A CRISE DO DISCURSO DO DIREITO PRIVADO DA PS-MODERNIDADE Reno Feitosa Gondim renofeitosa@ig.com.

br Professor de Filosofia do Direito URCA

Ainda que o trabalho cientfico recomende o alijamento de provrbios da sua estrutura discursiva, para garantir rigidez lgica ao mesmo tempo em que evita o sensus communis que se expressa atravs daqueles, por vezes eles se apresentam no discurso jurdico como indicativos condicionais e juzos sintticos a priori atravs do qual se assentam como critrio de evidencia com dupla significao contraditria: ao tempo em que funcionam como estorvo epistemolgico decorrente do juzo de evidencia da metodologia positivista, consignam tambm que, pela ausncia de questionamento, realmente no portam significado de relevncia cientfica. Esta posio problemtica dos brocardos no discurso jurdico recomenda alhures, a necessidade de questionamento ad essentiam a partir das classes de predicados comunicativos, para ento desmistificar a funo desempenhada no mbito da estrutura discursiva. Assim, ser levada a efeito a anlise do Ubi societas, ibi jus. Ubi societas, ibi jus. Este brocardo latino tem sido comumente traduzido como onde est a sociedade, a tambm estar o direito. Inserido no paradigma do positivismo jurdico, e condicionado significativamente pela lgica formal, ele se reduz a uma expresso quantitativa (espacial e geomtrica) da sociedade e da sua normatividade. Essa abordagem prpria do pensamento modernista assevera a compreenso da sociedade e do seu direito respectivo, atravs da extenso territorial e dos contatos sociais intersubjetivos quotidianamente travados pelos homens que participam da sua constituio estrutural, como desdobramentos elementares de uma equao geomtrica da fsica social (onde h espao social h direito, lecionava Pontes de Miranda (2000: 116)). Em resumo, o aforismo, nesse contexto, consigna apenas que o direito, mecanicamente considerado, acompanha a mecnica da sociedade, como props o positivismo de mile Durkheim (1999). Sem embargo, embora prima facie a anlise da sentena parea simples e sem grandes conseqncias para a retrica jurdica de pretenses cientficas, sua abordagem marcadamente

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quantitativa reclama a superao hermenutica que seja capaz de fundamentar uma nova perspectiva de legitimao do discurso cientfico do direito privado em razo da estrutura da sociedade hodierna, de modo que, pelo processo de redirecionamento dos conceitos e enunciados jurdicos, se alcance a atualizao constante do direito privado enquanto expresso qualitativa da sociedade que o produz, com todas as contradies que a sociedade de classe expressa. Certamente, o ubi societas no designa o enquadramento espacial das sociedades humanas, nem o ibi jus esposa um predicado quantitativo do fenmeno jurdico, como se este realmente fosse uma decorrncia mecnica da vida social. Acontece que o sentido que se manifesta atravs do brocardo, isto , que emerge das suas representaes no processo de hermenutica filosfica, embora ele efetivamente no seja uma construo caracterstica da metodologia do discurso cientfico, denota que a questo predicativa que se apresenta no quantitativa, mas correlacional. Reside na categoria correlacional que se elabora entre a sociedade considerada como sujeito e o direito percebido como predicado qualitativo seu, no seio da tessitura existencial de onde brota o sentido do legtimo e do justo. Portanto, naquele aforismo, o direito no se reduz s normas positivadas pelo Estado, mas engloba tambm (e principalmente) o conjunto das representaes sociais do ideal de Justia, em termos semelhantes ao esposado na teoria do direito pressuposto do professor Eros Roberto Grau, e na medida em que, naquela pressuposio O povo digo produz o direito pressuposto: o Estado produz o direito posto, que conhecemos como direito moderno ou direito formal; apenas o direito produzido pelo povo comprometido com a justia (GRAU, 2000: 55). Dessume-se ento, dessa observao, que no s pela inevitvel relao implicativa do sujeito (a sociedade) com o predicado qualitativo (o direito) que pe adiante, mas tambm em razo da base existencial (horizonte histrico) onde se processa esta relao, que o direito se apresenta como um nvel de representao social das experincias histricas que a sociedade experimenta, carregando os substratos valorativos desde as relaes primrias do modo de produo da sociedade, inclusive. Assim, leciona no mesmo sentido a professora Jeannette Maman, in verbis:
Nesse sentido que podemos dizer que o direito est mergulhado nas condies existenciais, na produo da vida material e espiritual, na situao em que o homem pode atuar sobre e com a natureza para subsistir. O direito no somente fenmeno normativo, isolado, abstrato, arrancado da vida, mas ela mesma enquanto convivncia humana, co-existncia, compreenso compartida. (MAMAN, 2003:

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O direito existe na medida em que o direito de uma dada sociedade, portanto, enquanto experincia do concreto e praxis social. Entrementes, enquanto discurso constitudo

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desde a filosofia, passando pela teoria cientfica e desembarcando na prtica judiciria, isto , da abstrao sistemtica ao decisionismo tpico, deve se fundamentar em bases epistemolgicas que lhe permitam acompanhar o desenvolvimento histrico que a sociedade correspondente experimenta, de modo a formular um juzo crtico a respeito da realidade socialmente construda, seja para ao final lhe dar chancela ou para, explicitando suas aporias, propor novos rumos. Acontece que por conta do paradigma epistemolgico da modernidade, principalmente do Iluminismo e do Idealismo Alemo, a teoria jurdica se desenvolveu como se o direito fosse um ente apartado da sociedade, produto de uma suposta razo metafsica a-histrica, puro e isolado, perfeitamente sistematizado e imune s contingncias histricas. Nessa dimenso idealista surgiram os dois mais reconhecidos trabalhos de filosofia do direito, vetores de coraes e mentes at os dias atuais: a Grundlegung zur Metaphysik der Sitten de Immanuel Kant (1785), que fundamenta o direito no imperativo categrico, e o Grundlinien der Philosophie der Rechts de G. W. F. Hegel (1821), que entende o direito como manifestao do esprito absoluto em si, e para si. Em comum, as filosofias do direito de Kant e de Hegel, so idealistas e partem da noo metafsica iluminista de homem. O direito defendido como um ente autnomo frente ao desenvolvimento histrico da sociedade, do mesmo modo que o homem descrito como um ser individualizado, intangvel, isolado e dotado de vontade absolutamente livre. Essa conduo das razes do direito para uma dimenso idealista permitiu, equivocadamente, o desenvolvimento terico do direito como se este no fosse um predicado qualitativo das sociedades, e como se as condies histricas dos homens nessas mesmas sociedades no participassem da sua determinao. Numa crtica efetivamente fundada, Karl Marx na sua Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie (1843), e como um dos precursores da epistemologia ps-moderna (e, portanto, tambm fundante), consignou que o procedimento filosfico que permitiu o desenvolvimento da teoria jurdica numa esfera metafsica dissociada das condies sociais historicamente configuradas foi a arbitrria transformao do predicado em sujeito, isto , o direito, enquanto predicado de uma sociedade estruturada, foi tomado como sujeito autnomo, como esprito absoluto indiferente ao processo histrico que lhe deu causa, produzindo a mistificao e alienao do mesmo. Com efeito, deve-se considerar que houve um desenvolvimento da teoria jurdica em relativa dicotomia das condies histricas e sociais dos povos, mesmo se reconhecendo a postura ideolgica determinante e subjacente a esta pretenso. O que essencial considerar para os fins da presente articulao, que grande parte dos problemas tericos que o direito privado no consegue justificar nos dias atuais (v. g. o contrato de compra e venda de pacote acionrio e a sindicncia de

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aes nas Sociedades Annimas), resulta do distanciamento da teoria do direito privado em relao ao momento histrico pelo qual passam as sociedades que experimentam o desenvolvimento tecnolgico e informtico iniciado na segunda metade do sculo XX. H uma deficincia conceitual e metodolgica instaurada tanto no jusnaturalismo quanto no juspositivismo, ambos frutos do paradigma epistemolgico da modernidade, e que imprime ao cientista do direito a seguinte questo: possvel teorizar eficientemente o direto da sociedade do avano tecnolgico acelerado, da ciberntica, da globalizao da economia, da informtica e internet, da bomba atmica, da emergncia da degradao ambiental, por instrumentos metodolgicos medievais (naturalismus) ou do fisicalismo modernista (positivismus)? A sociedade hodierna vem empreendendo um avano tecnolgico sem precedentes na histria da humanidade. A diviso do trabalho social, que fundamenta sua estrutura produtiva, tem sofrido uma acelerao to radical que destruiu a percepo quotidiana das classes sociais (que at o incio do sculo XX era um juzo de evidncia das teses sociolgicas, bastando que fizessem referncia a Karl Marx), inaugurou a era da insegurana institucionalizada, e ameaa as identidades nacionais em nome de uma globalizao da explorao capitalista (a imposio a todo o globo de uma mais-valia mundial nas palavras do professor Milton Santos (2001: 27)). Essa a sociedade da automao da indstria, das atividades scio-estruturais arriscadas e inseguras, da exploso do setor de servios, da valorizao do conhecimento como mercadoria, cuja conceituao ainda deficiente, mas at ento identificada na sociologia como Sociedade Ps-industrial por Alain Touraine (Socit Post-industrielle, em 1969) e Daniel Bell (The Coming of Post-industrial Society, em 1973), e como Sociedade de Riscos por Ulrich Beck (Risikogesellschaft: auf dem Weg in eine andere Moderne, em 1986), j amplamente debatidas no discurso jurdico-penal, mas ainda no consideradas nos meandros da dogmtica da teoria do direito privado. Esta situao histrica configurada atravs do risco scio-estrutural, de relaes sociais no-lineares, fragmentrias e multiformes, desenvolvidas sob o signo do tempo real (real time) como expresso do artificialmente instantneo, cobra da teoria do direito privado uma nova estrutura epistemolgica que pressuponha sua no-regularidade, interdisciplinaridade e abertura axiolgica. A teoria das obrigaes e contratos do liberalismo clssico do sculo XIX, por conta do seu aparado metodolgico linear, abstrato, de homogeneidade lgico-formal, sistematicamente isolado, no se mostra capaz de justificar teoricamente a sociedade do contrato atpico (expresso da no-linearidade scio-estrutural), do contrato internacional, e do contrato por meio eletrnico (internet). A atipicidade antes vista como anomalia , doravante, to presente e quotidiana, que no pode mais ocupar o lugar de excrescncia na racionalidade jurdica ps-moderna, da a

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exaltao da jurisprudncia e do intrprete em detrimento do Poder Legislativo que, efetivamente, no consegue acompanhar a velocidade do real time nessas sociedades. Como consigna o professor Antonio Carlos A. Diniz, contemporaneamente, o mundo jurdico enfrenta desafios adaptativos excepcionais (2005: 301) frente sociedade ps-moderna:
O modelo de direito racional-legal vigente e hegemnico na modernidade ocidental se v como nunca confrontado com o aparecimento de elementos ectpicos originrios do impasse civilizatrio cultural e social em que vivemos. Herdeiro direto de noes da cultura europia que se perpetuaram como dogmas na esfera jurdica ao longo dos sculos, hoje defronta-se com movimentos de foras sociais desconcertantes que desafiam reiteradamente a dogmtica jurdica tradicional, e induzem a uma profunda reflexo sobre o fato social do direito luz das novas exigncias e tendncias derivadas de sociedades crescentemente complexas. (DINIZ, 2005: 301)

Em consonncia com a filosofia da cincia de Thomas Kuhn, o discurso jurdico enquanto modo-de-ser da cincia do direito, necessita tomar conscincia da anomalia, como meio racional pelo qual o que inicialmente era considerado anmalo se converta no previsto( KUHN, 2006: 91). Ademais, como questo ad essentiam, e considerando que no vrtice do direito privado encontra-se a personalidade humana constituindo vnculos obrigacionais em razo das suas manifestaes portadoras de significado jurdico, deve-se ponderar radicalmente a situao do homem nos dias de hoje. O homem atual , essencialmente, um homem mergulhado no processo de estranhamento (entfremdung marxista), posto que no se reconhece no contexto social contraditrio (sociedade de classes), diariamente convencido pela mass media a adotar padres de comportamento e de consumo universais, no mesmo passo em que persuadido a desistir da sua individualidade (identificada como impotente e solitria), adotando um standard vazio de sentido e de potncia. Esta a poca do homem-massa de Ortega y Gasset (1987), do homem com instinto de rebanho como asseverou Nietzsche (1983: 382), e da decadncia do projeto racional do mundo ocidental. As inmeras questes fundamentais da ps-modernidade que inexoravelmente repercutem no quotidiano do direito privado (principalmente pelo binmio descodificao/publicizao), denunciam uma crise na sua teoria jurdica, embora esta crise, na verdade, seja perceptvel em todos os ramos da cincia do direito. A crise no diz respeito apenas aos mtodos e procedimentos anacrnicos do naturalismo e do positivismo, pois esta questo no apenas metodolgica. Mas, visto que ocorre tambm na generalidade da teoria jurdica contempornea, a crise de justificao terica de inmeras relaes privadas no mundo ps-moderno deve ser compreendida como espcie daquele fenmeno geral (crise de paradigma).

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H tempos que os sinais dessa problemtica se fazem presentes tanto em trabalhos cientficos quanto nas decises dos tribunais, visto que, de espordicos se tornaram quotidianos. Conduto, o discurso jurdico ainda no se tornou consciente do redirecionamento da anomalia e das suas implicaes epistemolgicas. Com efeito, o civilista Orlando Gomes, em 1983, ainda que no se utilizando do termo ps-moderno ou ps-industrial j levantava inmeras questes relativas necessidade de redirecionamento terico do direito privado nos dias atuais, que a despeito das transformaes histricas e do propalado esvaziamento ideolgico, decorrentes do isolamento sistemtico, continua preso a um paradigma superado.
Nessa sociedade, as velhas instituies jurdicas e as categorias tradicionais alteramse nos seus pressupostos e na sua funo, e a tal ponto que os cursos e compndios, as obras de texto, se degradam na medida em que continuam a sistematizar noes aspiradas de regras abstratamente vlidas cuja premissa ideolgica se esvaziou. (...) No obstante, continuaram e continuam a ser descritas e explicadas como se no tivessem mudado, legitimando-se desse modo a disjuno entre o Direito e a realidade social com apoio na rotina. (GOMES, 1983: 03)

Do distanciamento do discurso do direito privado em relao sociedade atual, cujo exemplo mais claro a manuteno terica de cdigos elaborados sob a ideologia liberal do sculo XIX, resulta a incapacidade de oferecer respostas legtimas aos conflitos inovadores da sociedade contempornea. Sob a perspectiva terica, essa uma postura auto-destrutiva e anti-cientfica, pois no h teoria digna do ttulo da cientificidade que se afirme recusando-se a produzir uma viso coerente e atualizada do real. Do ponto de vista poltico, essa posio representa o desgaste da prpria razo-de-ser do direito privado, sendo a sua progressiva publicizao a marca maior da sua deslegitimidade. O problema que se faz presente na cincia do direito como um todo, a crise de um modelo de racionalidade, de um paradigma epistemolgico pautado na simplificao, na quantificao, na linearidade lgico-formal e no isolamento sistemtico. Numa discusso epistemolgica ainda mais ampla e profunda, dentro da qual se inclui a emergente ruptura na racionalidade jurdica, razo assiste ao professor portugus Boaventura Santos quando identifica que a cincia atual passa por uma crise de degenerescncia, in verbis:
As crises de degenerescncia so crises de paradigma, crises que atravessam todas as disciplinas, ainda que de modo desigual, e que as atravessam a um nvel mais profundo. Significam o por em causa a prpria forma de inteligibilidade do real que um dado paradigma proporciona e no apenas os instrumentos metodolgicos e conceituais que lhe do acesso. (SANTOS, 1989: 18)

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Destarte, questes de direito privado alavancadas pelas relaes sociais caractersticas da ps-modernidade, exigem a reaproximao e re-elaborao da teoria jurdica em relao realidade socialmente construda no mundo contemporneo. E essa reaproximao requer, antes de tudo, uma nova racionalidade, isto , um novo paradigma epistemolgico.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BELL, Daniel. O Advento da Sociedade Ps-industrial. So Paulo: Cultrix. 1977 DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. O Direito entre o Moderno e o Ps-Moderno: perspectivas e desafios. in MAIA, Antonio Cavalcanti et alli (Org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005 DURKHEIM, mile. Da Diviso do Trabalho Social. So Paulo: Martins Fontes. 1999 GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1983 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros. 3 edio. 2000 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes. 2000 KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. So Paulo: cone. 2 edio. 1993 KUHN, Thomas. A Estrutura das Revolues Cientficas. So Paulo: Perspectiva. 2006 MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia Existencial do Direito. So Paulo: Quartier Latin. 2 edio. 2003 MARX, Karl. Crtica da Filosofia do Direito de Hegel. So Paulo: Boitempo Editorial. 2005

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NIETZSCHE, Friedrich. Sobre o Niilismo. So Paulo: Abril Cultural. 5 edio. 1983 ORTEGA Y GASSET, Jos. A Rebelio das Massas. So Paulo: Martins Fontes. 1987 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Cincia Positiva do Direito. Campinas SP: Bookseller. Tomo I. 2000 SANTOS, Boaventura de Souza. Introduo a uma Cincia Ps-Moderna. So Paulo: Edies Graal Ltda. 4 edio. 1989 SANTOS, Milton. Por Uma Outra Globalizao: do pensamento nico conscincia universal. Rio de Janeiro: Record. 6 edio. 2001