lEL USO DEL TMRINO FAMILIA EN LAS PAREJAS HOMOSEXUALES: LA OTRA FAMILIA Y LOS AVANCES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Jorge

Ricardo Palomares G. LL.M.* Jorge26859@hotmail.com Resumen El presente escrito busca, a travs del uso del cine y el derecho, comparar las dos realidades a las que se enfrentan las parejas homosexuales y la Corte Constitucional, en el reconocimiento de derechos para aquellas, especialmente, el derecho a ser reconocidos como familia, tener un acto constitutivo de la misma un posible equivalente del matrimonio- y a la adopcin, mediante la lectura de la pelcula la otra familia (2011) y la sentencia de la Corte Constitucional C-577 de 2011. Palabras clave Parejas homosexuales, evolucin de la familia, derecho al matrimonio, derecho a la adopcin. Introduccin Bajo la expresin cine y derecho, se han entendido dos alternativas. Por una parte, el anlisis del rgimen legal de la cinematografa 1, bien sea desde su dimensin de Derechos de Propiedad Intelectual, de regulacin de relaciones laborales o no- de quienes participan en la realizacin de una obra cinematogrfica, entre otros. Por otra parte, la expresin cine y derecho responde a un tema de cierta complejidad y es el cmo hacer del cine una estrategia metodolgica para la comprensin del Derecho y sus distintas
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Abogado de la Universidad Santo Toms, Legum Magister de la Universitt Konstanz-Alemania, doctorando en Derecho de la Universitt Konstanz-Alemania. Docente Tutor de la Maestra en Derecho Pblico de la Universidad Santo Toms, Docente de las reas Argumentacin e Interpretacin Jurdica de la Universidad Santo Toms, Investigador del Proyecto USTA-GIZ Globalizacin del Derecho de los Contratos. 1 GMEZ G., Juan A., Derecho y Cine: El rito, o el Derecho y el juez en el realismo jurdico escandinavo, en Revista de Derecho UNED, No. 3, UNED, Espaa, 2008, Pg. 103.

ramas2. La complejidad de esta pregunta radica, bsicamente, en tres aspectos: a) el cambio de las actitudes de los estudiantes, quienes se enfrentan en la actualidad no slo a los medios tradicionales de informacin y formacin como los libros, sino tambin a las nuevas herramientas como los medios audio-visuales y la Internet; b) el cambio en las concepciones de enseanza, indicando que la labor del docente es la transmisin de conocimientos a travs de una aproximacin al estudiante o al pblico3 y; c) un cambio en el modo de verse y entenderse el Derecho, es decir, dejar de considerarlo como un mero conjunto normativo ausente de influencia y contacto de las dems realidades humanas, para entenderlo como un producto humano, conectado con las distintas dimensiones de la persona4, tales como la poltica, la emotiva, la psicolgica, entre otros. Para quienes se apoyan en una concepcin clsica del Derecho, en una concepcin del docente como agente alejado del estudiante o del modelo del uso tradicional del medio impreso leyes jurisprudencia y libros- como nica forma de comprensin de los conceptos jurdicos, la posible aplicacin del cine como metodologa al interior del aula universitario estara descartada, pues ellas, aun teniendo un contexto, constituyen una ficcin aislada de la realidad jurdica que se pretende ensear. Sin embargo, pensar en el Derecho como un objeto puro aislado de cualquier interconexin con las dems realidades es partir tambin de una ficcin pues, en s misma, constituye un hecho social y cuyo estudio parte de la observacin de la regularidad de determinadas conductas5, las cuales son creadoras de relaciones jurdicas y de soluciones de conflictos. Asimismo, los hbitos de consumo de informacin de los estudiantes ha tendido a cambiar. stos ya no slo buscan informacin en los peridicos, libros de historia o similares, sino que tienden a buscarla en programas de canales especializados, documentales flmicos, entre otros. Esta crtica hecha al modo convencional de ver y ensear el Derecho constituye la base para
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GMEZ G., Juan A., Op. Cit. Pg. 103; TRIVIO P., Jos L., Cine y Derecho: aplicaciones docentes, en Quaderns de Cine, No. 1, Universidad de Alicante, Espaa, 2007, Pg. 69. 3 RUBIO N., Rafa, Constitucional y Palomitas, en COTINO H., Lorenzo; Prenso L., Miguel A., La enseanza del Derecho Constitucional ante el Proceso de Bolonia: Innovacin educativa en el Derecho Constitucional, Publicaciones Universitat Valencia, Valencia, Espaa, 2011, Pg. 281. 4 Vase TRIVIO P., Jos L., Op. Cit. Pg. 69. 5 Vase GMEZ G., Juan A., Op. Cit. Pg. 116.

quienes aceptan la utilizacin del cine como metodologa de enseanza. Segn esta postura, desde lo metodolgico, la utilizacin del cine en la enseanza del Derecho permite crear en el estudiante un inters por los conceptos o temas jurdicos enseados, mediante la presentacin de escenas familiares con lenguaje comn6. Un ejemplo interesante es la explicacin de la teora y fases de la transicin democrtica a travs de la pelcula Good bye Lennin7 o la labor del juez en el Derecho a travs de el rito8. Asimismo, la utilizacin del cine como herramienta metodolgica permitira, en cierta medida, que el estudiante pueda identificarse con los distintos personajes y, a su vez, hacerse una idea de las formas en que ven las personas una norma jurdica9. Esta no es la nica ventaja que observan quienes se apoyan en el uso del cine. Para algunos autores, el cine no slo cumple con la funcin de comprensin de conceptos jurdicos sino que, adems, permite su asimilacin, especialmente de valores democrticos10. A travs del anlisis de filmes y de la comprensin de situaciones de los personajes, el estudiante se identificar con uno de ellos generalmente- y podr, desde la visin del valor constitucional y de la experiencia del personaje, esgrimir ideas, debatir posturas y construir conceptos11. Hecha esta breve presentacin de la relacin cine y derecho y de la posturas en pro y en contra respecto a la asuncin del cine como herramienta metodolgica de enseanza, el presente artculo pretende, asumiendo una postura favorable por el cine, analizar una de las problemticas que tiene actualidad no slo en Colombia, sino en Mxico y la Unin Europea, consistente en el otorgamiento progresivo de derechos a las parejas homosexuales, tomando como punto de reflexin o anlisis la pelcula de
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Barreto O., Abraham, La constitucin segn Ford, Eisenstein o Berlanga (el cine como vehculo para el aprendizaje actitudinal del Derecho Constitucional), en COTINO H., Lorenzo; Prenso L., Miguel A., La enseanza del Derecho Constitucional ante el Proceso de Bolonia: Innovacin educativa en el Derecho Constitucional, Publicaciones Universitat Valencia, Valencia, Espaa, 2011, Pg. 273; RUBIO N., Rafa, Op. Cit. 281 7 CONEJERO P., Enrique; BELMONTE M., Irene, Transiciones a la Democracia: Good Bye Lennin 2003 Dir. Wolfgang Becker, en ORTEGA G., Alfonso; CREMADES G., Purificacin, Cine y Derecho en 13 pelculas, Editorial Club Universitario, San Vicente (Alicante), Espaa, 2008, Pgs. 75 ss. 8 GMEZ G., Juan A., Op. Cit. Pgs. 106 ss. 9 GMEZ G., Juan A., Op. Cit. Pg. 103. 10 BARRETO O., Abraham, Op. Cit. Pg. 273. 11 BARRETO O., Abraham, Op. Cit. Pgs. 276 ss.

Gustavo Loza, titulada La otra familia (2011), teniendo en cuenta algunos aspectos. Por un lado, pareciese ser ms que casualidad que a finales del 2010 y mediados del 2011, se hayan producido en Europa y Latinoamrica fallos de especial relevancia para la historia de las parejas homosexuales. En Europa, la Corte Europea de Derechos Humanos orden, en el caso Ms. E. B., al Estado francs permitir la adopcin de menores por parte de parejas homosexuales, restringiendo la facultad de autonoma de los Estados en materia de legislacin de familia bajo el criterio de no discriminacin y respeto por la vida privada y familiar, consagrados en la Carta Europea de Derechos Humanos12. En Mxico, la Suprema Corte de Justicia, en accin de inconstitucionalidad 2/2010, al determinar la constitucionalidad del art. 146 y otros del Cdigo Civil para el Distrito Federal, estableci que las parejas homoparentales gozan del derecho de pedir en adopcin un menor, no slo en virtud de la evolucin del concepto familia sino en virtud del concepto inters superior del menor. En Colombia, a mediados de julio, la Corte Constitucional Colombiana, si bien no abord el tema de adopcin del menor, analiz la evolucin que han tenido las parejas homosexuales en Colombia, as como los derechos que con el tiempo han adquirido, para dar paso a una nueva consideracin del concepto de familia y de la posibilidad de constituirla a travs de una unin reconocida jurdicamente13. Por otro lado, tanto el filme como los tres hechos enunciados, cuentan con elementos comunes, tales como discriminacin, prejuicio social y derechos del menor, que permiten hacer un anlisis no slo de los elementos normativos contenidos en cada uno de ellos, sino de la forma en que, personas en cierta medida alejadas del Derecho, perciben los mismos. Sin embargo, y a fin de evitar una extensin innecesaria, el presente escrito contar con una doble delimitacin: a) no se har un anlisis detallado de los tres hechos jurdicos ocurridos, sino que se centrar en el caso colombiano, el cual, a diferencia de Mxico y Europa, an no ha asumido la adopcin de menores por parte de parejas homosexuales ello no impide, empero, la
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FALLETTI, Elena, Homosexual Single Individuals Right to Adopt Before the European Court of Human Rights and in the French Legal Context, en Revista Human Rights Brief, Vol. 18, Issue 2 (Winter 2011), American University Washington Collerge of Law, Pgs. 26 ss. 13 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C- 577 de 2011.

mencin de estos casos posteriormente- y; b) si bien existen varios componentes en comn entre La otra familia y el contexto colombiano, slo se har nfasis en uno de los aspectos, quiz neurlgico, comunes entre uno y el otro, y es el cmo el filme y la Corte Constitucional logran, de una forma progresiva, ampliar. Bajo ests delimitaciones, se pretender responder a la cuestin sobre cules son los retos que enfrentan la toma de decisiones, cuyo contenido sea el otorgamiento de nuevos derechos a las parejas homosexuales. Esta pregunta ofrece, para futuros escritos, cuestiones interesantes sobre la construccin de argumentos de conveniencia pblica en la decisin judicial y la construccin de la Obiter Dictum en los fallos colombianos, as como el anlisis de criterios de interpretacin jurdica tales como la variabilidad el significado (evolucin) y los lmites de la interpretacin constitucional, los cuales deben ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de tomar una decisin y comunicarla a sociedades con tradiciones culturales, religiosas y polticas marcadas. Para poder responder este interrogante, y siguiendo la metodologa propuesta por BARRETO14 y por RUBIO15 en el manejo del cine en la enseanza del Derecho, se har una descripcin de las posturas en torno al otorgamiento y proteccin de derechos a los homosexuales, especialmente el matrimonio y la adopcin (I); posteriormente se identificarn los retos comunes en La otra familia y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (II), para luego establecer cmo son asumidos dichos retos en cada uno de los dos contextos (III). Finalmente, se har una sntesis de l expuesto (V). Preliminar: Ficha tcnica de la otra familia Director: Gustavo Loza; producida por: Matthias Ehrenberg y Ricardo Kleinbaum; Productora: Rio Negro; Guin: Gustavo Loza; Reparto: Jorge Salinas, Luis Roberto Guzmn, Ana Serradilla, Bruno Loza, Carmen Salinas, Ana Soler, Nailea Norvind, Juan Ros, Dominika Paleta, Luis Gerardo Mndez, Andrs Almeida, Silverio Palacios, Mario Zaragoza, Alejandro Calva Msica: Zbigniew Paleta; Fotografa: Carlos Marcovich; Gnero: Drama Duracion: 100 min.; Edicin: Camilo Abada.
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BARRETO O., Abraham, Op. Cit. Pg. 274. RUBIO N., Rafa, Op. Cit. Pg. 284

I. Cuestiones jurdicas respecto a los derechos de parejas homosexuales: matrimonio y adopcin de menores Las parejas homosexuales, con el reconocimiento de la no discriminacin en las cartas de Derechos Humanos y con la evolucin de las sociedades constitucionales y democrticas, han adquirido progresivamente el reconocimiento de derechos y libertades que, debido a su condicin derivada de su orientacin sexual, se encontraban restringidas por la sociedad y, en ocasiones, por el Estado. Ejemplo de ello es el derecho de la persona a optar por un puesto de trabajo sin que sea discriminado por su identidad sexual, as como la despenalizacin de las relaciones sexuales entre parejas homosexuales o la eliminacin de tratos diferenciados entre parejas del mismo sexo con diferencia de edad. el argumento de la no discriminacin por orientacin sexual en los distintos niveles (internacional, regional y nacional) se centrado, bsicamente, en dos aspectos. Por un lado el desarrollo del principio de igualdad, consagrado constitucionalmente, el cual prohbe el trato discriminatorio injustificado a las personas, reflejado en la existencia de una clusula constitucional e internacional que prohbe taxativamente la discriminacin por razones de raza, sexo, color o nacionalidad. Tal es el caso del art. 13 de la Constitucin Poltica de Colombia, que toda persona recibir la misma proteccin y trato y de las autoridades y gozarn de los mismos derechos () sin ninguna discriminacin por razones de sexo, el art. 7 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos de Naciones Unidas, que consagra el derecho a ser protegido contra cualquier discriminacin, o el art. 1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que consagra la clusula general de prohibicin de discriminacin. Sin embargo, en el otorgamiento progresivo de derechos a favor de los homosexuales, se han presentado dos tensiones, no slo de carcter jurdico, sino tambin de tipo socio-cultural, a saber, el reconocimiento del matrimonio de parejas homosexuales y la facultad que tienen stas para la adopcin de un menor. estas dos tensiones, a su vez, se subordinan a un tema de discusiones

interesantes, y es el reconocimiento de grupos homosexuales como familia. De acuerdo a algunas posturas doctrinales, para poder hablar del reconocimiento a un derecho de contraer matrimonio o de adoptar hijos por parte de parejas homosexuales, es necesario determinar si dichas uniones pueden constituirse o subsumirse en el trmino familia16, cuestin que se ha constituido en el punto de partida para opiniones contrarias al reconocimiento de dichos derechos. Para algunos autores, la familia es una institucin social con una tradicin histrica y cultural17 que no puede ser cambiada ni por la Constitucin ni por la legislacin, slo las formas en que sta puede ser constituida y sus requisitos pueden ser objetos de regulacin por parte del Estado18. Asimismo, las instituciones de conformacin de familia no pueden contrariar ni el concepto ni esencia de la misma. En este sentido, parte de la doctrina entiende que la familia es el ncleo social histrico- constituido bsicamente por un hombre y una mujer19 y, por tanto, ni el Estado puede reconocer como familia a grupos que no correspondan a dicha unin ni pueden existir figuras legales de constitucin de uniones que contraren este concepto, como lo es el matrimonio entre homosexuales. Desde un anlisis ms concreto de la figura del matrimonio y su negacin para las parejas homosexuales, la doctrina se ha sustentado, adems de la no configuracin de familia, en otros dos elementos caractersticos del matrimonio, es decir, la procreacin y la vocacin de estabilidad. Respecto a la procreacin, parte de los autores sostienen que una de las funciones concretas del matrimonio es la bsqueda del sostenimiento o crecimiento social, a travs del acto reproductivo y del nacimiento de nuevas vidas, la cual es una funcin que se considera tambin natural20. Las uniones homosexuales no cumplen esta funcin, teniendo en cuenta que, para la procreacin, es necesaria la existencia
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NUEVO, Pablo, Reflexiones constitucional a propsito del llamado matrimonio homosexual, en Revista Dikaion, Ao 20, No. 15, Bogot, Colombia, Noviembre 2006, Pgs. 39 s. 17 GIMENO, Beatriz; BARRIENTOS, Violeta, La institucin matrimonial despus del matrimonio homosexual, en Revista conos (ciencias sociales), No. 35, Qitio, Ecuador, septiembre 2009, Pg. 32. 18 NUEVO, Pablo, Op. Cit. Pg. 35., 19 NUEVO, Pablo, Op. Cit. Pg. 39. 20 IRRAZBAL, Gustavo, Aspectos ticos del matrimonio homosexual, en Revista Moralia, Vol. 34, Issue 130/131, Buenos Aires, Argentina, 2011, Pgs. 164 s.; NUEVO, Pablo, Op. Cit. Pg. 41.

de una complementariedad entre hombre y mujer, pero, en el caso de las parejas del mismo sexo, no existe tal. En cuanto a la vocacin de estabilidad, ella no hace solo referencia a una permanencia en el tiempo de la pareja 21, sino en la existencia de un compromiso por parte de cada uno de los involucrados en la relacin de adquirir y contraer ciertos derechos y obligaciones22, criterio que es simplemente enunciado mas no desarrollado para desvirtuar el posible reconocimiento del matrimonio entre homosexuales. Otro argumento utilizado para negar el posible reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo se funda en la interpretacin de las normas nacionales e internacionales que consagran o definen el matrimonio en s mismo23. Por ejemplo, el art. 16.1 de la Declaracin universal de los Derechos Humanos consagra que los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho sin restriccin alguna () a casarse y fundar una familia. Pareciese que, como lo han entendido el sector contrario, el matrimonio es, como derecho humano, una garanta slo para las uniones entre hombre y mujer. Sin embargo, la redaccin del art. 16.1 no parece ser tan claro con esta afirmacin, pues slo establece que hombres y mujeres, pero no consagra restriccin alguna que exprese que sea una unin entre hombres y mujeres. En realidad, el art. 16.1 de la Declaracin consagra el derecho que tiene todo ser humano de contraer matrimonio y constituir familia en cualquier sociedad por tanto, la utilizacin de esta norma no parece conveniente para una postura en contra-. Distinta es la redaccin de la Convencion Interamericana de Derechos Humanos, la cual establece en su art. 17.2 que se reconoce el derecho del hombre y la mujer (como conjunto) a contraer matrimonio, forma que es similar a la establecida en el art. 12 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, la cual habla tambin del derecho de hombre y mujer (como conjunto). En el mbito nacional, el soporte normativo como argumento en contra de un reconocimiento del matrimonio homosexual es ms slido. Por una parte, el art.
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IRRAZBAL, Gustavo, Op. Cit. Pg. 167. IRRAZBAL, Gustavo, Op. Cit. Pg. 166; NUEVO, Pablo, Op. Cit. Pg. 42. 23 NUEVO, Pablo, Op. Cit. Pgs. 42 s.

42 de la Constitucin Poltica de 1991 establece que la familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, de la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformar familia. Por otra parte, el art. 113 del Cdigo Civil define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Quiz la nica norma que, en apariencia, pudiese dar un soporte claro al reconocimiento del matrimonio homosexual es el art. 9 de la Carta Europea de Derechos Humanos, que consagra el derecho de contraer matrimonio y fundar una familia segn las leyes nacionales. En esta disposicin se omite la expresin entre hombre y mujer, de hombre y mujer u hombres y mujeres, a fin de permitir cierta interpretacin a favor de parejas del mismo sexo. Sin embargo, sta es una norma de carcter regional la cual no vincula a Colombia aunque podra utilizarse dentro de la obiter dictum-. Adems, aquellos pases que estn relacionados con dicha norma pueden presentar las siguientes objeciones: a) la Carta Europea de Derechos Fundamentales no ha sido aprobada como trartado internacional y, por tanto, no surte efectos jurdicos en los Estados y; b) el art. 9 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales establece que el derecho a contraer matrimonio se garantizar de acuerdo a las legislaciones nacionales, las cuales pueden, en virtud de sus Constituciones y leyes, restringir este Derecho a las parejas heterosexuales. Si la apertura del concepto familia y de matrimonio ofrece ciertas oposiciones, la ampliacin de la adopcin como derecho de las parejas homosexuales es tambin poco pacfico. La primera objecin radica en el mismo hecho de la no existencia de la familia. Si no es posible entender que las parejas homosexuales sean entendidas como familia ni pueden contraer matrimonio, no pueden tampoco crear vnculos paterno-filiales, pues dicha cualidad slo le es otorgada a parejas homosexuales. Asimismo, la postura en contra de la adopcin ha expuesto dos argumentos adicionales. Dentro de la legislacin del menor de los estados, se consagra el requisito de idoneidad moral, concepto jurdico indeterminado que ha sido interpretado por autores como la capacidad de dar correcto ejemplo a la sociedad a travs de una vida adecuada o normal-. La eleccin por una vida homosexual no puede considerarse, de

acuerdo a estos autores y algunos funcionarios pblicos, como un estilo de vida normal, pues ella contrara la naturaleza misma del ser humano y, por tanto, el ejemplo que transmite dicha eleccin es una invitacin a asumir estilos de vida errados. Y, desde lo psico-social, no se considera adecuado que una persona o pareja homosexual adopte un nio, debido a que la educacin que va a tener ste no corresponde a los roles propios de la familia, es decir, el nio no tendr una figura materna y paterna, sino paterna-paterna o materna-materna, lo cual podra implicar, a futuro, una errada percepcin del menor en cuanto a las dinmicas relacionales pareja- y sociales24. Ante esta postura negativa a cada uno de los derechos matrimonio y adopcin- la doctrina, la jurisprudencia internacional y las decisiones de la Comit de Derechos Humanos han analizado cada uno de los argumentos esgrimidos y han presentado respectivos contra-argumentos, los cuales han dado paso, progresivamente, al reconocimiento del matrimonio de parejas homosexuales y el derecho de adopcin por parte de las mismas. El primer argumento atacado especialmente por la doctrina-, ha sido la funcin procreativa de las parejas heterosexuales. Si bien, hasta cierto momento histrico, la posibilidad de engendrar se daba slo a travs de la complementariedad entre hombre y mujer, los avances cientficos han permitido que existan formas alternativas para la reproduccin. Por ejemplo, actualmente las mujeres pueden contar en centros hospitalarios con sistemas de fecundacin en los cuales, sin necesidad del acto sexual, la mujer puede quedar embarazada. El segundo argumento revisado ha sido la exclusin de la orientacin sexual como criterio de idoneidad moral. De acuerdo a la Corte Europea de Derechos Humanos, considerar que una persona no es moralmente idnea por su simple orientacin sexual, es un acto discriminatorio. De acuerdo a este tribunal, la orientacin sexual es una decisin personal que afecta el fuero interno de la persona y de su compaero en su vida privada, situacin que est protegida por el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, que establece
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DE IRALA, Jokin; LPEZ del B., Cristina, Los estudios de adopcin en parejas homosexuales: mitos y falacias, en Cuadernos de Biotica, Vol. XVII, No. 2007/3, Murcia, Espaa, 378 ss.

que no puede ser violada la vida privada y familiar de la persona25. Por idoneidad moral debe entenderse, entonces, el comportamiento de una persona que afecte otras dimensiones, tales como el consumo de alcohol, drogas, comportamientos agresivos u otros. En este sentido, cuando un funcionario pblico revisa la posibilidad de adopcin de un menor por parte de una persona o pareja homosexual, aqul no debe fundar su decisin en la orientacin sexual del individuo, sino en los distintos aspectos que pueden implicar un riesgo para el menor y su vida. El argumento de mayor complejidad es el reconocimiento de la figura matrimonial para las parejas homosexuales. Tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como el Comit de Derechos Humanos han reconocido que la figura matrimonial, en cada una de las disposiciones internacionales, reconoce el derecho de matrimonio slo para las relaciones entre hombres y mujeres y, por tanto la negacin por parte de los estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo no constituye una violacin de los instrumentos internacionales26. Sin embargo los organismos han reconocido, a partir de la diferenciacin entre familia y matrimonio, que si bien no se puede hablar de la inclusin de las parejas homosexuales en la definicin de matrimonio en las disposiciones de los instrumentos internacionales, ello no implica que no puedan ser reconocidos como familia27, pues, a travs de normas como el art. 8.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, se ha podido establecer que ste concepto es ms amplio y cubre no slo las relaciones fundadas por el matrimonio, sino otras formas, tales como uniones, contratos de constitucin familiar, entre otros28. Debe preguntarse, entonces, cul de estas dos posturas con sus respectivos argumentos asumir, pues cada una ellas tiene sus implicaciones. Por un lado, asumir la idea de no reconocer el derecho de matrimonio ni de adopcin podra
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CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Handbook on European non-discrimination law, Strasbourg, Francia, 2011, Pg. 98; FALLETTI, Elena, Op. Cit., Pgs. 27 ss. 26 COMIT DE DERECHOS HUMANOS, 75 perodo de sesiones, Comunicacin No. 902/1999, Juliet Joslin vs Nueva Zelanda, CCPR/C/75/D/902/1999. 27 COMIT DE DERECHOS HUMANOS, 89 perodo de sesiones, Comunicacin No. 1361/2005, X vs Colombia, CCPR/C/89/D/1361/2005 28 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Op. Cit. Pg. 98.

implicar un mantenimiento de las figuras tradicionales sobre las cuales se han fundado los ordenamientos jurdicos especialmente del Siglo XIX- pero, a su vez, significa desconocer la evolucin no slo semntica sino real de los conceptos y una negacin de las posibles relaciones que han ido surgiendo con el tiempo, por ejemplo, las relaciones entre padres solteros o madres solteras con sus respectivos hijos, relaciones entre abuelos y nietos, o relaciones entre parejas que no desean tener hijos omitiendo as una de las funciones bsicas, como lo es la procreacin-. Por otro lado, reconocer que el concepto familia abarca no slo las relaciones anteriores, sino tambin entre personas del mismo sexo, implicara la aceptacin del cambio en las dinmicas sociales y el reconocimiento del valor de la identidad del ser humano y su capacidad de autoformacin de valores, gustos, orientaciones-, pero, tambin significa un aparente ataque a los valores tradicionales y estructuras de pensamiento de nuestra cultura. Esta disyuntiva hace que la eleccin requiera de un anlisis previo y es el cmo hacer que la decisin optada tenga una entrada no agresiva a la comunidad afectada por la misma, reto que es asumido por Chema, Jean Paul y Hendrix (la otra familia) en una sociedad marcada como la mexicana, y por la Corte Constitucional colombiana, la cual ha tenido frente a s posturas o requerimientos por parte de movimientos antagonistas a la hora de tener en sus manos algn caso sobre parejas homosexuales, especialmente al ser estudiado el caso del matrimonio entre ellos. Una visin de estas dos situaciones podr ofrecer herramientas que permitan no slo comprender cules son los argumentos jurdicos implicados en el reconocimiento de parejas homosexuales como familia, sino tambin los contextos fcticos a los cuales se enfrentan los mismos. II. Hendrix, Chema, Jean Paul y la Corte Constitucional ante el reto de la sociedad colombiana Los argumentos en pro- o en contra del matrimonio y de la adopcin de parejas homosexuales no slo tienen cabida en el mbito acadmico. Ellos se ven reflejados, quiz con mayor agresividad, en los escenarios prcticos, en lo cuales los prejuicios, las convicciones religiosas y culturales llevan a la asuncin de posturas extremas que impiden un dilogo y la construccin de

consensos. En este apartado se buscar lograr una descripcin de la forma en que estas posturas son vividas por cada uno de los actores sociales en los dos escenarios, a saber, en el contexto flmico de la otra familia y la demanda de constitucionalidad del art. 113 del Cdigo Civil, el cual define el trmino matrimonio, para luego observar cmo se encausan estas posturas por cada uno de los actores (III). A. Cuando la ayuda proviene de gente como nosotros, siempre va a ser mal vista Hendrix es un nio de siete aos, hijo de nina, una mujer adicta al crack que es llevada por su amiga a un centro de rehabilitacin, que es dejado al cuidado de Jean Paul y Chema, una pareja homosexual, la cual va forjando poco a poco un vnculo con el pequeo Hendrix pero, durante dicha relacin se enfrentan a distintas complicaciones, sociales y estatales, las cuales son reflejo de un prejuicio negativo hacia la relacin homosexual y de una discriminacin social manifiesta. Estas situaciones de discriminacin pueden verse aunque la pelcula ofrece varias ms-, bsicamente, en cuatro momentos, tres de ellos de ndoles social y uno de ellos de carcter estatal. El primer momento social- se observa en la discusin que Jean Paul y Chema discuten con el padre Toms sobre la conveniencia de otorgarle a Hendrix un plaza en la escuela de la cual, la pareja es donante. Debido a que nina se encuentra en rehabilitacin, la cuestin planteada por el padre Toms es quin ser el acudiente o responsable que hablar por Hendrix ante los padres de familia de la escuela, cuestin a la cual responden Chema y Jean Paul que ellos sern quienes se responsabilicen de Hendrix ante los padres de familia. Sin embargo, esta respuesta es objetada por el padre Toms bajo dos argumentos. El primero de ellos consiste en el deber de prudencia que debe tener la pareja ante el pblico, es decir, la imposibilidad que tienen ellos de manifestar pblicamente su relacin afectiva y, por tanto, asumir la representacin del menor implicara una violacin a dicho deber. Por otro lado, al interactuar Hendrix con los compaeros, existira el riesgo de ser cuestionado sobre sus padres y las personas con quienes cohabita,

cuestionamiento que no slo podra implicar un rechazo por parte de los estudiantes hacia l, sino tambin de los padres de familia a la institucin educativa y a Chema y Jean Paul, situacin que preocupa al padre Toms, especialmente por el detrimento de la imagen de la institucin y de los ingresos de la misma, llevndolo a tomar una posicin rgida sobre su negativa a Hendrix en la escuela. El segundo momento se presenta en la discusin que tienen Chema y Jean Paul con Luisa y Agustn, una pareja heterosexual que han sufrido la prdida de su beb, a cerca de la conveniencia de que la pareja homosexual sea la encargada de cuidar a Hendrix y velar por su educacin. El argumento de la pareja heterosexual sostenido por Luisa- consiste en que una pareja homosexual no constituye un escenario ideal para el crecimiento del menor, pues no existe un padre ni una madre y la formacin que se le puede dar posiblemente ser errada. En respuesta, Chema cuestiona la autoridad de Luisa de cuestionar qu es lo que le conviene a Hendrix y qu es lo que ella entiende por bueno, respuesta que lleva a la decisin de Luisa de denunciar annimamente a Chema y Jean Paul por abuso de menores ante las autoridades. El tercer y cuarto momento, ligados a la decisin de Luisa, son el trato de las autoridades estatales y a la prensa, de emitir un juicio condenatorio de Chema y Jean Paul sin un previo procedimiento y con un solo argumento: su orientacin sexual. Tan pronto son denunciada y detenida la pareja homosexual, Jean Paul es llevado ante el encargado de la instruccin quien, sin dejarlo hablar, escribe que aquel se declara culpable de abuso a menores, mientras que, en otra habitacin, Chema es prcticamente torturado para que diga cmo abuso de Hendrix, sin preguntar si en realidad ocurri. Asimismo, tan pronto son detenidos, la prensa, sin un estudio de lo ocurrido ni una comprobacin de la veracidad de lo afirmado por las autoridades, transmiten una noticia en televisin, en la cual el noticiero- se afirma que la pareja homosexual es culpable de abuso de un menor. Las anteriores situaciones llevaron a que la entidad estatal encargada del cuidado de menores, tomara a Hendrix y se lo mantenga en un orfanato, donde las condiciones de vida son de

una calidad mnina. Asimismo, ellas llevaron a cuestionarse sobre el rol que tienen las parejas homosexuales en la construccin de sociedad, permitiendo que Jean Paul concluyese que cuando la ayuda proviene de gente como nosotros homosexuales-, siempre ser mal vista-.

B. La pareja homosexual no es asimilable a la pareja heterosexual, pues no constituye familia En Colombia, la Corte Constitucional ha resuelto en sede distintos casos en los cuales, el objeto de debate es la determinacin de la pareja homosexual como constitutiva de una familia y, por tanto, el reconocimiento de ciertos derechos propios de la misma. En desarrollo de esta pregunta, han surgido otros interrogantes, tales como la posibilidad de entender bajo el concepto de idoneidad moral la orientacin sexual. En virtud de estos cuestionamientos son dos restos a los cuales se enfrenta la Corte Constitucional, uno de ellos sostenido por la misma corporacin en el ao 2000. El primer reto se encuentra en algunas posturas presentadas por particulares y entidades pblicas como el Ministerio del Interior y de Justicia hoy de Justicia y del Derecho- quienes, fundndose en el argumento interpretativo de las normas nacionales e internacionales, sostienen que las mismas slo reconocen a las parejas heterosexuales como las nicas capaces de constituir familia y, por tanto, son las nicas capaces de la obtencin de derechos de pareja. Un ejemplo interesante es la intervencin del Ministerio del Interior y de Justicia en la Sentencia de Constitucionalidad C-075 de 2007. En este fallo, el cual revisaba la expresin hombre y mujer de los arts. 1 y 2 de la ley 54 de 1990, el Ministerio expres que, la inclusin de ste termino hombre y mujer- como requisito para la existencia de una unin marital de hecho, no constituye en s misma una discriminacin hacia las parejas homosexuales, pues lo que busca la ley es la realizacin del art. 42 de la Constitucin Poltica de Colombia, la cual define la conformacin de una familia a partir de la relacin entre hombre y mujer. El segundo reto que enfrenta la Corte Constitucional, es la jurisprudencia de la misma corporacin, la cual, al estudiar la procedencia de la

negacin de incluir al compaero de una pareja homosexual como beneficiario del sistema de seguridad social en la Sentencia T- 999 de 2000, determin que el derecho de beneficio de seguridad social no es admisible para uniones homosexuales, pues ellas no estn encaminadas a la constitucin de una familia, en los trminos establecidos por la Constitucin, y, teniendo en cuenta que la ley 54 de 1990 y sus leyes complementarias buscan la proteccin de la familia a travs de distintos vnculos, los derechos consagrados en la misma no son para parejas del mismo sexo. Por tanto, la pregunta que tiene la Corte Constitucional para si es cmo contra-argumentar la interpretacin de normas constitucionales y legales y, a su vez, separarse del criterio que ella misma ha creado. III. El camino de Chema, Jean Paul y la Corte Constitucional para decir familia Ante las situaciones de discriminacin planteadas en la otra familia, as como el uso de argumentos de difcil contradiccin en trminos jurdicos, tales como la existencia de una norma que restringe el concepto de familia y sus derechos as como la existencia de un pronunciamiento de la mxima autoridad constitucional colombiana, surge como interrogante cmo encontrar una forma de poder reconocer a la pareja homosexual de forma tal, que se evite una reaccin discriminatoria a partir de una razn adecuada. La respuesta la han encontrado Gustavo Loza y la Corte Constitucional colombiana a travs del uso de dos elementos: a) el respeto del tiempo como factor determinante en los cambios sociales y; b) el reconocimiento de la unin de la pareja homosexual a travs de otra denominacin distinta al matrimonio. Desde la otra familia, Gustavo Loza mantuvo cierta discrecin en el uso de la expresin familia durante todo el filme, llegando a enunciarla slo en dos momentos. En un primer momento, caracterizado por la privacidad de la pareja, es decir, sin estar ante la presencial del pblico, Chema propone con cierto tono que una alternativa para la estancia de Hendrix en su residencia sera el comportarse como familia, propuesta que es debatida y dejada a un lado por Jean Paul. Posteriormente, llegando a un momento central de la pelcula,

Hendrix le menciona a Chema y Jean Paul que en la escuela le han dicho que no tiene familia, a lo que responde Jean Paul con la expresin sin usar familiay nosotros qu somos entonces?Qu no somos de carne y hueso?. La poca utilizacin del trmino familia pareciese estar encaminada a cumplir dos objetivos bsicos en el transcurso del filme. Por un lado, Loza prefiere las actitudes de los personajes para demostrar que las parejas homosexuales pueden constituir vnculos paterno-filiales, mediante la escenificacin del cuidado de los dientes escena del desayuno-, la lectura de libros antes de dormir, la responsabilidad asumida ante la institucin asumida, la bsqueda de la mejor calidad de vida de Hendrix y la lucha por recuperarlo del orfanato, la actitud de preocupacin y desolacin ante la posible prdida de Hendrix entre otros. Por otra parte, la utilizacin del trmino familia en sus momentos refuerzan la idea de que el uso de esta expresin est soportada por actos, y no significa la bsqueda sin sentido de un mero reconocimiento nominal. De forma similar, la Corte Constitucional mantuvo una prudencia considerable en el uso del trmino familia, sin embargo, su soporte no se centra en la manifestacin de actitudes como las vistas en la otra familia, sino en la construccin paulatina de argumentos. Tomando como punto de partida la Sentencia T-999 de 2000, se podra decir que tiene una argumentacin simple, la cual se limita a afirmar que, como el art. 42 entiende como familia la relacin entre hombre y mujer, la relacin de parejas homosexuales est excluida. Sin embargo, a partir de esta fecha, sin entrar en la discusin sobre si una pareja del mismo sexo puede ser considerada familia, la Corte Constitucional ha venido otorgando algunos derechos que le son propios a las parejas homosexuales29. El primer paso lo dio a travs de la Sentencia de constitucionalidad C-075 de 2007, en la cual manifiesta la existencia de un dficit de proteccin de las parejas homosexuales, pues, si bien la ley 54 de 1990 tena un mbito de aplicacin concreto, ello no implicaba que no existiese el deber del legislador de regular las relaciones entre parejas del mismo sexo, desplazando as la necesidad de acudir a figuras jurdicas como la sociedad de hecho, la cual es desestimulante
29

Sobre la lnea jurisprudencial que ha trazado la Corte Constitucional en materia de proteccin a parejas homosexuales, se recomienda la sentencia C-029 de 2009.

y una manifiesta discriminacin. Posteriormente, la Corte Constitucional, en Setencia de Constitucionalidad C-336 de 2008 reconoci que las parejas homosexuales tienen derecho a la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, as como la proteccin en el sistema de seguridad social. En la sentencia C-798 de 2008, la Corte Constitucional reconoce la obligacin alimentaria entre parejas homosexuales y en sentencia C- 029 de 2009 reconoce a la pareja del mismo sexo en distintas normas penales, administrativas, entre otras. Reconocidos estos derechos, la Corte Constitucional, en sentencia C-577 de 2011, reconoce que, si bien el trmino familia parece estar ligado a la relacin entre hombre y mujer, aquel es un concepto que evoluciona con el tiempo y que va permitiendo el surgimiento de nuevas formas, entre ellas la pareja homosexual. Asimismo, el reconocimiento paulatino de derechos a las parejas homoparentales permite, a su vez, lograr una equiparacin, si bien no plena, con las parejas heterosexuales y, por tanto, deben ser entendidas como familia. Al ser reconocidos como familia, la cuestin consecuente es si la familia homosexual puede ser constituida a travs del matrimonio. En la otra familia, aprovechando la distincin entre familia y matrimonio, Loza evade toda la discusin en torno al mbito de aplicacin del concepto matrimonio y utiliza otra figura: compromiso de amor. En este sentido la pelcula inicia con la renovacin de este compromiso entre Chema y Jean Paul, compromiso que, si bien no tiene las mismas formalidades y efectos que el matrimonio, es un acto de reconocimiento de una pareja homosexual ante la sociedad, la cual mantiene una estabilidad, compromiso mutuo y relaciones afectivas. Por otro lado, la Corte Constitucional evade tambin la discusin acerca de la definicin del concepto jurdico matrimonio y expresa que la proteccin a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unin permanente, pues hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier otra unin que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituye familia y debe existir la figura jurdica que la reconozca, pero, esta labor no corresponde a la

Corte Constitucional, sino al legislador, quien debe examinar cules son las caractersticas especiales que definen a la familia homosexual. Pareciese, entonces, que el camino adoptado tanto por la Corte Constitucional como por Gustavo Loza, ha sido el no forzar el trmino matrimonio ante las distintas exigencias y reproches sociales, sino, por el contrario, buscar mediante el uso del lenguaje una alternativa para el reconocimiento de vnculos familiares entre parejas homosexuales, reconocimiento que puede, a futuro, abrir las puertas en Colombia a una nueva concepcin equivalente al matrimonio y la adopcin de menores por parte de parejas homosexuales. IV. Sntesis El Derecho no puede ser concebido, en la actualidad, como un simple conjunto normativo encargado de la regulacin de las relaciones entre personas y con plena autonoma. Por el contrario, ste debe entenderse como una realidad humana que entra en contacto con otras realidades y, por tanto, es un fenmeno que debe ser estudiado con una ptica ms amplia, teniendo en cuenta otros factores como lo psicolgico, lo cultural, entre otros. ello tambin tiene una repercusin en la enseanza del Derecho pues, si deja de verse como un mero conjunto normativo, la metodologa clsica de ensear el Derecho a travs de la reiteracin de conceptos abstractos y alejados debe ser desplazada, a fin de tener en cuenta otras metodologas que permitan ver al Derecho de una forma ms humana. Una metodologa para la enseanza del Derecho como expresin humana, es el aprendizaje del contenido y funcionamiento de las normas jurdicas en el cine, es decir, cmo los contenidos jurdicos pueden entenderse a travs de la cinematografa. Un ejemplo interesante y actual del cine como metodologa es el anlisis de los argumentos jurdicos y no jurdicos a los cuales se enfrenta la Corte Constitucional Colombiana en materia de reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales a travs del filme la otra familia. Tanto en la pelcula como en las decisiones de la Corte Constitucional, es

posible observar que el problema central del reconocimiento de parejas homosexuales y sus derechos se centra en la comprensin del trmino familia que, tanto para algunos autores como para sociedad en general, slo cubre las relaciones entre hombre y mujer y los vnculos que ella crea. Para enfrentar esta oposicin, tanto la Corte como Gustavo Loza, director de la otra familia, han utilizado dos argumentos. Por un lado, el reconocimiento paulatino de las relaciones homosexuales y, por otro lado, las parejas homosexuales como acreedoras del derecho a ser reconocidas como familia. Bibliografa Barreto O., Abraham, La constitucin segn Ford, Eisenstein o Berlanga (el cine como vehculo para el aprendizaje actitudinal del Derecho Constitucional), en COTINO H., Lorenzo; Prenso L., Miguel A., La enseanza del Derecho Constitucional ante el Proceso de Bolonia: Innovacin educativa en el Derecho Constitucional, Publicaciones Universitat Valencia, Valencia, Espaa, 2011, Pg. 273; RUBIO N., Rafa, Op. Cit. 281. CONEJERO P., Enrique; BELMONTE M., Irene, Transiciones a la Democracia: Good Bye Lennin 2003 Dir. Wolfgang Becker, en ORTEGA G., Alfonso; CREMADES G., Purificacin, Cine y Derecho en 13 pelculas, Editorial Club Universitario, San Vicente (Alicante), Espaa, 2008, Pgs. 75 ss CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Handbook on European nondiscrimination law, Strasbourg, Francia, 2011. DE IRALA, Jokin; LPEZ del B., Cristina, Los estudios de adopcin en parejas homosexuales: mitos y falacias, en Cuadernos de Biotica, Vol. XVII, No. 2007/3, Murcia, Espaa, 378 ss. GIMENO, Beatriz; BARRIENTOS, Violeta, La institucin matrimonial despus del matrimonio homosexual, en Revista conos (ciencias sociales), No. 35, Quito, Ecuador, septiembre 2009, Pgs. 19-30. GMEZ G., Juan A., Derecho y Cine: El rito, o el Derecho y el juez en el realismo jurdico escandinavo, en Revista de Derecho UNED, No. 3, UNED, Espaa, 2008, Pg. 103. IRRAZBAL, Gustavo, Aspectos ticos del matrimonio homosexual, en Revista Moralia, Vol. 34, Issue 130/131, Buenos Aires, Argentina, 2011, Pgs. 151-176. NUEVO, Pablo, Reflexiones constitucional a propsito del llamado matrimonio homosexual, en Revista Dikaion, Ao 20, No. 15, Bogot, Colombia, Noviembre 2006, Pgs. 31-52.

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