Direito Administrativo Excelente

IDAJ INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIOAMENTO JURDICO
APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF OSCAR VILAA
SUMRIO 1 MDULO 2 MDULO 3 MDULO 4 MDULO 5 MDULO 6 MDULO 7 MDULO 8 MDULO ADMINISTRAO PBLICA ATOS ADMINISTRATIVOS LICITAO CONTRATO ADMINISTRATIVO SERVIDORES PBLICOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA
RUA AMLIA, N 528, BAIRRO DAS GRAAS RECIFE/PE FONE: 3427-2944 E-MAIL: idaj@terra.com.br
DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Oscar Vilaa 1 Mdulo
ADMINISTRAO PBLICA 1. Conceito A expresso Administrao Pblica vislumbra vrios sentidos, como ensina Hely Lopes Meirelles, porm num sentido amplo a Administrao Pblica se caracteriza por representar o aparelhamento atravs do qual o Estado se serve a fim de realizar seus servios visando o bem estar social. 2. Administrao X Governo No se pode confundir Administrao com Governo. Segundo os ensinamentos do administrativista Hely Lopes Meirelles, podemos observar que o governo atividade poltica e discricionria; administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica; Governo conduta independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A Administrao o instrumento de que dispe o Estado para pr em prtica as opes polticas do Governo. 3. Entidades Polticas e Administrativas A entidade se caracteriza por ser pessoa jurdica, pblica ou privada. Funciona com o intuito de prestar servio em nome da Administrao Pblica. Antes de adentrarmos na anlise das vrias espcies de entidades, temos que tecer algumas consideraes sobre as formas e meios de prestao do servio pblico. Observamos que a Administrao Pblica poder prestar seus servios de forma centralizada, descentralizada ou desconcentrada, e a execuo destes poder se dar de forma direta ou indireta. Vejamos cada uma delas: Servio centralizado: aquele exercido atravs de prprios rgos da Administrao, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; Servio descentralizado: aquele que o Estado transfere, sua titularidade ou apenas sua execuo, mediante outorga ou delegao, s entidades pblicas, empresas privadas ou particulares individualmente. Ocorrer a outorga quando o Estado, atravs de lei, cria uma entidade a fim de realizar determinado servio pblico ou de utilidade pblica. H delegao quando o Estado, atravs de contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao) transfere unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sob controle estatal.
Servio desconcentrado: aquele executado centralizadamente pela Administrao, mas distribudo por esta entre os vrios rgos da mesma entidade a fim de simplificar e acelerar a prestao do servio. Execuo direta: aquela realizada pelo prprio responsvel da prestao do servio, pessoalmente ou, ainda, atravs de seus rgos ou de seus prepostos.
Execuo indireta: aquela realizada por terceiro diverso do responsvel pela prestao do servio. Diante do acima exposto, podemos passar anlise das entidades. Estas se classificam em quatro grupos, a saber: 3.1. Entidades estatais
So pessoas jurdicas de Direito Pblico e tm poderes polticos e administrativos. So a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal. 3.2. Entidades autrquicas
So pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, porm so munidas apenas de poderes administrativos. Suas caractersticas, unnimes na doutrina ptria, so as seguintes: criao por lei especfica (art. 37, XIX, da Constituio Federal) com personalidade de Direito Pblico, patrimnio prprio, capacidade de auto-administrao sob controle estatal e desempenho de atribuies pblicas tpicas. de se ressaltar que as autarquias no agem por delegao, mas prestam os servios na medida do que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como ente autnomo que , no se encontra hierarquicamente subordinada entidade estatal a que pertence, mas h apenas uma vinculao a esta, a qual exerce um controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus dirigentes. Diante disso, o controle autrquico s admissvel nos estritos limites e para os fins que a lei o estabelecer. Apesar de ser criada por lei especfica, a autarquia organiza-se atravs de decreto, o qual aprovar o regulamento ou estatuto da entidade. Com relao a seu patrimnio inicial, este formado com a transferncia de bens mveis e imveis da entidade-matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurdica. Assim, extinguindo-se a entidade autrquica, todo o seu patrimnio reincorpora-se no da entidade estatal que a criou. Os bens e rendas das autarquias so considerados patrimnio pblico, mas com destinao especial e administrao prpria da entidade a que foram incorporados, para realizao dos objetivos legais e estatutrios. Quanto ao oramento, dirigentes, atos dos dirigentes, contratos e pessoal, as autarquias se regem nos mesmos moldes da Administrao Direta Com relao aos privilgios, ensina Hely Lopes Meirelles: As autarquias brasileiras nascem com os privilgios administrativos (no polticos) da entidade estatal que as institui, auferindo tambm as vantagens tributrias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pblica, alm dos que lhe forem outorgados por lei especial, como necessrio ao bom desempenho das atribuies da instituio.
H, ainda, a figura das autarquias de regime especial. Segundo os ensinamentos do administrativista Hely Lopes Meirelles a autarquia de regime especial toda aquela a que a lei instituidora conferir privilgios especficos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pblica. O que posiciona a autarquia como de regime especial so as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades especficas, observadas as restries constitucionais. So exemplos de autarquias de regime especial: Banco Central do Brasil, Comisso Nacional de Energia Nuclear, Universidade de So Paulo. 3.3. Entidades fundacionais
As fundaes eram consideradas pessoas jurdicas de Direito Privado, porm, com o advento da Constituio de 1988 e a instituio de fundaes pelo Poder Pblico com a personificao de bens pblicos, passou-se a atribuir personalidade Pblica a essas entidades, as quais so integrantes da Administrao indireta. Por se assemelharem s autarquias (conforme posio jurisprudencial do STF), s fundaes pblicas so aplicadas todas as normas, direitos e restries atinentes s autarquias. Vale ressaltar que tambm so criadas por lei especfica. Sua funo primordial a realizao de atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como educao, cultura e pesquisa. 3.4. Entidades paraestatais
So pessoas jurdicas de Direito Privado. Tal como as outras entidades, sua criao autorizada por lei especfica para fins de realizao de obras, servios ou atividades de interesse coletivo. So as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI, entre outros). Possuem autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo rgo estatal a que estiverem vinculadas. Diversamente das autarquias, sua funo precpua a execuo de atividades imprprias do Poder Pblico, mas de utilidade pblica, de interesse da coletividade. A denominao paraestatal nos leva concluso de que tal entidade tem personalidade privada, porm realiza atividades de interesse pblico. Por ser ente de Direito Privado, que , e, portanto, sendo desmembrado do Estado, no goza dos privilgios estatais, salvo quando concedidos expressamente em lei. Com relao competncia para a instituio de entidades autrquicas, vejamos os ensinamentos do administrativista Hely Lopes Meirelles: A competncia para instituir entidades paraestatais ampla, cabendo tanto Unio como aos Estados-membros e Municpios criar esses instrumentos de descentralizao de servios de interesse coletivo. A criao de tais entidades matria de Direito Administrativo e no interfere com a forma civil ou comercial com que se personifique a instituio. Esta, sim, de Direito Privado, cujas normas pertencem exclusivamente Unio, por expressa reserva constitucional. Mas a criao e a organizao da entidade, como instrumento administrativo de descentralizao de servio, so do titular do servio a ser descentralizado. As autarquias podem exercer atividades econmicas, e, neste caso, revestir-se- da forma de empresa pblica ou de sociedade de economia mista; e tambm atividades no econmicas,
servios pblicos ou utilidade pblica, e, nestes casos, ter o Estado liberdade para escolher a forma e estrutura da entidade. O patrimnio dessas entidades pode ser constitudo com recursos particulares ou contribuio pblica, ou por ambas as formas conjugadas. Como j observado, a entidade paraestatal possui as seguintes espcies: empresas pblicas, sociedades de economia mista e servios sociais autnomos. As duas primeiras espcies fazem parte da Administrao indireta, no entanto a ltima constitui a categoria dos entes de cooperao. Vejamos cada uma delas: Empresas pblicas So pessoas jurdicas de Direito Privado criadas por lei especfica, com capital exclusivamente pblico, para realizar atividades de interesse da Administrao instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organizao empresarial. Podemos demonstrar suas principais caractersticas a partir da lio dada pelo mestre Hely Lopes Meirelles, ao concluir que qualquer das entidades polticas pode criar empresa pblica, desde que o faa por lei especfica (CF, art. 37, IX); que a empresa pblica pode ter forma societria econmica convencional ou especial; que tanto apta para realizar atividade econmica como qualquer outra da competncia da entidade estatal instituidora; que, quando explorar atividade econmica, dever operar sob as normas aplicveis s empresas privadas, sem privilgios estatais; que, em qualquer hiptese, o regime de seu pessoal o da legislao do trabalho. Sociedades de Economia Mista So pessoas jurdicas de Direito Privado. Tm participao sobre o seu capital e sua administrao tanto o Poder Pblico como particulares. Realizam atividade econmica ou servio de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado, e , portanto, permanecem ao lado do Estado, mas sempre guardando sua personalidade de Direito Privado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptaes impostas pelas leis que autorizarem sua criao e funcionamento. No Brasil, a sociedade de economia mista ainda no recebeu a devida regulamentao legal. A Constituio Federal a ela se refere apenas para estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econmica , deve operar sob as mesmas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias (art. 173, 1), e sujeitar seu pessoal proibio de acumulao de cargos, funes ou empregos que especifica (art. 36, XVII). Como no possui forma instituda na Constituio Federal, tal opo ficar a cargo da entidade estatal que a instituir, observando-se os princpios constitucionais pertinentes e a compatibilidade do servio ou da atividade com a personalidade privada da instituio, que, por natureza, no tem qualquer prerrogativa pblica, salvo as que a lei conceder expressamente. Servios Sociais Autnomos So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, no integrando, portanto, a Administrao Direita ou Indireta. So institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais.
4. rgos e Agentes Pblicos Os rgos pblicos se caracterizam como sendo o centro onde so exercidas as funes estatais, as quais so imputadas as pessoas jurdicas a que pertencem. Dessa forma, os rgos no so dotados de personalidade jurdica nem vontade prpria, mas, sim, apenas expressam a vontade do Estado, de quem so seus representantes, no entanto, para o exerccio de suas funes, faz-se necessrio que sejam investidos de uma determinada competncia. Embora despersonalizados, os rgos mantm relaes funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurdicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. Como j observado, sua atuao imputada pessoa jurdica que eles integram, mas nenhum rgo a representa juridicamente. Os rgos, por serem criados para exercerem funes especficas, se dividem da seguinte forma, dependendo estrutura, atribuies e funcionamento: rgos legislativos, executivos e judicirios; rgos de direo, deliberao, planejamento, assessoramento e execuo; rgos superiores e inferiores; rgos centrais, regionais e locais; rgos administrativos, jurdicos e tcnicos; rgos normativos e fiscalizadores; rgos simples e compostos; rgos singulares e colegiados; etc.
Inmeras so, pois, as classificaes elaboradas pelos rgos pblicos. Podemos, no entanto, destacar trs classificaes principais, a saber: Quanto posio estatal independentes ou primrios: originrios da Constituio e representativos dos Poderes de Estado (p. ex., Corporaes Legislativas, Tribunais Judicirios e os Juzos Singulares); autnomos: localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e subordinados a seus chefes (p. ex., Ministrios, Advocacia-Geral da Unio); superiores: detm poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica, mas sempre sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia mais alta (p. ex., Gabinetes, Procuradorias Administrativas e Judiciais); subalternos: so hierarquizados a rgos mais elevados, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo (p. ex., portarias e sees de expediente). Quanto estrutura simples ou unitrios: constitudos por um s centro de competncia; compostos: renem na sua estrutura outros rgos menores. Quanto atuao funcional singulares ou unipessoais: atuam e decidem atravs de um nico agente, que seu chefe e representante (p. ex., Presidncia da Repblica, Prefeituras Municipais); colegiados ou pluripessoais: atuam e decidem pela manifestao conjunta e majoritria da vontade de seus membros (p. ex., Corporaes Legislativas, Tribunais).
Oportuno se faz ressaltar a diferena entre rgo, cargo, funo e agente pblicos. O rgo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, a unidade de ao. Os cargos so lugares criados nos rgos para serem providos por agentes que exercero as suas funes. As funes, portanto, so os encargos atribudos aos rgos, cargos e agentes. Conclui-se, portanto, que rgo, funo e cargo
so criaes abstratas da lei; agente a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ao a essas abstraes legais. 5. Agncias reguladoras e agncias executivas As agncias reguladoras surgiram com a finalidade de controlar e fiscalizar os servios pblicos outorgados pela Administrao Pblica ao setor particular. So criadas por lei especfica como autarquias de regime especial e, portanto, integram a administrao pblica indireta. A lei de sua criao estabelece o regime dos seus servidores, que pode ser estatutrio ou celetista, e seu ingresso depende sempre de concurso de provas ou provas e ttulos. Os atos e contratos das agncias reguladoras so tidos como atos e contratos administrativos. At o presente momento foram institudas as seguintes agncias: Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL Lei n 9.427/96), Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL Lei n 9.472/97), Agncia Nacional do Petrleo (ANP Lei n 9.478/97), Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVS Lei n 9.782/99), Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS Lei n 9.961/00) e a Agncia Nacional de guas (ANA Lei n 9.984/00). As agncias executivas so criadas e reguladas pela Lei n 9.649/98. Com base nos arts.51 e 52 da citada lei, pode-se observar que a agncia executiva se caracteriza como sendo a autarquia ou fundao governamental assim qualificada por ato do Executivo, responsvel pela execuo de certo servio pblico, livre de alguns controles e dotada de maiores privilgios que as assim no qualificadas, desde que celebre com a Administrao Pblica a que se vincula um contrato de gesto. Sua natureza, portanto, de autarquia de regime especial, ainda que instituda originalmente como fundao pblica. Integra a administrao pblica indireta. A qualificao de autarquia ou fundao em agncia executiva ato administrativo que a reconhece como portadora de atributos inerentes natureza de agncia. Tal reconhecimento ato, na esfera federal, do Presidente da Repblica, veiculado mediante decreto. editado por indicao do Ministrio supervisor. No h criao de qualquer entidade nova. Utiliza-se a autarquia e a fundao pblica j existente lhe atribuindo, atendidas as exigncias legais, a qualificao de agncia executiva. Tal como foi qualificada, poder a entidade qualificada como agncia ser desqualificada. A desqualificao est instituda e regulada no 4 do art.1 do Decreto Federal n 2.487/98, enquanto os motivos esto indicados no 3 deste mesmo dispositivo. A desqualificao no leva extino da autarquia ou da fundao, apenas a desveste do qualificativo de agncia executiva. Tanto a qualificao como a desqualificao so medidas de iniciativa do Ministrio supervisor com a anuncia do rgo que faz as vezes do antigo Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. As agncias executivas gozaro dos privilgios reconhecidos s autarquias, alm de privilgios especiais que esto dispostos no art.2 do Decreto Federal n 2.488/98. Os servidores da agncia executiva so os mesmos da autarquia ou da fundao assim qualificada. Seu regime o estatutrio ou celetista, e sua admisso depende de prvio concurso pblico. Os atos e contratos da agncia executiva so atos e contratos administrativos, portanto, observam a legislao pertinente (Lei n 8.666/93), com a vantagem prevista no pargrafo nico do art.24 da lei de licitaes, qual seja a ampliao dos valores para dispensa de licitao em 20% para compras, obras e servios (redao dada pela Lei n 9.648/98).
IDAJ Curso Preparatrio para o Concurso de Procurador do Estado e do Municpio do Recife e OAB/PE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Oscar Vilaa 2 Mdulo
Atos Administrativos A Administrao Pblica age atravs de atos jurdicos. Na atividade pblica temos trs tipos de atos: atos legislativos, judiciais e administrativos. Os atos administrativos revelam a atividade executiva da Administrao. A sua prtica cabe aos rgos executivos, mas as autoridades legislativas e judicirias tambm a praticam quando ordenam seus prprios servios. O ato administrativo , ento, toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, valendo-se das prerrogativas prprias do Poder Pblico e na funo administrativa, tenha por fim declarar, adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Diferencia-se como espcie do gnero ato jurdico pela sua finalidade pblica. unilateral porque se forma com a vontade nica do Estado. Os atos bilaterais so os contratos administrativos. Como se constata no conceito, o ato administrativo tem como condio a atuao da Administrao em posio de supremacia, no uso do Poder Pblico. Deve, assim, ser apto a produzir efeitos jurdicos para os administrados, para a Administrao e seus servidores. Para ser apto a produzir esses efeitos, deve o ato administrativo ser proveniente de autoridade pblica competente. Diferencia-se o ato administrativo do fato administrativo, que no produz efeitos jurdicos embora seja atividade pblica material. O fato administrativo toda realizao material da Administrao em cumprimento de um ato administrativo (servio pblico por exemplo). a materializao do ato administrativo, e s por via reflexa interessa ao direito, como conseqncias jurdicas que dele podem resultar para a Administrao e para os administrados. Requisitos do ato administrativo So cinco os requisitos para a formao vlida do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Vejamos cada um deles. Competncia Nenhum ato administrativo pode ser praticado sem que o agente disponha de poderes legais a ele atribudos. A competncia e o limite da competncia resultam da lei. Como requisito de ordem pblica a competncia administrativa irrenuncivel, intransfervel e improrrogvel pela vontade individual dos interessados. S a lei pode prever a delegao de poderes administrativos. No pode a competncia ser fixada ou alterada ao arbtrio do administrador e em infrao a uma lei.
Finalidade Todo ato administrativo deve ter um interesse pblico a atingir. No h ato administrativo destitudo de finalidade ou desviado de seu fim especfico. Como a Administrao tem a finalidade de realizar o interesse pblico, nulo o ato administrativo que no coincida com esse fim. A finalidade do ato definida explcita ou implicitamente pela lei. Ao administrador cabe execut-la. Est ele vinculado ao comando legislativo de modo que no pode deixar de aplicar a norma ainda que creia estar atingindo o interesse pblico. Essa alterao caracterizada como desvio de poder e o ato passvel de invalidao. Forma O ato administrativo, para ser manifestado, necessita de um procedimento e uma forma legal. A liberdade da forma do ato administrativo exceo, sendo todo ato administrativo, em princpio, formal. Depreende-se que a forma requisito substancial para o ato, mas tolera-se o pequeno erro material de pouca importncia e fcil verificao. A mera irregularidade no vicia o ato e pode ser retificado sem prejuzo de sua validade. A forma no um entrave como formalidade ao extremo, mas deve-se obedecer o essencial para a segurana e validade prescrita em lei para o ato administrativo. Em regra a forma do ato administrativo escrito e segue um modelo legal. Excepcionalmente porm a lei pode prever formas verbais ou em sinais, como a sinalizao de trnsito e determinaes de polcia. a forma o revestimento material do ato e o procedimento o conjunto de operaes necessrias para a sua formao. Na licitao, para haver o ato de adjudicao do objeto licitado ao licitante vencedor, necessrio que a licitao siga todo o procedimento previsto na lei. Motivo ou causa O ato administrativo deve ser respaldado por uma situao de fato ou de direito que autorize a sua prtica. Pode ser expresso em lei ou deixado ao critrio do administrador. Quando estiver expresso em lei, cabendo ao administrador to-s execut-lo, diz-se que o ato administrativo vinculado. Se, por sua vez, a lei faculta ao administrador que ele julgue a convenincia e a oportunidade da prtica do ato, ento diz-se que o ato discricionrio. Dependendo do caso o administrador dever ou no motivar o ato. Em regra todo ato deve ser motivado em atendimento ao princpio da moralidade administrativa. H casos, contudo, em que a motivao dispensada, como, por exemplo, o despacho de mero expediente. Atente-se que, se o motivo no for exigido para a validade do ato e o agente pratic-lo expondo sua motivao, a validade do ato passar a ser vinculada existncia dos motivos expressados (teoria dos motivos determinantes). Objeto Todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou extino de situaes jurdicas concernentes atividade do Poder Pblico. o resultado prtico que o ato se prope a atingir. O critrio de escolha do objeto do ato o mrito administrativo e esse mrito no pode sofrer modificao atravs do controle do Judicirio, em respeito ao princpio da tripartio harmnica dos poderes.
Mrito administrativo O mrito do ato administrativo no requisito para a validade deste. Trata-se da escolha do objeto do ato aps a valorao de seus motivos. Essa valorao e essa escolha so feitas pela Administrao quando autorizada a decidir sobre a convenincia e oportunidade do ato a ser praticado. Os atos vinculados no tem mrito, posto que sua prtica a realizao de uma imposio legal no sujeita a escolhas. Nos atos discricionrios, porm, a Administrao decide nos parmetros e limites previstos pela lei e s so passveis de controle judicial se caracterizarem abuso ou desvio de poder. O mrito administrativo s abrange, pois, os atos em que permitida a valorao da eficincia, oportunidade e convenincia. Os atos que exorbitem os limites legais para a valorao de oportunidade e convenincia so considerados atos arbitrrios, ou seja, contrrio lei. A discricionariedade tem como fonte a prpria lei. Ela s existe nos espaos deixados e legitimados pela lei. A arbitrariedade, por sua vez, ilegal porque exorbita os poderes conferidos pela lei. Atos privados praticados pela Administrao A Administrao pode celebrar contratos privados no desempenho de suas atividades. Nesses casos atua a Administrao no mesmo nvel de poder do particular. o entendimento da doutrina e jurisprudncia, e a Administrao no pode anul-los, revog-los ou rescindi-los por ato unilateral. Exemplo seria a emisso de um cheque. Mesmo na prtica desses atos deve a Administrao obedecer s exigncias administrativas que a autorizam e executar atos privados (autorizao legislativa, licitao, etc.). Procedimento administrativo Procedimento administrativo a sucesso ordenada de atos que validam a formao de um ato final objetivado pela Administrao. O procedimento formado de atos intermedirios que do forma e contedo ao ato principal. medida que so realizados os atos intermedirios, esses so definitivos para que dem segurana prtica dos atos posteriores. Os atos intermedirios, assim, no podem mais ser contestados, operando o instituto da precluso. A prtica de atos intermedirios desconformes com as prescries legais pode anular o ato principal se tratar de requisitos essenciais de legalidade deste. Exemplo tpico de procedimento administrativo a licitao que se realiza atravs dos atos intermedirios (edital, habilitao, julgamento) at a realizao do final que o ato de adjudicao do objeto licitado ao licitante vencedor. O procedimento administrativo o encadeamento de atos que propiciam o ato final, mas no se confunde com o ato complexo, que o ato resultante da interveno de dois ou mais rgos administrativos para obteno do ato final. Tambm no se confunde o procedimento com o ato composto, que formado por um ato principal e outro ato complementar ratificando ou aprovando aquele. Atributos dos atos administrativos Presuno de legitimidade
Os atos administrativos surgem com presuno de legitimidade. Essa presuno decorre do princpio da legalidade administrativa. Tem como fim dar celeridade e segurana para as atividades pblicas e autoriza a imediata execuo dos atos administrativos. Enquanto no sobrevier o pronunciamento de nulidade, o ato administrativo vlido e eficaz para a Administrao e para os administrados. A suspenso do seus efeitos deve ser requerida ao Judicirio atravs do mandado de segurana e de outros recursos ou aes com pedido de liminar at a deciso final acerca da validade do ato impugnado. O nus da prova de ilegitimidade incumbe a quem invoca, ante a presuno de legitimidade. A presuno de legitimidade abrandada em alguns casos como, por exemplo, se o ato for manifestamente ilegal. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos Federais prev que dever do funcionrio pblico o de obedincia, salvo se a ordem for manifestamente ilegal. Realizado o procedimento administrativo, o ato adquire existncia legal e est apto a produzir efeitos. O ato, embora seja eficaz, pode no ser ainda exeqvel por lhe faltar um ato complementar ou a existncia de alguma condio necessria sua operatividade. O ato administrativo se aperfeioa com a exeqibilidade, que a possibilidade de ser posto em execuo. A relevncia prtica dessa distino se apresenta quanto possibilidade ou no de o ato ser atingido por lei nova. A lei nova, segundo a Constituio (art.5, XXXVI), no pode retroagir para afetar o ato jurdico perfeito. Sendo o ato administrativo um ato jurdico, ele s est perfeito quando preenche todos os requisitos para produzir seus efeitos finais, ou seja, quando se torna exeqvel. Imperatividade O ato administrativo que consubstancia um ordem dotado de coercibilidade para seu cumprimento ou execuo. Obriga o particular a obedec-lo sob pena de se sujeitar obrigao forada pela Administrao ou pelo Judicirio. Todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido enquanto no retirado do mundo jurdico atravs da anulao ou revogao.
Auto-executoriedade A auto-executoriedade a possibilidade de execuo imediata e direta do ato administrativo pela prpria Administrao independentemente de ordem judicial. Para verificar se um ato administrativo ou no auto-executrio, distingue-se os atos prprios do poder administrativo dos imprprios. Aqueles so auto-executrios enquanto estes necessitam da interveno de um outro Poder. A cobrana contenciosa de uma multa necessita da atuao do Judicirio, enquanto que as interdies de atividades ilegais (com a destruio de alimentos imprprios ao consumo por exemplo) independem do mandado judicial. Os atos que configuram o poder de polcia, tal como o exemplo citado, devem estar documentados e devem proporcionar ao administrado a ampla defesa para que o controle da legalidade seja exercitada pelo Judicirio oportunamente. Classificao dos atos administrativos Vejamos adiante as principais classificaes de atos administrativos.
Atos gerais e individuais Quanto aos seus destinatrios, o ato administrativo pode ser geral ou individual. O ato administrativo geral ou regulamentar o expedido sem destinatrio determinado, vinculando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao ftica abrangida pelos seus preceitos. So atos de comando, que podem ser revogveis, mas s so impugnveis na esfera judicial quando a Administrao o executa. Os atos gerais prevalecem sobre os atos individuais porque aqueles tm funo normativa, enquanto estes tm a funo de obedecer queles. Os atos gerais para terem eficcia dependem de publicao no rgo oficial e s obrigam os destinatrios aps a divulgao. O ato administrativo individual ou especial dirige-se a um destinatrio certo, individualizado. Pode abranger mais de um sujeito, mas deve ser especificado. Se pretendem ter efeitos externos devem ser publicados na imprensa oficial, mas se pretendem ter efeitos internos podem ser comunicados diretamente aos destinatrios. A outorga de concesso um exemplo de ato individual. Em geral, o ato individual gera direito e cria obrigaes para o seu destinatrio. S so revogveis, entretanto, nos termos da lei. Atos internos e externos Quanto abrangncia dos efeitos, os atos administrativos podem ser classificados em atos internos e externos. Os atos internos so destinados a produzir efeitos apenas nas reparties administrativas e s incidem sobre os rgos e agentes que expediram. No dependem de publicao na imprensa oficial para ser eficaz, bastando a comunicao direta ou a divulgao regulamentar na repartio. Se incidir sobre administrados devem ser publicados na imprensa oficial. Os atos externos so destinados a produzir efeitos fora de suas reparties e dependem de publicao na imprensa oficial. A divulgao essencial para que se permita a fiscalizao face relevncia do interesse pblico tratado nesses atos. Atos de imprio e de gesto Quanto ao objeto, os atos administrativos podem ser classificados em atos de imprio e atos de gesto. Os atos de imprio ou de autoridade so aqueles que a Administrao pratica valendo-se de suas prerrogativas de poder pblico. exemplo o que ocorre na desapropriao, nas ordens estatutrias, etc. So unilaterais e dotados de coercibilidade. Podem ser revogveis a critrio da Administrao que o expediu. Os atos de gesto so os praticados pela Administrao atuando sem usar de sua supremacia de poder. Ocorre nos atos negociais e de pura administrao de servio pblico sem exercer coero sobre os interessados. Convm incluir os atos de rotina ou de expediente, que so aqueles que apenas do continuidade ao servio e no vinculam a Administrao, posto que no so atos decisrios mas to somente destinados a proceder rotina interna dos rgos pblicos.
Atos vinculados e discricionrios Quanto liberdade de atuao do administrador, os atos administrativos podem ser classificados em atos vinculados e discricionrios. Os atos vinculados so aqueles que devem ser praticados independentemente da valorao quanto oportunidade e convenincia de sua execuo. A lei no confere ao administrador nenhuma liberdade quanto a essa valorao devendo simplesmente execut-lo, dada a hiptese prevista em lei para tal. Exemplo desse tipo de ato a punio administrativa disciplinar, dada a infrao tipificada na lei e a apurao mediante procedimento administrativo previsto, deve o administrador punir o culpado, sob pena de incorrer no crime de condescendncia criminosa. Os atos discricionrios so aqueles que podem ser praticados valorando-se a convenincia e oportunidade de sua execuo. A lei confere ao administrador uma liberdade limitada para optar entre executar de uma forma ou outra ou no praticar o ato. Exemplo desse tipo de ato a admisso e exonerao ad nutum. O administrador competente para admitir ou exonerar servidor ad nutum pode faz-lo se e quando quiser, independentemente de qualquer motivao. Ressalta-se que, nesse caso, se o ato for motivado, sua validade depende da veracidade dessa motivao (teoria dos motivos determinantes).
Ato simples, composto e complexo Quanto formao do ato administrativo, podemos classific-los em ato simples, composto e complexo. O ato simples o resultante da manifestao de vontade de um nico rgo administrativo, unipessoal ou colegiado. Ato composto aquele que resulta da vontade de um nico rgo mas depende da ratificao de outro rgo para se tornar exeqvel. Forma-se com a vontade nica de um rgo, mas depende da autorizao de outro. Ato complexo aquele que formado pela vontade de mais de um rgo administrativo Deve haver o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao do ato nico. Outras classificaes Convm citar outras classificaes dadas pela doutrina para os atos administrativos: Quanto ao contedo o ato pode ser constitutivo, declaratrio, alienativo, modificativo, abdicativo ou extintivo. Quanto eficcia o ato pode ser vlido, nulo ou inexistente. Quanto exeqibilidade ato pode ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado. Quanto retratabilidade o ato pode ser irrevogvel, revogvel e suspensvel. Quanto ao modo de execuo o ato pode ser auto-executrio ou no auto-executrio. Quanto ao objetivo visado o ato pode ser principal, complementar, intermedirio, ato-condio e ato de jurisdio. Espcies de atos administrativos
Passemos a uma breve explicao das principais espcies de atos administrativos.
Os atos administrativos podem ser normativos. Contm um comando geral do Executivo visando correta aplicao da lei. Incluem-se nessa espcie: decretos, regulamentos, instrues normativas, regimentos, resolues e deliberaes. Os atos ordinatrios visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Incluem-se as instrues, circulares, avisos, portarias, ordens de servio, ofcios e despachos. Os atos negociais visam concretizao de negcios jurdicos pblicos ou atribuio de certos direitos ao interessado. Incluem-se a licena, a autorizao, a permisso, a aprovao, a admisso, o visto, a homologao, a dispensa, a renncia e o protocolo administrativo. Os atos enunciativos so aqueles que no contm uma manifestao de vontade e apenas certificam ou atestam um fato, bem como opinam sobre um determinado assunto. Incluem-se as certides, os atestados, os pareceres tcnicos e os normativos e as apostilas. Os atos punitivos contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias. Incluem-se a multa, a interdio de atividade, a destruio de coisas e a declarao de inidoneidade para contratar com a Administrao Pblica. Extino dos atos administrativos O ato administrativo pode extinguir-se por: cumprimento de seus efeitos, desaparecimento do sujeito ou objeto ou por sua retirada do mundo jurdico. A retirada do mundo jurdico pode se dar por vrias formas, quais sejam: revogao por razes de oportunidade e convenincia; anulao por razo de ilegalidade; cassao por razo de descumprimento de condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder o destinatrio continuar desfrutando da situao jurdica. caducidade por razo de supervenincia de norma jurdica proibitiva de situao jurdica anterior e outorgada por ato precedente; e contraposio por razo de emisso de ato cujos efeitos so contrapostos a ato anterior. Passemos ao estudo dos mais importantes tipos de extino dos atos administrativos, que a anulao e a revogao. Anulao ou invalidao Anulao a extino do ato administrativo por razes de ilegalidade. O ato ilegal anulado com efeitos ex tunc. A anulao pode ser feita pela prpria Administrao Pblica, valendose de seu poder de autotutela sobre os prprios atos. Pode ser a anulao tambm decretada pelo Poder Judicirio mediante provocao dos interessados. Quanto ao poder de autotutela da Administrao, o Supremo Tribunal Federal j pacificou o entendimento atravs das Smulas n.346 e 473. A Smula n.346 diz que a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. A Smula n.473 fala ainda que a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que o tornem ilegais,
porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. A anulao pela prpria Administrao deve ser feita de ofcio e independe de provocao do interessado, posto que a Administrao tem o dever-poder de zelar pelo cumprimento das leis. H contudo na doutrina discusso que indaga se a anulao est sempre obrigada a anular o ato ou tem a faculdade de faz-lo. A corrente doutrinria que defende a faculdade de anular invoca a defesa do interesse pblico. Em algumas circunstncias, embora o ato seja nulo, a Administrao tem a faculdade de anul-lo, levando em considerao a prevalncia do interesse pblico e analisando se o ato nulo no se originou de dolo, no afetou direitos ou interesses privados legtimos e nem causou dano ao Errio.
Outra discusso doutrinria indaga se possvel aplicar no Direito Administrativo a teoria das nulidades do Direito Civil. Sendo o ato administrativo um ato jurdico, alguns institutos devem ser levados em considerao, observando, porm, as peculiaridades do Direito Administrativo. Vejamos as principais diferenas. A primeira diferena quanto aos interesses atingidos com a nulidade dos atos. Enquanto os atos privados viciados atingem interesses privados, os atos administrativos nulos atingem o interesse pblico e, portanto, no podem depender de provocao do interessado para ser anulado, devendo a Administrao decretar a sua anulao. Por outro lado, e de acordo com moderna corrente doutrinria administrativista, o ato pode no ser anulado pela Administrao quando a manuteno da validade do ato prejudicar menos o interesse pblico do que se ele fosse anulado, levando em considerao se o ato no foi doloso, se no atingiu direitos e interesses privados legtimos e se no causou dano ao Errio. A segunda diferena diz respeito s hipteses de vcio que anulam o ato administrativo. H no Direito Administrativo modalidades que no existem no direito privado e que anulam o ato, tal como, o abuso e o desvio de poder, a usurpao de funo, o exerccio de fato. Anulao quanto ao sujeito O ato administrativo pode ser praticado por autoridade incompetente ou incapaz. Quanto incompetncia, fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou. Os principais vcios so: usurpao de funo, excesso de poder e funo de fato. A usurpao de funo crime previsto no art.328 do Cdigo Penal e ocorre quando a pessoa que pratica o ato no foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou funo. Age como se fora agente pblico sem ter, entretanto, essa qualidade. A doutrina entende que o ato praticado inexistente. O excesso de poder ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia. H tambm o desvio de poder, que ocorre quando o ato viciado em sua finalidade. Tanto o excesso de poder quanto o desvio de poder podem caracterizar abuso de autoridade (Lei n.4898/65 e Lei n.6657/79) acarretando as responsabilidades penal, administrativa e civil. A funo de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato est irregularmente investida no cargo, emprego ou funo, mas a situao tem aparncia de ilegalidade. A doutrina entende que o ato praticado vlido a fim de proteger a boa f do administrado.
Por fim, quanto incapacidade, o ato pode ser viciado por ter sido praticado com erro, dolo, coao, simulao ou fraude, ou nos casos do art.5 e 6 do Cdigo Civil. A Lei n.9.748/99, que trata do procedimento administrativo federal, prev outros casos de incapacidade como os de impedimento e suspeio, semelhana do processo civil (arts.18 e 20 da Lei). Anulao quanto ao objeto O ato administrativo tem objeto ilegal quando for: proibido por lei, diverso do previsto em lei, impossvel ou irrealizvel, imoral ou incerto quanto aos destinatrios, s coisas, ao tempo e ao lugar. Anulao quanto forma O vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato (art.2, pargrafo nico, b, da Lei n.4.717). Anulao quanto ao motivo O ato administrativo nulo se os seus motivos forem inexistentes, inadequados aos fins obtidos ou falsos.
Anulao quanto finalidade Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade (Lei n.4.717), que se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto explcita ou implicitamente na regra de competncia. Tambm quando o agente pratica o ato com inobservncia do interesse pblico. O agente, ento, afasta-se da finalidade que deveria atingir para atingir outro resultado no amparado legalmente. Exemplo de ato com desvio de poder a remoo ex officio do servidor, que serve para atender necessidade do servio, mas com a verdadeira inteno de punir o servidor. O desvio de poder pode-se comprovar atravs de indcios de que o ato teve motivao insuficiente, contraditria, ou houve camuflagem dos fatos, inadequao entre os motivos e os efeitos, excesso de motivao, contradio do ato com os seus resultados, irracionalidade do procedimento, etc. Atos administrativos nulos e anulveis Os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis. Os atos nulos no podem ser convalidados e neles se enquadram: os que a lei assim o declarem; e os que so materialmente impossveis de convalidar posto que esto viciados em sua substncia. Os atos anulveis podem ser convalidados e neles se enquadram: os que a lei assim o declarem; e os que podem ser praticados sem vcios. A convalidao ou saneamento o ato administrativo que supre o vcio existente em um ato ilegal com efeitos retroativos data em que este foi praticado. A convalidao em regra feita pela Administrao. Pode ser feita pelo interessado quando a edio do ato dependia de sua manifestao de vontade e a exigncia foi inobservada.
A convalidao pela Administrao pode ser um ato vinculado ou discricionrio. No caso de ato discricionrio praticado por autoridade incompetente, a Administrao pode optar entre convalidar ou invalid-lo. Se o ato praticado pela autoridade incompetente era vinculado, no pode a autoridade competente deixar de convalid-lo se estiverem presentes os requisitos para a prtica daquele ato vinculado. A Lei n.9.784 (art.55) estabelece que se o ato no acarretar leso ao interesse pblico nem prejuzos a terceiros, os atos sanveis podem ser convalidados ou no pela prpria Administrao. O ato praticado com vcio de incompetncia pode ser ratificado pela autoridade competente, salvo se a competncia for exclusiva e no admitir delegao (por exemplo o art.84 da Constituio Federal). J em relao forma, a convalidao admissvel se no for essencial do ato. Quanto ao vcio de motivo ou de finalidade o ato nunca convalidvel. Ora, ou o ato corresponde a uma situao de fato e praticado em atendimento aos fins legais e ao interesse pblico, ou infringe o ordenamento e deve ser anulado. Quando o vcio for de objeto ou de contedo, possvel a converso. A converso diferente da convalidao, porquanto a converso implica a substituio de um ato invlido por outro vlido com efeitos retroativos data do ato original e visando aproveitar os efeitos j produzidos. A converso diferente da reforma, porque a converso substitui ato invlido e a reforma substitui ato vlido por razes de oportunidade e convenincia. Enquanto a converso retroage, a reforma s produz efeitos para o futuro. Outro instituto diverso da convalidao a confirmao. A confirmao no corrige o vcio do ato, mas o mantm tal como foi praticado, pois no causou prejuzo a terceiros. Pode ocorrer tambm que esteja prescrito o direito de anular o ato, nesse caso, a confirmao tcita, ou seja, pelo decurso do tempo. No primeiro caso a Administrao renuncia ao poder de autotutela, e no segundo caso trata-se de impossibilidade jurdica pela ocorrncia da prescrio. Revogao Revogao o ato pelo qual a Administrao extingue um ato vlido por razes de convenincia e oportunidade. Os efeitos da revogao so ex nunc, respeitando portanto os efeitos produzidos pelo ato revogado. A revogao privativa da Administrao, no cabendo ao Judicirio apreciar as razes de oportunidade e convenincia. Ao Judicirio apenas cabe o exame da legalidade e, se for o caso, decretar a nulidade do ato, mas no pode jamais revog-lo. S quem pode revogar um ato o agente administrativo competente para tal. Os atos vinculados porm no podem ser revogados porque nesses casos no h que se analisar as razes e convenincias do ato, j que a lei obriga a prtica do ato ante a existncia de seus pressupostos para a prtica. A revogao de ato vinculado, inclusive, pode ensejar a composio de perdas e danos porventura existentes. Igualmente no podem ser revogados os atos que j exauriram seus efeitos porque, como se disse, a revogao no retroage mas apenas impede que o ato revogado continue a produzir efeitos; nem os atos que fazem parte de um procedimento, pois a cada novo ato opera a precluso com relao ao ato anterior. Por fim, a Smula n.473 do STF probe a revogao dos atos que geram direitos adquiridos. Se a Administrao, entretanto, quiser revogar um ato vlido, porm inconveniente ao
interesse pblico, que gerou direitos para algum administrado, poder faz-lo desde que indenize totalmente o prejudicado. o caso de a Administrao conferir licena a um particular para construir e depois revogar a licena, limitando o terreno a ser construdo, com o fim de alargar uma via pblica. A Administrao deve, nesse caso, indenizar o administrado de acordo com os prejuzos provocados.
Licitao Introduo Em regra, o contrato administrativo exige licitao prvia. S a lei pode dispensar ou tornar inexigvel o procedimento licitatrio. Feita a licitao, o licitante vencedor tem apenas uma expectativa de direito de contrato com a Administrao1. A sistemtica da licitao hoje regida pela Lei n.8.666, de 21 de junho de 1993, alterada pelas Leis n.8.883, de 08 de junho de 1994, e n.9.648, de 27 de maio de 1998, e pela Medida Provisria n.2.108-12, de 27 de maro de 2001, que instituiu nova modalidade de licitao: o prego. A Lei n.8.666/93 estabelece normas gerias sobre licitaes e contratos embora diga que regulamenta o art.37, XXI da CF/88. Suas disposies se aplicam s licitaes e contratos da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios, bem como suas autarquias, fundaes e entidades paraestatais (sociedade de economia mista, empresa pblica e suas subsidirias). Diz-se que so normas gerais porque os Estados, Municpios e Distrito Federal tm competncia para editar normas peculiares para suas licitaes e contratos, no que no contrarie as normas gerais (art.22, XXVII da CF/88). Conceito e fins da licitao Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse2. um procedimento porquanto a licitao se realiza atravs de uma srie ordenada de atos administrativos.
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Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.246 Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.247
Tem como finalidades a obteno do contrato mais vantajoso e proteo ao princpio da isonomia. Princpios da licitao Princpio do procedimento formal: impe a vinculao da licitao s prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. Dentre as normas se incluem o regulamento e o edital ou convite (art.4. da Lei n.8.666/93). Ressalte-se entretanto que no se decreta nulidade se no houver dano para a Administrao ou para os administrados, porque o princpio do procedimento formal no envolve excesso de formalismo intil e desnecessrio. A Lei n.8.666/93 permite no art.4 que qualquer cidado possa acompanhar a licitao, desde que no interfira na realizao dos trabalhos de modo a perturbar ou impedir. Com isso permite a fiscalizao de todos do procedimento formal. Princpio da publicidade dos atos: abrange os avisos de abertura da licitao, conhecimento do edital e anexos, exame da documentao e propostas pelos interessados, fornecimento de certides, pareceres e decises a ela relacionados, etc. A Lei n.8.666/93 estabelece a abertura dos envelopes da documentao e proposta em pblico e a publicao oficial das decises dos rgos julgadores e respectivos contratos ainda que resumidamente (arts. 3, 3, e 43, 1). Princpio da igualdade entre os licitantes: impede que a licitao discrimine os participantes atravs de clusulas no edital, ou favorea alguns em detrimento de outros mediante julgamento subjetivos (art.3, 1). A infrao a esse princpio constitui causa de nulidade de todo o certame. Ressalte-se que a licitao deve fixar requisitos mnimos de participao no edital ou convite com a finalidade de resguardar a garantia da execuo do contrato, mas esses requisitos no podem traduzir em discriminao entre eventuais participantes. Princpio do sigilo das propostas: as propostas devem ser sigilosas at a data da abertura dos envelopes que a contenham. A abertura dos envelopes de propostas ocorre aps a habilitao dos proponentes (arts.3, 3 e 43, 1). A abertura da documentao ou das propostas ou a revelao de seu contedo antecipadamente anula o procedimento e crime (art.94). O princpio tem o objetivo de garantir a igualdade entre os licitantes, para que um licitante no saiba qual a proposta do outro concorrente antes de oferecer a sua. Princpio da vinculao ao edital: o edital a lei interna da licitao e vincula os licitantes e a Administrao quanto tramitao e quanto ao julgamento (art.41). Estabelecido o edital, as regras so inalterveis para aquele certame. Se no decorrer da licitao a Administrao verificar a inviabilidade, dever invalid-la e reabri-la em novos moldes. Se antes de instalado o certame a Administrao verificar que o edital est falho ou inadequado, pode modific-lo expedindo um outro ou aditando e publicando-o. Haver reabertura de prazo se a alterao afetar a elaborao das propostas. Princpio do julgamento objetivo: o julgamento da licitao deve se basear nos critrios previstos no edital. O edital, por sua vez, deve estabelecer critrios concretos. Dessa forma, no poder haver discricionariedade na escolha das propostas, pois os julgadores devem se ater aos critrios prefixados no edital ou convite (arts 44 e 45). Princpio da probidade administrativa: a probidade administrativa dever de todo administrador pblico, mas a Lei o incluiu como princpio especfico da licitao (art.3). Princpio da adjudicao compulsria: concludo o procedimento licitatrio deve a Administrao atribuir seu objeto ao licitante vencedor (arts. 50 e 64).
A adjudicao do objeto do contrato ao vencedor obrigatria, salvo se ele desistir expressamente do contrato ou no o firmar injustificadamente no prazo prefixado. Veda-se que seja aberta nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. O direito do vencedor, ressalte-se, adjudicao mas no ao contrato imediato. A Administrao pode anular, revogar ou adiar o contrato quando ocorram motivos para tal. Se a Administrao anula, revoga ou adia com abuso ou desvio de poder, sujeita-se reparao do dano causado ao licitante vencedor atravs da via judicial. Homologada a licitao e adjudicado seu objeto, encerra-se a licitao e passa-se ao contrato. Objeto da licitao O objeto da licitao a obra, o servio, a compra, a alienao, a concesso, a permisso e a locao a ser contratada com o particular. , enfim, o objeto do contrato. Deve ser definido com todos os dados necessrios para que sejam apresentadas propostas condizentes com os interesses da Administrao. Por isso a Lei obriga que as obras e servios s podem ser licitados quando houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente. Deve haver tambm planilha de oramento com o detalhamento dos custos unitrios e previso de recursos oramentrios para pagamento no ano financeiro corrente (art.7, 2). O anteprojeto e suas especificaes condio de legitimidade da licitao salvo quando o objeto for padronizado por normas tcnicas. Neste caso basta a sua indicao oficial no edital. Obrigatoriedade da licitao A Constituio Federal (art.37, XXI) exige licitao de obras, servios, compras e alienaes, salvo as excees legais, para toda a Administrao Pblica direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. As entidades paraestatais com personalidade jurdica de direito privado ficam sujeitas s normas gerais da Lei n.8.666/93 segundo dispe o art.119 legal, podendo editar regulamentos prprios devidamente publicados. Dispensa de licitao Licitao dispensada (art.17), assim definida na Lei, sempre exclui os contratos l previstos do procedimento licitatrio. Com relao a imveis so os casos de dao em pagamento, investidura, venda ou doao a outro rgo pblico; e alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de habitaes de interesse social. Com relao a mveis so os casos de doaes, permuta, venda de aes e ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao e venda de materiais e equipamentos inservveis assim considerados na lei. A doao com encargo passvel de licitao salvo no caso de interesse pblico (art.17, 4). Licitao dispensvel toda aquela que a Administrao pode dispensar a seu critrio de convenincia. A Lei n.8.666/93, modificada pela Lei n.9.648/98, enumera vinte e quatro casos no art.24. Vejamos: I obras e servios de engenharia de valor at dez por cento do limite previsto para a modalidade convite (art.23, I, a), desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Os percentuais sero de vinte por cento para as contrataes feitas pelas sociedades de economia mista, empresas pblicas e autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas na forma da lei.
II outros servios e compras de valor at dez por cento do limite previsto para a modalidade convite (art.23, II, a) e para alienaes, nos casos legais, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez. Os percentuais tambm sero de vinte por cento para as contrataes feitas pelas sociedades de economia mista, empresas pblicas e autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas na forma da lei. III - nos casos de guerra ou de grave perturbao da ordem. Nesse caso a guerra deve ser declarada por ato do Presidente da Repblica na forma da Constituio (art.84, XIX, da CF/88). Grave perturbao da ordem a comoo interna generalizada ou regional, provocada pelo homem e que atinja as atividades essenciais comunidade. IV nos casos de emergncia ou de calamidade pblica mas somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa, ou para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas em cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos contratos. A emergncia se caracteriza pela urgncia de atendimento nos casos que possam ocasionar prejuzos ou riscos incolumidade de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens pblicos ou privados. Calamidade pblica situao de perigo ou anormalidade social decorrente de fatos da natureza que afetem profundamente a segurana ou a sade pblicas, os bens particulares e o trabalho em geral. Deve ser declarada por Decreto do Executivo delimitando a rea e indicando as medidas a serem adotadas e as autoridades incumbidas das providncias. V quando houver desinteresse pela licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao. Devem ser mantidas as condies prefixadas. H desinteresse quando nenhum licitante apresenta proposta, quando todos os licitantes so inabilitados a apresent-las ou quando todas as propostas so desclassificadas. VI interveno no domnio econmico pela Unio para regular preos ou normalizar o abastecimento. Ser realizada, no caso, aquisio amigvel ou desapropriao. VII quando as propostas apresentadas forem manifestamente onerosas relativamente aos preos praticados em mercado ou incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes. Haver, no caso, contratao direta dos bens ou servios por valor no superior ao constante do registro de preos ou servios. VIII aquisio por pessoa jurdica de direito pblico interno de bens ou servios prestados por rgo ou entidade integrante da Administrao Pblica criada para esse fim especfico em data anterior vigncia da Lei n.8.666/93. O preo contratado deve ser compatvel com o preo de mercado. IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. X compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha. O preo deve ser compatvel com o valor de mercado e deve ser precedida de uma avaliao.
XI na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, atendida a ordem da classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies e preos, devidamente corrigidos, oferecidos pelo licitante vencedor. a hiptese de o contrato ser rescindido. A Administrao convoca outro licitante obedecida a ordem de classificao da licitao j realizada. O novo contratante assume as funes do antigo contratante obedecendo inclusive s modificaes realizadas no contrato. XII contratao direta para compra de alimentos perecveis segundo os preos do dia, enquanto realizado o processo licitatrio correspondente. Tem como fim no prejudicar a prestao de servios pblicos, enquanto a Administrao providencia as medidas administrativas cabveis. o caso de alimento perecvel para fornecer merenda escolar. XIII contratao de instituio brasileira incumbida, segundo o seu estatuto ou regimento, da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou contratao de instituio dedicada recuperao social do preso. A contratada deve deter inquestionvel reputao ticoprofissional e no ter fins lucrativos. XIV aquisio de bens e servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional. As condies devem ser manifestamente vantajosas para o Poder Pblico. XV aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. o caso de museus, fundaes culturais e artsticas, escolas de belas-artes, etc. XVI servios de impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da Administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades integrantes da Administrao Pblica criados para esse fim especfico. XVII aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica. A aquisio deve ser junto ao fornecedor original desses equipamentos e a condio de exclusividade deve ser indispensvel para a vigncia da garantia. XVIII compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual e de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes. A estada deve ser por motivo de movimentao operacional ou de adestramento. Outro requisito que a realizao da licitao, no caso, possa comprometer a normalidade e os propsitos da operao. Impe-se, por fim, o valor limite para a modalidade convite (art.23, II, a). XIX compra de materiais para as Foras Armadas quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres. Nesse caso deve haver parecer de Comisso instituda por decreto. O parecer essencial para realizar o controle administrativo, por isso a imposio do requisito formal. No se enquadram nessa hiptese de dispensa, por expressa ressalva legal, os materiais de uso pessoal e administrativo. XX contratao de associao de portadores de deficincia fsica sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade por rgos ou entidades da Administrao Pblica para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra. O preo contratado deve ser compatvel com os preos de mercado.
XXI aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento de pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. XXII contratao do fornecimento ou suprimento de energia eltrica com concessionria, permissionrio ou autorizado segundo as normas da legislao especfica. XXIII contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios. O preo contratado tambm deve ser compatvel com o de mercado. XIV contratao de prestao de servios com as organizaes sociais, assim qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para as atividades contempladas no contrato de gesto. Inexigibilidade de licitao H inexigibilidade quando h impossibilidade jurdica de competio entre contratantes, seja pela natureza do negcio, seja pelos objetivos visados pela Administrao. A inexigibilidade est tratada no art.25 da Lei n.8.666/93. O caput refere-se genericamente inviabilidade de competio, mas trata dos casos que considera o que seja essa inviabilidade. O primeiro caso do fornecedor exclusivo. inexigvel a licitao de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por um fornecedor exclusivo, haja vista que no passvel de competio de preo e qualidade. H, porm, diferena entre produtor e vendedor exclusivo3. Se s um produtor fabrica aquele produto sem sombra de dvida que inexigvel a licitao; mas quanto ao vendedor exclusivo deve-se levar em considerao a exclusividade na praa de comrcio que abranja a localidade da licitao. A exclusividade do produtor afasta em absoluto a licitao, mas a exclusividade do vendedor e do representante comercial s afasta a licitao se ele exclusivo na praa no caso da modalidade convite, se ele nico no registro cadastral no caso da modalidade tomada de preos, e se ele exclusivo no Pas no caso de concorrncia. Por fim, na concorrncia internacional, s se afasta a licitao se o produtor, vendedor ou representante comercial for o nico na rea do comrcio exterior no Brasil. Para evitar abusos veda-se a preferncia de marca. Como foi visto a preferncia de marca s admissvel na hiptese de dispensa do art.24, inciso XIX. O segundo caso de inexigibilidade a contratao de servio tcnico profissional especializado. So os servios prestados por profissionais que, alm da habilitao tcnica e profissional exigida em geral, aprofundaram-se nos estudos, no exerccio da profisso, na pesquisa cientfica e em outros meios idneos de aperfeioamento. o que a Lei, no art.25, 1, chama de o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. O art.13, combinado com o art.25, II, limita a contratao desses servios tcnicos, oferecendo um rol de atividades especializadas. Mesmo assim, se houver possibilidade de competio, esses servios devem ser contratados mediante concurso (art.13, 1). S inexigvel a contratao de empresa de notria especializao. Por fim, a Lei veda expressamente a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao (art.25, II e tambm o art.2 da Lei n.8.666/93). O terceiro caso a contratao de artistas. Ele pode ser contratado diretamente ou atravs de empresrio. Requer a Lei que o artista seja consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
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Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.257
Importante salientar que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instrudo com os elementos que justifiquem. A deciso da autoridade competente dever ser submetida ao superior hierrquico para ratificao e publicao na imprensa oficial no prazo de cinco dias. Essa tramitao condio indispensvel de eficcia dos atos (art.26). Em caso de superfaturamento nos procedimentos de dispensa ou de licitao, o fornecedor ou o prestador de servio e o agente pblico responsvel respondem solidariamente pelo dano causado ao Errio, sem prejuzo das sanes legais cabveis (art.25, 2). Procedimento da licitao Abertura Inicia-se o procedimento licitatrio na repartio interessada com a abertura do autos do procedimento e determinao de sua realizao pela autoridade competente. na fase interna da licitao que se define o objeto da licitao e indica a suficincia dos recursos oramentrios para a despesa. Depois segue-se fase externa com a publicao do edital at o julgamento das propostas, adjudicao e homologao. Se o objeto da licitao, ou de um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas, tiver um valor estimado superior a cem vezes o quantum previsto para concorrncia de obras e servios de engenharia (art.23, I, c), a Administrao dever realizar audincia pblica antes da publicao do edital (art.39). Haver assim a divulgao da realizao dessa audincia com a antecedncia mnima de dez dias teis atravs da imprensa oficial e imprensa particular de grande circulao. Todos os interessados tero acesso a todas as informaes pertinentes e tambm podero se manifestar. A realizao da audincia deve ser no mnimo quinze dias teis antes da publicao do edital. O conceito de licitaes simultneas e sucessivas dado pelo pargrafo nico do art.39. Licitaes simultneas so aquelas que tm objetos similares e so realizadas em intervalos no superiores a trinta dias. Licitaes sucessivas so aquelas que tm objetos similares e que o edital subseqente tenha uma data anterior a 120 dias aps o trmino do contrato resultante da licitao antecedente. Edital ou convite Depois, publica-se o edital. O edital o instrumento pelo qual a Administrao leva ao conhecimento pblico a abertura de uma licitao, fixa as condies de sua realizao e convoca os interessados para a apresentao de propostas. Seu contedo vincula a Administrao e os licitantes. Nulo, portanto, o edital omisso em pontos essenciais ou que estabelea regras discriminatrias ou tendentes discriminao. Faz-se a divulgao do edital atravs da imprensa oficial e particular em aviso resumido indicando o local onde estiver disponvel a ntegra do edital e o prazo para convocao dos licitantes. A Lei estabelece o prazo mnimo de antecedncia entre a publicao do edital e a abertura da licitao no art.21, 2: em 45 dias para concurso ou concorrncia no regime de empreitada integral ou do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo; em 30 dias para outros tipos de concorrncia e na tomada de preos do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo; 15 dias para outros tipos de tomada de preos ou leilo. Se for provado, porm, que esse prazo mnimo for exguo para elaborao das propostas, o edital pode ser invalidado4.
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Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.261
O edital tem prembulo, texto e fecho. O prembulo a parte introdutria e deve conter os dados previstos no caput do art.40 da Lei n.8.666/93. O texto define o objeto da licitao, as condies de participao e apresentao das propostas, o critrio de julgamento e requisitos para formalizao do contrato (art.40, I a XVII). O fecho o encerramento do edital com as determinaes finais de sua divulgao, data e assinatura da autoridade responsvel pela licitao. As mincias do objeto da licitao so previstas no anexos do edital com planilhas, projeto, anteprojeto, memoriais, minuta do contrato, etc. e dele so integrantes (art.40, 2). O projeto bsico condio essencial para a licitao de obra ou servio (art.7, 2, I).
Mesmo que o edital no trate expressamente dos recursos, eles esto previstos no art.109. Nula a proibio de recursos no edital e qualquer cidado pode impugn-lo administrativamente. A impugnao pode ser apresentada por qualquer cidado at cinco dias teis antes da data de abertura de habilitao e por qualquer licitante at dois dias teis nos termos do art.41, 2. A impugnao deve ser feita em petio autnoma ao subscritor do edital, admitindo-se o protesto na ata de recebimento dos envelopes, reportando-se impugnao apresentada. O licitante pode ainda representar sobre irregularidade na licitao ou no contrato ao Tribunal de Contas (art.113, 1). Se a modalidade da licitao for convite, os licitantes sero convidados atravs da carta-convite. uma forma simplificada de edital e dispensa a publicidade. A carta-convite enviada aos possveis proponentes escolhidos pela prpria repartio interessada. Documentao (fase de habilitao) Aps a convocao mediante edital ou carta-convite, segue-se o recebimento da documentao e propostas. Esse ato pblico. Os envelopes de documentao so abertos e verifica-se a regularidade formal lavrando-se ata e o termo respectivos. Para a habilitao s se pode exigir dos interessados a documentao relativa habilitao jurdica, tcnica, econmico-financeira e fiscal nos termos dos arts 27 a 33. A documentao deve ser apresentada em envelope fechado e distinto do envelope da proposta. A abertura do envelope de documentao sempre anterior abertura do envelope da proposta (art.43), exceto na modalidade prego como se ver adiante. A Administrao no pode exigir mais ou considerar menos do que foi exigido no edital para anlise de documentao. Saliente-se que a prpria Constituio Federal j probe que a pessoa jurdica em dbito com a seguridade social contrate com o Poder Pblico (art.195, 3). A apreciao da documentao e o julgamento das propostas podem ser feitos imediatamente aps a abertura dos envelopes se possvel. Do contrrio, encerra-se o recebimento com a lavratura da ata consignando todas as ocorrncias, impugnaes e decises relativas ao ato, marcando-se dia, hora e local em que se dar conhecimento do julgamento adiado. Com a abertura dos envelopes de documentao vem a fase de habilitao ou qualificao dos licitantes, que o ato pelo qual o rgo declara se o licitante apresentou os documentos exigidos na forma do edital. O licitante ento est habilitado ou inabilitado. Se o licitante for declarado habilitado poder seguir no certame. Pode, ainda, o licitante habilitado desistir de apresentar proposta por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso (art.43, 6). O licitante inabilitado por sua vez excludo do certame e recebe de volta o seu envelope de proposta intacto. Pode o licitante inabilitado apresentar recurso com efeito suspensivo no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata (art.109, I, a e 2).
Passada a fase de habilitao (art.43, I e II) e abertos os envelopes de propostas (art.43, III), no cabe desclassificar os licitantes por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento de habilitao (art.43, 5). Na tomada de preos (art.22, 2) a documentao relativa fase de habilitao pode ser substituda pelo registro cadastral (art.32, 2). A Lei trata nos arts 34 a 37 do registro cadastral. Devem ser regulamentados pela autoridade superior do rgo ou entidade da Administrao Pblica e podem ter validade mxima de um ano. O registro deve ser amplamente divulgado e publicado aviso no mnimo anualmente abrindo a possibilidade de novos registros ou para que os j registrados o atualizem. A Administrao pode ainda utilizar os registros cadastrais de outros rgos. O registro cadastral do inscrito pode ser suspenso ou cancelado pela Administrao a qualquer tempo se no mais satisfizer as exigncias para o cadastro. Os inscritos podem, por sua vez, tomar a iniciativa e atualizar seu registro perante a repartio, tendo direito a receber novo certificado renovado e a constar anotado no registro o cumprimento de sua obrigao. A habilitao jurdica dispensvel no concurso e inexistente no leilo. Dela se infere a capacidade jurdica, que a aptido para exercer direitos e contrair obrigaes. Essa capacidade na licitao pblica para fins de habilitao deve ser plena tanto do ponto de vista do direito privado quanto do ponto de vista do direito pblico. Isso porque possvel que o licitante seja declarado inidneo por punio administrativa, incapacitando-o para contratar com a Administrao Pblica. Exigvel tambm a regularidade fiscal (art.29), que o atendimento das exigncias do Fisco (inscrio no cadastro de contribuintes e certido de quitao dos tributos, incluindo FGTS e contribuies da seguridade social). A qualificao tcnica o conjunto de requisitos profissionais que o licitante deve demonstrar para executar o objeto da licitao. Ela pode ser genrica, especfica e operativa. A genrica comprova-se pelo mero registro profissional. A especfica comprova-se com atestado de desempenho anterior e existncia de aparelhamento e pessoal. A operativa comprova-se pela demonstrao de disponibilidade desses recursos humanos e materiais necessrios para executar a obra ou servio. As mquinas devem estar disponveis no momento em que for executado o objeto do contrato. nesse momento que elas so exigveis pela Administrao e no no momento da apresentao das propostas (art.30, II), mesmo porque se o contratado no executar o contrato pode sofrer as sanes administrativas do art.87. A capacidade tcnico-profissional comprovada com a demonstrao de possuir o licitante em seus quadros permanentes, na data da licitao, profissional de nvel superior com atestado de responsabilidade tcnica expedido pela entidade profissional competente. A qualificao econmico-financeira a capacidade para satisfazer os encargos econmicos do contrato5. Comprova-se pelo balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio, alm de outros documentos previstos no art.31. Pode ser tambm fixado capital mnimo como requisitos desde que no exceda a dez por cento do valor estimado da contratao. Enfim, a comprovao dar-se- sempre com critrios objetivos (art.31, 5) a fim de resguardar o princpio da isonomia. Julgamento das propostas (tipos de licitao)
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Aps o julgamento da habilitao vem o julgamento das propostas. O julgamento gera para o vencedor o direito subjetivo adjudicao e o torna apto a contratar com a Administrao. As propostas so abertas em ato pblico e podem ser julgadas no mesmo momento ou no. A proposta pode ser classificada ou desclassificada. A proposta desclassificada aquela que est desconforme ao edital ou ao convite, ou a que inexeqvel. A desconformidade com o edital pode ser tanto na forma de apresentao da proposta como no seu contedo. A inexeqibilidade conceituada no art.48, II, e se caracteriza por apresentar preo excessivamente baixo, prazo impraticvel de entrega, condies irrealizveis de execuo, etc. Deve ento a proposta estar acompanhada de documentos que provem a sua exeqibilidade sob pena de a Comisso julgar pela desclassificao. As propostas classificadas sero, ento, ordenadas segundo o critrio de maior vantajosidade para a Administrao e em conformidade com o edital. Segundo a Lei existem quatro tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, melhor tcnica e preo e maior lance ou oferta (art.45, 1). Na licitao de menor preo a proposta mais vantajosa a que for a mais barata. Na licitao de melhor tcnica levado em considerao a proposta mais eficiente para os fins que se buscam com a execuo do contrato. Na licitao de melhor tcnica e preo combinam-se os dois fatores. So utilizados nas licitaes de melhor tcnica, ou tcnica e preo, trs envelopes no julgamento. Um envelope para a documentao, outro para proposta tcnica e outro para proposta de preo. Na licitao de melhor tcnica e preo a classificao feita de acordo com a mdia ponderada dos valores das propostas tcnica e de preo segundo o previsto no edital (art.46, 2). Esses tipos de licitao so utilizados para servios de natureza predominantemente intelectual (art.46, caput) e s excepcionalmente podem ser adotados para outras licitaes, desde que com autorizao devidamente justificada da maior autoridade da Administrao promotora constante do ato convocatrio (art.46, 3). Em qualquer tipo de licitao, salvo na de menor preo, a classificao das propostas devem ser justificadas na ata de julgamento. O critrio de julgamento segundo a Lei deve ser objetivo (art.40, VII). o princpio do julgamento objetivo. A Comisso deve levar em considerao os critrios do edital, o qual no dever contrariar, direta ou indiretamente, as normas e princpios da Lei n.8.666/93 (art.44, caput, e 1). O julgamento, ao final, ser proferido por uma Comisso de pelo menos trs membros na forma do art.51. Na licitao realizada na modalidade convite, excepcionalmente, o julgamento ser feito pelo responsvel do convite. A autoridade superior pode, neste caso, conhecer da deciso e reform-la. No caso de empate de propostas, a deciso se dar por sorteio (art.45, 2). Do julgamento das propostas cabe o recurso previsto no art.109, I, b. Homologao e adjudicao A Comisso deve, aps a classificao das propostas, enviar o resultado autoridade superior para homologao e adjudicao do objeto da licitao ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato (arts.43, V e VI, e 64). A homologao ato de controle pelo qual a autoridade competente confirma a classificao das propostas. A autoridade deve ser superior hierarquicamente Comisso de Licitao e, via de regra, quem autoriza a abertura da licitao. Se a autoridade se deparar com irregularidade insanvel e prejudicial ao certame deve anular o julgamento ou, se for o caso, toda a licitao. Feita a homologao, por sua vez, a autoridade passa a responder por todos os efeitos e
conseqncias da licitao, inclusive mandado de segurana contra o julgamento proferido pela Comisso, posto que houve elevao de instncia administrativa6. Se a autoridade decidir pela anulao do julgamento ou da licitao, a deciso ser publicada e dela cabe recurso (art.109, I, c).
A adjudicao o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a efetivao do contrato. Com a adjudicao o contratado tem o direito de contratar com a Administrao nos termos da licitao e tem o dever de cumprir com todos os encargos previstos no edital e na proposta. A adjudicao impede que a Administrao contrate o objeto licitado com outrem que no o vencedor. Os licitantes vencidos ficam liberados dos encargos da licitao, podendo levantar as garantias oferecidas e retirar os documentos, salvo se obrigados a aguardar a efetivao do contrato por disposio expressa do edital ou da lei. Anulao e revogao da licitao Anulao a invalidao da licitao ou do julgamento por motivo de ilegalidade. Revogao invalidao da licitao por interesse pblico. Em ambos os casos a deciso deve ser devidamente justificada, sob pena de ineficcia da deciso. A competncia para anular ou revogar, como foi visto acima, da autoridade superior que autorizou a licitao. Se a ilegalidade for do julgamento, a Comisso que o proferiu pode anular no recurso prprio, quando do reexame de sua deciso. A anulao pode ser total ou parcial e tem efeitos ex tunc, no sujeitando a Administrao a qualquer indenizao, posto que tem como dever o respeito pelas prescries legais. Os terceiros de boa f podem, entretanto, ser indenizados dos eventuais prejuzos decorrentes da anulao. A anulao da licitao anula o contrato (art.49, 2). A revogao tem efeitos ex nunc e enseja a obrigao para a Administrao de indenizar o adjudicatrio prejudicado. A revogao invalida todo o procedimento e assenta em fundamentados motivos de oportunidade e convenincia administrativa. O juzo de convenincia para a revogao deve se basear em fato superveniente, comprovado, suficiente e pertinente para justificar esse ato (art.49). Por fim, a revogao s pode ser feita pela autoridade superior da Administrao interessada. Tanto na anulao como na revogao, exige-se o contraditrio e a ampla defesa (art.49, 3). A Administrao alm de indicar os motivos do desfazimento da licitao, deve abrir oportunidade de os licitantes se manifestarem e produzirem provas suficientes para a sua defesa. Modalidades de licitao So modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo (art.22). A Lei veda a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao delas (art.22, 8). Nos casos em que couber convite a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia (art.23, 4). Vejamos a seguir cada uma delas. Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que na fase de habilitao comprovem possuir os requisitos mnimos exigidos no edital para a consecuo de seu objeto (art.22, 1). Tendo em vista o valor estimado para a contratao, caber a concorrncia para obras
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Nesse sentido Hely Lopes Meirelles, p.281.
e servios de engenharia acima de um milho e quinhentos mil reais e para compras e servios acima de seiscentos e cinqenta mil reais (art.23, I, c, e II, c). obrigatria a concorrncia qualquer que seja o valor na compra ou alienao de bens imveis e na concesso de direito real de uso, bem como nas licitaes internacionais (art.23, 3). A concorrncia tem como requisito a universalidade, que a possibilidade de qualquer interessado participar, atendidos os requisitos mnimos exigidos no edital. Logo, a concorrncia marcada pela ampla publicidade, pelo que a Administrao deve, no mnimo, convocar os interessados mediante publicao na imprensa particular e na oficial. O julgamento na concorrncia compete sempre a uma Comisso composta de pelo menos trs membros (art.51), sendo no mnimo dois membros pertencentes repartio promotora da licitao. A designao desses servidores se d, em regra, por portaria da autoridade mxima do rgo ou entidade. A Comisso pode ser, ainda, permanente, para todas as concorrncias da repartio, ou especial para cada caso. O membro da Comisso responde solidariamente por todos os atos por ela praticados, salvo se fez constar em ata a sua posio divergente devidamente fundamentada (art.51, 3). Na concorrncia poder haver pr-qualificao. A pr-qualificao a verificao prvia da idoneidade jurdica, tcnica e financeira dos participantes de futuras concorrncias de um mesmo empreendimento. Diferente da habilitao preliminar, que realizada em cada concorrncia, a pr-qualificao se realiza para todas as concorrncias de uma repartio ou de um empreendimento certo (art.114). A pr-qualificao se faz mediante edital com ampla publicidade, identificando seu objeto e os requisitos. A abertura dos envelopes em ato pblico, julgado por uma Comisso e homologada a deciso pela autoridade competente. Na pr-qualificao s se apresentam os documentos e os pr-qualificados esto habilitados a participar de todas as concorrncias previstas na pr-qualificao. Nas prximas concorrncias no haver publicidade e os pr-qualificados sero convocados pessoalmente. O edital tambm pode exigir ou facultar que os licitantes participem do certame em consrcio. O consrcio a associao de duas ou mais empresas ou profissionais, de modo que, somando tcnica, capital e trabalho, possam executar um empreendimento que no teriam condies de executar isoladamente7. Trata-se de uma simples reunio operativa de firmas sem, entretanto, constituir nova pessoa jurdica. Cada empresa mantm sua personalidade jurdica mas uma empresa ser a lder. Nos consrcios internacionais a Lei n.8.666/93 exige que a empresa lder seja sempre uma empresa brasileira (art.33, 1). A empresa lder representa o consrcio perante a Administrao, mas no o representa juridicamente, posto que o consrcio no tem personalidade jurdica prpria. A Lei das Sociedades Annimas (Lei n.6404/76) estabelece que o instrumento consorcial deve ser arquivado no registro de comrcio do lugar de sua sede, devendo a certido do arquivamento ser publicada (art.279). Sem embargo, para participar de licitao basta a apresentao do compromisso de consrcio subscrito pelos interessados e independentemente de registro (art.33, I). O licitante vencedor obrigado a promover o registro do consrcio para a assinatura do contrato (art.33, 2). Por fim, veda-se a participao de empresa consorciada na mesma licitao em mais de um consrcio ou isoladamente (art.33, IV).
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Hely Lopes Meirelles. P.288.
Concorrncia internacional Na concorrncia internacional permite-se a participao de firmas internacionais e brasileiras, isoladamente ou em consrcio com empresas nacionais. O procedimento o mesmo, sujeitando-se tambm s diretrizes estabelecidas pelos rgos federais responsveis pela poltica monetria e de comrcio exterior. Depender de autorizao do Senado Federal se o contrato versar sobre importao, emprstimo, financiamento e qualquer operao externa de interesse dos Estados, Municpios e Distrito Federal. (art.52, V, da CF/88). Se o contrato for pago com recursos provenientes de financiamento ou doao de agncia oficial de cooperao estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas as normas e procedimentos daquelas entidades desde que por elas exigidos para a obteno do financiamento ou doao. A aplicao dessas normas devem ser justificadas pelo rgo executor do contrato com aprovao da autoridade superior e no podem violar o princpio do julgamento objetivo (art.42, 5). As empresas estrangeiras devero comprovar que esto autorizadas a operar no Brasil e demonstrar a regularidade de sua constituio de acordo com as lei de seu pas de origem. Os documentos devem ser entregues nos termos do art.32, 4. Na apresentao das propostas permitido ao licitante brasileiro cotar os preos em moeda estrangeira quando for tambm permitido ao licitante estrangeiro faz-lo (art.42, 1). No julgamento das propostas, por sua vez, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sero acrescidas dos gravames conseqentes dos mesmos tributos que onerem exclusivamente os licitantes brasileiros quanto operao final de venda (art.42, 5). Tomada de preos Tomada de preos, segundo o art.22, 2 da Lei n.8.666/93, a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Ser realizada a licitao na modalidade tomada de preos quando o valor estimado da contratao for entre mais de cento e cinqenta mil reais at um milho e quinhentos mil reais para obras e servios de engenharia, e, para outras compras e servios, entre mais de oitenta mil reais at seiscentos e cinqenta mil reais (art.23, I, b e II, b). A habilitao, como foi visto acima, feito preliminarmente atravs do registro cadastral e se faz verificando os dados constantes dos certificados de registro. O certificado pode substituir toda a documentao relativa habilitao desde que assim previsto no edital (art.32, 1 e 2). Convite Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa. A unidade administrativa responsvel pelo convite afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse at vinte e quatro horas antes da apresentao das propostas (art.22, 3). A licitao ser realizada na modalidade convite quando o valor contratual estimado for de at cento e cinqenta mil reais para obras e servios de engenharia, e at oitenta mil reais para outras compras e servios (art.23, I, a, e II, a).
A convocao dos interessados feito mediante carta-convite. Como foi visto acima, no h a publicao do edital mas a Administrao deve afixar o convite em local apropriado. A cada novo convite realizado para objeto idntico ou similar dever ser convidado outro fornecedor que no participou da licitao anterior, enquanto existirem cadastrados no convidados (art.22, 6). O convite julgado por uma Comisso, mas pode ser substitudo por um servidor designado para esse fim (art.51, 1). O ajuste tambm pode ser formalizado por simples ordem de execuo de servio, nota de empenho de despesa, carta-contrato ou autorizao de compra (art.62), publicando-se na imprensa oficial em resumo ou integralmente (art.61, pargrafo nico). Concurso Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constante de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de quarenta e cinco dias (art.22, 4). O julgamento feito por uma Comisso especial, servidor pblico ou no, integrada por pessoas de reputao ilibada e notrio conhecimento da matria (art.51, 5). O regulamento do concurso que indicar a qualificao exigida, estabelecer a forma de apresentao do trabalho e as condies de realizao do concurso com os prmios a serem concedidos (art.52). Termina com a classificao dos trabalhos e pagamento dos prmios. A execuo do projeto, se houver, ser objeto de nova licitao. Leilo Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, e alienao de bens imveis (art.19) a quem oferecer maior lance igual ou superior ao valor da avaliao (art.22, 5). Existe o leilo comum, privativo de leiloeiro oficial, e o administrativo propriamente dito. O leilo comum regido pela legislao federal e suas condies de realizao podem ser impostas pela Administrao interessada. O leilo administrativo serve para a venda de mercadorias apreendidas ou abandonadas nas alfndegas ou reparties pblicas, observando-se as normas regulamentares da Administrao interessada. A prpria legislao federal permite o leilo de semoventes pela Administrao onde no houver leiloeiro oficial. No leilo no h habilitao prvia. Os bens a serem leiloados devem ser avaliados previamente (art.17) e o leilo deve ser amplamente divulgado (art.21, caput, 2, III). Nova modalidade de licitao: o prego Criado pela Medida Provisria n.2.026, de 4 de maio de 2000, o prego foi institudo como nova modalidade de licitao no mbito da Unio para aquisio de bens e servios comuns. Atualmente o prego est previsto na Medida Provisria n.2.108-12, de 27 de maro de 2001. A Lei n 8.666 no foi revogada pela edio da Medida Provisria. A MP 2.026/00 uma lei especial em relao Lei n 8.666/93 porque disciplina uma matria especfica e delimitada no mbito de licitaes: o prego. Como se viu acima, o prego seria nova modalidade de licitao no mbito da Unio. Questiona-se atualmente se s a Unio pode realizar licitao na modalidade prego e os Estados, Municpios e Distrito Federal estariam limitados s modalidades previstas na Lei n.8.666/93.
De fato, a prpria ementa da Medida Provisria e o seu art.2 estabelecem que o prego a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, promovida exclusivamente no mbito da Unio, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica, o que se depreende que s possvel a realizao de licitao na modalidade prego na esfera federal. Sem embargo, a doutrina tem se levantado contra o dispositivo em questo. Maral Justen Filho, em artigo publicado no site www.licitacao.com.br, entende que inconstitucional a restrio por violar o princpio federativo. Entende o autor citado que a Unio, nessa matria, deve editar normas gerais e, sendo assim, no pode discriminar os outros entes federais restringindo o prego no mbito da Unio. Defende ento que o prego seja adotado pelos Estados, Distrito Federal e Municpios. Toshio Mukai, tambm em artigo publicado na pgina eletrnica acima referida, leciona que a modalidade de licitao denominada prego, criada pela Unio legal posto que se constitui num procedimento licitatrio e, portanto, numa normatividade especfica e no geral. Conseqentemente, tambm os Municpios, os Estados e o Distrito Federal podem criar, mediante leis especficas, com fulcro no art. 37, XXI da Constituio, a modalidade licitatria prego, nos mbitos de suas administraes. A diferena do procedimento licitatrio na modalidade prego consiste na inverso das fases de habilitao e julgamento. Esta vem antes daquela. H tambm a possibilidade de renovao de lances por todos ou alguns dos licitantes, at chegar-se proposta mais vantajosa. O prego comporta propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formulao de novas proposies (lances), sob forma verbal ou mesmo por via eletrnica. Podem participar quaisquer pessoas, inclusive aqueles no inscritos em cadastro, e visa aquisio de bens ou contratao de servios, pelo menor preo. O prego poder ser utilizado nas hipteses em que cabvel concorrncia, tomada de preos ou convite, de acordo com a convenincia da Administrao, mas somente pode optar por ele quando o objeto do contrato for bem ou servio comum, independente do valor do contrato. Segundo Maral Justen Filho, o que caracteriza um objeto como comum a padronizao de sua configurao, que viabilizada pela ausncia de necessidade especial a ser atendida e pela experincia e tradio do mercado, ou seja, bem ou servio comum, para fins da adoo de prego, aquele que pode ser adquirido no mercado sem maior dificuldade, nem demanda de maior investigao acerca do fornecedor. Para o administrativista citado, no caso do prego, o ato convocatrio dever indicar os requisitos de qualidade mnima admissvel, para o fim especfico de estabelecer critrios de aceitabilidade de propostas. No prego, o critrio de julgamento o menor preo, mas lcito a previso de exigncias mnimas acerca da qualidade do objeto. No prego, a conduo do procedimento est a cargo do pregoeiro, servidor pblico para tal designado, e no de uma Comisso de Licitao. Quanto ao edital e publicao do edital devem ser cumpridas as exigncias e os requisitos genricos contidos na Lei n 8.666. A Medida Provisria inclui a possibilidade de se divulgar o edital por meio eletrnico e foi previsto o prazo de oito dias teis entre a data da publicao do aviso e a do recebimento das propostas. Os requisitos de habilitao tambm devem obedecer ao disposto no art. 27 e seguintes da Lei de Licitaes, simplificando porm as exigncias, haja vista a simplicidade do objeto contratado. No prego, somente se abre o envelope de documentao do licitante cuja proposta foi classificada provisoriamente como vencedora. obrigatria a presena pessoal dos licitantes, ou de seus representantes, para acompanhar o certame. Inicialmente o licitante declara que preenche os requisitos de habilitao. Se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias
habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subseqentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor (art.4, XVI, da MP n.2.108-12). Ainda a respeito da habilitao o art.7 da Medida Provisria comina a quem deixar de entregar ou apresentar documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execuo de seu objeto, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude fiscal, a pena de ficar impedido de licitar e contratar com a Unio e, se for o caso, ser descredenciado no SICAF, pelo prazo de at cinco anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominaes legais. Na fase de propostas o prego envolve uma sistemtica que conjuga propostas escritas e lances verbais. Primeiro entrega-se a proposta escrita. Aberta esta proposta pelo pregoeiro, o licitante presente propor atravs de lances verbais que pode ser renovado at atingirse a proposta considerada como vencedora. A Medida Provisria determina que, no havendo recurso, a adjudicao incumbir ao prprio pregoeiro. Mas, se houver recurso, a adjudicao cabe autoridade competente. O adjudicatrio ser obrigatoriamente convocado para assinar o contrato., e, dessa forma, pode afirmar que a adjudicao devidamente homologada produz o direito para o adjudicatrio quanto ao contrato. Por fim, havendo recusa do adjudicatrio em honrar sua proposta, a Administrao poder convocar os demais licitantes, na ordem de classificao, para que cumpram as respectivas propostas. Sendo assim, isso significa que a adjudicao no libera os demais licitantes dos efeitos das respectivas propostas. Respeitado o prazo de validade dessas propostas, o sujeito pode ser convocado para a contratao mesmo depois da adjudicao do objeto em prol de terceiros.
Contratos administrativos Conceito e peculiaridades O contrato tem seus institutos assentados na teoria geral dos contratos, mas o contrato administrativo regido pelo Direito Pblico. O Direito Privado s atua subsidiariamente, jamais prevalecendo em detrimento das regras da Administrao. O contrato administrativo o
contrato travado entre a Administrao Pblica e o particular ou outra entidade administrativa. Suas caractersticas so: consensual, oneroso, comutativo e intuitu personae. Ademais, exige-se que seja realizada licitao prvia para firmar o contrato administrativo, salvo os casos legais de dispensa e inexigibilidade. Tambm h os contratos da Administrao, que so firmados sob normas predominantemente de direito privado e realizados em posio de igualdade com o particular. Diferena substancial entre o contrato administrativo e o contrato privado a atuao da Administrao na relao jurdica com supremacia de poder. A Administrao tem a prerrogativa de impor as clusulas do contrato administrativo, denominadas clusulas exorbitantes.
Clusulas exorbitantes so as que atribuem vantagem ou restrio Administrao ou ao contratado e exorbitam do direito privado. O que seria ilcito no direito privado, por desigualar as partes, vlido no contrato administrativo levando em considerao a sujeio desse contrato s normas e princpios administrativos: a supremacia do interesse pblico. As principais clusulas exorbitantes so: a possibilidade de alterao e resciso unilateral do contrato pela Administrao, inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido pelo contratado, controle do contrato pela Administrao, aplicao de penalidades contratuais pela Administrao. Vejamos. Possibilidade de alterao e resciso unilateral do contrato pela Administrao A Administrao tem a possibilidade de alterar e rescindir unilateralmente o contrato, ainda que no previsto textualmente no instrumento do ajuste (arts.65, I, e 79, I). Fundamenta-se essa prerrogativa na supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. A resciso unilateral se d pela inadimplncia do contratante ou pelo interesse pblico. Exige-se a justa causa e o contraditrio e ampla defesa para tal. O contratado tem direito indenizao pelos prejuzos que a alterao ou a resciso unilateral causar como veremos mais adiante. Equilbrio financeiro O equilbrio financeiro ou econmico consiste na relao originalmente estabelecida pelas partes entre os encargos do contratado e a contraprestao da Administrao. Essa relao deve permanecer a fim de que o contratado no seja injustamente lesado pelo aumento abusivo dos encargos sem uma contraprestao justa. Assim, na mesma proporo que a Administrao pode alterar unilateralmente o contrato, dever manter na mesma medida o equilbrio financeiro.
Reajuste de preos e tarifas O reajuste est previsto no contrato para evitar o desequilbrio financeiro em razo da desvalorizao da moeda ou do aumento geral dos salrios durante a execuo do contrato, bem como outros elementos que influam nos custos dos fornecimentos de bens e prestaes de servios. A Administrao deve reajustar o preo ou a tarifa inicialmente fixados para remunerao do contratado, de acordo com os critrios avenados. Exceo de contrato no cumprido
No direito privado, qualquer das partes pode cessar a execuo do contrato quando a outra parte no cumprir a sua obrigao (art.1.092, CC). A exceptio non adimplenti contractus no admissvel, em regra, no contrato administrativo. O contratado no pode argi-la em seu favor ante a inadimplncia da Administrao, mas a Administrao o pode na inadimplncia do contratado. Fundamenta-se no princpio da continuidade dos servios pblicos. O servio pblico deve continuar, ainda que a Administrao esteja inadimplente. Posteriormente, a Administrao indenizar o contratado dos prejuzos suportados pela sua impontualidade, ou at mesmo haver resciso se a Administrao agir com culpa. O contratado no pode, todavia, parar a execuo do contrato desde j, sob pena de o contrato ser unilateralmente rescindido pela Administrao. A respeito do assunto a Lei n.8.666/93, em seu art.78, XV, estabelece que constitui motivo para resciso do contrato o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administrao, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra. Faculta-se, em qualquer dos casos, ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Controle do contrato um poder da Administrao que dispensa a previso expressa no texto do instrumento contratual. A Administrao tem o dever-poder de supervisionar, fiscalizar e, se for o caso, intervir na execuo do contrato. Nos casos de servios essenciais a Administrao pode ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato. o caso de a Administrao acautelar apurao administrativa de faltas contratuais do contratado ou na resciso do contrato administrativo (art.58, V). Aplicao de penalidades contratuais Essa prerrogativa completa o controle do contrato. A Administrao ao verificar a falta contratual do contratado tem o dever-poder de puni-lo. O poder resultante da autoexecutoriedade dos atos administrativos. A Administrao aplicar as penalidades contratuais e legais independentemente de atuao do Poder Judicirio, no podendo, todavia, realizar a execuo forada da cobrana dessa penalidade seno pela via judicial, salvo quando previsto em Lei. Interpretao do contrato administrativo O contrato administrativo regido pelo direito pblico e, subsidiariamente, pelo direito privado (art.54 da Lei n.8.666/93), naquilo que no contrariar os princpios e regras do direito pblico. Deve-se levar sempre em considerao a supremacia do interesse pblico. Qualquer clusula que contrarie o interesse pblico considerada no-escrita, salvo se tiver previso legal. que a Administrao no tem o poder de renunciar supremacia do interesse pblico. Formalizao do contrato administrativo a Lei n.8.666/93 que rege sistematicamente a formalizao do contrato administrativo. O instrumento consiste num termo em livro prprio da repartio contratante ou escritura pblica quando versar sobre direito reais sobre imveis (art.60). O contrato verbal nulo e de nenhum efeito salvo o de pequenas compras de pronto pagamento com valor no superior a cinco por cento do limite estabelecido no art.23, II, a, da Lei (art.60, pargrafo nico).
O contrato pode ser formalizado atravs de carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio, no caso de a licitao ter sido realizada na modalidade convite ou se houver dispensa ou inexigibilidade da licitao e o valor contratual for igual aos limites previstos para essa modalidade de licitao (art.62). A Lei exige ainda que sejam publicados resumidamente o contrato e seus aditamentos como condio indispensvel de eficcia. A publicao ser feita na imprensa oficial no prazo do art.61, pargrafo nico. Basta a indicao das partes, objeto e valor do contrato. H contratos, entretanto, que so sigilosos, a teor dos Decretos n.73.140/73, art.54, n.78.382/76, art.2, n.79.099/77, arts.93 a 98. Contedo do contrato administrativo Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo de licitao, da dispensa ou da inexigibilidade e a sujeio dos contratantes s normas da Lei n.8.666/93 e s clusulas contratuais (art.61, caput). O contrato ter sempre as clusulas necessrias ou essenciais e, nem sempre, ter as clusulas acessrias ou secundrias. As primeiras estabelecem as condies fundamentais para a execuo do contrato, as segundas complementam o contrato para melhor esclarec-lo. A ausncia das primeiras enseja a nulidade do contrato, j a inexistncia das segundas no afetam em nada o contrato. O art.55 da Lei n.8.666/93 arrola, do inciso I ao inciso XIII, as clusulas necessrias em todo contrato administrativo. O 2 do mesmo artigo ainda inclui como clusula necessria a indicao do foro competente para dirimir controvrsias acerca de questes contratuais, ressalvada a hiptese de licitao internacional previsto no art.32, 6. De toda sorte, ser sempre essencial a clusula que, pela sua ausncia, dificulte a exata compreenso acerca da execuo do contrato, ainda que no prevista no texto legal. H tambm as clusulas implcitas, que, por serem da natureza dos contratos administrativos, so aplicadas ainda que no escritas. exemplo de clusula implcita a resciso ou alterao unilateral do contrato em atendimento ao interesse pblico. Garantia para a execuo do contrato A Administrao pode exigir garantia para a execuo do contrato. A escolha da garantia fica a critrio do contratado dentre as modalidades legais (cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia, fiana bancria). A exigncia deve constar do edital ou convite e deve ser liberada quando executado integralmente o contrato. Se a garantia for em dinheiro, deve ser devolvida com a atualizao monetria (art.56). A garantia perdida se o contratado for inadimplente. A Administrao, nesse caso, poder incorporar ao seu patrimnio a cauo em dinheiro ou em ttulos at o limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou segurador as garantias por eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia inicial, a Administrao exigir sua recomposio para prosseguir no contrato, sob pena de resciso unilateral. Direitos e obrigaes das partes Direitos
O principal direito da Administrao o de exercer as suas prerrogativas sem necessidade de interveno do Poder Judicirio. Ocorre o contrrio com o contratado quando no conseguir compor amigavelmente com a Administrao. O principal direito do contratado o de receber o preo nos contratos de execuo de obras, servios e fornecimentos na forma e nos prazos convencionados. Tem direito tambm manuteno do equilbrio financeiro no caso de haver alterao unilateral do contrato. Por fim, lcito ao contratado exigir da Administrao que cumpra com suas obrigaes. Obrigaes Administrao cabe pagar o preo ajustado, enquanto que ao contratante compete executar a prestao avenada. A Administrao, para isso, deve entregar o local da obra ou do servio nas condies que permitam ao contratado a regular execuo do contrato, seja atravs de desapropriaes necessrias, seja atravs de interdies de trnsito. O contratado tem a obrigao de observar as normas tcnicas adequadas, empregar o material apropriado, sujeitar-se aos acrscimos ou supresses legais, executar o contrato pessoalmente, arcar com os encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais relativos execuo do contrato e manter no local da obra preposto para tratar com a Administrao. Vamos tratar abaixo de cada uma dessas obrigaes. A observncia das normas tcnicas adequadas e a aplicao do material apropriado obrigao presumida nos contratos administrativos, pois visam ao atendimento do interesse pblico. O contratado obrigado a reparar s suas expensas o objeto do contrato em que for verificado irregularidades resultantes da execuo ou de material empregado (art.69). A sujeio aos acrscimos e supresses legais admissvel nos contratos administrativos nos limites do art.65, 1, da Lei n.8.666/93. Desnecessria , portanto, a realizao de nova licitao, bastando, para tanto, simples aditamento. A obrigao de o contratado executar pessoalmente o ajuste leva em considerao que o contrato administrativo , como foi dito acima, intuitu personae. Poder subcontratar partes da obra, servios ou fornecimento se admitido pela Administrao. Se subcontratar sem permisso da Administrao, o contrato poder ser rescindido (art.78, VI). A possibilidade no exclui, entretanto, a responsabilidade contratual e legal (art.72).
O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo do contrato, diz o art.71, caput, da Lei n.8.666/93. A Administrao s responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato (art.71, 2). Quanto aos encargos trabalhistas cabe observar o Enunciado n.331 do TST8 que diz que: o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
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Enunciado do TST n.331 - Contrato de prestao de servios. Legalidade - Reviso do Enunciado n 256 O inciso IV foi alterado pela Res.96/2000 DJ 18.09.2000, I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6019, de 3.1.74). II - A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios
empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n 8.666/93). Por fim, o contratado obrigado a manter preposto no local da obra ou do servio para tratar com a Administrao na execuo do contrato. o que dispe o art.68 da Lei. Acompanhamento da execuo do contrato dever-poder da Administrao o acompanhamento da execuo do contrato. Esse acompanhamento ser feito por um representante da Administrao para tal designado, sendo permitida a contratao de terceiros para assisti-lo (art.67). A fiscalizao deve ser registrada em livro prprio, constando todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato e determinando o necessrio regularizao dos defeitos observados (art.67, 1). Haver interveno na execuo do contrato se o contratado for incapaz de cumprir o ajuste, ou na iminncia de paralisao dos trabalhos com prejuzos para o servio pblico. A Administrao assume, dessa forma, a direo da execuo, controlando pessoal, material e operaes at a normalizao ou resciso do contrato. A Administrao, ao verificar a inadimplncia do contratado no cumprimento do ajuste, pode aplicar penalidade contratual, garantida a prvia defesa. Para a cobrana dessas penalidades a Administrao deve se valer das vias judiciais cabveis, salvo em alguns casos dos arts.86 a 88 como reteno de cauo, desconto de multas, etc. A omisso na aplicao da penalidade enseja a responsabilidade da autoridade omissa. A penalidade s poder ser relevada por convenincia administrativa se for devidamente motivada com justa causa. Recebimento do objeto do contrato O recebimento do objeto do contrato a etapa final da execuo do contrato administrativo. Pode ser provisrio ou definitivo (arts.73 a 76). O recebimento provisrio se efetua dentro de perodo determinado a fim de verificar o fiel cumprimento do objeto do contrato. Deve ser, portanto, submetido a testes para comprovar a qualidade. As falhas verificadas no recebimento provisrio correm por conta do contratado. As garantias oferecidas execuo ficam retidas. Transcorrido o prazo do recebimento provisrio sem manifestao da Administrao, reputa-se recebido definitivamente. O recebimento provisrio deve estar previsto no edital ou no contrato e ressalvado em termo prprio (art.73, I, a, e II, a). O recebimento definitivo feito pela Administrao para incorporar o objeto do contrato ao seu patrimnio, considerando regular a execuo do ajuste pelo contratado. O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais, mas no de outros encargos legais civis, penais, etc. (art.73, 2). Dispensa-se o recebimento provisrio nos casos do art.74 (gneros perecveis, servios profissionais, etc.), e se faz mediante recibo. De qualquer forma, a especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n 8.666/93). (Res. 23/1993 DJ 21-12-1993) Referncia: Del 200/67, art. 10, 7 Lei n 5645/70, art. 3, pargrafo nico Lei n 6019/74 - Lei n 7102/83 - CF-88, art. 37, inc. II
Administrao rejeitar, no todo ou em parte, obra ou servio executado em desacordo com o contrato (art.76). Extino do contrato Com a extino do contrato o vnculo obrigacional cessa entre os contratantes. Vrias so as formas de extino. Vejamos cada uma delas. Via de regra o contrato extingue-se pela concluso de seu objeto, ou seja, quando cada uma das partes cumpre com suas obrigaes contratuais. Concludo o objeto do contrato administrativo pelo contratado, a Administrao o recebe mediante termo ou recibo, como foi visto acima. Nos contratos por tempo determinado, o trmino do prazo a regra de extino do contrato. Uma vez expirado o prazo, cessa-se o vnculo contratual. Segundo o art.57 da Lei de Licitaes, a durao dos contratos ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios exceto quanto aos projetos previstos no Plano Plurianual, prorrogveis no interesse da Administrao e com previso expressa no contrato, os contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua, prorrogveis por iguais e sucessivos perodos at o limite de sessenta meses, o aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica, com durao estendida at quarenta e oito meses aps o incio da vigncia do contrato. A expirao do prazo de vigncia do contrato, sem a prorrogao, extingue desde j o contrato. Excepcionalmente o contrato extinto por resciso. A resciso, como ser visto mais frente, pode ser administrativa, judicial, amigvel ou de pleno direito. Tambm excepcionalmente o contrato extingue-se pela anulao. o caso de se verificar a ilegalidade na formalizao do contrato ou em clusula essencial. A nulidade da licitao anula o contrato como diz o art.49, 2, da Lei de Licitaes. Os contratos administrativos podem ser anulados mediante procedimento administrativo regular e com ampla defesa. Declarado nulo, o contrato no gera direitos e obrigaes entre as partes com efeitos ex tunc, subsistindo conseqncias apenas em relao aos terceiros de boa-f. Sem embargo, a nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data da sua declarao e pelos prejuzos comprovados que no lhes sejam imputveis. Promover-se-, em qualquer caso, a responsabilidade de quem lhe deu causa. o que ressalva o pargrafo nico do art.59 da Lei das Licitaes. A anulao formaliza-se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, justificando os motivos da invalidade e seu dispositivo legal. Por fim, ressalte-se que o contrato pode ser revogado por convenincia da Administrao ou interesse pblico. Faz-se atravs da resciso unilateral ou administrativa, compondo os prejuzos do contratado. Prorrogao do contrato A Lei veda o contrato com prazo de vigncia indeterminado (art.57, 3). Pela prorrogao mantido o vnculo contratual entre as partes nas mesmas condies anteriores. feita mediante termo aditivo independente de nova licitao e condio de eficcia a publicao resumida na imprensa oficial dos aditamentos na forma do pargrafo nico do art.61. Cabe salientar que prorrogao do contrato no prorrogao de prazo. Na prorrogao de prazo o contrato no prorrogado. O que prorrogado so os prazos de incio, etapas, execuo, concluso e entrega. Mantm-se o equilbrio financeiro e ocorre nas hipteses
previstas no art.57, 1, da Lei de Licitaes. Toda prorrogao de prazo deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente (art.57, 2). Renovao do contrato Renova-se o contrato inovando no todo ou em parte, mas mantendo o objeto inicial. Tem como fim a continuidade do servio pblico. Permite-se a contratao direta do atual contratado se for enquadrada numa hiptese de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Do contrrio a renovao do contrato precedida de nova licitao.
Inexecuo do contrato o descumprimento das clusulas contratuais no todo ou em parte. Enseja responsabilidade para o inadimplente e pode at provocar a resciso do contrato. A inexecuo pode ser com ou sem culpa. Vejamos. A inexecuo com culpa decorre de ao ou omisso da parte decorrente de negligncia, imprudncia, impercia ou at mesmo dolo no cumprimento das clusulas contratuais. O conceito de culpa o mesmo do direito civil. Enseja aplicao das sanes legais e contratuais proporcionalmente gravidade da falta cometida. A inexecuo sem culpa decorre de fatos ou atos estranhos conduta da parte, retardando ou impedindo a execuo do contrato. No h responsabilidade nenhuma para o contratante, mas, ainda assim, pode haver resciso do contrato. Para isentar a culpa necessrio que concorra alguma causa justificadora da inexecuo do contrato. Causa justificadora de inexecuo do contrato O contrato s obriga s partes enquanto persistirem as condies que permitem a sua plena execuo tal qual existiam poca de sua celebrao. a clusula rebus sic stantibus. Essas condies podem ser afastadas por vrios motivos, isentando de culpa o contratante pela inexecuo do contrato. A supervenincia de fatos no previstos pelas partes e a elas no imputveis, criando nus excessivos para uma delas com vantagem indevida para a outra, enseja a modificao do contrato a fim de se restabelecer o equilbrio contratual. a aplicao da teoria da impreviso. No se confunde, todavia, com o reajustamento contratual de preos, que realizado para cumprir o previsto no prprio contrato. Fora maior o evento humano que impossibilita ao contratado a execuo do contrato, tal como uma greve dos trabalhadores. A fora maior evento imprevisvel e afeta diretamente a execuo do contrato. Caso fortuito o evento da natureza que impossibilita ao contratado a execuo do contrato, tal como uma inundao. O caso fortuito, assim como a fora maior, evento imprevisvel e afeta inevitvel e diretamente a execuo do contrato. Em ambos os casos, o contratado pode invoc-los para eximir-se de responsabilidade pela inadimplncia do contrato, cabendo-lhe o nus da prova. Se o contratado, porm, j estava inadimplente e sobreveio o caso fortuito ou a fora maior, deve provar que o dano ocorreria mesmo se estivesse cumprindo pontualmente suas obrigaes.
Fato do prncipe toda determinao estatal, geral e imprevisvel que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. Deve ser intolervel e impeditiva da execuo do contrato. A Administrao deve compensar os prejuzos ocasionados ao contratado para prosseguir com a execuo (art.65, II, d, e 5), e, se for impossvel prosseguir, deve rescindir o contrato indenizando-o. que a Administrao, ainda que no cumprimento do interesse pblico, no pode causar prejuzos aos contratados e aos administrados. Fato da Administrao todo ato do Poder Pblico que incide direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo a sua execuo. Exemplo a no liberao por parte da Administrao da rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento nos prazos contratuais (art.78, XVI). O contratado pode pleitear a resciso amigvel ou judicial do contrato por culpa da Administrao. No se permite todavia a paralisao sumria dos trabalhos, invocando-se a exceo do contrato no cumprido, como foi visto acima. Interferncia imprevista a ocorrncia no prevista pelas partes na celebrao do contrato mas que surge na sua execuo, surpreendendo os contratantes e onerando a concluso dos trabalhos. As interferncias antecedem ao contrato, mas so desconhecidas at serem reveladas com a execuo. Elas no impedem o contrato mas oneram significativamente os trabalhos, o que enseja a readequao dos preos e prazos nova realidade. Exemplo de interferncia imprevista a omisso na sondagem de um local, faltando a identificao da qualidade de um terreno para a execuo de uma obra de engenharia. Conseqncias da inexecuo A inexecuo enseja a resciso do contrato e outros tipos de responsabilidades que passaremos a analisar. A responsabilidade civil impe a obrigao de reparar o dano patrimonial. A inexecuo do contrato tem como conseqncia a responsabilidade civil, salvo se ocorrer alguma causa justificadora. Abrange as perdas e danos e multas moratrias ou compensatrias prefixadas em clusula contratual. A responsabilidade administrativa resulta da infrao norma administrativa estabelecida em lei ou no contrato. independente das demais responsabilidades. As sanes administrativas so aplicveis pela Administrao mediante procedimento regular administrativo, com ampla defesa. Pode acarretar advertncia, multa, suspenso temporria e declarao de inidoneidade (art.87). A suspenso temporria do direito de participar de licitao e impedimento de contratar com a Administrao sano administrativa que pune os contratados que culposamente prejudicarem a licitao ou execuo do contrato. A suspenso temporria pode ser limitada ao rgo que a decretou, ou a uma licitao ou um tipo de contrato, a depender da gravidade da falta cometida. Pode ser aplicada a suspenso temporria nas hipteses tipificadas no art.88. A declarao de inidoneidade penalidade aplicvel por falta grave cometida pelo contratado. Impede que continue contratando com a Administrao e sua reabilitao pode ser requerida aps dois anos de sua aplicao ressarcindo a Administrao pelos prejuzos causados. Essa sano de competncia do Ministro de Estado, Secretrio Estadual ou Municipal. A defesa ser exercida no respectivo processo administrativo no prazo de dez dias da abertura de vista (art.87, 3).
Configura-se a inidoneidade com a falta grave cometida pelo contratado ou com as hipteses previstas pelo art.88 da Lei de Licitaes. A sano s opera efeitos perante a Administrao que a imps segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles9 e crime a contratao de empresa ou profissional considerado inidneo (art.97). Reviso do contrato A modificao das condies de execuo do contrato podem ser realizadas no interesse da Administrao ou pela supervenincia de fatos novos que alterem a exeqibilidade do contrato original. De qualquer maneira, o contrato passvel de reviso para recomposio dos preos e do prprio ajuste. obrigatria a recomposio dos preos quando as alteraes dos projetos ou do cronograma de execuo, imposta pela Administrao, oneram os custos do contratado (art.65, 6). A recomposio de preos por fatos supervenientes feita por aditamento desde que a Administrao reconhea as modificaes. O contratado pode tambm, na inrcia da Administrao, reclamar a recomposio durante a execuo do contrato e cobrar, administrativa ou judicialmente, a indenizao devida aps a entrega do objeto contratado. Por fim, ressalte-se que a variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do valor corrigido, no caracterizam alterao do contrato, podendo ser registrado por simples apostila, dispensando o aditamento (art.65, 8). Resciso do contrato o desfazimento do contrato durante a sua execuo. Os motivos so os elencados nos arts.77 e 78 da Lei de Licitaes, alm de outros previstos no contrato ou em regulamento. Logo, o rol no taxativo. A resciso pode efetivar-se por diversas formas: administrativa, amigvel, judicial ou de pleno direito. Resciso administrativa A resciso administrativa realizada por ato unilateral da Administrao. Pode ser por atendimento do interesse pblico ou por inadimplncia do contratado. Se a inadimplncia for culposa, a Administrao pode utilizar as garantias e reter os crditos do inadimplente para pagar os prejuzos da inexecuo, bem como aplicar outras sanes administrativas. Se a inadimplncia for sem culpa, nenhuma indenizao ser devida pelo contratado. Se a resciso for em atendimento ao interesse pblico, a Administrao poder fixar o valor da indenizao cabvel por operao contbil, devendo o contratado recorrer s vias judiciais se considerar injusto o valor dessa indenizao. A Administrao pe termo ao ajuste e assume seu objeto independentemente de deciso judicial. lcito Administrao realizar a ocupao provisria para evitar a paralisao prolongada de obras e servios pblicos (arts.58, V, e 80, I). Consiste na assuno imediata da obra ou do servio pela Administrao, com posse e utilizao do local, equipamentos e pessoal empregados nos trabalhos necessrios sua continuidade, os quais sero devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliao.
Hely Lopes Meirelles p.226.
A resciso administrativa realizada mediante procedimento regular com oportunidade de defesa e justa causa. Em caso de ao judicial, o Judicirio no pode valorar o mrito da questo, mas apenas verificar a existncia dos motivos e sua adequao s normas legais e clusulas contratuais, a fim de coibir o abuso de poder. O ato rescisrio expresso em decreto ou despacho, consubstanciado em termo, que descrever os estado em que se encontra o objeto do contrato e indique os motivos que embasaram a resciso. Tem efeitos ex nunc a partir da publicao ou cincia oficial do interessado.
Resciso amigvel Realiza-se por livre acordo das partes para extinguir o contrato e definir os direitos de cada um. A resciso amigvel se faz na mesma forma da contratao, ou seja, se o contrato se deu por escritura pblica, a resciso se far tambm por escritura pblica. Deve ser reduzida a termo no processo licitatrio e precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente (art.79, II, e 1). Tem efeitos ex nunc, mas podem ser negociados os efeitos quanto s obrigaes de cada um. Resciso judicial Realiza-se por deciso judicial em ao proposta pela parte que tiver direito extino do contrato. obrigatria para o contratado e opcional para a Administrao, posto que a Administrao pode rescindir o contrato administrativamente. A Lei prev os casos que ensejam o pedido de resciso pelo contratado nos incisos XIII a XVII do art.78. Nesses casos, e tambm no caso de resciso por interesse pblico, sem que haja culpa do contratado, ele ser ressarcido dos prejuzos comprovadamente sofridos e tambm sendo-lhe devolvida a garantia, pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e pagamentos do custo da desmobilizao (art.79, 2). Resciso de pleno direito Verifica-se independentemente de manifestao de vontade de qualquer das partes. Com a ocorrncia do fato extintivo previsto em lei, no contrato ou no regulamento, o contrato rompese automaticamente. So exemplos o falecimento do contratado, a dissoluo da sociedade, o perecimento do objeto contratado. As partes devem cessar a execuo do contrato imediatamente. Desnecessrio o ato formal ou deciso judicial. A resciso de pleno direito pode dar-se com ou sem indenizao conforme previsto em lei ou no contrato ou regulamento. As partes paralisam a execuo e liquidam as contas contratuais. Se houver divergncias, cabe ao Judicirio dirimi-las, sendo ilegtima a imposio unilateral da Administrao.
Suspenso do contrato prerrogativa da Administrao suspender o contrato administrativo por razes de interesse pblico. Ora, se causa de resciso do contrato o atendimento ao interesse pblico, com razo tambm ensejar a suspenso, posto que de menor gravidade. Situaes haver em que melhor se atender ao interesse pblico no rescindindo o contrato e sim simplesmente
suspendendo-o. Necessrio, pois, que a Administrao justifique o ato, demonstrando as razes de interesse pblico e as vantagens decorrentes da suspenso. A suspenso do cumprimento das obrigaes pelo contratado pode ocorrer nas hipteses previstas no art.78, incisos XIV e XV, da Lei. A Lei faculta ao contratado entre rescindir o contrato ou suspender o cumprimento de suas obrigaes, a seu critrio e verificada a ocorrncia das hipteses previstas, quais sejam: suspenso da execuo por ordem escrita da Administrao por prazo superior a 120 dias ou repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, e atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras servios, ou fornecimento, ou parcelas deste, j recebidos ou executados. A suspenso ocorrer at que seja normalizada a situao Ele pode, ainda, continuar a cumprir suas obrigaes mas, neste caso, arcar com o custo at que seja ressarcido pela Administrao. Para ambos os casos a Lei ressalva os casos de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, como justificativa de inadimplemento da Administrao. Nessas situaes, o contratado deve continuar executando o contrato.
SERVIDORES PBLICOS Conceito Os servidores pblicos so subespcies dos agentes pblicos administrativos e, portanto, se caracterizam por se vincularem ao Estado ou s suas entidades autrquicas ou fundacionais por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico determinado pela entidade estatal a que servem. So investidos a ttulo de emprego e com retribuio pecuniria. Como agentes administrativos no so membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuies polticas ou governamentais; so unicamente servidores pblicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do rgo ou da entidade a que servem, conforme o cargo emprego ou funo em que estejam investidos.
Profundas mudanas foram inseridas com as Emendas Constitucionais n. 19 e 20. A EC 19 suprimiu as vantagens previstas nos incisos VI e XXX do art. 7 da Constituio Federal, alm de estabelecer que a lei poder estabelecer requisitos diferenciados de admisso, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. A EC 20 modificou profundamente a previdncia social concernente aos servidores, efetuando ntida distino entre o servidor titular de cargo vitalcio e efetivo e os demais servidores, titulares de outros cargos ou de empregos pblicos. Classificao De acordo com a redao dada pelas Emendas Constitucionais n. 19 e 20, pode-se observar quatro espcies de servidores pblicos, a saber: a) agentes polticos; b) servidores pblicos em sentido estrito ou estatutrios; c) empregados pblicos; e d) contratados por tempo determinado. Agentes Polticos
Constituem categoria prpria de agente pblico, porm a Constituio Federal coloca-os como se fossem servidores pblicos, sem embargos de os ter como agentes polticos. So os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um munus pblico. Normalmente devero ser regidos pelo regime estatutrio, contudo alguns esto obrigatoriamente submetidos a um regime estatutrio peculiar (p. ex., Magistratura e Ministrio Pblico). Seus direitos e deveres no advm de contrato travado com o Poder Pblico, mas descendem diretamente da Constituio e das leis. Servidores Pblicos em sentido estrito ou Estatutrios
So titulares de cargo pblico efetivo e em comisso, com regime jurdico estatutrio geral ou peculiar e integrantes da Administrao direta, das autarquias e das fundaes com personalidade de Direito Pblico. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estaro sujeitos a regime peculiar de previdncia social. Empregados Pblicos ou Celetistas
So todos os titulares de emprego pblico da Administrao direta ou indireta, sujeitos ao regime jurdico da CLT. No ocupando cargo pblico e sendo celetistas, no tem possibilidade de adquirir estabilidade referida no art. 41 da Constituio Federal, nem podem ser submetidos ao regime de previdncia peculiar, aplicando-se aos mesmo o regime geral de previdncia social. Devem ser admitidos mediante concurso ou processo seletivo pblico, com exceo das funes de confiana e de direo da Administrao indireta (na Administrao direta essas mesmas funes s podero ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo art. 37, V, da CFB). Contratados por tempo determinado
So os servidores pblicos submetidos ao regime jurdico administrativo especial da Lei n.8.745/93, que disciplina a contratao de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.. Esto submetidos ao regime geral de previdncia social. Tal contratao deve ter por fim atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico, caso contrrio dever atender a exigncia de concurso pblico, sob pena de se caracterizar fraude Constituio. Particulares em colaborao com a Administrao Pblica Embora no sejam servidores pblicos, os particulares em colaborao com a Administrao Pblica so agentes pblicos compostos por pessoas alheias ao aparelho estatal. Exercem funo pblica, ainda que em carter episdico. Vejamos cada um deles. Os requisitados para prestao de atividade pblica exercem munus pblico. So eles: jurados, membros da Mesas receptora ou apuradora de votos das eleies, recrutados para o servio militar obrigatrio, etc. H os gestores de negcios pblicos, que assumem sponte propria a gesto da coisa pblica em situaes anmalas para acudir necessidade pblicas. H os contratados por locao civil de servios, como, por exemplo, a contratao de um advogado ilustre para prestar um parecer. Por fim, h os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblico, por exemplo, o servios notariais (art.236 da Constituio Federal) e os diretores de Faculdades particulares reconhecidas. Regime Jurdico O regime jurdico dos servidores civis consubstancia os preceitos legais sobre: acessibilidade aos cargos pblicos; investidura em cargo efetivo (concurso pblico) e em comisso; nomeaes para funes de confiana; deveres e direitos dos servidores; promoo e respectivos critrios; sistema remuneratrio (subsdios ou remunerao, envolvendo os vencimentos, com as especificaes das vantagens de ordem pecuniria, os salrios e as reposies pecunirias); as penalidades e sua aplicao; processo administrativo; e aposentadoria.
Com a Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, houve uma grande alterao no regime jurdico dos servidores pblicos, donde suprimiu-se a obrigatoriedade do regime jurdico nico para todos os servidores pblicos. Vejamos: Redao antes da EC 19: Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para Os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. (grifamos). Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: V valorizao dos profissionais do ensino, garantindo, na forma da lei, planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos, assegurado regime jurdico nico para todas as instituies mantidas pela Unio; (grifamos). Redao dada pela EC 19:
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos poderes. Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: V valorizao dos profissionais do ensino, garantindo, na forma da lei, planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos. Assim, o regime jurdico pode ser estatutrio, celetista e administrativo especial. Observe-se, ainda, que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem estabelecer regime jurdico no contratual para os titulares de cargo pblico, sempre atravs de lei geral ou de leis especficas para determinadas categorias profissionais, as quais consubstanciam o chamado regime estatutrio regular, geral ou peculiar (o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e fundaes federais est consubstanciado na Lei federal n. 8.112, de 11.12.90). Podem, ainda, adotar para parte dos seus servidores o regime da CLT (no podem, todavia, adotar a CLT e alter-la em alguns pontos, pois tal competncia da Unio CF, art.22, I). Por fim, devem adotar um de natureza administrativa especial, na forma da lei de cada pessoa poltica, prevista pelo art. 37, IX, da CF, para a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Note-se, tambm, que certas categorias de servidores pblicos tm necessariamente regimes jurdicos peculiares, de natureza estatutria, como o caso dos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico e os Conselheiros dos Tribunais de Contas. Competncia para Organizar o Servio Pblico A competncia para organizar o servio pblico da entidade estatal a que pertence o respectivo servio. Cada entidade estatal autnoma para organizar seus servios e compor seu pessoal. Atendidos os princpios constitucionais e os preceitos da leis nacionais de carter complementar, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios instituiro seus regimes jurdicos, segundo suas convenincias administrativas e as foras de seus errios (arts. 39 e 169 da Constituio Federal). A competncia da Unio para organizar seu servio pblico s encontra limites na Constituio da Repblica. A legislao federal, fora os casos expressamente previstos no texto constitucional, s atinge os servidores estaduais do Distrito Federal e municipais quando tem natureza jurdica de lei nacional. Possuindo tal natureza, a lei federal dever se aplicar, obrigatoriamente, s entidades estatais Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios sem que se possa falar em quebra das suas respectivas autonomias administrativas, porque tais leis nacionais so hierarquicamente superiores, por fora da prpria Constituio. A competncia do Estados-membros ampla, mas fica adstrita no s s normas pertinentes da Constituio da Repblica e aos preceitos das leis de carter nacional, bem como aos ditames especiais da Constituio Estadual, no que concerne ao seu pessoal. A competncia dos Municpios para organizar seu funcionalismo decorre de sua autonomia administrativa prevista no art. 30, I, da Constituio Federal. Assim, atendidas as normas constitucionais aplicveis ao servidor pblico, os preceitos das leis de carter nacional e de sua Lei Orgnica, pode o Municpio elaborar o regime jurdico de seus servidores, segundo as convenincias
locais. Nem mesmo a Constituio Estadual poder estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia local.
S o Municpio poder estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu oramento. As Constituies Estaduais e leis ordinrias que estabelecem essa extenso de vantagens do servidor pblico estadual ao municipal tiveram as respectivas disposies invalidadas, por inconstitucionais. No que se refere competncia do Distrito Federal, esta corresponde prevista para os Estados e para os Municpios, por fora do art. 32, 1, da Constituio Federal. Cargo, emprego e funo pblica Cargos so unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoa jurdica de direito pblico e criadas por lei, salvo quando concernentes aos servios auxiliares do Poder Legislativo, caso em que se cria por resoluo da Casa correspondente. O regime de titulares de cargos pblicos estatutrio ou institucional, logo no-contratual. Funo a unidade de atribuio, criada por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia e assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo da confiana da autoridade que a preenche (art.37, V, da CF). Reserva-se um percentual a ser fixado em lei aos servidores de carreira. Emprego a unidade de encargos de trabalhos permanentes a ser preenchida por agentes contratados para desempenh-los sob relao trabalhista (celetista). S pode ser criado por lei quando se tratar de emprego permanente na Administrao direta ou autrquica (art.61, 1, II, a). Criao, Transformao e Extino de Cargos A criao, transformao e extino de cargos dependem de lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja a Administrao interessada, consoante o disposto no art. 61, 1, II, d, da Constituio Federal. A transformao de cargos do executivo admissvel desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformao extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que sero providos por concurso ou por simples enquadramento dos servidores j integrantes da Administrao, mediante apostila de seus ttulos de nomeao. Assim, a investidura nos novos cargos poder ser originria (para os estranhos ao servio pbico) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei. Tambm podem ser transformadas funes em cargos, observados o procedimento legal e a investidura originria ou derivada , na forma da lei. A extino de cargos no Executivo pode ser feitas por lei de sua iniciativa ou por ato prprio (CF, art. 84, XXV), removendo-se seus titulares para cargos , funes ou empregos equivalentes. Se se tratar de servidor estvel, extinto o cargo, ser ele colocado em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo (CF, art. 41, 3). Antes da EC 19 a remunerao era integral .
Hely Lopes Meirelles defende a posio de que as leis de criao , transformao e extino de cargo, ainda que dependam de iniciativa do Poder competente, podem sofrer emendas do Legislativo, desde que no ultrapassem os limites qualitativos (natureza ou espcie) e quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original, pois negar totalmente o poder de emenda suprimir uma prerrogativa institucional do Legislativo, mas permiti-lo sem limites invalidar o controle de um Poder sobre seus servios e seu oramento, cuja competncia lhe dada pela prpria Constituio. Provimentos Provimento o ato pelo qual se efetua o preenchimento de cargo pblico, com a designao de seu titular. Pode ser:
Originrio ou inicial: o que se faz atravs de nomeao, que pressupe a inexistncia de vinculao entre a situao de servio anterior do nomeado e o preenchimento do cargo;
Derivado: o que se faz por transferncia, promoo, remoo, acesso, reintegrao, readmisso, enquadramento, aproveitamento ou reverso. sempre uma alterao na situao de servio do provido. Destaque-se, porm, que atualmente, em razo do disposto no art. 37, II, da Constituio Federal, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso vedada. A nica investidura permitida sem concurso a reintegrao, decorrente da ilegalidade do ato de demisso. A lei s poder estabelecer a forma e as condies de provimento e desprovimento; no poder, entretanto, concretizar investiduras ou indicar pessoas a serem nomeadas, porque isto misso do respectivo rgo (Executivo, Legislativo, Judicirio, Tribunal de Contas, etc.), indelegvel ao Legislativo. Concurso Para a investidura em cargo ou emprego pblico obrigatria a realizao de concurso pblico, ressalvada a investidura em cargos em comisso e empregos com essa natureza. O concurso o meio tcnico posto disposio da Administrao para obter-se a moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da Constituio Federal. Desde a Constituio de 1967 para os cargos pblicos efetivos e a quase-totalidade dos vitalcios os concursos pblicos s podem ser de provas ou de provas e ttulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleo com base unicamente em ttulos, como ocorria na vigncia da Constituio de 1946. Os concursos no tm forma ou procedimento estabelecido na Constituio, mas de toda convenincia que sejam precedidos de uma regulamentao legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matrias exigidas. Como atos administrativos, devem ser realizados atravs de bancas ou comisses examinadoras, regularmente constitudas com elementos capazes e idneos dos quadros do funcionalismo ou no, e com recurso para rgos superiores, visto que o regime democrtico contrrio a decises nicas, soberanas e irrecorrveis.
A Administrao livre para estabelecer as bases do concurso e os critrios de julgamento, desde que o faa com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condies e requisitos de admisso dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse pblico. No obstante, a excluso ou reprovao com base em critrio subjetivo, como a avaliao sigilosa da conduta do candidato, ilegal se ocorrer sem motivao. Os candidatos, mesmo que inscritos, no adquirem direito realizao do concurso na poca e condies inicialmente estabelecidas pela Administrao. E assim porque os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito, que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a aprovao no concurso no gera direito absoluto nomeao ou admisso, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito investidura no cargo ou emprego disputado. Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo nomeao com preferncia sobre qualquer outro, desde que a Administrao se disponha a prover o cargo ou o emprego pblico, mas a convenincia e oportunidade do provimento ficam inteira discrio do Poder Pblico. O que no se admite a nomeao de outro candidato que no o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haver preterio do seu direito, salvo a exceo do art. 37, IV, da Constituio Federal. O concurso tem validade de dois anos, contados da homologao, prorrogvel uma vez, por igual perodo, conforme dispe o art. 37, III, da CF. Tratando-se de cargo pblico, aps o concurso segue-se o provimento do cargo, atravs da nomeao do candidato aprovado. A nomeao o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exerccio. A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. Por ela se conferem ao servidor ou ao agente poltico as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento no se completa, nem pode haver exerccio da funo pblica. a posse que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funes ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeao regular s pode ser desfeita pela Administrao antes da posse do nomeado. No entanto, a anulao do concurso, com a exonerao do nomeado, aps a posse, s pode ser feita com observncia do devido processo legal e a garantia de ampla defesa. O exerccio do cargo decorrncia natural da posse. ele que marca o momento em que o funcionrio passa a desempenhar legalmente suas funes e adquire direito s vantagens do cargo e contraprestao pecuniria devida pelo Poder Pblico. Com a posse o cargo fica provido e no poder ser ocupado por outrem, mas o provimento s se completa com a entrada em exerccio do nomeado. Se este no o faz na data prevista, a nomeao e, consequentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, juntamente com a vacncia do cargo, deve ser declarado pela autoridade competente. Observe-se, por fim, que a exigncia de prvia aprovao em concurso para os cargos de provimento efetivo, ou seja, no temporrio, no condicionado a uma relao de confiana entre o nomeado e seus superiores hierrquicos. Da porque dispensada para o preenchimento dos cargos declarados em lei de provimento em comisso, cuja principal caracterstica a confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeveis e exonerveis livremente (art. 37, II, da CF), e destinados apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF). Uma parcela desses cargos em comisso ser preenchida por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei (art. 37, V, da CF). Nestas hipteses, a nomeao, embora livre, fica condicionada observncia dos requisitos previstos na lei federal, estadual, distrital ou municipal.
Alm dos servidores pblicos concursados ou nomeados em comisso, a Constituio Federal permite que a Unio, os Estados e os Municpios editem leis que estabeleam os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da CF). Obviamente, essas leis devero atender aos princpios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, s podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratao. Esta, evidncia, somente poder ser feita sem processo seletivo quando o interesse pblico assim permitir. No mbito federal essa contratao encontra-se regulada pela Lei n. 8.745, de 09.12.93, alterada pela MP 1.672/98, que vem sendo reeditada mensalmente. Essa lei federal dever servir de norte para Estados e Municpios disporem sobre a matria. Normas de conteno de despesas com pessoal O art.169 da Constituio estabelece que a despesa com pessoal ativo e inativo em cada um dos nveis de governo no poder ultrapassar os limites estabelecidos em lei complementar. Enquanto no foi editada a lei, vigorava o teto estabelecido no art.38 do ADCT: 65% da receita corrente. Atualmente est em vigor a Lei Complementar n.101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal LRF), cujo art.19 fixou os limites de tais dispndios para todos os Poderes e entes federativos. A Constituio, ainda no art.169, prev algumas medidas a serem tomadas para a reduo das despesas quais sejam: reduo em pelo menos 20% com as despesas dos cargos em comisso e funes de confiana; exonerao de servidores no-estveis; exonerao de servidores estveis caso as medidas anteriores no bastem. Esta ltima exonerao obedecer normas gerais de lei federal (Lei n.9.801/99) e ser precedida de ato administrativo motivado especificando a atividade funcional e o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. Os servidores estveis que perderem o cargo nessas condies faro jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio e os cargos objeto da reduo de pessoal sero considerados extintos e vedada a sua recriao, assim como a de empregos ou funes assemelhadas, nos prximos quatro anos. Como a Emenda Constitucional n.19/98 veio a incluir essas regras, inclusive prevendo a exonerao de servidores estveis, entendemos que essa regra s deve atingir os servidores que adquirirem estabilidade aps a publicao da dita emenda, a fim de respeitar o direito adquirido dos servidores estveis antes da reforma administrativa. A concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos, empregos ou funes, alterao de estrutura de carreiras e a admisso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo s podero ser feitos na Administrao direta e indireta se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal, e autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, salvo o caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista (art.169, 1, da Constituio Federal). Veda-se a transferncia voluntria de recursos e a concesso de emprstimos, mesmo que por antecipao de receita pelos Governos federal, estaduais e suas instituies financeiras para pagamento de despesas com pessoal (ativo, inativo e pensionista) dos Estados, Distrito Federal e Municpios (art.167, X). Direitos do Titular do Cargo
Podemos observar que os direitos do titular do cargo pblico so restritos a trs categorias: ao exerccio do cargo, s prerrogativas da funo e ao subsdio ou aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura. Vale ressaltar que o servidor no tem propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo inaproprivel pelo servidor. O servidor no tem direito adquirido imutabilidade de suas atribuies, nem continuidade de suas funes originrias. A lei posterior pode extinguir e alterar cargos e funes de quaisquer titulares vitalcios, estveis e instveis. O servidor poder adquirir direito permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesma condies, salvo os vitalcios, que constituem uma exceo constitucional regra estatutria. O que no se admite o afastamento arbitrrio ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize. Estabilidade Aps trs anos de exerccio contados da nomeao por concurso, o servidor pblico titular de cargo efetivo goza de estabilidade, segundo dispe o art.41 da Constituio Federal. Para tal, deve passar, obrigatoriamente, por uma avaliao especial de desempenho, que ser feita por uma comisso instituda especificamente para essa finalidade. A estabilidade o direito que tem o servidor de no ser desligado seno em virtude de sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho na forma de lei complementar e assegurada ampla defesa. A estabilidade um atributo pessoal do servidor , enquanto a efetividade uma caracterstica do provimento de certos cargos. Da decorre que a estabilidade no no cargo, mas no servio pblico, em qualquer cargo equivalente ao da nomeao efetiva. So condies para aquisio da estabilidade: nomeao para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso pblico, estgio probatrio de trs anos e obrigatoriedade de avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. A EC 19 exige a motivao e assegura a ampla defesa em cada caso de exonerao por avaliao de desempenho (art. 41 , 1), ou s a motivao, tratando-se de atendimento aos limites das despesas com pessoal (art.169), permitindo, assim, que haja um melhor controle sobre elas. Se o servidor estvel for irregularmente demitido, tem ele o direito reintegrao e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, ou ser aproveitado em outro cargo ou passado para a inatividade remunerada (posto em disponibilidade) com remunerao proporcional ao tempo de servio (art.41, 2). Ressalte-se que o 4 do art.169 da Constituio, acrescentado pela Emenda Constitucional n.19/98, prev a perda do cargo por servidor estvel para assegurar o cumprimento aos limites de despesa com pessoal fixados por lei complementar. Ao nosso ver, essa possibilidade de desligamento de servidor estvel s admitida para os servidores que adquiriram estabilidade depois da referida modificao constitucional. Os servidores j estveis antes da emenda gozam de direito adquirido e, portanto, no podem perder o cargo em virtude da reduo de despesa com pessoal prevista por esse dispositivo acrescentado. Disponibilidade
a colocao do servidor estvel em inatividade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro cargo, com proventos proporcionais ao tempo de servio. Antes da Emenda Constitucional n.19/98 o texto era omisso com relao aos vencimentos e o STF decidia pela integralidade, hoje, aps a emenda, a Constituio expressa estatuindo a proporcionalidade dos proventos. Se o cargo o servidor pblico estvel for extinto ou declarado desnecessrio, tem ele o direito disponibilidade (art.41, 3), ou, quando em virtude de reintegrao de outrem, for desalojado do cargo sem ter o cargo de origem para regressar a ele (art.41, 2). Proibio de acumulao remunerada Veda-se a acumulao remunerada de cargos, funes ou empregos tanto na Administrao direta quanto na indireta. A vedao est prevista nos incisos XVI e XVII do art.37 da Constituio Federal. Antes da Emenda Constitucional n.19/98 o inciso XVI vedava a acumulao remunerada de cargos pblicos ressalvando se houvesse compatibilidade de horrios. A redao atual s faz a exceo se houver disponibilidade de horrio, for observado o teto remuneratrio e apenas nos seguintes casos: dois cargos de professor, um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico, dois cargos privativos de mdico. O art.95, pargrafo nico, I, da Constituio permite a acumulao de um cargo de magistrado com outro de professor, e o art.128, 5, II, d, permite a acumulao de um cargo da carreira do Ministrio Pblico com outro de professor. A redao original do inciso XVII dispunha que a proibio de acumulao remunerada abrangia autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico. Atualmente, a redao emendada abarcou, alm das entidades previstas na redao original, as subsidirias das sociedades de economia mista e as sociedades direta ou indiretamente controladas pelo Poder Pblico. Com relao ao teto remuneratrio, se um servidor, com a soma das remuneraes da acumulao, ultrapassar o valor do teto, ou se j estiver sendo retribudo pelo teto e quiser acumular, perceber, a fim de se adequar ao limite constitucional, apenas parte de sua remunerao no cargo ou emprego inicial e parte no segundo deles. A soluo, assim proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello leva em considerao que a acumulao direito do servidor, mas a Lei n.8.112/90, no seu art.4 veda o trabalho gratuito salvo nos casos permitidos em lei. Os servidores que j recebiam licitamente acima do teto remuneratrio estabelecido pela Emenda Constitucional n.19/98 com acumulao de cargos, continuaro recebendo o mesmo, ainda que acima do teto, pois j tinham direito adquirido. Exerccio de mandato eletivo O servidor pblico pode exercer mandato eletivo obedecida a regra do art.38 da Constituio Federal. A redao original deste dispositivo abrangia todos os servidores da administrao direta e indireta. A redao emendada, porm, s trata dos servidores da administrao direta, autrquica e fundacional, excetuando-se portanto os servidores das empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias e empresas controladas pelo Poder Pblico. O servidor abrangido pelo art.38 no perde o cargo, emprego ou funo, devendo afastar-se quando for eleito para mandato federal, estadual ou distrital. Se o servidor for eleito para o mandato de Prefeito poder optar qual a remunerao que prefere perceber. Se for eleito Vereador e houver compatibilidade de horrios no se afasta do cargo, emprego ou funo e percebe a remunerao cumulativamente; mas, se no houver compatibilidade de horrios, pode optar pela remunerao.
Em todo caso, se o servidor for afastado, o tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento e, para efeito previdencirio, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Direitos e vantagens dos servidores estatutrios Os servidores titulares de cargos pblicos tm certos direitos a eles conferidos atravs do seu regime estatutrio previsto em lei. Na rbita federal a Lei n.8.112/90. Vejamos os direitos e vantagens de ordem pecuniria e direito de ausncia ao servio, para s depois tratar da aposentadoria e proventos e penso. Direitos de vantagens pecunirias So os subsdios, vencimentos e vantagens. Subsdios a remunerao de certos cargos (art.39, 4, da Constituio Federal) e que se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas nica, indivisas e insuscetveis de acrscimos de qualquer espcie. Vencimentos a remunerao fixada em lei pelo exerccio de cargo pblico (art.40 da Lei n.8.112). O valor devido pelo cargo indicado pelo respectivo padro. Os vencimentos mais as vantagens pecunirias constituem a remunerao. (art.41). As vantagens pecunirias so classificadas como indenizaes, gratificaes e adicionais (art.49). As indenizaes tm como finalidade ressarcir despesas do servidor e razo do servio e compreendem: ajuda de custo, diria e transporte. As ajudas de custos tm como finalidade pagar as despesas com mudana permanente de domiclio, quando o servidor for designado para outra sede (art.53 e 54). As dirias tm como finalidade pagar despesas com deslocamento transitrio e eventual para outro local no Pas ou no exterior a servio (art.58). O transporte tem como finalidade suprir despesas do servidor que, em veculo prprio, deve realizar servio externo por atribuio prpria do cargo (art.60). As gratificaes podem ser pelo exerccio de funo de direo, chefia, assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza especial (art.62), ou natalina, correspondente a 1/12 da remunerao a que o servidor fizer jus no ms de dezembro, por ms de exerccio no respectivo ano (art.63). Os adicionais podem ser: pelo exerccio de atividades insalubres, penosas ou perigosas para os que trabalhem habitualmente com essas condies (art.68); por servio extraordinrio, eventual e limitado a duas horas alm da jornada normal (art.73); por trabalho noturno (art.75); de frias por ocasio de frias remuneradas do servidor (art.76). possvel a criao por lei de outros adicionais relativos ao local ou natureza do trabalho (art.61, III). H ainda os benefcios da seguridade social que so: o auxlio natalidade(art.196) e o salrio-famlia (art.197). Direitos de ausncia ao servio So eles as frias, as licenas e os afastamentos.
As frias so o direito a um descanso anual por 30 dias consecutivos a partir do trmino do primeiro ano de exerccio. So remuneradas com 1/3 alm da remunerao normal do servidor. Podem ser acumuladas at o mximo de dois perodos em razo da necessidade do servio (art.77).
As licenas so afastamentos do servio pleiteados pelo servidor. Pode ocorrer independentemente do pedido do servidor em dois casos: para tratamento de sade se a Administrao julgar necessria (art.202); licenciamento compulsrio do servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde exera cargo de direo, chefia, assessoramento, arrecadao ou fiscalizao (art.86, 1). Vrias so as hipteses de licena. Presentes as condies legais para pedi-la, direito do servidor, salvo se for para tratar de interesse particular e para capacitao profissional, nestes casos a Administrao conceder a juzo da convenincia pblica. Dar-se-o com direito remunerao e contagem de tempo de servio para todos os efeitos legais as licenas: gestante, adotante, paternidade, para tratamento da prpria sade, at o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de servio pblico prestado Unio, em cargo de provimento efetivo; por motivo de acidente em servio ou doena profissional; para capacitao, conforme dispuser o regulamento; por convocao para o servio militar. Dar-se-o com remunerao e contagem de tempo de servio apenas para disponibilidade e aposentadoria: a licena para tratamento de sade de pessoa da famlia do servidor, a licena para atividade poltica. Dar-se- sem remunerao mas com contagem de tempo, exceto para promoo por merecimento a licena para desempenho de mandato classista. Dar-se-o sem remunerao e sem contagem de tempo de servio: por motivo de afastamento de cnjuge ou companheiro deslocado para outro ponto de territrio nacional ou estrangeiro ou em razo de mandato eletivo, e para tratar de interesse particular. Os afastamentos, assim como as licenas, so direitos de ausncia do servio por vrias razes: para servir a outro rgo ou entidade por tempo indeterminado, para o exerccio de mandato eletivo enquanto durar a o seu prazo, para estudo ou misso no exterior quando autorizado. A Lei n.8.112/90 denominou de concesses os seguintes afastamentos: para doar sangue, para alistar-se como eleitor, por motivo de casamento, por falecimento do cnjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmos. A Lei previu, inominadamente, mais cinco afastamentos: participao em programa de treinamento regularmente institudo, conforme dispuser o regulamento, para jri e outros servios obrigatrios por lei, deslocamento para a nova sede, remoo, redistribuio, requisio ou cesso, para participao em competio desportiva nacional ou convocao para integrar representao desportiva nacional, no Pas ou no exterior, conforme disposto em lei especfica, afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere. Em todos esses afastamentos conta-se o tempo de servio.
Por fim, a Lei previu dois afastamentos compulsrios sem prejuzo da remunerao. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 dias, sem prejuzo da remunerao (art.147). O servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas funes e que exera cargo de direo, chefia, assessoramento, arrecadao ou fiscalizao, dele ser afastado, a partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a Justia Eleitoral, at o dcimo dia seguinte ao do pleito, assegurados os vencimentos do cargo efetivo, somente pelo perodo de trs meses (art.86, 2). Aposentadoria, proventos e penso Ao servidor pblico titular de cargo efetivo assegurado o regime de previdncia de carter contributivo. Os servidores pblicos ocupantes de cargo em comisso, cargo temporrio, emprego pblico e os da Administrao indireta com personalidade de direito privado tm a sua aposentadoria nas condies do regime geral de previdncia (art.40, 11). O regime de previdncia dos servidores efetivos regido pelo art.40, alterado pela Emenda Constitucional n.20/98 e pode ser: por invalidez permanente do servidor em razo de acidente ou molstia; voluntria e compulsria em razo de atingir o limite de 70 anos de idade. O servidor aposentado percebe proventos, que no podero exceder, quando da sua concesso, a remunerao do servidor na ativa. A mesma regra vlida para as penses (art.40, 2). So calculados com base na remunerao do cargo correspondente (art.40, 3). vedada a acumulao de proventos salvo quando decorrente de acumulao lcita de cargos. Ainda que acumule proventos, no ato de sua concesso, os valores no devem ultrapassar o teto remuneratrio estabelecido no art.37, XI, da Constituio. A aposentadoria ser com proventos integrais quando decorrer de invalidez permanente em razo de acidente em servio, molstia profissional ou de doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei; ou quando for o caso de aposentadoria voluntria de servidor que tenha, no mnimo, 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 5 anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, alm de haver completado 35 anos de contribuio e 60 anos de idade, se homem, ou 30 anos de contribuio e 55 anos de idade, se mulher. Os limites de idade e o tempo de contribuio so reduzidos em 5 anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. A aposentadoria ser com proventos proporcionais ao tempo de contribuio quando resultar de invalidez permanente no decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou de doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei; quando decorrer de aposentadoria voluntria, no preenchidos os requisitos da aposentadoria voluntria com proventos integrais, aos 65 anos de idade, se homem, e aos 60 anos de idade, se mulher; quando decorrer de aposentadoria compulsria, aos 70 anos de idade, se no forem preenchidos os requisitos da aposentadoria com proventos integrais.
O 4 do art.40 prev que lei complementar pode regular em contrrio os requisitos acima arrolados, para torn-los mais favorveis, quando se tratar de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade e a integridade fsica do servidor.
O servidor tem direito de contar, para fins de aposentadoria, o tempo de contribuio federal, estadual e municipal, e o tempo de contribuio por servio prestado atividade privada (art.40, 9, e art.201, 9). A lei no pode, em nenhuma hiptese, contar tempo de contribuio ficto (art.40, 10). O art.11 da Emenda Constitucional n.20/98 excepciona o membro de Poder ou o inativo que, at a data da publicao da Emenda, haja novamente ingressado no servio pblico por concurso ou por outra forma admitida. A Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios podem, desde que instituam regime de previdncia complementar para os servidores titulares de cargo efetivo, fixar para o valor de aposentadorias e penses concedidos pelo regime prprio de previdncia o limite mximo previsto para o regime geral de previdncia. Este limite s ser aplicado para o servidor que ingressar no servio pblico aps a instituio do regime de previdncia complementar, mediante prvia e expressa opo dele (art.40, 16). Os proventos e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data em que seja revista a remunerao dos servidores ativos, estendendo aos inativos qualquer benefcio ou vantagem posterior concedidos queles, inclusive quando houver transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, respeitado o limite do teto remuneratrio (art.40, 8). No caso de falecimento de servidor, seus beneficirios tm direito a uma penso, revisvel segundo os mesmo critrios estabelecidos para a aposentadoria, cujo valor corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do de cujus, respeitado o limite do teto remuneratrio (art.40, 7 e 8).
A penso pode ser requerida a qualquer tempo e as prestaes exigveis prescrevem em cinco anos (art.219 da Lei n.8.112). Pode ser vitalcia ou temporria (art.216). O pagamento dividido entre os beneficirios na forma do art.218 da Lei. A penso vitalcia dura at a morte do beneficirio e se extingue se no houver outro. A penso temporria dura enquanto persistirem as condies pelas quais o benefcio foi concedido. Deveres e responsabilidades dos servidores pblicos estatutrios O art.116 da Lei n.8.112 enumera um rol de deveres do servidor, vejamos: exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; ser leal s instituies a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre assunto da repartio; manter conduta compatvel com a moralidade administrativa; ser assduo e pontual ao servio; tratar com urbanidade as pessoas; e representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. O art.117 da mesma Lei faz as seguintes proibies: ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; recusar f a documentos pblicos; opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua
responsabilidade ou de seu subordinado; coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; participar de gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio10; atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de forma desidiosa; utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. A infringncia dos artigos acima citados acarreta a responsabilidade administrativa. As penalidades so previstas no art.127: advertncia; suspenso; demisso; cassao de aposentadoria ou disponibilidade; destituio de cargo em comisso; e destituio de funo comissionada. A advertncia, segundo o art. 129, ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave. A suspenso, segundo o art. 130, ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias. Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados, aps o decurso de 3 e 5 anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar. A demisso ser aplicada pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo Procurador Geral da Repblica, conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor, nos casos do art. 132, quais sejam: crime contra a administrao pblica; abandono de cargo (conforme conceituao prevista no art.138); inassiduidade habitual (conforme conceituao prevista no art.139); improbidade administrativa; incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; insubordinao grave em servio; ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; aplicao irregular de dinheiros pblicos; revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; corrupo; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Em alguns casos a demisso acarretar inabilitao do servidor por cinco anos para cargo pblico federal (art.137), em outros casos essa inabilitao ser definitiva (art.137, pargrafo nico).
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(Redao dada pela Medida Provisria n 2.088-40, de 24.5.2001)
Poder haver, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeio ao ressarcimento do errio, sem prejuzo da ao penal cabvel (art.136). A ao de ressarcimento do errio imprescritvel segundo se constata do art.37, 5. A aposentadoria ou a disponibilidade do inativo ser cassada quando houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso. A destituio de cargo em comisso ou funo comissionada exercidos por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. A destituio pode acarretar a inabilitao para o servio pblico federal e a restrio de bens e direitos nos termos dos arts.136 e 137. Segundo o art. 142, a ao disciplinar prescreve em 5 anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; em 2 anos, quanto suspenso; e em 180 dias, quanto advertncia. O prazo s comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Os prazos prescricionais previstos na lei penal aplicamse s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Apurao da responsabilidade administrativa Para a apurao da responsabilidade administrativa e aplicao da penalidade, faz-se necessria a abertura de um processo administrativo com garantia de ampla defesa. Pode se dar atravs da sindicncia ou do processo administrativo, neste ltimo caso, se a sano aplicvel for suspenso acima de 30 dias ou outra penalidade mais grave (art.143 c/c art.146). Como foi visto acima, a sindicncia e o processo administrativo interrompem a prescrio at a deciso final da autoridade competente e o prazo s recomea a fluir no dia em que cessar a interrupo (art.142, 3 e 4). A autoridade que tiver conhecimento da irregularidade tem a obrigao de promover a sua apurao imediatamente nos termos do art.144. Sindicncia o procedimento investigativo, com prazo de concluso no superior a 30 dias, prorrogveis por igual perodo pela autoridade competente. A concluso pode ser: arquivamento do processo; aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias; instaurao de processo disciplinar se o ilcito ensejar sano mais grave. Na hiptese de o relatrio da sindicncia concluir que a infrao est capitulada como ilcito penal, a autoridade competente encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, independentemente da imediata instaurao do processo disciplinar (art.154, pargrafo nico). Processo administrativo um procedimento investigativo instrudo pelos autos da sindicncia, assegurada a ampla defesa, conduzido por comisso composta por trs servidores estveis, sob a presidncia de um deles (art.149). Tem 3 fases: instaurao, inqurito e julgamento (art.151). S a fase de julgamento compete autoridade superior que mandou instaur-lo ou autoridade competente dependendo da penalidade. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem (art.152).
A instaurao se d com a publicao do ato que constituir a comisso. Depois, segue-se o inqurito com a instruo, a defesa e o relatrio. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos (art.155). assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art.156). Aps a oitiva das testemunhas, interroga-se o acusado (art.159). Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartio (art.161).Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art.164, 2). Segundo o art. 165, apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convico concluindo pela inocncia ou responsabilidade do servidor. Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes. O processo disciplinar, com o relatrio da comisso, ser remetido autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento. No prazo de 20 dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso, salvo se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo, quando este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo. O julgamento fora do prazo legal, entretanto, no implica nulidade do processo. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos, caso em que, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria prova dos autos. Quando a infrao estiver capitulada como crime, o processo disciplinar ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal, ficando trasladado na repartio (art.171). O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada. . Requer elementos novos, que ainda no foram apreciados no processo originrio (arts.174 e 176). Responsabilidades civil e penal dos servidores pblicos Alm da responsabilidade administrativa, a infringncia de deveres funcionais pode ensejar as responsabilidades civil e penal (art.121). Se resultar prejuzos para o errio pblico ou para terceiros em decorrncia da ao ou omisso dolosa ou culposa, acarreta a responsabilidade civil (patrimonial) do servidor (art.122). Se o dano foi causado dolosamente ao errio pblico e faltarem bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial, a indenizao devida pode ser colhida mediante descontos da remunerao ou proventos do servidor, extrados em parcelas mensais no excedente dcima parte deles.
Se o dano foi causado a terceiros indenizados pelo Poder Pblico em decorrncia de condenao judicial, o servidor responde perante o Estado em ao regressiva. imprescritvel a ao de responsabilidade civil contra o servidor que haja causado danos ao errio pblico mediante comportamento ilcito (art.37, 5 da Constituio Federal). A responsabilidade penal abrange as contravenes e os crimes imputados ao servidor nessa qualidade. As responsabilidades administrativa, civil e penal so independentes entre si e podem se cumular (art.125). Se houver absolvio criminal que negue a existncia do fato ou de sua autoria conclusivamente, a responsabilidade administrativa est afastada (art.126). Enriquecimento Ilcito No que concerne Administrao Pblica, o enriquecimento ilcito decorre da prtica de crime contra a Administrao Pblica definido no Cdigo Penal, arts. 312 a 327. Ademais, a Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade administrativa em trs espcies: a)os que importam enriquecimento ilcito (art. 9); b) os que causam prejuzo ao errio (art. 10); e c)os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). Para os fins da Lei 8.429/92, reputa-se agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo em entidades da Administrao direta, indireta ou fundacional ou de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual (art. 2, c/c o art. 1).
Abuso de Autoridade O abuso de autoridade , definido na Lei 4.898, de 09.12.65, alterada pela Lei 6.657, 05.06.79, sujeita o agente pblico federal, estadual ou municipal trplice responsabilidade civil, administrativa e penal. Os abusos de autoridade punveis nos termos da lei so somente os indicados em seus arts. 3 e 4, relativos liberdade individual, inviolabilidade do domiclio e da correspondncia e aos direitos de locomoo, de culto, de crena, de conscincia, de voto e de reunio, bem como os concernentes incolumidade fsica do indivduo.. Para os efeitos legais, considera-se autoridade todo aquele que exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remunerao.
IDAJ
Curso Preparatrio para o Concurso de Procurador do Estado e do Municpio do Recife e OAB/PE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Oscar Vilaa 6 Mdulo
Responsabilidade Civil do Estado Conceito A responsabilidade civil do Estado a responsabilidade que o Estado tem de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos. Teorias Teoria da irresponsabilidade O Estado no poderia ser responsvel por seus atos porque ele dotado do poder de soberania. Qualquer responsabilidade atribuda ao Estado seria coloc-lo no mesmo plano do sdito, desrespeitando, assim, o seu poder soberano. Essa teoria foi defendida na poca dos Estados absolutistas. Teorias civilistas Adotadas no sculo XIX, essas teorias aplicavam os mesmos princpios do direito civil para responsabilizar o Estado, por isso a denominao de teoria civilista. Primeiramente, fez-se distino entre atos de imprio e atos de gesto. Os atos de imprio seriam os atos praticados pelo Estado no exerccio do seu poder de autoridade, enquanto que os atos de gesto seriam os atos praticados pelo Estado em situao de igualdade com os particulares quando na gesto de seus servios. A partir dessa distino o Estado s seria responsabilizado pelos atos de gesto, que seriam regidos pelo direito privado. Num segundo momento, abandonando um pouco a distino acima exposta, a responsabilidade do Estado foi aceita desde que demonstrada a culpa. O Estado seria equiparvel a um patro e seria responsabilizado pelos atos de seus prepostos. a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. Teorias publicistas Essas teorias so a teoria da culpa do servio ou culpa administrativa e a teoria do risco. A teoria da culpa do servio desvincula a responsabilidade do Estado da culpa do funcionrio, relacionando-a com a culpa do servio pblico. A culpa do servio pblico ocorre quando o servio pblico no funcionou ou funcionou mal. Nesses casos o Estado ser responsabilizado independentemente da verificao de culpa do funcionrio.
A teoria do risco preconiza que o Estado deve indenizar o particular sempre que este sofra um prejuzo, ainda que o servio pblico tenha funcionado de forma regular. Basta apenas provar o nexo de causalidade entre a atuao estatal e o prejuzo causado. tambm chamada de responsabilidade objetiva do Estado porque prescinde da verificao de culpa. A Constituio Federal de 1988, no seu art.37, 6, adota a teoria da responsabilidade objetiva do Estado quando diz que: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Excludentes e atenuantes da responsabilidade Haver excluso da responsabilidade do Estado quando a causa do dano estiver relacionada com outras circunstncias e no for imputvel ao Estado. Haver atenuao quando a causa do dano no for unicamente imputada ao Estado. Excluem, pois, a responsabilidade do Estado a fora maior e a culpa exclusiva do prejudicado. Fora maior um acontecimento imprevisvel, inevitvel e estranho vontade do Estado, como por exemplo um terremoto. Se, entretanto, alm da fora maior, concorrer uma omisso do Estado que agrave a situao de prejuzo, ento o Estado poder ser responsabilizado. Exemplo o caso de uma enchente que agravada com doenas porque o Estado no procedeu ao recolhimento do lixo em determinada rea. Saliente-se que o caso fortuito, decorrente de um ato humano de falha da Administrao, no exclui a responsabilidade do Estado, como por exemplo quando h o rompimento de um cabo de eletricidade. Tambm haver a responsabilidade do Estado quando o dano for causado por multido ou por delinqentes e a Administrao foi omissa em evitar o prejuzo. Cabe salientar que, segundo a doutrina administrativista moderna, o Estado responsabilizado objetivamente por seus atos comissivos, e responsabilizado subjetivamente por atos omissivos. Quanto aos atos omissivos, ser responsabilizado o Estado quando devia ter evitado o dano e no o fez, seja culposa ou dolosamente. Evidentemente que deve-se verificar as condies de que dispe ou deve dispor o Estado para configurar o dever de evitar o dano. Quando houver culpa do prejudicado deve-se verificar se a culpa foi exclusiva ou concorrente com a do Poder Pblico. Se foi exclusiva o Estado no responder, se foi concorrente o Estado repartir a sua responsabilidade com a do prejudicado. Responsabilidade do Estado por atos legislativos Via de regra o Estado no responsabilizado por atos legislativos, mas h vrias hipteses em que essa responsabilidade pode ocorrer. A doutrina entende que h responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por leis inconstitucionais. Ora, num Estado de Direito, a lei est acima do Estado. Para haver a responsabilidade, entretanto, necessrio que haja a prvia declarao de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal. Tambm h responsabilidade do Estado por atos normativos editados pelo Executivo quando reconhecida a sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. H responsabilidade do Estado quando a lei editada atinge somente pessoas determinadas ainda que seja constitucional. So as denominadas leis de efeitos concretos e assemelham-se em
muito com os atos administrativos. Justifica-se porque a lei deve ser genrica, no podendo impor nus maiores a uma parcela restrita da populao. Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais A prpria Constituio j prev, no art.5, inciso LXXV, que o Estado indenizar o condenado por erros judicirios, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A no ser nesse caso a jurisprudncia em geral no aceita a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, mas a doutrina a reconhece quando a deciso judicial errada ou ilegal. A doutrina tambm reconhece a responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais quando no se concede liminar nos casos em que seria cabvel fazendo perecer o direito, ou quando uma deciso ou um despacho retardado injustificadamente causando prejuzo parte. Por fim o art.133 do Cdigo de Processo Civil prev a responsabilidade pessoal do juiz por perdas e danos em caso de fraude, dolo, recusa, omisso ou retardamento injustificado de providncias a ele cabveis. Reparao do dano A reparao do dano pode ser feita administrativamente se a Administrao reconhecer a sua responsabilidade e se as partes se entenderem quanto ao valor da indenizao. Do contrrio, o prejudicado dever ajuizar ao de indenizao contra a pessoa jurdica que causou o dano. O art.37, 6, acima citado, da Constituio Federal estabelece que a pessoa jurdica tem direito de regresso contra o seu agente, quando ele tiver agido com dolo ou culpa. Por isso, h divergncia na doutrina e na jurisprudncia quanto aplicabilidade da denunciao da lide (art.70, III do CPC), que determina a denunciao quele que, pela lei ou pelo contrato, esteja obrigado a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. Entendem Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Yussef Said Cahali que: quando a ao for fundada na responsabilidade objetiva do Estado sem mencionar a culpa ou dolo do agente pblico, no cabe denunciao da lide, porque estaria o Estado (denunciante) incluindo novo fundamento na ao no argido pelo autor; quando a ao for fundada na responsabilidade objetiva do Estado, argindo-se a culpa ou dolo do agente pblico, a denunciao cabvel (como tambm seria cabvel o litisconsrcio passivo entre o Estado e o funcionrio).
Intervenes do Estado sobre a propriedade privada Como intervenes do Estado sobre a propriedade privada podemos indicar as limitaes administrativas, a ocupao temporria, o tombamento, a requisio, a servido administrativa, a desapropriao e o parcelamento e edificao compulsrios. Fundamentam-se essas intervenes no princpio da funo social da propriedade, atualmente dominante. A funo social da propriedade foi expressamente mencionada na Constituio de 1967 no seu art.160, inciso III. Hoje, na Constituio de 1988, o art.5, inciso XXIII, estabelece que a propriedade atender sua funo social. Tambm no art.170, III, dentre os princpios da ordem econmica, a Constituio estatui que a propriedade deve assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. A Constituio de 1988 conceitua a funo social da propriedade em dois artigos. No art.182, 2, diz que a propriedade urbana cumpre a sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor. Quanto propriedade rural, no art.186, a Constituio preconiza que a propriedade atender aos fins sociais quando tiver aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Limitaes administrativas As limitaes administrativas, fundada na supremacia do interesse pblico, tm trs caractersticas: 1. Impem obrigao de fazer ou de deixar de fazer; 2. S exige o necessrio para a necessidade administrativa; e 3. No do direito indenizao. As limitaes decorrem de normas gerais e abstratas, dirigidas a propriedades indeterminadas e tm a finalidade de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados. Exemplo de limitao administrativa a que impe normas de construo, visando segurana e salubridade pblica. Difere da servido porquanto a limitao uma obrigao imposta em benefcio do interesse pblico genrico, enquanto que a servido imposta em proveito de determinado bem afetado a fim de utilidade pblica. Por serem normas gerais, as limitaes s do direito indenizao quando traduzirem privao de alguns ou de todos os poderes inerentes ao domnio. So medidas de carter geral, fundadas no poder de polcia do Estado, condicionando o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social. Ocupao temporria Ocupao temporria a utilizao provisria, gratuita ou remunerada, de imvel particular, para fins de interesse pblico. Est prevista atualmente no art.36 do Decreto-Lei n 3.365/41 e tem como requisitos: 1. 2. 3. 4. 5. A realizao de obras pblicas; Necessidade de ocupao de terrenos vizinhos; Inexistncia de edificao no terreno ocupado; Obrigatoriedade de indenizao; e Prestao de cauo prvia, quando exigida.
A Constituio Federal, no art.5, inciso XXV, prev a ocupao temporria, em caso de perigo pblico iminente, mediante indenizao ulterior, se houver dano. Difere da limitao administrativa porque a ocupao se refere ao exerccio pelo Estado do poder de uso da propriedade, enquanto que a limitao impe dever genrico ao proprietrio no exerccio de seu direito de propriedade. Tambm se diferencia da servido administrativa porque a limitao temporria e a servido permanente. Requisio administrativa Est regulamentada atualmente pelo Decreto-Lei n 4.812, de 08.10.1942, modificado pelo Decreto-Lei n 5.451, de 30.04.1943 e tambm prevista no art.22, III, da Constituio Federal. procedimento unilateral e auto-executrio, pois independe da concordncia do particular e da interveno do Poder Judicirio. D direito indenizao a posteriori e s se justifica em caso de perigo pblico iminente. Quando recai sobre bem imvel a requisio se confunde com a ocupao temporria (art.5, XXV, da CF/88 e arts 1 e 15, item 13, do Decreto-lei n 4.812/42). Quando recai sobre bens mveis fungveis assemelha-se desapropriao, mas no se confunde pois, por ser necessidade pblica urgente e inadivel, a indenizao ulterior. Requisio administrativa , pois, ato administrativo unilateral e auto-executrio, consistente na utilizao pela Administrao de bens ou de servios particulares, para atender a necessidades coletivas em tempo de guerra ou em caso de perigo pblico iminente. Tombamento Tratamento constitucional O art.23, III, da Constituio, atribui Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a competncia comum de proteger documentos, obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural. O art.24, VII, confere Unio, aos Estados e ao Distrito Federal competncia concorrente para legislar sobre a proteo a esse patrimnio, o que cabe dizer que a Unio s pode legislar sobre normas gerais, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre normas especficas (art.24, 1 a 4). No cabe aos Municpios legislar sobre essa matria, mas devem proteger o patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao federal e estadual sobre a matria, ou seja, valendo-se dos instrumentos previstos nessas legislaes (art.30, IX). O art.216, 1, prev que a proteo do patrimnio cultural brasileiro ser realizado por meio de inventrio, registro, vigilncia, tombamento e desapropriao, dentre outras formas de preservao. O 5 do mesmo artigo dispe que ficam tombados desde j todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. O tombamento, como um dos institutos de proteo ao patrimnio histrico-cultural, sempre restrio parcial, devendo ser usada a desapropriao, quando a restrio afetar integralmente o direito do proprietrio. Alm dos meios administrativos de proteo, a Constituio ainda prev a ao popular (art.5, LXXIII) e a ao civil pblica (art.129, III). Diante do art.216 da Constituio, pode-se entender que a ao civil pblica e a ao popular se prestam para defender tambm os bens ainda no
tombados que tenham valor histrico-cultural, posto que so bens de interesse pblico integrados no patrimnio cultural brasileiro. Conceito e caractersticas O tombamento meio de proteo do patrimnio histrico-cultural. Faz-se atravs de registro nos Livros de Tombo, sujeitando-os assim a restries parciais. O bem passa a ser de interesse pblico ainda que pertencente a particular. O tombamento, como restrio parcial, no d direito indenizao, salvo se comprovado dano efetivo ao particular em decorrncia do tombamento. procedimento administrativo discricionrio pelo qual o Poder Pblico sujeita qualquer bem a restries parciais, quando sua conservao for de interesse pblico por excepcional valor histrico ou cultural. Objeto O tombamento pode atingir qualquer bem: mvel ou imvel, pblico ou privado, material ou imaterial. O art.3 do Decreto-Lei n 25/37 exclui alguns bens de origem estrangeira da possibilidade de tombamento. Modalidades O tombamento pode ser: 1. Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio ou compulsrio; 2. Quanto eficcia: provisrio ou definitivo; e 3. Quanto aos destinatrios: geral ou individual. Quando incide sobre bens pblicos o tombamento de ofcio. Processa mediante simples notificao entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver o bem (art.5 do Decreto-Lei n 25/37). Com a notificao a medida produz efeitos. Quando incide sobre bens privados o tombamento pode ser compulsrio ou voluntrio (art.6 do mesmo Decreto-Lei). O tombamento voluntrio se d quando o particular pede o tombamento do seu bem e o rgo tcnico competente anui, ou quando o particular concorda por escrito com a notificao a ele dirigida com o fim de inscrever o bem nos Livros de Tombo (art.7). O tombamento compulsrio feito por iniciativa do Poder Pblico, mesmo contra a vontade do particular (arts 8 e 9). O tombamento provisrio inicia-se com a notificao e torna-se definitivo com a inscrio do bem no respectivo Livros de Tombo (art.10). O tombamento provisrio possui os mesmos efeitos do tombamento definitivo, salvo quanto inscrio no Registro de Imveis, s exigvel no tombamento definitivo (art.10, pargrafo nico). O tombamento individual s atinge um bem determinado, enquanto que o tombamento geral atinge todos os bens de uma localidade. Procedimento O tombamento se processa por um procedimento administrativo, varivel conforme a modalidade de tombamento. Em todas as modalidades deve haver manifestao do rgo tcnico,
que no mbito federal o IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional), autarquia instituda pela Lei n 8.029, de 12.04.1990. No caso de bem pblico, aps a manifestao do rgo tcnico, a autoridade administrativa determina a inscrio do bem no Livro de Tombo e notifica a pessoa jurdica de direito pblico titular do bem ou que o tenha sob sua guarda. No caso de tombamento voluntrio requerido pelo particular, ser ouvido o rgo tcnico e, preenchendo os requisitos, ser determinada a inscrio no Livro de Tombo e a inscrio no Registro de Imveis, se for o caso de bem imvel. No caso de tombamento de iniciativa do Poder Pblico sero observados os procedimentos abaixo: 1. Manifestao do rgo tcnico sobre o bem; 2. Notificao ao proprietrio para anuir ao tombamento ou para apresentar suas razes de impugnao do tombamento no prazo de 15 dias a contar da data do recebimento da notificao; 3. Caso o proprietrio concorde, temos o tombamento voluntrio e a inscrio do bem no Livro de Tombo; 4. Caso haja impugnao ser aberto prazo de 15 dias para que o rgo iniciador do tombamento apresente suas contra-razes; 5. Depois o processo ser remetido ao IPHAN para que, em 60 dias a contar do seu recebimento, profira deciso; 6. Se a deciso acatar a impugnao do proprietrio o processo ser arquivado; do contrrio, o bem ser inscrito no Livro de Tombo (tombamento compulsrio); 7. A deciso ser apreciada pelo Ministrio da Cultura (Lei n 6.292/75) para anulao, revogao ou homologao; 8. Os Livros de Tombos na esfera federal so: Livro de Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, Livro de Tombo das Belas Artes; Livro de Tombo das Artes Aplicadas; Livro do Tombo Histrico. Se o bem for imvel deve ser feita a inscrio no Registro de Imveis, averbando-se o tombamento ao lado da transcrio do domnio (art.13 do Decreto-Lei n 25/37); 9. O Presidente da Repblica pode, atendendo ao interesse pblico, determinar, de ofcio ou em grau de recurso, interposto por qualquer legtimo interessado, cancelar o tombamento de bens pertencentes Unio, aos Estados, aos Municpios ou a pessoas naturais ou jurdicas de direito privado, feito no IPHAN nos termos do Decreto-Lei n 25/37 (Decreto-Lei n 3.866, de 29.11.1941). A transcrio no Registro de Imveis no integra o procedimento pois o tombamento j produz efeitos com a inscrio no Livro de Tombos. A falta de registro apenas impede as entidades pblicas de exercerem o direito de preferncia para a aquisio do bem tombado (art.22). Efeitos _ O proprietrio do bem tem algumas obrigaes segundo dispe o Decreto-Lei n 25/37. Vejamos cada uma delas. Deve o proprietrio fazer as obras de conservao necessria preservao do bem ou, se no tiver meios, comunicar a sua necessidade ao rgo competente sob pena de multa (art.19). Em caso de alienao onerosa do bem o proprietrio deve assegurar o direito de preferncia da Unio, Estados e Municpios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferncia e multa sobre o transmitente e o adquirente, a ser
determinada pelo Judicirio (art.22). Se o bem for pblico ser inalienvel, salvo a transferncia entre a Unio, Estados e Municpios. O proprietrio no pode destruir, reparar, pintar ou restaurar o bem sem prvia autorizao do IPHAN sob pena de multa (art.17). Se o bem for mvel, no pode retir-lo do Pas, salvo por curto prazo e para fins de intercmbio cultural com autorizao do IPHAN (art.14). Se a exportao for tentada o bem fica sujeito a seqestro e o proprietrio fica sujeito ao crime de contrabando e multa (art.15). Por fim, o proprietrio fica sujeito fiscalizao do bem pelo rgo tcnico competente, sob pena de multa em caso de oposio indevida de obstculos vigilncia. Os proprietrios do imveis vizinhos do bem tombado no podem fazer qualquer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade sem prvia autorizao do rgo competente, sob pena de destruio da obra e multa (art.18). Trata-se de servido administrativa que surge no ato de tombamento independendo da transcrio no Registro de Imveis. Ao IPHAN cabe executar as obras de conservao do bem, quando o proprietrio no puder faz-lo, ou providenciar a desapropriao (art.19, 1). Se o IPHAN ficar inerte, o proprietrio pode requerer o cancelamento do tombamento (art.19, 2). Deve tambm exercer vigilncia sobre as coisas tombadas (art.20) e providenciar a transcrio do tombamento no Registro de Imveis (art.13), caso o bem seja imvel, sob pena de a Unio, Estados e Municpios perderem o direito de preferncia (art.22). Servido administrativa Conceitos e caractersticas Servido direito real de gozo sobre coisa alheia, institudo em benefcio de entidade diversa da sacrificada. H do lado passivo uma coisa serviente, e do lado ativo uma coisa (servido real) ou uma pessoa (servido pessoal). A coisa serviente presta uma utilidade a esse bem ou a essa pessoa. A servido civil (art.695 do CC) o direito real sobre um prdio, institudo em favor de outro prdio, pertencente a outro dono (servido real). A servido civil : perptua; indivisvel; seu uso deve ser moderado; no se presume; e no se institui sobre coisa prpria. Na servido administrativa a diferena que o lado ativo o servio pblico, ou seja, a organizao de pessoas e bens, constituda para execut-lo. prerrogativa da Administrao Pblica, que age com poder de imprio. Funda-se na supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e independe do consentimento do proprietrio do bem e da interveno do Judicirio. Diferencia-se a servido da limitao administrativa, porque a limitao incide sobre um bem em benefcio do interesse pblico genrico e abstrato, enquanto que na servido existe um benefcio corporificado. Diferencia-se do tombamento porque no tombamento no h a coisa dominante. Servido administrativa , pois, o direito pblico e real de gozo, institudo sobre imvel alheio, por entidade pblica ou por seus delegados, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de utilidade pblica. Formas de constituio
Pode a servido decorrer: imediatamente da lei, mediante acordo, ou mediante deciso judicial. Exemplo de servido decorrente da lei a servido ao redor dos aeroportos onde o bem est afetado realizao do servio de navegao area. Esta servido prescinde de registro no Registro de Imveis, porque o nus se d no momento em que a lei for promulgada. Efetua-se mediante acordo quando precedido de ato declaratrio de utilidade pblica. O procedimento semelhante ao da desapropriao e fundamenta-se no art.40 do Decreto-Lei n 3.365/41. Precisam ser registrados para produzirem efeitos erga omnes (art.167, I, 6, da Lei 6.015/73). O STF j entendeu, contudo, que servido de trnsito no titulada, mas tornada aparente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria (Smula n 415). Efetua-se mediante deciso judicial quando no haja acordo ou quando seja adquirido o bem por usucapio. Tambm necessita de registro. Extino A servido administrativa, assim como a servido civil, perptua. Perdura enquanto subsiste a necessidade do Poder Pblico e a utilidade do prdio serviente. A servido no se extingue pelo no uso. O direito real de natureza pblica bem fora do comrcio, insuscetvel de alienao, penhora e prescrio. A servido extingue-se quando: a coisa gravada for perdida; a coisa for transformada por fato incompatvel com o seu destino; a coisa dominante foi desafetada; o imvel serviente for incorporado ao patrimnio pblico. Direito indenizao Em regra no cabe indenizao. S haver direito indenizao quando o prdio sofrer um prejuzo maior. Tambm haver indenizao quando decorrer de contrato ou de deciso judicial, porque o proprietrio est sofrendo prejuzo em benefcio da coletividade. A jurisprudncia entende que a indenizao tambm compreende juros moratrios, correo monetria, honorrios advocatcios, do perito oficial, do assistente tcnico e custas. Cabe juros compensatrios quando a Administrao tomar a posse do imvel antes de pagar a indenizao. O STF fixa esses juros em 12% ao ano (Smula n 164). O STJ entende que na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos juros compensatrios pela limitao do uso da propriedade (Smula n 56). Modalidades de servido decorrentes da lei 1. Servido sobre terrenos marginais (Lei n 1.507, de 26.09.1867, art.39; Decreto n 4.105, de 22.02.1868; Decreto n 24.643, de 10.07.1934, arts. 11, 2, 12, e 31, pargrafo nico); 2. Servido a favor das fontes de gua mineral, termal ou gasosa e dos recursos hdricos (DecretoLei n 7.841, de 08.08.1945, art.12); 3. Servido sobre prdios vizinhos de obras ou imvel pertencente ao patrimnio histrico e artstico nacional (Decreto-Lei n 25, de 30.11.1937, art.18); 4. Servido em torno de aerdromos e heliportos; 5. Servido militar (Decreto-Lei n 3.437, de 17.07.1941; Decreto-Lei n 26.959, de 27.07.1949); 6. Servido de aqueduto (art.567 do CC; arts 117 a 138 do Cdigo de guas);
7. Servido de energia eltrica (arts.21, XII, b, 176 da CF/88; art.151 do Cdigo de guas; Decreto n 35.851, de 16.07.1954). Desapropriao Conceito o procedimento administrativo pelo qual o poder pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem por uma justa e prvia indenizao. Procedimento O procedimento de desapropriao constitudo de duas fases: a declaratria e a executria. A fase executria por sua vez pode se dividir em duas fases: a administrativa e a judicial. A declarao expropriatria pode ser feita pelo Executivo atravs de decreto, ou pelo Legislativo atravs de lei, cabendo ao Executivo, neste caso, efetivar a desapropriao. A autorizao legislativa obrigatria quando a desapropriao recair sobre bens pblicos. Depender de autorizao do Presidente da Repblica quando a desapropriao for efetivada pelos Estados, Distrito Federal ou Municpios e recair sobre aes, cotas e direitos representativo do capital das instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do governo federal e se subordine sua fiscalizao (Decreto-Lei n.3.365/41). A declarao de utilidade pblica submete o bem fora expropriatria do Estado; fixa o estado do bem (condies, benfeitorias existentes, etc.); d incio ao prazo de caducidade da declarao e confere ao poder pblico o direito de penetrar no bem para verificaes. Como se v, a declarao incide compulsoriamente sobre o proprietrio do bem, sujeitando-o aos atos administrativos e judiciais necessrios efetivao da medida. O ato declaratrio deve conter a descrio do bem a ser desapropriado, porque ser levado em considerao o estado em que se encontra a fim de calcular a indenizao. Aps essa declarao, somente sero indenizadas as benfeitorias necessrias, s indenizando as benfeitorias teis se autorizado pelo Poder Pblico. As benfeitorias volupturias feitas aps a declarao no sero indenizadas. Todas as benfeitorias feitas antes do ato declaratrio sero indenizadas. Quanto s construes dispe a Smula n.23 do STF que diz: verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada. Declarada a utilidade pblica, as autoridades administrativas podem penetrar nos prdios e, em caso de oposio, podem usar fora policial. Se o proprietrio, entretanto, no concordar com a entrada em seu imvel, em respeito ao princpio da inviolabilidade do domiclio (art.5. XI, da CF/88), s poder entrar com autorizao judicial. A desapropriao dever efetivar-se de comum acordo ou judicialmente no prazo de cinco anos contados da data da expedio do decreto (prazo de caducidade). Decorrido um ano o mesmo bem poder ser objeto de nova declarao. O prazo de caducidade se reduz a dois anos se a desapropriao for por interesse social, e inclui no s a efetivao da desapropriao mas tambm as providncias de aproveitamento do bem expropriado (art.3 da Lei n.4.132). Na desapropriao por interesse social no h renovao da declarao. No caso de reforma agrria o prazo de caducidade de dois anos (art.3 da Lei Complementar n.76/93).
A fase executria pode ser administrativa ou judicial. A desapropriao pode ser promovida tanto pelas pessoas jurdicas que editaram o ato declaratrio quanto por entidades pblica ou particulares que ajam por delegao do poder pblico por lei ou por contrato. Ser resolvida administrativamente se houver acordo entre o expropriante e o expropriado a respeito da indenizao, observando-se as formalidades legais para a compra e venda. Se no for conhecido o proprietrio ou se no houver acordo, a desapropriao ser proposta judicialmente. Iniciado o processo judicial, se houver acordo quanto ao preo, a deciso judicial ser homologatria. No curso do processo, s podem ser discutidas questes relativas a preo ou vcio processual. Qualquer outra questo deve ser decidida em ao ordinria declaratria de nulidade ou mandado de segurana se for o caso. vedado ao Judicirio discutir em processo de desapropriao a existncia de utilidade pblica. Na desapropriao para reforma agrria o expropriado pode pedir que, na desapropriao, seja includo a parte do imvel que ficou inaproveitvel isoladamente (direito de extenso art.9 da Lei Complementar n.76). A desapropriao sobre imvel s se completa aps efetuado o pagamento ou consignao. A sentena que fixa o valor da indenizao ttulo para transcrio no Registro de Imveis. Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo a pessoa que tem o direito subjetivo de expropriar nos termos da Constituio e lei ordinria. Na desapropriao por utilidade pblica a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal (art.2 do Decreto-Lei n.3.365). Na desapropriao por interesse social da competncia da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal no caso do art.5., XXIV da CF/88 (art.5 da Lei n.4.132). Compete exclusivamente ao Municpio e regulamentada por lei ordinria a desapropriao para observncia do Plano Diretor do Municpio, com fundamento no art.182 da Constituio. Compete exclusivamente Unio a desapropriao para reforma agrria (Lei n.4.504/64 e Lei Complementar n.76/93). Outros sujeitos ativos podem ser definidos em lei, tal como o DNER, que pode desapropriar por utilidade pblica para fins rodovirios (Decreto-Lei n.512/69). O sujeito passivo da desapropriao o expropriado pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada. No caso das pessoas jurdicas pblicas, deve ser observado o art.2., 2, do Decreto-Lei n.3.365. Pressupostos A desapropriao, segundo a Constituio, pode ser realizada para atender a necessidade pblica, a utilidade pblica e o interesse social. A doutrina distingue da seguinte maneira. A necessidade pblica existe quando a Administrao, ante um problema inadivel e urgente, necessita indispensavelmente incorporar o bem no domnio do Estado.
A utilidade pblica existe quando a propriedade conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas no indispensvel. Ocorre o interesse social quando o Estado deve proporcionar ao povo em geral melhorias nas condies de vida e distribuio eqitativa de riqueza, atenuando as desigualdades sociais. Saliente-se que, nas trs hipteses, a Lei prev os casos concretos em que se enquadram os conceitos acima mencionados. A legislao ordinria define os casos de utilidade pblica e interesse social. O Decreto-Lei n.3.365 fundiu os casos de necessidade pblica (art.590, 1 do Cdigo Civil) no conceito de utilidade pblica. A desapropriao por utilidade pblica fundamenta-se no art.5, XXIV, da Constituio e as hipteses esto mencionadas no art.5 do Decreto-Lei n.3.365. Segundo o Decreto-Lei, as hipteses de utilidade pblica s podem ser previstas em lei. A desapropriao por interesse social pode se dar por trs fundamentos. Se o fundamento for com base no art.5, XXIV, da Constituio, os casos esto regulamentados no art.2 da Lei n.4.132/62. Se o fundamento for com base no art.182 da Constituio, os casos devem ser regulamentados por lei ordinria municipal. Se a desapropriao for fundamentada no art.184 da Constituio, para fins de reforma agrria e que objetiva assegurar a funo social da propriedade rural, est regulamentada na Lei Complementar n.76/93, Lei Complementar n.88/96, Lei n.4.504/64 (arts 18 a 23), Lei n.8.629/93 (alterada pela Medida Provisria n.2.183-54, de 28.06.2001. Objeto Todos os bens podero ser desapropriados, incluindo bens mveis e imveis, corpreos e incorpreos, pblicos e privados, incluindo o espao areo e o subsolo quando da utilizao do bem puder resultar prejuzo patrimonial ao proprietrio do solo (Decreto-Lei n.3.365). Quanto aos bens pblicos devem ser observadas duas regras: a entidade poltica maior pode expropriar os bens da entidade poltica menor mas o inverso no possvel; a desapropriao, nesse caso, dever ter autorizao legislativa da pessoa jurdica expropriante. Sendo assim, a Unio pode desapropriar bens de qualquer dos Estados e dos Municpios; os Estados s podem desapropriar bens dos Municpios localizados em seu territrio; e os Municpios no podem desapropriar bens pblicos de nenhuma entidade poltica. Apesar das crticas da doutrina que alega infrao ao princpio federativo, reconhece-se a idia de domnio eminente do Estado, que o poder soberano que o Estado exerce sobre todas as coisas que esto em seu territrio e que no pode ser obstado por um outro poder de igual natureza exercido pelos entes polticos inferiores. Depender de autorizao por decreto do Presidente da Repblica quando a desapropriao for efetivada pelos Estados, Distrito Federal ou Municpios e recair sobre aes, cotas e direitos representativo do capital das instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do governo federal e se subordine sua fiscalizao (Decreto-Lei n.3.365/41, art.2, 3). Quanto aos bens pertencentes s entidades da administrao indireta, entidades paraestatais, concessionrios e delegados dos servios pblicos so expropriveis independente de autorizao legislativa, salvo se comprometer a continuidade da prestao do servio pblico, quando ento depender da autorizao da entidade superior que os instituiu e delegou. A respeito
do assunto cabe citar a Smula n.157 da STF: necessria prvia autorizao do Presidente da Repblica para desapropriao, pelos Estados, de empresa de energia eltrica. Na desapropriao para fins de reforma agrria o objeto o imvel rural que no atende sua funo social, vedada a desapropriao da pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que o proprietrio no possua outra, e a propriedade produtiva (art.185 da Constituio). A desapropriao prevista no art.182, 4 da Constituio incide sobre o solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, desde que seu proprietrio no cumpra as exigncias do poder pblico. Indenizao A indenizao direito subjetivo pblico previsto na Constituio e deve ser prvia, justa e em dinheiro salvo nos casos dos arts 182, 4, III, e 184 da Constituio. No haver indenizao na desapropriao de glebas onde se encontrem culturas ilegais de plantas psicotrpicas (art.243 da Constituio e Lei n.8.257/91), o que constitui verdadeiro confisco permitido constitucionalmente. Deve ser includo no clculo da indenizao os seguintes valores: 1. o valor do bem expropriado e as benfeitorias j existentes antes do ato expropriatrio. Aps o ato expropriatrio s so indenizadas as benfeitorias necessrias, e as benfeitorias teis s so indenizadas com autorizao do expropriante. As construes feitas aps o ato expropriatrio no so includas no valor da indenizao (Smula n.23 do STF); 2. os lucros cessantes e danos emergentes; 3. os juros compensatrios se houver imisso provisria na posse. Calcula-se a partir dessa emisso (Smula n.164 do STF) sobre a diferena entre a oferta inicial do poder pblico e o valor da indenizao. Na desapropriao direta ou indireta a taxa de juros compensatrios de doze por cento ao ano (Smula n.618 do STF). Na desapropriao direta os juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel (Smula n.69 do STJ). Havendo diferena entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena, incidiro juros compensatrios de seis por cento ao ano sobre esse valor apurado, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos (Medida Provisria n.2.183-54, de 28.06.2001); 4. os juros moratrios incidentes sobre a diferena entre a oferta inicial do poder pblico e o valor da indenizao, no montante de seis por cento ao ano, a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito nos termos do art.100 da Constituio (Medida Provisria n.2.183-54, de 28.06.2001); 5. os honorrios advocatcios calculados sobre a diferena entre a oferta inicial do poder pblico e o valor da indenizao, acrescido de juros moratrios e compensatrios; 6. custas e despesas judiciais; 7. correo monetria, calculada a partir do laudo de avaliao (Lei n.6.899/81). Em desapropriao devida correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao, procedendo-se atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez (Smula n.561 do STF);
8. despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (art.25, pargrafo nico do Decreto-Lei n.3.365).
Os juros compensatrios e moratrios so cumulveis segundo a jurisprudncia. Se o expropriado for proprietrio de fundo de comrcio, deve ser includo no valor da indenizao. Se o fundo de comrcio pertencer a terceiro, este dever intentar ao autnoma, pois, na ao de desapropriao no se inclui na indenizao os direitos de terceiros (art.26 do Decreto-Lei n.3.365). Natureza jurdica da desapropriao forma originria de aquisio da propriedade. Nasce de uma relao direta entre o sujeito e a coisa. No se vincula a nenhum ttulo anterior. Vejamos algumas conseqncias dessa afirmativa. Apenas no momento de levantar o valor da indenizao que o interessado dever fazer a prova de domnio podendo a ao judicial de desapropriao prosseguir independentemente de saber quem o proprietrio. O juiz deve zelar pela justa indenizao, no operando os efeitos da revelia. A revelia do expropriado no implica aceitao do valor da oferta e no dispensa a avaliao (Smula n.118 do extinto TFR). Se a indenizao for paga a terceiros e no ao proprietrio, a desapropriao continua vlida. O proprietrio tem ao de indenizao por desapropriao indireta (art.35, DecretoLei n.3.365). Todos os nus e direitos que recaiam sobre o bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preo (art.31, do Decreto-Lei n.3.365). Entende-se que o dispositivo s inclui os direitos reais face ao art.26 do Decreto-Lei, que estabelece que no valor da indenizao no se inclui direitos de terceiro contra o expropriado, ou seja, os direitos obrigacionais devem ser pleiteados contra o expropriante em ao autnoma. O imvel expropriado no est sujeito evico ou reivindicao. A transcrio da desapropriao no registro de imveis independe da verificao de continuidade em relao s transcries anteriores, no cabendo impugnao pelo Oficial do Registro. Imisso provisria na posse a transferncia da posse do bem objeto da expropriao para o expropriante, no incio da lide, concedida obrigatoriamente pelo juiz se o Poder Pblico declarar urgncia e depositar em juzo, em favor do proprietrio, o valor fixado segundo os critrios legais. Desde a imisso provisria na posse o expropriante aufere todas as vantagens do bem e cessa para o expropriado sua fruio e seus encargos (tributos). A imisso definitiva na posse s se dar aps o pagamento integral do preo fixado em acordo ou deciso judicial final, adjudicando o bem ao expropriante. A alegao de urgncia pode ser feita no prprio ato expropriatrio ou durante o processo judicial. A imisso deve ser requerida no prazo de 120 dias a contar da alegao de urgncia sob pena de caducidade. A alegao de urgncia no pode ser renovada e a imisso no pode ser concedida fora desse prazo (art.15 do Decreto-Lei n.3.365).
O clculo do depsito prvio feito segundo as regras do Decreto-Lei n.1.075 no caso de desapropriao por utilidade pblica de prdio urbano residencial, desde que o prdio seja habitado pelo proprietrio ou compromissrio comprador (arts.1 e 6). Fora desses casos o clculo deveria ser feito segundo as regras do art.15, 1, do Decreto-Lei n.3.365, mas o STF e o STJ so divergentes quanto constitucionalidade desse dispositivo. Entende o STF que o dispositivo ainda est vigente, mas o STJ tem se posicionado contrariamente porque o dispositivo no proporciona uma justa indenizao prvia. O expropriado, em todo caso, poder levantar 80% do valor depositado desde que apresente a prova do domnio e de quitao de tributos sobre o imvel (art.33, 2). O valor desse depsito oferecido pelo expropriante pode ser contestado pelo expropriado e arbitrado pelo juiz no caso da desapropriao do Decreto-Lei n.1.075. Isso no possvel, contudo, nos demais tipos de desapropriao (art.15 Decreto-Lei n.3.365).
Na desapropriao para reforma agrria o expropriante dever compor o depsito do valor ofertado para pagamento das benfeitorias teis e necessrias na petio inicial. O juiz, ao despachar a inicial, mandar, de plano ou no prazo de 48 horas, imitir o expropriante na posse do imvel e ordenar a citao do expropriado (arts 5 e 6 da Lei Complementar n.76/93). Destino dos bens desapropriados Em regra, passam a integrar o patrimnio da pessoa jurdica que fez a desapropriao ou das pessoas pblicas ou privadas que desempenhem servios pblicos por delegao do poder pblico. Vejamos as vrias excees. Na desapropriao por zona ou extensiva (art.4 do Decreto-Lei n.3.365), abrange rea contgua necessria ao desenvolvimento posterior da obra a que se destine, ou as zonas que se valorizarem em conseqncia da realizao do servio. Neste caso o bem expropriado para ser revendido com lucro aps a concluso da obra que valorizou o imvel. , em verdade, um sucedneo da contribuio de melhoria. Na desapropriao para urbanizao ou reurbanizao (art.5, i, do Decreto-Lei n.3.365), segundo entende a jurisprudncia, o poder pblico pode, aps concluda a urbanizao, alienar as reas excedentes necessidade, respeitando o direito de preferncia dos expropriados. o que observa tambm o art.44 da Lei n.6.766/79. Na desapropriao para fins de construo ou ampliao de distritos industriais (art.5, i, in fine, do Decreto-Lei n.3.365) os lotes sero revendidos ou locados para empresas previamente qualificadas. Na desapropriao por interesse social a transferncia do bem a terceiros a finalidade da medida. Na desapropriao para reforma agrria os beneficirios recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso inegociveis pelo prazo de dez anos (art.189 da Constituio).
Na desapropriao por interesse social, fundamentada no art.5, XXIV da Constituio, a Lei n.4.132 estabelece que os bens desapropriados sero vendidos ou locados a quem lhes possa dar a destinao social devida. O STF entende que, nesse caso, no pode haver doao.
Na desapropriao de glebas onde se cultivem plantas psicotrpicas, sero destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos (art.243 da Constituio). Desapropriao indireta a que se processa sem a observncia do procedimento legal. Pode ser obstada por meio de ao possessria pois trata-se de esbulho. Se o proprietrio no impedi-la no momento oportuno, e se a Administrao lhe der a destinao pblica, o imvel no pode mais ser reivindicado, pois os bens pblicos no so objeto de reivindicao (art.35 do Decreto-Lei n.3.365 e art.21 da Lei Complementar n.76/93). Cabe pleitear perdas e danos. Tambm ocorre desapropriao indireta quando o Poder Pblico impe ao particular limitaes ou servides que impedem totalmente o exerccio da propriedade sobre o imvel. A indenizao a mesma para a desapropriao legal. Os juros compensatrios so contados da data da ocupao. Os juros moratrios so devidos a partir do trnsito em julgado da deciso. Se o particular no pleiteia indenizao em tempo hbil, prescrevendo o direito, o poder pblico deve proceder ao de usucapio para regularizar a sua situao, porque o que ocorre com a desapropriao indireta a afetao de um bem particular a um fim pblico e no a transferncia da propriedade. Trata-se de afetao ilcita pois afetao lcita s alcana bens dominicais do patrimnio pblico, para pass-los categoria de bens de uso comum ou de uso especial. A jurisprudncia entende que o prazo prescricional para pleitear indenizao no caso da desapropriao indireta de 20 anos e no o prazo qinqenal. Saliente-se que a Medida Provisria n.2.183-54, de 28.06.2001, determina que extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. Retrocesso o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imvel caso no seja destinado para o fim para que se desapropriou. A doutrina no pacfica acerca do assunto formando trs correntes a saber. Uma corrente entende no existir no direito brasileiro a retrocesso como direito real de reivindicar o imvel de volta, subsistindo apenas como direito pessoal de pleitear perdas e danos com base no art.1.150 do Cdigo Civil. Fundamenta-se no art.35 do Decreto-Lei n.3.365 que probe a reivindicao do imvel j incorporado ao patrimnio da Fazenda Pblica e determina que qualquer ao sobre o imvel, caso seja procedente, ser resolvida em perdas e danos. Assim pensam Hely Lopes Meirelles, Celso Antnio Bandeira de Melo e Clvis Bevilqua. Outra corrente entende que a retrocesso direito real. Fundamenta-se no direito de propriedade, que s pode ser tolhido pela desapropriao quando a medida for adotada em benefcio do interesse pblico; do contrrio, desaparece a justificativa para a expropriao forada cabendo ao ex-proprietrio o direito de reaver o bem. A norma do art.35 do Decreto-Lei s aplicvel se a desapropriao atendeu aos requisitos constitucionais. Assim entendem Jos Cretella Jnior, Pontes de Miranda e Seabra Fagundes. Por fim, a terceira corrente entende que o direito de retrocesso um direito misto (real e pessoal), cabendo ao expropriado a ao de preempo (de natureza real) ou, se preferir, perdas e danos. Assim entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
A jurisprudncia pacfica negando o direito retrocesso quando o expropriante d ao imvel destinao pblica diversa da mencionada no ato expropriatrio. S possvel no caso de desvio de poder ou tredestinao (finalidade contrria ao interesse pblico) , ou quando o imvel seja transferido a terceiros, a qualquer ttulo, nas hipteses em que era vedada essa transferncia. Para que o direito de retrocesso se configure, preciso que se revele concretamente a inteno do poder pblico de no utilizar o bem para qualquer fim de interesse coletivo. O prazo de prescrio comea a correr a partir da caracterizao da desistncia pelo poder pblico. Alguns entendem que o prazo de 5 anos por analogia ao art.10 do Decreto-Lei n.3.365 ou com base no Decreto-Lei n.20.910, mas a jurisprudncia e a doutrina dominante entendem que para aes fundadas em direitos reais o prazo prescricional o do art.177 do Cdigo Civil (10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes). Na desapropriao por interesse social (Lei n.4.132), h o prazo de caducidade de dois anos, a contar do decreto expropriatrio, para que seja promovida a desapropriao e o aproveitamento do bem expropriado (art.3). O prazo prescricional para a retrocesso comea a contar a partir do fim desse prazo de dois anos. A retrocesso pode se dar tambm quando houver desistncia da desapropriao. A desistncia possvel at a incorporao do bem ao patrimnio do expropriante o que, com os bens mveis, se d com a tradio, e, com os bem imveis, se d com a transcrio no registro de imveis aps o trnsito em julgado da sentena ou do registro do ttulo resultante do acordo. Opera-se a desistncia com a revogao do ato expropriatrio e devoluo do bem expropriado nas mesmas condies em que o expropriante recebeu, invalidando o acordo ou extinguindo o processo. Ao expropriado cabe exigir o ressarcimento dos prejuzos suportados com a desapropriao iniciada e no concluda, mas no cabe opor-se desistncia. Se houver alterao no bem, inadmissvel a desistncia da desapropriao segundo parte da jurisprudncia.
Apndice (foi colocado apenas o trecho que interessa ao presente estudo) MEDIDA PROVISRIA No 2.183-54, DE 28 DE JUNHO DE 2001. Acresce e altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, das Leis nos 4.504, de 30 de novembro de 1964, 8.177, de 1o de maro de 1991, e 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Provisria, com fora de lei: Art. 1o O Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as seguintes alteraes: "Art. 10. ............................................... Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico." (NR) "Art. 15-A. No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, inclusive para fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros compensatrios de at seis por cento ao ano sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos. 1o Os juros compensatrios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio. 2o No sero devidos juros compensatrios quando o imvel possuir graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao iguais a zero. 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem assim s aes que visem a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentena. 4o Nas aes referidas no 3o, no ser o Poder Pblico onerado por juros compensatrios relativos a perodo anterior aquisio da propriedade ou posse titulada pelo autor da ao." (NR) "Art. 15-B. Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio." (NR) "Art. 27. ............................................... 1o A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais). ............................................... 3o O disposto no 1o deste artigo se aplica: I - ao procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria; II - s aes de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta.
4o O valor a que se refere o 1o ser atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do ndice de Preos ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo perodo." (NR) Art. 8o Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisria n o 2.109-53, de 21 de junho de 2001. Art. 9o Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao. Art. 10 Fica revogada a Medida Provisria no 2.109-53, de 21 de junho de 2001. Braslia, 28 de junho de 2001; 180o da Independncia e 113o da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Pedro Parente Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 29.6.2001 IDAJ Curso Preparatrio para o Concurso de Procurador do Estado e do Municpio do Recife e OAB/PE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Oscar Vilaa 8 Mdulo
Controle da Administrao Pblica Conceito A Administrao Pblica est sujeita ao controle do Legislativo e do Judicirio, alm de ela mesma ter os seus meios de controle. O controle abrange a conformidade da Administrao com as leis e os princpios a ela referentes e, em alguns casos, o controle incide tambm sobre o mrito de sua atuao. O controle da Administrao o poder de fiscalizao e correo que sobre ela exercem os rgos dos Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuao com os princpios a ela impostos pelo ordenamento jurdico. Espcies Quanto ao rgo: administrativo, legislativo e judicial. Quanto ao momento: prvio, concomitante ou posterior. Quanto ao aspecto da atividade administrativa: de legalidade ou de mrito. O controle pode ser interno ou externo. interno quando o controle realizado pelo Poder sobre seus prprios atos e agentes (arts 70 e 74 CF/88). externo o controle realizado por um Poder sobre o outro ou pela Administrao direta sobre a indireta (art.71 CF/88). Controle administrativo o controle exercido pela Administrao Pblica sobre sua prpria atuao, tanto quanto legalidade quanto ao mrito, por iniciativa prpria ou por provocao. O Decreto-Lei n 200/67 chama superviso ministerial.
O controle sobre os rgos da Administrao direta um controle interno e decorre do poder de autotutela reconhecido pelas Smulas n 346 e 473 do STF. Permite Administrao rever seus atos quanto legalidade e oportunidade de ofcio ou provocado pelos administrados atravs dos recursos administrativos. O controle sobre as entidades da Administrao indireta denomina-se tutela. controle externo s exercido nos limites da lei quanto ao rgo incumbido de fiscalizar, aos atos passveis de controle e aos aspectos sujeitos ao controle. Recursos administrativos como meio de controle So os meios usados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela Administrao. Encontram fundamento nos incisos XXXIV, a, e LV do art.5 da CF/88. Podem ter efeito suspensivo ou devolutivo. No silncio da lei, presume-se que o recurso s tenha efeito devolutivo. O efeito suspensivo do recurso suspende os efeitos do ato recorrido de forma a suspender o prazo prescricional e a impedir a utilizao das vias judicirias por falta de interesse de agir. No necessrio, contudo, que sejam esgotadas as vias de recurso administrativo para ajuizar ao no Judicirio por decorrncia do art.5, XXXV, CF/88. So modalidade de recursos administrativos: a representao, a reclamao administrativa, o pedido de reconsiderao, o recurso hierrquico prprio e imprprio e a reviso. A representao a denncia de irregularidades feitas perante a Administrao. Est prevista na Lei n 4.898/65, que trata do abuso de autoridade, e no art.74, 2 da CF/88, que trata da denncia de irregularidades ao Tribunal de Contas. A reclamao administrativa, prevista no Decreto n 20.910/32, que dispe sobre a prescrio em favor da Fazenda Pblica, abrange todo recurso administrativo que tenha por objeto qualquer direito ou ao contra a Fazenda da Unio, dos Estados e dos Municpios (art.1). o ato pelo qual o administrado deduz uma pretenso perante a Administrao, com o fim de obter o reconhecimento de um direito ou a correo de um ato que lhe cause leso ou ameaa de leso. Deve ser feita no prazo de um ano se no houver recurso especfico com prazo previsto (art.6). A reclamao suspende a prescrio a partir da entrada do requerimento no protocolo (art.4). O pedido de reconsiderao o requerimento de reexame do ato prpria autoridade que o praticou. Est previsto no art.106 da Lei n 8.112/90. O recurso hierrquico o pedido de reexame do ato autoridade superior que proferiu o ato. O recurso hierrquico prprio dirigido autoridade imediatamente superior no rgo em que o ato foi praticado. Independe de previso legal. O recurso hierrquico imprprio dirigido a autoridade de outro rgo no integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. S cabvel se previsto em lei. A Lei n 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, trata do recurso hierrquico nos arts 56 a 64. Exemplo comum de recurso hierrquico imprprio o caso do recurso interposto contra ato de dirigente de autarquia dirigido ao Ministrio a que ela vinculada. Reviso o recurso de que se vale o servidor pblico punido pela Administrao para reexame de sua deciso, no caso de surgirem novas provas suscetveis de demonstrar a sua inocncia. Est prevista nos arts 174 a 182 da Lei n 8.112/90. A reviso no autoriza o agravamento da pena, s podendo, caso seja procedente, reduzir ou cancelar.
Coisa julgada administrativa A coisa julgada administrativa significa que a deciso se tornou irretratvel no mbito da Administrao. No tem o mesmo sentido e abrangncia no direito processual. Significa, pois, exaurimento das vias administrativas e os atos administrativos, atingidos pela imutabilidade administrativa, no podem ser revogados. Prescrio administrativa (Ver trabalho sobre prescrio administrativa) Controle legislativo O controle exercido pelo Poder Legislativo sobre a Administrao Pblica, por se caracterizar numa interferncia de um Poder sobre outro, s pode ser exercido quando previsto na Constituio. Atualmente, a CF/88 prev os controles poltico e financeiro. Controle legislativo poltico Pode abranger controle de legalidade ou de mrito. Tem natureza poltica porque pode adentrar inclusive na oportunidade e convenincia administrativa. As hipteses constitucionais de controle poltico esto previstas nos seguintes dispositivos: art.49, I, II, III, IV, V, XII, XIV, XVI, XVII; art.50; art.52, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, XI; art.58, 3. Controle legislativo financeiro Est previsto nos arts 70 a 75 da CF/88. exercido pelo Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas. A fiscalizao compreende, alm desse controle externo, o controle interno exercido por cada um dos Poderes (art.70 c/c art.74, caput, e 1). Abrange a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial sob os aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade (art.70). O Tribunal de Contas pode ser provocado mediante denncia nos termos do art.74, 1 e 2. No mbito estadual e municipal, onde houver Tribunal ou Conselho de Contas Municipal, aplicam-se as mesmas disposies (art.75). No caso dos Municpios onde no tenha Tribunal ou Conselho de Contas Municipal no podem ser criados esses rgos (art.31, 4), mas a fiscalizao das contas municipais ser realizada nos termos dos arts.31, caput, e 1 a 3 da CF/88. Controle judicial A CF/88 adotou o sistema da jurisdio una. O Judicirio detm o monoplio da funo jurisdicional (art.5, XXXV, CF/88), no existindo a jurisdio administrativa ou qualquer outro tipo de jurisdio. O Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica sob os aspectos da legalidade e da moralidade (art.5, LXXIII, e art.37). No pode, contudo, o Judicirio apreciar o mrito administrativo.
Os atos normativos do Executivo podem ser invalidados pelo Judicirio nos termos dos arts 102, I, a, e 97. O primeiro caso tem eficcia erga omnes, o segundo tem eficcia inter partes. Os atos polticos podem ser apreciados pelo Judicirio desde que causem leso a direito individuais ou coletivos. A Constituio de 1937 vedava no art.94 essa possibilidade. A doutrina, todavia, diferenciou os atos exclusivamente polticos (que no afetam direitos individuais) dos atos quase polticos ou no exclusivamente polticos (que afetam direitos individuais). Estes podiam ser apreciados enquanto que aqueles no podiam. Hoje, no se faz mais essa distino e todos podem ser apreciados. Os atos interna corporis, que estabelecem normas sobre o funcionamento interno dos rgos, no so apreciados pelo Judicirio, salvo se, exorbitando seu contedo, atingirem direitos individuais e coletivos. Privilgios da Administrao Pblica 1. Juzo privativo Na esfera federal: Justia Federal (arts 106, 108, II, 109, I, CF/88), salvo fundao governamental de direito privado e sociedade de economia mista (Smula n 556, STF). Na esfera estadual h as varas da fazenda estadual e, em certos casos, na esfera municipal, h as varas da fazenda municipal. 2. Prazos dilatados Art.188 do CPC e Medida Provisria n 1.906-11/99. 3. Duplo grau de jurisdio necessrio ou ex officio Art.475, II e III, CPC e Lei n 9.469/97 (art.10). 4. Processo especial de execuo Art.100 da CF/88 e Emenda Constitucional n30/00. 5. Prescrio qinqenal Decreto n 20.910/32 (ver trabalho sobre prescrio administrativa). 6. Pagamento das despesas judiciais Arts 27 e 511 do CPC. 7. Restries a concesses de liminar cautelar e satisfativa Leis n 8.437/92, n 2.770/56, n 5.021/66, n 4.348/64, n 9.494/97. Cabe salientar que essas leis, quando em conflito com o art.5, XXXV, da CF/88, no devem ser aplicadas. 8. Restries execuo provisria Lei n 4.348/64 (art.5, pargrafo nico), Lei n 9.494/97 (art.2-B acrescentado pela MP n 1.906-11/99). Meios de controle judicial especficos (remdios constitucionais) Previstos no art.5 da CF/88, tm como fim provocar a interveno do Estado, atravs do Judicirio, para corrigir atos da Administrao lesivos de direitos fundamentais, individuais, coletivos ou difusos. Vejamos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injuno, o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica. Habeas corpus O habeas corpus protege o direito de locomoo (art.5, LXVII e art.142, 2, CF/88). Pode ser impetrado por qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, em benefcio prprio ou de terceiro. Tem como pressupostos a ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pblica ou de particular, e a violncia, coao ou ameaa liberdade de locomoo. Habeas data O habeas data (art.5, LXXII, CF/88), disciplinado pela Lei n 9.507/97, tem como fins: assegurar o conhecimento de informaes pessoais do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; retificar dados quando no se prefira fazer por processo sigiloso judicial ou administrativo; anotar, nos assentamentos do interessado,
contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. Protege, pois, a intimidade do indivduo. O habeas data no se confunde com o direito informao previsto no art.5, XXXIII, da CF/88. O habeas data relativo a informaes pessoais do impetrante para fins de evitar o seu uso indevido e proteger a sua intimidade, enquanto que o direito informao mais amplo e tem outras finalidades. A Smula n 2 do STJ diz que: no cabe habeas data se no houver recusa por parte da autoridade administrativa, o que corroborado pela Lei n 9.507/97, no seu art.8, pargrafo nico. O sujeito ativo do habeas data a pessoa a que se refere a informao. O sujeito passivo a entidade governamental ou de carter pblico que tenha registro ou banco de dados sobre a pessoa. O rito sumarssimo e similar ao do mandado de segurana. Mandado de injuno O mandado de injuno, previsto no art.5, LXXI, da CF/88, tem como fim suprir omisso de norma regulamentadora de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O titular desse direito deve impetrar perante o Tribunal competente (art.102, I, q, II, a, art.105, I, h, art.125, 1, da CF/88), devendo o rgo do Judicirio suprir a omisso. O Tribunal deve dizer o contedo da norma que se aplicar ao caso concreto com eficcia inter partes. Essa deciso far coisa julgada para fins de normatizao posterior e da proteo conferida pelo art.5, XXXVI, da CF/88. Atualmente, o entendimento dominante do STF de que o mandado de injuno tem como fim dar cincia ao Poder que se omitiu de regulamentar a norma. O Judicirio, dessa forma, no pode normatizar nem determinar que o Poder o faa. Cabe salientar que o mandado de injuno no se confunde com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, embora tenha como fundamento tambm a ausncia de norma regulamentadora. A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competncia de qualquer autoridade, rgo e pessoa jurdica que compe os trs Poderes do Estado. Mandado de segurana Mandado de segurana individual Est previsto no art.5, LXIX, da CF/88, e regulamentado pela Lei n 1.533, de 31.12.51. ao civil de rito sumarssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofre leso ou ameaa a leso a direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, em decorrncia de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Ato de autoridade todo ato emanado por pessoa investida de uma parcela de poder pblico. Abrange tambm os atos emanados de particulares que ajam por delegao do Poder Pblico, salvo se exercerem atividades autorizadas, isto , que no se inserem entre as atividades prprias do Poder Pblico (p.ex. hospitais, escolas, bancos, etc.). A Smula n 510 do STF diz que, praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial.
A jurisprudncia tem admitido, ante a Smula acima citada, o cabimento de mandado de segurana contra agentes de estabelecimento particular de ensino, sindicatos, agentes financeiros, servios sociais autnomos. contra a autoridade responsvel pelo ato (autoridade coatora) que se impetra o mandado de segurana e no contra a pessoa jurdica. Na hiptese de haver mais de uma autoridade, como no caso do ato complexo e do ato composto, devem ser citadas todas as autoridades que concorreram para a formao do ato impugnado. A autoridade coatora aquela que tem o poder decisrio. Em caso de omisso, a autoridade aquela que tem competncia para praticar o ato. Se o ato tiver sido praticado por autoridade incompetente, deve o mandado de segurana ser impetrado contra a autoridade que praticou o ato e no aquela que tem competncia, porque a impetrao contra o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. Ressalte-se que o ato impugnado deve ser ilegal ou com abuso de poder. O mandado de segurana pode ser repressivo (para afastar a leso) ou preventivo (para afastar a ameaa de leso). Dessa forma, o direito do impetrante deve estar sendo j lesado ou em vias de s-lo. O ato deve ser j executrio e apto a produzir a leso, sem o qu faltar ao impetrante o interesse de agir. No caso do mandado de segurana preventivo o ato deve ser executrio embora ainda no executado. O direito lquido e certo o direito comprovvel de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petio inicial (documentalmente) sem necessidade de dilao probatria, sob pena de extino do processo sem julgamento do mrito. O direito deve ser dotado de certeza jurdica, isto , deve decorrer de norma legal expressa. Inexiste direito lquido e certo proveniente de analogia ou eqidade. O objeto do mandado de segurana a anulao do ato ilegal ou a prtica de ato que a autoridade coatora omitiu. Concedido o mandado, a execuo ser de ofcio pelo juiz autoridade para que anule o ato ou o pratique. Descumprida a execuo, a autoridade incorrer em crime de desobedincia. Trata-se, pois, de sentena mandamental de execuo imediata. No cabimento do mandado de segurana 1. No cabe para assegurar liberdade de locomoo, porque, nesse caso, o cabvel o habeas corpus; 2. No cabe para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante ou para retificar os dados, porque, nesse caso, o cabvel o habeas data; 3. No cabe para corrigir leso decorrente de lei em tese. o que dispe a Smula n 266 do STF. O mandado de segurana s de presta a afastar leso ou perigo de leso contra ato de efeitos concretos de autoridade. Se o caso for de lei ou decreto de efeitos concretos ou auto-executrios cabe o mandado de segurana. A lei de efeito concreto , em verdade, um ato administrativo quanto ao seu contedo, pois no dotada de generalidade, atingindo pessoas determinadas. Lei auto-executria a que independe de ato administrativo para ser aplicada ao caso concreto. Deve o mandado de segurana, neste caso, ser impetrado contra o Legislativo e contra o Executivo, posto que um ato complexo; 4. No cabe contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independente de cauo (art.5, I, Lei n 1.533/51), porque, neste caso, falta a lesividade do ato, afastando o interesse de agir. O efeito suspensivo do recurso deve estar previsto na lei que o prev. Se a lei exigir cauo, o mandado de segurana pode ser desde logo impetrado. Observe-se que no necessrio o exaurimento das vias administrativas para impetrar o mandado de segurana. O que no se admite a interposio do recurso administrativo com efeito suspensivo e a impetrao do mandado de segurana simultaneamente. O particular lesado deve esperar escoar o prazo do recurso administrativo. Se um recurso administrativo tiver sido interposto, mas
este s tiver o efeito devolutivo, e for impetrado o mandado de segurana, dois efeitos sero produzidos: deslocamento da competncia para correo do ato e deslocamento da competncia para julgamento do mandado de segurana; e desistncia do recurso interposto na via administrativa;
5. No cabe contra despacho ou deciso judicial de que caiba recurso (art.5, II, Lei n 1.533/51). A jurisprudncia entende que cabe mandado de segurana contra deciso recorrida porm sem o efeito suspensivo e desde que demonstrado que haver dano irreparvel. Desse modo, deve-se interpor o recurso, que no caso s tem o efeito devolutivo, e impetrar o mandado de segurana com a finalidade de dar efeito suspensivo ao recurso. Se o impetrante no interpor o recurso, a deciso transitar em julgado e o mandado de segurana no se presta reformar deciso. A Smula n 268 do STF diz que no cabe mandado de segurana contra deciso judicial transitada em julgado, embora haja jurisprudncia em contrrio; 6. No cabe contra ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial (art.5, III, Lei n 1.533/51). Rito do mandado de segurana Aps o despacho da inicial, com ou sem a concesso de liminar, notifica-se a autoridade coatora para prestar informaes em 10 dias. Prestadas ou no as informaes, o Ministrio Pblico ser ouvido no prazo de 5 dias e, aps, o rgo judicial proferir a deciso no prazo de 5 dias. Cabe apelao contra a sentena que conceda ou denegue a segurana (art.12) ou contra a que indefira liminarmente o pedido (art.8, pargrafo nico). A apelao no tem efeito suspensivo, podendo ser executada provisoriamente, salvo no caso do art.7 da Lei n 4.348/64. Cabe recurso de ofcio da sentena que conceder o mandado de segurana (art.12, pargrafo nico duplo grau de jurisdio necessrio), podendo ser executada provisoriamente. Cabe agravo regimental do despacho do presidente do Tribunal que suspender a execuo da sentena ou cassar a liminar (art.13 da Lei n 1.533/51; art.4 da Lei n 4.348/46; art.297 do RISTF). A Smula n 506 do STF diz que esse agravo s cabe do despacho do Presidente do STF que defere a suspenso da liminar. No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao (Smula n 597 do STF). A legitimidade para recorrer da pessoa jurdica e no da autoridade coatora. Tambm pode recorrer o terceiro prejudicado (art.499, CPC). O prazo para recorrer em dobro (art.188, CPC) e se conta da publicao oficial das concluses do acrdo concessivo de segurana, e no da anterior cincia autoridade para cumprimento da deciso (Smula n 392 do STF). Se a deciso do mandado de segurana for denegatria da segurana e adentrar o mrito, fazendo coisa julgada material contra o impetrante, essa deciso impede a propositura de ao ordinria pelo impetrante. a interpretao a contrario sensu da Smula n 304 do STF. Cabe liminar em mandado de segurana se houver fumus boni iuris e periculum in mora, salvo nos termos das Leis n 2.770/56 (art.1), n 5.021/66 (art.1, 4), n 4.348/64 (art.5), n 8.076/90. Segundo a Lei n 4.348/64 (art.1, b), a liminar tem eficcia pelo prazo de 90 dias, prorrogvel por mais 30 dias, quando o acmulo de processos pendentes justificar a prorrogao. O
art.2 desta Lei trata da revogao da liminar e o art.4 trata da suspenso dessa liminar. O juiz pode revogar a liminar com base no art.807 do CPC. Da deciso que denega a liminar cabe agravo de instrumento. A competncia para julgar o mandado de segurana em razo da autoridade - ratione personae (competncia absoluta). Est prevista nos arts 102, I, d, II, a, 105, I, b, II, b, 108, I, c, 109, VIII, 111, 3, 121, 124, pargrafo nico, todos da CF/88, alm das Constituies Estaduais. Prazo O impetrante tem 120 dias para requerer o mandado de segurana, contados a partir da cincia oficial do ato leso (art.18). O prazo decadencial, e no est sujeito a suspenso ou interrupo. Se o mandado de segurana for preventivo no corre o prazo porque a ameaa de leso existe enquanto o ato no executado. Se o mandado de segurana for contra ato omissivo, o prazo conta-se do dia em que o ato deveria ter sido praticado, se houver prazo para a sua prtica. Se no houver prazo previsto em lei para a prtica do ato, no se contar o prazo, porque haver leso enquanto no for praticado o ato. Mandado de segurana coletivo Est previsto no art.5, LXX, da CF/88. O partido poltico com representao no Congresso Nacional pode impetr-lo na defesa dos interesses no apenas de seus filiados. A organizao sindical, entidade de classe ou associao constituda e em funcionamento h pelo menos um ano s pode defender os interesses de seus membros ou associados. o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. A autora tambm dispensa a autorizao expressa e prvia dos associados para que os sindicatos, associaes e entidades de classe impetrem o mandado de segurana coletivo. Argumenta que a autorizao prvia s exigvel no caso de defesa de direitos individuais dos associados. A interpretao decorre da leitura dos arts 5, XXI, e 8, III, da CF/88. Se no estatuto da associao j est prevista a autorizao para defender os interesses dos associados, inclusive impetrar mandado de segurana, ento no precisa de qualquer outra autorizao expressa dos associados. O mandado de segurana coletivo utilizvel apenas para a defesa do interesse coletivo, entendido esse como o interesse que pertence a todos e que despersonalizado. O mandado de segurana individual impetrado pelo sindicato s atinge os sindicalizados regularmente filiados, enquanto que o mandado de segurana coletivo beneficia toda a categoria, independentemente de sindicalizao. Se a deciso do mandado de segurana coletivo for desfavorvel, ela no far coisa julgada perante o mandado de segurana individual que cada um dos filiados quiserem impetrar. O processamento e a competncia do mandado de segurana coletivo so os mesmos do mandado de segurana individual. Ao popular
Est prevista no art.5, LXXIII, da CF/88, e est regulamentada na Lei n 4.717, de 29.06.65. Cabe a qualquer cidado ajuizar ao popular. Visa a anular ato praticado pelo Poder Pblico lesivo ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histricocultural. Cidado o brasileiro, nato ou naturalizado, no gozo de seus direitos polticos. Basta a qualidade de eleitor para ajuizar a ao popular (art.1, 3). possvel o litisconsrcio ativo facultativo (art.6, 5). tambm possvel a sucesso. Qualquer cidado e o Ministrio Pblico podem promover o prosseguimento da ao se o autor desistir ou der motivo absolvio de instncia, ou seja, extino do processo sem julgamento do mrito (art.9). A Lei conceitua o que seja ato nulo (art.2) e anulvel (art.3). Para a propositura da ao popular necessrio que seja demonstrada a ilegalidade ou imoralidade praticada pelo Poder Pblico. necessrio, tambm, que se demonstre a lesividade ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico-cultural. Patrimnio pblico o patrimnio pertencente Fazenda Pblica federal, estadual ou municipal. O art.1, caput, e seu 1 da Lei do o conceito. A proteo ao meio ambiente pode ser realizada atravs da ao civil pblica tambm (art.129, III, CF/88, e Lei n 7.347/85). A diferena que, na ao popular, o sujeito ativo o cidado e sujeito passivo o Poder Pblico; enquanto que, na ao civil pblica, o sujeito ativo o Ministrio Pblico, e eventualmente uma associao particular, e o sujeito passivo qualquer pessoa que cause leso ao interesse difuso protegido. Seria cabvel a ao popular preventiva? Maria Sylvia entende que a ao popular seria mais eficaz se fosse preventiva, nos caso de defesa ao meio ambiente e ao patrimnio histrico-cultural. No h contudo previso legal, mas o art.5, 4, fala em liminar, sugerindo que pode haver preveno. Nesse caso, tal como no mandado de segurana, o ato suspenso por liminar deve ser exeqvel. Os sujeitos passivos da ao popular so: as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado que praticaram o ato, as autoridades, funcionrios ou administradores que provocaram o ato lesivo ou permitiram a leso, os beneficirios diretos do ato, se houver (art.6). A pessoa jurdica citada na ao popular pode: contestar a ao, abster-se de contestar ou atuar ao lado do autor, na qualidade de assistente, desde que til ao interesse pblico (art.6, 3). O Ministrio Pblico atua obrigatoriamente na ao popular para acompanhar a ao e produzir provas (art.6, 4), promover a responsabilidade civil e criminal dos que praticarem ato (art.6, 4), providenciar para que as requisies de documentos e informaes sejam atendidas nos prazo fixados pelo juiz (art,7, 1), e promover a execuo da sentena condenatria se o condenado no cumpri-la espontaneamente e o autor no o fizer (art.16). Atua facultativamente o Ministrio Pblico para dar continuidade ao processo em caso de desistncia ou de extino do processo sem julgamento do mrito por falta de providncias a cargo do autor (art.9), recorrer de decises contrrias ao autor (art.19, 2). Atua tambm como custos legis, opinando pela procedncia ou pela improcedncia da ao.
O objeto da ao popular anular o ato lesivo e condenar os responsveis em perdas e danos ou restituies de bens e valores (art.14, 4). A ao constitutiva e condenatria. A pessoa jurdica no responde pela condenao no caso de dano ao patrimnio pblico. Na leso ao patrimnio histrico-cultural ou ao meio ambiente, a indenizao deve ser igualmente destinada ao Fundo para Reconstituio de Bens Lesados (Decreto n 92.302/86 e art.13 da Lei n 7.347/85), dando o mesmo destino da ao civil pblica. A sentena na ao popular tem efeitos erga omnes, salvo se tiver sido julgada improcedente por falta de prova. Neste caso, qualquer cidado poder intentar ao popular com o mesmo fundamento, desde que tenha provas novas (art.18). A deciso denegatria enseja o duplo grau de jurisdio obrigatrio (recurso ex officio pelo juiz). A competncia define-se em razo da pessoa (art.5). Se houver vrias pessoas jurdicas interessadas, prevalece o juzo da entidade maior. A ao popular isenta o autor de custas judiciais e do nus da sucumbncia, salvo se comprovada m-f (art.5, LXXIII, CF/88). O prazo prescricional da ao popular de 5 anos (art.21). Ao civil pblica Est prevista no art.129, III, 1 da CF/88, e est regulamentada pela Lei n 7.347, de 24.07.85, com as alteraes da Lei n 8.078/90 e da Lei n 9.494/97. Serve para proteger o meio ambiente, os direitos do consumidor e o patrimnio histrico-cultural. Neste ltimo caso, no se deve exigir que o bem seja tombado pelo Poder Pblico, mas deve ser feita prova de sua importncia, o que, se for confirmada, far originar tombamento resultante de deciso judicial. O sujeito ativo o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista, associaes constitudas de acordo com a lei civil h pelo menos um ano e que tenham entre seus objetivos institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico e paisagstico (art.5). O sujeito passivo qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel pelo dano ou ameaa de dano. O Ministrio Pblico atua como autor, mas pode atuar como fiscal da lei (art.5, 1). Deve promover a execuo da sentena se o autor no o fizer (art.15). Assumir a legitimidade ativa se houver desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada (art.112 do CDC). Deve realizar o inqurito civil (art.8, 1) caso seja necessrio buscar elementos que permitam a instaurao da ao civil pblica. O Ministrio Pblico pode agir de ofcio ou mediante provocao feita por qualquer pessoa (art.6). A ao civil pblica pode ser principal e cautelar, conforme se trate de afastar leso ou ameaa de leso (arts.4 e 5). possvel a liminar, com ou sem justificao prvia. A sentena tem efeitos erga omnes, salvo se a ao for julgada improcedente por deficincia de prova. Qualquer legitimado pode intentar outra ao com o mesmo fundamento, valendo-se de prova nova (art.16 modificado pela Lei n 9.494/97). Os autores esto livres de qualquer despesa processual, salvo se comprovada m-f (art.18). Em caso de litigncia de m-f, a Lei prev uma responsabilidade no art.17, pargrafo nico.

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IDAJ INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIOAMENTO JURDICO

APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF OSCAR VILAA

DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Oscar Vilaa 1 Mdulo

Passemos a uma breve explicao das principais espcies de atos administrativos.

Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.257

Nesse sentido Hely Lopes Meirelles p.261

Hely Lopes Meirelles p.273

Nesse sentido Hely Lopes Meirelles, p.281.

Hely Lopes Meirelles. P.288.

Hely Lopes Meirelles p.226.

(Redao dada pela Medida Provisria n 2.088-40, de 24.5.2001)

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