A responsabilidade jurdica mdica: um cotejo legal, jurisprudencial e doutrinrio acerca da Teoria da Culpa.

Wagner Incio Freitas Dias (B) (netodir@bol.com.br) Sylvia Maria Machado Vendramini (O) Alexsander Antenor Penna Silva (CO)

Este trabalho perfilha anlise acerca do chamado erro mdico, ou seja, falhas procedimentais que vm por ocasionar danos a uma pessoa. Deve-se lembrar que no exerccio da Medicina (com todas as suas especialidades, inclusivamente a Dentria), no vasto conceito de arte de curar, os resultados adversos ocorridos no definem nem responsabilizam o mdico, desde que este tenha se empenhado o quanto possvel, de acordo com as tcnicas consensualmente aceitas e conforme as circunstncias de urgncia e de local (SEBASTIO, 1998: 29). De fato, o estudo das disposies legais que regulam o exerccio da profisso mdica e com ela relacionadas, torna-se importante hoje em dia e isso numa rea que se denomina Direito Mdico.(PINA, 1998: 29). Procede-se a uma viso da relao tica entre o mdico e o paciente, vez que a culpa no pode dispensar o elemento moral (DIAS, 1995:118). Com esta discusso tica, pode-se determinar um dos elementos necessrios caracterizao da responsabilidade mdica.

Panorama Histrico
A prtica mdica, apesar de se estabelecer com diferentes feies, contempornea do nascimento da humanidade. Assim, os sacerdotes, pajs, feiticeiros ou curandeiros, podem ser considerados antepassados dos asclepadas. Deste modo nas mais remotas codificaes, podem-se encontrar traos e citaes que determinavam a responsabilidade dos mdicos.

A lei Mosaica j trazia em seu bojo o padro de aplicao de pena por rplica, ou a chamada lei de Talio, conforme podemos notar no Deuteronmio, 19, 21: No ters compaixo: vida por vida, olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p. Na to citada codificao de Hamurabi, tinham-se 5 artigos destinados Medicina (em relao aos mdicos veterinrios existiam outros 2 artigos), que estabeleciam as principais obrigaes dos facultativos. O Cdigo de Manu, vigente no que viria a ser a ndia, prescrevia castigos aos mdicos que falhassem em sua atividade, sem, contudo especificar as penas, como vemos: 695 Todos os mdicos e cirurgies que exercerem mal a sua arte, merecem uma multa; ela deve ser de primeiro grau para um caso relativo a animais; de segundo, relativo a homens. Em Roma, conforme PANASCO (1984: 38), tambm se punia a negligncia e a impercia. Na lei Aqulia (ano 468) vamos encontrar a pena de morte ou deportao do mdico culpado de falta profissional. Quando da codificao Decnviral, conformando as XII Tbuas, tinha-se na tbua VIII (Des delictis), inciso II, a seguinte prescrio: contra aquele que destruir o membro de outrem e no transigir com o mutilado, seja aplicada a pena de talio (ALTAVILLA, 76.). A Grcia tambm punia o descaso ou negligncia mdica com severidade, podendo alcanar a pena de morte. Reportando-nos Idade Mdia, com viso na Europa, notaremos uma proximidade do exerccio da Medicina com as supersties. Tinha-se um plexo de costumes e conhecimentos que se entremealhavam e

determinavam as caractersticas da Medicina neste tempo. J se encontra a esta poca um avano do estudo da Medicina, no sentido de se sistematizar e determinar seus alcances, passando ensinamentos das universidades e escolas. Ao mesmo passo, crescem as responsabilidades dos mdicos.

Principais Institutos
Devemos frisar a suma discusso acerca da caracterizao ou no como sendo contratual a responsabilidade mdica, vez queapesar da discusso sobre a real existncia de dois regimes de responsabilidade e das diferenas possveis de apontar, no caso em questo, a diferena bsica est em que na responsabilidade contratual basta ao autor de uma demanda provar a existncia de um dano pelo inadimplemento. Por outro lado, na responsabilidade extracontratual, cabe ao credor provar, alm de um dano, que h um nexo de causalidade entre uma conduta (culpvel) do devedor e tal dano. Em outras palavras, a prova da culpa nus do cliente, da vtima.(BRANCO, 1996:58). Sem peias ou restries, tem-se por necessria uma reviso da Teoria da Culpa, lembrando-se que esta o elemento bsico da responsabilidade e para a caracterizao da culpa mdica, basta a simples voluntariedade de conduta, sendo portanto a inteno desnecessria, pois, a culpa ainda que levssima, obriga a indenizar. (MONTALVO, 1998: 19).

Propomos, tambm, conceituar a culpa como sendo a negligncia na observncia dos necessrios cuidados quando de uma conduta, mensurada no caso em espcie, ao se ponderar alm das excludentes objetivas da responsabilidade, a culpabilidade do agente. Desta conduta culposa teremos um dano, seja ele material, aquele que reflete diretamente no quantum patrimonial de um indivduo ou moral, aquele que agride a personalidade de uma pessoa, pois as atividades dos mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas (...) so hbeis para produzir danos especificamente de carter moral, vinculados quelas atividades profissionais; como tambm a prpria entidade hospitalar pode ser responsabilizada por danos morais decorrentes de sua atuao (CAHALI, 1998: 504). Importante que se destaque a viso das teorias que firmavam a responsabilidade civil no campo subjetivo ou no campo objetivo. Neste ponto tem nfase, quando da anlise da responsabilidade civil Estatal, a teoria do risco administrativo, sendo que em termos de risco administrativo, aceita-se a responsabilidade civil objetiva do hospital pblico, com superposio at mesmo ao risco inerente operao cirrgica expressamente assumido pelo paciente: Responde a autarquia pelo dano causado por mdico anestesista de seu hospital, que, aplicando anestesia raquiana, causa dano ao sistema locomotor da paciente, sem que tivesse havido interferncia de causa estranha.(CAHALI, 1996: 329). O Direito Penal e Direito Civil tm origem comum, sendo que muitos de seus aspectos so similares ou equivalentes. Deste modo, o estudo das excludentes de ilicitude penal e os reflexos no campo civil so de fundamental

importncia para a soluo de processos que envolvam erro mdico. Recordando que ilicitude encerra o comportamento humano infringente da ordem Jurdica. Implica a leso a um direito, decorrente da violao do dever jurdico. Para o direito romano, era toda a ao contra o direito.(AMARANTE, 1999: 13).

A inexigibilidade de outra conduta no Juzo Cvel

Neste ritmo, mais uma proposta a adoo dos parmetros de inexigibilidade de conduta diversa do Direito Penal para a discusso e estruturao da conduta no juzo cvel. Todo ato produz efeitos no mundo ftico, determinando variaes na esfera material da realidade. Alguns atos poderiam ter ocorrido de modo diverso do que se apresentaram, outros no. Muitas das vezes, uma conduta no se poderia perfazer de modo diverso do qual se realizou. Pelo conjunto de circunstncias, no era exigvel um procedimento outro que no o que se optou. E esta ausncia de possibilidade de se exigir outra conduta pode levar impossibilidade de se responsabilizar algum. Note-se que nas relaes extracontratuais complexo visualizar-se uma tal situao, vez que a lei vem por imputar responsabilidade a um indivduo que, v.g., agiu em estado de necessidade e mesmo que outra conduta no se lhe pudesse exigir. Tal anlise tambm, aplicvel a relaes contratuais. Vejamos, contudo, situaes que nos levariam a aplicar diverso entendimento. Devemos notar que a legislao civil determina que o estado de necessidade apenas ver-se- configurado quando do dano agir sem exceder o limite do necessrio e que circunstncias determinem que de outro modo no possa

agir o sujeito (art. 160, p. nico, Cdigo Civil). Veja-se a franca adoo da idia da inexigibilidade de conduta diversa. Por outro lado, o art. 1.519 impe o dever de indenizar o dono do bem lesado, sempre que este no for culpado pelo perigo. Vale indagar-se o seguinte problema, se o Cdigo entende que o estado de necessidade descaracteriza a ilicitude do ato, por que impe o dever de indenizar? Primeiramente, h que se deixar registrado o que para ns uma falha do Cdigo Civil, pois preceitua no art. 160 que os atos praticados em legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular de um direito e sob estado de necessidade no constituem atos ilcitos. Depois, no Ttulo VII, do Livro IV da Parte Especial, define as obrigaes advindas de atos ilcitos, dentre as quais as que tiveram nascedouro em atos abonados com as referidas causas excludentes de ilicitude (no estariam sendo tratados em um local errado). Mas h que se entender que tais atos no seriam antijurdicos, restando-lhes a caracterstica de ilcitos, mantendo o dever de indenizar. Vislumbrando-se, de outro lado o problema, devemos compreender que o dever de indenizar nascido de uma situao realizada sob estado de necessidade, ocorrer apenas quando o autor promover uma ao que incremente o risco a que estava submetido o bem. Note-se que se o ato do indivduo salvou bem alheio, lesando outro bem de menor valor desta mesma pessoa, ou se o titular do bem jurdico atingido participou de algum modo para a concretizao do risco, no se pode gerar a obrigao indenizatria por parte do autor. Sempre se deve ponderar o risco inicial a que se submetia o bem, se a ao do indivduo foi destinada a uma reduo do risco, mesmo que por fim venha o bem a ser atingido, se no houver como lhe imputar culpa, no impulso de salvamento, nada h a se indenizar. Ser

exatamente a exigibilidade de outra conduta que vir por servir de base a que se possa definir a responsabilidade advinda de um ato qualquer. Se o autor procedeu em desconformidade com os preceitos tcnicos de sua profisso, buscando, entretanto, uma melhoria em seu, v.g., paciente no h como lhe imputar responsabilidade. O que importante observar-se o fato de que o simples agir de modo diverso ao que determina a cincia mdica no pode confirmar de plano a existncia de um dever de indenizar, vez que se h de apurar no caso em anlise, se a conduta adotada pelo mdico ampliou o risco que adviria da conduta recomendada e se esta poderia ser levada adiante nas condies em que o facultativo se encontrava. Somente se as duas questes anteriores forem positivas que se encontrar responsabilidade no asclepada. Pginas Recomendadas: www.direitomedico.adv.br
Bibliografia: ALTAVILLA, Jaime de. Origem dos Direitos dos Povos. So Paulo: Melhoramentos. 224p. AMARANTE, Aparecida. Excludentes de Ilicitude Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. 239p. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspectos da Responsabilidade Civil e do dano Mdico. RT 85/733. nov.1996. pp. 53-75. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2.ed.rev.atual.amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 720p. ________. Responsabilidade Civil do Estado. 2.ed.rev.atual.amp. So Paulo: Malheiros, 1996. 679p. DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 10.ed.vs. I e II, 1995. 894p(total). MONTALVO, Alcyr Siqueira. Erro Mdico: Teoria, Legislao e Jurisprudncia. v.I. Campinas: Julex. 1998, 396p. PINA, J. A. Esperana.. A Responsabilidade dos Mdicos. 2.ed.rev.amp.actual Lisboa: Lidel, 1998. 196p. SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 216p.

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