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Captulo I

O fim do direito a paz, o meio de que serve para consegui-lo a luta. Enq uanto o direito estiver sujeito s ameaas da injustia e isso perdurar enquanto o mund o for mundo -, ele no poder prescindir a luta. A vida do direito a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivduos.(pg 27) Todos os direitos da humanidade foram conquistados com a luta [...] O di reito no uma simples ideia, uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a balana com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qua l o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada, a impotncia do direito. [...] O direito um trabalho sem trguas, no s do Poder Pblico, mas de toda a populao [...](pag 27) verdade que nem todos se enfrentam o mesmo desafio. [...] A iluso de ambo s provm do fato de que tanto a propriedade como o direito encerram duas facetas q ue se podem desdobrar do plano subjetivo, de tal forma que, para alguns, destina -se o gozo e a paz e, para outros, o trabalho e a luta. [...] Basta um longo perodo de paz para que floresa a crena na paz perptua. [...] Ocorre porm, que ao gozo e paz desfrutados por um indivduo correspondem ao t rabalho e a luta de outro. [...] [...] Observa-se facilmente que nossa teoria se ocupa mais com a balana d o que com a espada da justia. [...] sabido que a palavra direito usada em duas acepes distintas, a objetiva e a subjetiva. O direito, no sentido objetivo, compreende os princpios jurdicos mani pulados pelo Estado, ou seja, o ordenamento legal da vida. O direito, no sentido subjetivo, representa a atuao concreta da norma abstrata, de que resulta uma facu ldade especfica de determinada pessoa. [...](pag 27 - 28) [...] a manuteno da ordem jurdica pelo Estado nada mais que uma luta contnua contra as transgresses da lei, que representam violaes dessa lei. [...] Existe uma opinio que se ope ao meu entendimento de que formao do direito est submetida mesma l ei que rege sua existncia. [...] Segundo ela, a formao direito segue um processo im perceptvel e indolor, tal qual a do idioma. No h necessidade de qualquer luta ou es foro, nem mesmo de uma busca do direito, pois a fora silenciosa da verdade que, se m maiores esforos, abre seu caminho de vagar, mas com segurana, e a fora da convico d a conquista paulatinamente as conscincias, que lhe do expresso por meio da ao. [...] Segundo essa teoria, a formao da norma do antigo Direito Romano, pela qual o credo r podia vender o de vedor insolvente como escravo, ou daquela que conferia ao pr oprietrio o direito de reivindicar seus bens em poder de qualquer pessoa que as d etivesse, deve ter ocorrido de maneira bastante semelhante da regrade que a prep osio cum rege o ablativo. (pag 29 30) No entanto, o poder desses dois fatores, ou seja, dos atos jurdicos e da cincia, limitado podem regular e promover o movimento que se desenvolve pelos lim ites j fixados, mas no so capazes de derrubar os diques que impedem a torrente do d ireito de abrir novos caminhos. Esse desejo s pode ser cumprido pela lei, isto , p or um ato do poder estatal, conscientemente dirigido a esse objetivo. No foi por acaso que as reformas mais profundas do processo e do direito material tiveram s ua origem em leis [...] Com o correr do tempo, os interesses de milhares de indi vduos e de classe inteiras esto identificados ao direito existente de forma to prof unda que no pode ser alterado sem sofrer um ataque bastante sensvel. Quem question a determinada norma ou instituio jurdica declara guerra a todos esses interesses [. ..] Sempre que o direito existente esteja defendido pelo interesse, o direit o novo ter de travar uma luta que muitas vezes dura sculos e cuja intensidade se t orna maior quando os interesses constitudos se tenham corporificados em forma de direitos adquiridos.[...] Encontramo-nos diante de um conflito intrnseco, contido na prpria ideia do direito. [...] Todas as grandes conquistas da histria do direi to, como a abolio da escravatura e da servido, a livre aquisio da propriedade territo rial, a liberdade de profisso e de conscincia, s puderam ser alcanadas atravs de sculo s de lutas intensas e ininterruptas. [...] (pag 30 - 31) A ideia de que a formao do direito segue um processo indolor e espontneo, i

ndependente de qualquer esforo, tal qual o crescimento de uma planta, tem feio niti damente romntica, j que repousa sobre uma falsa idealizao de situaes passadas; a reali dade nua e crua revela um quadro bem diferente. [...] Os tempos primitivos! J foi moda enfeit-los com todas as belas qualidades: verdade, sinceridade, honestidade , f e ingenuidade. Sem dvida que num solo desses se desenvolveria um direito que no precisasse de outra fora motriz alm da convico jurdica; a fora da espada seria desnec essria. Acontece que atualmente j no h quem ignore que essa piedosa idade primitiva estava impregnada de caractersticas completamente diversas das que acabam de ser enumeradas: o que predominava era a brutalidade, a crueldade, as atrocidades, a malcia e a perfdia. [...] o nascimento do direito, tal qual o do homem, invariavel mente acompanhado das dores violentas do parto. [...] Podemos afirmar sem o menor receio que o amor que um povo dedica ao seu di reito e a energia despendida na sua defesa so determinados pela intensidade do es foro e do trabalho que ele lhe custou. [...] no hesito em afirmar que a luta neces sria ao nascimento do direito no uma maldio, mas uma beno. (pag 33 - 34) Captulo II Passo a tratar agora da luta pelo direito subjetivo ou concreto. Essa lu ta provocada pela violao ou negao desse direito. [...] a luta se repete em todas as r eas do direito, tanto nas plancies do direito privado como nas alturas do direito pblico e do direito internacional. [...] Ningum h de perguntar por que o titular d o direito recorre luta, por que no cede. [...] Ao que parece, a relativa insignif icncia dos interesses que se encontram em jogo, a questo do meu e do teu que sempr e est envolvida nesses litgios, o carter prosaico de que invariavelmente se reveste m, desloca os mesmos exclusivamente para a regio do interesse e das concepes de vid a materialistas. As formas pelas quais se envolvem o litgio e o carter mecnico do m esmo, que excluem qualquer manifestao livre e vigorosa da personalidade, no contrib uem para diminuir essa impresso desfavorvel. [...] Violado um direito, o titular defronta-se com uma indagao: deve defender s eu direito, resistir ao agressor, ou, em outras palavras, deve lutar ou deve aba ndonar o direito para escapar luta? A deciso a esse respeito s a ele pertence. Sej a qual for a deciso, sempre envolve um sacrifcio: num caso o direito sacrificado e m favor da paz, noutro a paz em favor do direito. [...] (pag 35 - 36) [...] A experincia diria nos mostra processos em que o valor do objeto do litgio no guarda a menor proporo com o dispndio provvel de energia, aborrecimentos e c ustas. [...] Muitas vezes o advogado, ao expor os pontos desfavorveis da questo e recomendar ao interessado que se abstenha do processo, ouve deste a reposta de q ue est firmemente decidido a processar o adversrio custe o que custar. Como explicar tal atitude, totalmente incompreensvel do ponto de vista de uma razovel ponderao de interesse?(pag 37) [...] Um povo que no reage quando o vizinho lhe arrebata um quilmetro quad rado de seu solo acabar perdendo todas as suas terras. Quando no tiver mais nada a perder, ter deixado de existir como Estado. E um povo como esse no merecia outra sorte. [...] Tanto quanto o povo, que em ltima anlise no combate por um Km quadrad o de seu solo, mas por sua prpria existncia, sua honra e sua independncia, tambm o d emandante que recorre ao processo para defender-se contra um ultraje ao seu dire ito no tem em vista o objeto do litgio, talvez insignificante, mas antes visa a um objetivo ideal: a afirmao de sua prpria pessoa e do seu sentimento de justia. [...] O fim compensa os meios. [...] O que pretende fazer prevalecer seu bom direito. Alguma coisa no seu interior lhe diz que no pode recuar, que no se encontra em jo go o valor do objeto em litgio, mas sua personalidade, sua honra, seu sentimento de justia, seu autorrespeito. [...](pag 38) Acontece que a experincia tambm revela que existem pessoas que numa situao i dntica tomam uma deciso diametralmente oposta: prezam mais a paz que um direito cu ja afirmao demanda grandes sacrifcios. [...] Constitui um dever do titular do direi to para consigo mesmo, pois representa um imperativo de autodefesa moral: e repr esenta um dever para com a comunidade, pois por meio de tal defesa o direito pod e realizar-se. (pag 39)

Captulo III A luta pelo direito subjetivo um dever do titular para consigo mesmo. [. ..] No direito, o homem encontra e defende suas condies de subsistncia moral; sem o direito, regride condio animalesca [...] Portanto, a defesa do direito um dever d e auto conservao moral; o abandono total do direito, hoje impossvel, mas que j foi a dmitido, representa o suicdio moral. [...] (pag 41) Nem toda agresso ao direito representa um ato de arbtrio, isto , um gesto d e rebeldia contra a ideia do direito. [...] Ao defender sua propriedade o homem defende a si mesmo, a sua personalidade. S o conflito de deveres entre a defesa d a propriedade e a preservao de um bem mais elevado, com a vida, conflito que surge , por exemplo, quando o assaltante coloca a vtima diante da alternativa de dar o dinheiro ou a vida, pode justificar a renncia a propriedade. [...] (pag 42) Completamente diversa a situao do proprietrio face ao possuidor de boa-f. [. ..] Trata-se de uma mera questo de interesse: o que se encontra em jogo apenas o valor do objeto. [...] Numa hiptese, dessas o acordo, que representar o ponto de c onvergncia de um clculo de probabilidade desse tipo realizado por ambos os litigan tes, constituir no apenas uma soluo aceitvel, mas a melhor possvel. [...] Qualquer jur ista praticante conhece a resistncia obstinada que as ideias preconcebidas da par te costumam opor qualquer tentativa nesse sentido. [...] no campons que essa resi stncia mais difcil de vencer. O chamado esprito de emulao, de que costuma ser acusado este, nada mais que o resultado de dois fatos que lhes so peculiares: um vigoros o sentimento de propriedade e uma desconfiana bastante acentuada. [...] (pag 42 43 44) A distino entre violao subjetiva e a objetiva do direito assume importncia ex traordinria, tanto no terreno legal como no cientfico. [...] (pag 45) [...] O que sabe o povo sobre os rins, os pulmes, o fgado, como pressupost o da vida fsica? No entanto qualquer um sente a dor nos pulmes, nos rins e no fgado , e compreende o aviso que a mesma representa. A dor fsica sinal de uma perturbao n o organismo, da presena de uma influncia hostil ao mesmo; abre nossos olhos para o perigo, e o sofrimento que causa representa uma advertncia de que devemos nos pr evenir. A mesma coisa aplica-se dor moral causada pela ofensa, pela agresso delib erada ao nosso direito. [...] (pag 46) [...] o titular que defende seu direito, defende as condies ticas de sua vi da. [...] A meu ver, o grau de energia com que o sentimento de justia se manifest a diante de uma agresso constitui medida segura da importncia que o direito em si ou determinado instituto jurdico assume para os objetivos peculiares de um indivdu o, de uma profisso ou de um povo. No meu entender, esta proposio tem validade unive rsal: aplica-se ao direito pblico como ao direito privado. [...] Em poucas palavr as, a reao do sentimento de justia dos Estados e dos indivduos torna-se mais violent a quando os mesmo se vejam diante de uma ameaa concreta s suas condies peculiares de vida. (pag 48 49) [...] O motivo que me deve conduzir, na defesa legal do meu patrimnio, ex clusivamente o que me guia na aquisio e na utilizao do mesmo: o meu interesse. Um pr ocesso relativo aos meus bens uma pura questo de interesse. (pag 50) [...] E para mim o direito ao produto do trabalho no cabe apenas ao traba lhador, mas tambm aos seus herdeiros; em outras palavras, no meu entender, o dire ito herana constitui consequncia necessria do princpio do trabalho, pois sou de opin io que o trabalhador no deve ser impedido de abster-se de gozar em vida o produto do seu trabalho para transmiti-lo aps a morte. [...] (pag 51) [...] No plano internacional cada povo s pode contar consigo mesmo; no exi ste nenhum poder mais alto que se incumba da defesa do seu direito. [...] [...] A aquisio do direito, sua utilizao e mesmo sua defesa no caso de violao puramente objetiva constituem simples questes de interesse: o interesse constitui o ncleo prtico do direito subjetivo. [...] (pag 53) [...] A propriedade nada mais seno a periferia da pessoa projetada no ter reno material. [...] O direito, que no terreno puramente material no passa de uma prosa trivial, quando alcana a esfera da personalidade transforma-se em poesia, numa ve rdadeira luta pelo direito a bem da preservao da personalidade. A luta pelo direit

o a poesia do carter. [...] A dor que a ofensa ao direito provoca no homem encerra em seu ntimo a confisso forada, mas intuitiva, do que representa o direito; em primeiro lugar, do que representa para o indivduo, mas tambm do que representa para a sociedade h umana. [...] A conscincia do direito, a convico jurdica, so abstraes cientficas que o vo no conhece. A fora do direito reside no sentimento, tal qual a fora do amor. E q uando falta o sentimento, o conhecimento e a inteligncia no podem substitu-lo. [... ] o direito a condio de vida moral da pessoa, sua defesa representa um imperativo de autoconservao moral. (pag 54 55) A suscetibilidade do sentimento de justia no igual em todos os indivduos. [ ...] (pag 56) [...] a luta pelo direito um dever do indivduo para consigo mesmo. A defe sa do direito constitui um dever para com a comunidade. [...] o direito objetivo constitui pressuposto do direito subjetivo. Um direito concreto s pode constituir-se quando se achem presentes os pressupostos d e que o direito abstrato deriva sua existncia. [...] Mas essa concepo inteiramente unilateral, pois reala to somente a dependncia do direito concreto em relao ao abstra to; omite o fato de que essa relao de dependncia se estabelece com igual intensidad e em sentido inverso. [...] (pag 58) [...] A relao entre o direito objetivo ou abstrato e o direito subjetivo o u concreto pode ser equiparada circulao do sangue, que parte do corao e para ele ref lui. [...] Sempre que o arbtrio e a ilegalidade possam erguer a cabea sem rebuos nem constrangimento, teremos um indcio seguro de que aqueles a quem incumbem a d efesa do direito omitiram-se no cumprimento do dever. [...] O direito concreto q ue nos pertence pode ser encarado como um poder conferido pelo Estado, que habil ita o titular a defender o direito e repelir a injustia no interior do seu crculo de interesses. [...] Quem defende o direito subjetivo defende, em seu mbito, o di reito em geral. [...] (pag 58 59 60) [...] Quando o direito expulso do lugar que lhe pertence, no devemos culp ar a injustia, mas o direito que com isso se conformou. [...] [...] A justia e o direito no florescem num pas pelo simples fato de o juiz estar pronto a julgar e a polcia sair caa dos criminosos; cada qual tem de fornec er sua contribuio para que isso acontea. A todos cabe o dever de esmagar a cabea da hidra do arbtrio e do desrespeito lei, sempre que esta sair da toca. [...] Em pou cas palavras,, todo homem um combatente pelo direito, no interesse da sociedade. (pag 61 - 62) [...] Partindo do motivo vulgar do interesse, elevamo-nos, ideia da auto conservao moral da personalidade para chegar finalmente concepo da participao de cada indivduo na realizao da ideia do direito para o bem da sociedade. (pag 62) [...] O sentimento provocado pela ofensa ao direito do indivduo acha-se i mpregnado de um motivo egosta, mas aquele outro sentimento, provocado pela violao d e qualquer direito, tem sua origem exclusivamente na ascendncia moral que a ideia do direito exerce sobre a mente humana. [...] (pag 63) Nenhuma injustia praticada pelo homem, por mais grave que seja, aproximase, pelo menos para o senso moral no corrompido, daquela que a autoridade investi da em suas funes pela graa de Deus comete ao violar o direito. [...] [...] A pessoa que se torna vtima de uma injustia venal ou parcial quase c hega a ser expulsa fora da trilha do direito. [...] (pag 69 73) Captulo IV Concluo aqui minhas consideraes sobre a luta do indivduo pelo seu direito. (pag 73) [...] Quando o indivduo no demonstra compreenso pela agresso que sofre no pl ano ideal, na sua honra e na sua personalidade; quando, por covardia ou comodism o, sacrifica sempre seu bom direito; quando est habituado a medir as questes de di reito apenas pelo padro do interesse material; nesses casos, no de supor que adote outro comportamento ou pense de forma diferente quando o direito e a honra da n ao estejam em jogo. [...] A verdadeira escola de educao poltica dos povos o direito p

rivado, no o direito pblico. [...] O direito idealismo, por mais paradoxal que iss o possa soar. [...] Para um Estado que quer ser respeitado no exterior e pretende mant er uma posio firme e inabalvel no interior de suas fronteiras, no existe bem mais pr ecioso a ser resguardado e cultivado que o sentimento de justia da nao. [...] (pag 74 75 76) [...] A fora de um povo equivale fora do seu sentimento de justia. O resgua rdo do sentimento nacional de justia representa a melhor defesa de um Estado sadi o e vigoroso. [...] [...] Qualquer norma que se torne injusta aos olhos do povo, qualquer in stituio que provoque o seu dio causa prejuzo ao sentimento nacional de justia e, por isso mesmo, consome as energias da nao; representa um pecado contra a ideia do dir eito, cujas consequncias acabam por atingir o prprio Estado, que por ele ter de pag ar com juros: conforme as circunstncias, tal pecado poder custar-lhe uma provncia. [...] Nem mesmo o sentimento de justia mais vigoroso resiste por muito tempo a um sistema jurdico defeituoso: acaba embotando, definhando, degenerando. [...] O qu e o ar puro representa para a chama, a liberdade de ao representa para o sentiment o de justia, que sufocar se a ao for impedida ou constrangida. (pag 77 78) Captulo V [...] A evoluo do direito romano se deu em trs fases distintas. A primeira a do direito antigo, caracterizada por um sentimento de justia imoderado e violen to, que ainda no atingiu o autocontrole; na segunda, que a do direito intermdio, o sentimento de justia manifesta-se com uma fora comedida; na terceira fase assist imos ao enfraquecimento e atrofia do sentimento de justia, fenmeno que se faz pres ente no Imprio, especialmente no direito Justiniano. A suscetibilidade extrema do sentimento de justia dos tempos mais antigos faz com que qualquer leso ou negao do direito subjetivo seja encarada como uma inj ustia subjetiva, sem considerar a possvel inculpabilidade ou o maior ou menor grau de culpado infrator.[...] Muitas das instituies e normas do direito antigo passam para o intermdio, m as as criaes originais deste inspiram-se num esprito totalmente diverso, que pode s er caracterizado numa simples frase: o do reconhecimento e da aplicabilidade do critrio de culpabilidade em todas as relaes de direito privado. (pag 80 81) [...] O direito privado no conseguiria, por si s, cultivar e defender um e stado de esprito proscrito em todos os outros setores; aqui, comoem toda parte, o mesmo teve de ceder lugar ao esprito dos novos tempos. E bem estranha a feio desse esprito dos novos tempos! Seria de esperar que encerrasse as caractersticas do de spotismo: o rigor, a austeridade, a implacabilidade. Mas a viso que nos oferece d iametralmente oposta: uma viso generosa e humanitria. [...] Creio que no errarei ao estabelecer a seguinte generalizao: a simpatia para com o devedor uma das caracte rsticas das pocas de decadncia. (pag 84) Por fim, examinemos o direito romano aplicado nos nossos dias. [...] Para resumir, direi que a caracterstica, especfica da histria e do contedo d o direito romano moderno reside no predomnio singular, mas at certo ponto determin ado pelas circunstncias, da simples erudio sobre os fatores que via de regra determ inam a evoluo e a configurao do direito: o sentimento nacional de justia, a prtica, a legislao. [...] (pag 85) [...] Desde que o mundo mundo dificilmente ter havido outra jurisprudncia que tanto abalou a f e a confiana do povo no direito. [...] [...] Limito-me a indicar dois desvios da nossa jurisprudncia [...] Um deles consiste no abandono completo, pela jurisprudncia moderna, da id eia to simples, por mim desenvolvida, de que a leso de direito pe em jogo no apenas um valor pecunirio, mas representa uma ofensa ao sentimento de justia, que exige r eparao. [...] (pag 86) [...] At hoje ningum provou que existe qualquer ramo do direito em que no p ossa ser admitida a realizao da ideia da justia em toda plenitude. [...] Outro dos desvios verdadeiramente calamitosos da jurisprudncia moderna a eu j aludi, consiste na teoria probatria por ela elaborada. Quase chegamos a acred

itar que esta foi inventada com o objetivo especfico de frustrar o direito. [...] (pag 89) [...] A teoria probatria moderna, atinge seu grau mximo de insensatez nas aes de perdas e danos e nas querelas patrimoniais. [...] Resumindo o que foi dito at aqui, chego mesmo a erigir a sentena que acaba de ser escrita em divisa da jurisprudncia e das praxes modernas. Ambas progrediram vigorosamente no caminho trilhado por Justiniano; no s eu entender o devedor, no o credor que merece proteo: prefervel cometer injustia evi ente contra cem credores que correr o risco de dispensar um tratamento por demai s rigoroso a um nico devedor. (pag 90) A doutrina da covardia, do dever jurdico do abandono do direito ameaado, r epresenta no plano cientfico, o contraste mximo com a opinio por mim defendida, que postula o dever contrrio da luta pelo direito. [...] (pag 93) [...] A luta representa o trabalho externo do direito. Sem luta no h direi to, da mesma forma que sem trabalho no h propriedade. frase no suor do teu rosto hs de comer o teu po contrapomos outra, no menos vlida: Na luta hs de encontrar o teu dir eito. No momento em que o direito renuncia luta, ele renuncia a si mesmo. Tambm ao direito aplicam-se estas palavras do poeta: esta a palavra final do sbio: A vida e a liberdade, s a merece Aquele que sem cessar tem de conquist-la.

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