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DROGAS, DERECHO Y DEMOCRACIA1[1]

Rodrigo Uprimny
Profesor Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia

El debate sobre la regulacin jurdica de las drogas es un tema de indudable trascendencia en el mundo contemporneo, al menos por los siguientes tres motivos: de un lado, por cuanto el abuso de sustancias sicoactivas y el narcotrfico son problemas que enfrentan la mayor parte de las sociedades contemporneas. De otro lado, por cuanto las polticas dominantes, fundadas en el llamado prohibicionismo y en estrategias de derecho penal mximo, se encuentran fuertemente cuestionadas, no slo por su ineficacia sino por el sufrimiento que han ocasionado. Finalmente, porque este debate permite a su vez volver a reflexionar sobre un tema, que no por clsico deja de ser relevante, y es el relativo a la justificacin de la penalizacin de un comportamiento en una sociedad democrtica. Este artculo pretende entonces discutir cul puede ser la mejor regulacin jurdica de las drogas en una democracia. Para responder a esa pregunta, el texto comienza por presentar las diversas alternativas de manejo jurdico de los problemas asociados al consumo de sustancias sicoactivas: derecho penal mximo, reduccin del dao, legalizacin regulada y liberalizacin. Luego el trabajo se interroga sobre cul de esas estrategias puede ser la ms aceptable en una democracia La exposicin, despus de hacer un breve recorrido sobre el debate en torno a la justificacin de las penas, defiende la perspectiva de una legalizacin regulada, tanto a partir de argumentos de proteccin de la autonoma personal, la dignidad humana y el pluralismo, (puesto que el consumo de drogas no afecta per se derechos de terceros), como con base en un anlisis utilitario de costos y beneficios, pues las estrategias prohibicionistas han fracasado en sus propsitos pero han generado enormes sufrimientos a nuestras sociedades. La pregunta final que surge entonces es por qu las polticas de derecho penal mximo, a pesar de ser equivocadas y antidemocrticas, no slo perduran sino que incluso son reforzadas y reciben un amplio apoyo ciudadano, mientras que las estrategias de derecho penal mnimo tienen dificultades para ser aceptadas en el debate pblico, a pesar de recibir un apoyo creciente de los expertos en el tema. El problema es entonces el siguiente: por qu unas polticas que son sustantivamente antidemocrticas en tanto violan los derechos de las personas e imponen innecesariamente sufrimiento a las sociedades- reciben empero un abrumador apoyo democrtico, pues son defendidas por amplios sectores de la poblacin?. El artculo intenta responder a ese interrogante, lo cual permite a su vez

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Este texto fue presentado en el seminario itinerante de poltica criminal POCAL

concluir sealando los desafos que existen para poner en marcha polticas criminales ms democrticas de manejo de las drogas.

1. Una tipologa de las regulaciones jurdicas de las drogas


En el cuadro No 1, y con base en trabajos previos mos y de otros autores, he resumido, bajo 2 la forma de "tipos ideales" weberianos, las principales polticas en materia de drogas [2]. Dos precisiones metodolgicas son empero pertinentes. De un lado, es obvio que esta tipologa, que est centrada en la regulacin jurdica, y ms especficamente en el uso ms o menos intensivo de las herramientas del derecho penal, no es la nica posible, ni es tal vez la ms importante en el tema de drogas. La relevancia de esa tipologa deriva de la finalidad de mi texto, que es discutir cul puede ser la regulacin jurdica ms apropiada del problema del uso y abuso de las sustancias sicoactivas, pero es obvio que pueden construirse otras tipologas, con base en otros criterios, si el problema a ser abordado fuera otro, como por ejemplo determinar cules son las estrategias ms eficaces para prevenir y tratar la farmacodependencia, en donde suelen oponerse las estrategias ms individuales de 3 prevencin y terapia frente a las intervenciones fundadas en una perspectiva comunitaria [3]. De otro lado, es claro que esta tipologa es simplificadora. En la prctica, aunque el marco internacional es bastante rgido y se funda en el prohibicionismo, existen diferencias nacionales y regionales significativas. As, la poltica estadounidense no es igual a la holandesa, a la francesa o a la colombiana, e incluso ciudades tan cercanas como Frankfurt o 4 Munich presentan estrategias diversas [4]. Creo sin embargo que el cuadro No 1 engloba y precisa las diferencias bsicas entre las distintas polticas.

CUADRO No 1. MODELOS DE MANEJO JURIDICO DE SUSTANCIAS SICOACTIVAS


I II III IV

Tipo de poltica, denominacin y algunos ejemplos histricos

Prohibicin estricta o "guerra a las drogas". Estrategia dominante en USA

Prohibicin flexible o "reduccin del dao". Estrategia holandesa, Suiza y de algunas ciudades europeas.

Despenalizacin flexible o "reduccin del dao generalizada" o modelo de salud pblica o "legalizacin regulada.

Despenalizacin estricta o poltica de "liberalizacin general". Poltica dominante en el tabaco hasta hace pocos

Para presentaciones ms detalladas de estas polticas, ver Uprimny 1997 y 2002 Ver igualmente, entre otros, Nadelmann (1993) Olmo (1989) Caballero (1989) Albrecht y Kalmthout(1989), Bertram Eva et all (1996) y Schaler (1998). 3[3] Ver, por ejemplo, Milanese, pp 14 y ss.
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Sobre estas diferencias en Europa ver Cesoni y Albrecht. Sobre la evolucin de la poltica estadounidense, ver

Bertram Eva et all (1996).

Poltica frente al alcohol de ciertos pases europeos. Filosofa implcita y objetivos - Perfeccionismo moral o proteccin a la salud impuesta por el Estado. - Consumo es vicio moral, o delito, o degradacin personal. - Es necesario erradicar todo consumo de drogas ilcitas, o al menos reducirlo significativamente. Papel del derecho penal y sancionador. Mximo, en todas las fases de la economa de la droga (produccin, distribucin y consumo) Uso de otros instrumentos Mnimos, y siempre al servicio de la represin. Mnimo en consumo y distribucin minorista pero mximo en produccin y distribucin mayorista. Fuertes y diferenciados en consumo, pero mnimos en relacin con la oferta. Fuertes y diferenciados en toda la cadena. Mnimo en consumo, distribucin y produccin. - Reduccin de los abusos y de los daos asociados al consumo. - Reduccin de los daos asociados a las polticas de control en relacin con el consumidor - Proteger salud pblica en el marco de los derechos humanos. - Reducir los daos en todas las fases de la economa de la droga. - El consumo es tolerado pero desestimulado.

aos.

- Libre opcin y escogencia. - Proteger al mximo la libertad individual y restringir la intervencin del Estado. - Confianza en el papel regulador del mercado Prcticamente eliminado, al menos como poltica diferenciada frente a las drogas. Papel regulador del mercado, por lo cual no hay instrumentos especficos.

Este cuadro muestra que las polticas existentes, o las estrategias alternativas propuestas, se sitan entre dos extremos: de un lado, la "guerra a las drogas" (modelo I), que mediante un recurso a un derecho penal mximo, intenta suprimir a toda costa cualquier consumo de ciertas sustancias, consideradas dainas o pecaminosas, pues el Estado considera que tiene derecho a imponer modelos de virtud, o al menos de salud, a sus ciudadanos. Segn este enfoque, si no hay drogas no hay consumo de esas drogas y a fortiori no puede haber abuso de las mismas. Por consiguiente hay que prohibir en forma absoluta su produccin y comercializacin, para suprimir la oferta, o al menos obstaculizar el acceso de las personas a las drogas, debido a la dificultad para obtenerlas y al incremento de los precios que comporta la penalizacin. Esta es la poltica dominante en Estados Unidos frente a las sustancias sicoactivas declaradas ilegales, como la marihuana, la cocana y los opiceos. En el otro extremo encontramos la alternativa de liberalizacin total del mercado de las drogas (modelo IV), que parte de una confianza en el poder regulador del mercado y de la idea de que el Estado no puede impedir que una persona se haga dao a si misma, y por ende concluye que las sustancias sicoactivas deben estar sometidas a reglas de mercado similares a las de cualquier otra mercanca. Esta es la estrategia defendida frente a todas las sustancias sicoactivas por autores como el economista neoliberal Friedmann o el antipsiquiatra Thomas Szasz, y en la prctica fue la poltica frente al tabaco en casi todo el mundo hasta hace pocos aos.

En el campo intermedio, encontramos dos estrategias, que tienen una perspectiva filosfica similar de salud pblica y respeto por los derechos humanos de los usuarios, pero mantienen diferencias importantes en el uso del derecho penal en el campo de la produccin y distribucin . De un lado, las polticas de "reduccin del dao y de minimizacin de los riesgos" (modelo II), las cuales, con una perspectiva pragmtica, consideran que es imposible suprimir el consumo, por lo cual slo puede aspirarse a reducir los daos asociados a los usos problemticos, para lo cual plantean que es necesario despenalizar el consumo de ciertas sustancias, a fin de evitar el marginamiento de los usuarios. Sin embargo, estas estrategias, que han sido adoptadas por Holanda, Suiza y por varias ciudades europeas, se mueven dentro del mbito prohibicionista y mantienen la criminalizacin de la produccin y de gran parte de la distribucin de estas sustancias. De otro lado, las estrategias de "legalizacin selectiva o regulada" (modelo III), que algunos autores denominan de mercado pasivo (Caballero), plantean que, con el fin de reducir los daos y efectos perversos de la prohibicin, en trminos de violencia, corrupcin, erosin del respeto a la ley y afectacin de los derechos de la persona, es indispensable ampliar o generalizar las estrategias de reduccin del dao, por lo cual es necesario despenalizar y regular tambin la produccin y la distribucin de todas las sustancias sicoactivas. Las polticas frente al alcohol de algunos pases europeos ilustran en la prctica este modelo. Estas diversas estrategias implican un uso diferente de las distintas herramientas que pueden ser empleadas en la poltica antidrogas: represin, prevencin, tratamiento e intervencin comunitaria. En el grfico 1, que figura en el anexo de esta ponencia, he intentado sistematizar el uso diferenciado de esos instrumentos en cada uno de los modelos. As, la guerra a las drogas supone uno empleo casi exclusivo de los instrumentos represivos, por lo cual, los otros componentes tienen un peso relativo muy bajo, y en todo caso subordinado a las estrategias punitivas. Por su parte, las polticas de reduccin del dao disminuyen la represin, pues establecen algunas formas de despenalizacin y descriminalizacin del 5 consumo [5], pero aumentan las estrategias preventivas, los apoyos teraputicos y la intervencin comunitaria. Las estrategias de legalizacin regulada (modelo III) restringen an ms el uso del derecho penal, pues descriminalizan tambin la produccin y la distribucin, con lo cual liberan recursos econmicos, que les deberan permitir un aumento de los otros componentes: prevencin, tratamiento e intervencin comunitaria. Finalmente, las polticas de liberalizacin (modelo IV) reducen an ms la intervencin represiva, pues no habra siquiera una regulacin especial de ese mercado; pero tampoco deberan dedicar muchos recursos a las estrategias preventivas, de tratamiento y de intervencin comunitaria, por cuanto la opcin por el mercado y sus bases filosficas (el nfasis exclusivo en la libre opcin) excluyen que el Estado intente prevenir los consumos o los abusos. Hoy en la prctica, y debido a la enorme influencia de los Estados Unidos, la poltica dominante a nivel mundial es la estrategia tipo I, con algunas variantes nacionales; sin embargo, aunque
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Algunos autores y enfoques distinguen entre despenalizacin (que supone la eliminacin de la pena de prisin para un comportamiento, pero admite otras sanciones administrativas) y descriminalizacin, que implica la supresin del carcter ilcito de la conducta. En este texto, y salvo una aclaracin al respecto, utilizo indistintamente ambas expresiones.

enfrentando muchas presiones internacionales y nacionales, ciertos pases y ciudades europeas experimentan, con resultados muy prometedores, polticas tipo II. Por su parte, muchos estudiosos consideran que las estrategias ms adecuadas son las polticas tipo III, que en la prctica han sido adoptadas por algunos pases frente a ciertas drogas legales, como el alcohol. Finalmente, algunos autores, en posiciones minoritarias, defienden la adopcin de estrategias tipo IV, que corresponden a lo que fue en el pasado la regulacin legal del tabaco. El interrogante obvio que surge es el siguiente: cul de esas estrategias es la ms adecuada en una democracia? Ahora bien, como la diferencia esencial entre ellas es el distinto uso que ellas hacen del instrumento penal, para responder la anterior pregunta es necesario hacer un breve recorrido sobre la justificacin de la penalizacin en una sociedad democrtica.

2. Un breve excurso sobre la justificacin de la penalizacin en una sociedad democrtica.


El uso del derecho penal implica que ciertos comportamientos son prohibidos y que quien no acate esa interdiccin es sometido a una pena, que, como su nombre lo indica, es una aplicacin de dolor y sufrimiento a una persona, en la medida en que se la priva de un 6 derecho [6]. La penalizacin de un comportamiento implica entonces no slo una limitacin a la libertad sino tambin la aplicacin de sufrimientos y privaciones a determinados individuos. Estas dos caractersticas del instrumento punitivo justifican su carcter de ltima ratio en una democracia, pues un Estado fundado en los derechos de las personas no debe limitar la libertad de sus ciudadanos, ni imponerles sufrimientos, ni privarlos de sus derechos, en forma innecesaria. Por ello, la restriccin del uso del derecho penal exclusivamente a aquellos casos en que sea necesario prohibir y sancionar un comportamiento para evitar males mayores es considerada una de las conquistas de la humanizacin del derecho penal, expresada en la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa y en la obra de Beccara y de la escuela clsica del derecho penal, que insistan en que la ley slo poda establecer aquellas penas que fueran estricta y evidentemente 7 necesarias [7]. Y ese principio se encuentra tcitamente reconocido en la mayor parte de las constituciones y de los tratados de derechos humanos, pues todos ellos prohben las penas 8 crueles e inhumanas [8], y es razonable concluir que una pena innecesaria es cruel e inhumana, pues inflinge sufrimientos a una persona, sin ninguna necesidad. Por ello, desde hace varios siglos, deca Montesquieu que toda pena que no derive de la necesidad es 9 tirnica [9].
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Sobre la relacin entre la pena como afliccin o dolor y la pena como privacin de un derecho, ver Ferrajoli, 1995, No 29. 7[7] Ver el artculo 8 de la Declaracin de 1789, el artculo 16 de la Declaracin de 1793 y el artculo 12 de la Declaracin de 1795. Para un desarrollo del principio de necesidad y proporcionalidad, ver Ferrajoli, 1995, pp 385 y ss. 8[8] Ver los artculos 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 5 de la Convencin Interamericana 9[9] El Espritu de la Leyes, XIX, 14.

El principio de necesidad en materia penal tiene una implicacin metodolgica y es la siguiente: en una democracia, quien quiera defender la penalizacin de un comportamiento tiene la carga de la prueba, esto es, debe mostrar la legitimidad y conveniencia de penalizacin de esa conducta, pues si la penalizacin es prima facie un mal, entonces corresponde a quienes defienden la criminalizacin de una conducta mostrar su legitimidad 10 y justicia [10]. Ahora bien, la aplicacin de esta perspectiva al problema de las drogas implicara que quienes defienden el mantenimiento de la prohibicin deberan mostrar con claridad la utilidad de esa poltica, y en caso de que no lo lograran, debera concluirse que dicha penalizacin es injusta y cruel, al ser innecesaria, y que por ello debera ser levantada. Pero en la prctica eso no es as; no slo el establecimiento de la prohibicin de las drogas y su desarrollo ulterior no estuvieron nunca fundados en estudios que mostraran la necesidad de esa penalizacin sino que, adems, en la actualidad, a nivel poltico, la carga de la prueba se ha invertido y se exige a los crticos de la prohibicin demostrar que ella no tiene riesgos, y mientas ello no ocurra, entonces se plantea la necesidad de 11 preservar la penalizacin [11]. Por ello, a pesar de que la falta de una justificacin clara de la necesidad de la penalizacin de las drogas parecera suficiente para concluir que las polticas existentes, fundadas en la prohibicin, son ilegtimas, desde un punto de vista democrtico, ese argumento resulta insuficiente polticamente en el contexto actual. Es pues necesario analizar ms sistemticamente cul de las polticas frente a las drogas descritas anteriormente es la ms adecuada en una sociedad democrtica, lo cual remite al viejo, pero no por ello caduco, debate en torno a la justificacin de las penas. Las doctrinas clsicas sobre la justificacin de la pena suelen dividirse entre las tesis retribucionistas o absolutistas, segn las cuales la pena es una afliccin que el delincuente debe recibir por el mal que su delito provoc, y las tesis utilitarias sobre la prevencin,
En un sentido semejante, Herbert Hart tambin se preguntaba quien tena la carga de la prueba en el debate sobre la abolicin o no de la pena de muerte: quines se oponen a la pena capital deberan mostrar que sta es intil o incluso perjudicial? O corresponde a los defensores de la pena de muerte mostrar que sta es socialmente benfica? Y Hart responda que como la pena de muerte apareca prima facie como un mal, entonces la carga de la prueba recaa sobre los defensores de la pena de muerte y no sobre los abolicionistas (1995, pp 88 y 89). Segn mi criterio, y sin negar la especificidad de la pena de muerte, el argumento de Hart puede ser generalizado; como toda pena es prima facie un mal, la carga de la prueba la tienen siempre quienes defienden la penalizacin de un determinado comportamiento. Ferrajoli (1995, p 252) sostiene una tesis semejante. Segn su parecer, el gran mrito de las perspectivas abolicionistas, que denuncian la arbitrariedad, as como los costos y sufrimientos del sistema penal, es que arrojan sobre quienes defienden la aplicacin de penas la carga de la justificacin. 11[11] Un ejemplo es la tesis de James Q Wilson, quien fue miembro en Estados Unidos del National Advisory Council for Drug Abuse de 1972. Este autor acepta que no existen elementos cientficos concluyentes que permitan predecir que la legalizacin de las drogas generar un aumento considerable de la adiccin. Sin embargo, frente a la idea de ciertos crticos de la prohibicin, como Nadelmann, quienes proponen la necesidad de intentar la legalizacin para mirar los efectos de esa poltica sobre el abuso y la adiccin, Wilson concluye que ese experimento social es tan riesgoso que no es verdaderamente un experimento (1998, p 55). La obvia pregunta que queda en el aire es la siguiente: Y qu pasa con los enormes costos y sufrimientos provocados por ese otro experimento que ha sido la prohibicin?
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segn las cuales las penas tienen como finalidad evitar la comisin de delitos [12]. A su vez, las doctrinas utilitarias pueden centrarse en la prevencin general, segn que miren sus efectos sobre la sociedad en general, o en la prevencin especial, cuando se fundan en el impacto de la pena sobre el delincuente. La doctrina dominante en materia de prevencin general es la tesis de la disuasin, llamada tambin de prevencin general negativa, segn la cual la pena es til por cuanto disuade a posibles delincuentes de incurrir en hechos punibles; pero tambin ciertos enfoques defienden la doctrina de la llamada prevencin general positiva, segn la cual las penas tienen como funcin social reafirmar ciertos valores sociales esenciales. Por su parte, las doctrinas sobre las prevencin especial tambin pueden ser positivas o negativas, segn que enfaticen o no la funcin resocializadora o educadora de la pena, o la capacidad de la pena de neutralizar al delincuente, al impedirle cometer nuevos delitos. A pesar de la larga tradicin de estas distintas doctrinas justificatorias de la pena, en este trabajo voy a proceder en una forma parcialmente distinta, aunque no incompatible con la anterior resea. Parto de la idea, defendida por autores como Ferrajoli, de que la funcin del derecho penal no es slo prevenir la violencia y el sufrimiento asociado con la comisin de delitos sino tambin prevenir y regular el sufrimiento ocasionado por las propias estrategias punitivas (1995, p 331 y ss). Por ello, las dos preguntas esenciales en materia de justificacin de la pena se encuentran, segn mi parecer, asociadas a dos de las corrientes fundamentales de la filosofa tica contempornea: (i) la teora de la dignidad y de los derechos de la persona y (ii) una perspectiva utilitaria sobre el bien comn o la felicidad general. As, la primera visin, ligada a la concepcin kantiana de la autonoma y la dignidad humana, pero tambin al reconocimiento contemporneo del pluralismo inherente a la sociedades democrticas, se pregunta esencialmente sobre los lmites del derecho penal, esto es, seala mbitos que deben escapar al uso de los instrumentos punitivos. Segn estas visiones, los seres humanos son fines en s mismos y son autnomos, por lo que la ley penal no puede imponerles coactivamente comportamientos, salvo que se trate de situaciones que daen a terceros. El Estado democrtico no puede entonces imponer coactivamente modelos de virtud. Igualmente, el reconocimiento de la diversidad cultural llega a conclusiones semejantes, pues si la sociedad contempornea se caracteriza por la coexistencia de distintas visiones de mundo, todas dignas de valor, entonces el Estado democrtico no puede privilegiar, por medio de instrumentos penales, algunas de estas visiones, pues estara erosionando el pluralismo. El reconocimiento de la autonoma y del pluralismo cultural implican entonces lmites al uso del derecho penal, pues significan que el Estado democrtico no puede imponer coactivamente modelos de virtud o determinadas visiones del mundo, por lo que el derecho penal debe limitarse a sancionar aquellos comportamientos que daen o vulneren derechos de terceros. Por su parte, las perspectivas utilitarias se centran en la utilidad de la penalizacin de ciertos comportamientos para evitar males mayores, y recurren entonces a un tpico anlisis de costos y beneficios, puesto que su idea es que es justa aquella medida que
[12] Para el debate sobre la justificacin de las penas, ver Hart (1995, captulos I y IX) y Ferrajoli, captulos 19 a 23.

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contribuye a la felicidad general de la sociedad. La penalizacin de un comportamiento se justifica entonces si el mal que se quiere prevenir, que es el delito, impone a la sociedad ms sufrimiento que los costos que derivan de la aplicacin de las penas. Estas dos perspectivas de justificacin de los lmites y la utilidad de las penas pueden a veces conducir a resultados contradictorios, como lo ilustra la penalizacin de un comportamiento que no afectara derechos de terceros lo cual viola entonces los lmites de las visiones centradas en la dignidad y el pluralismo- pero cuya criminalizacin contribuya a un mayor bienestar colectivo, y que por ende podra ser defendida por una perspectiva utilitaria. Sin embargo, las dos perspectivas pueden ser complementarias y pueden llegar a las mismas conclusiones no slo en casos individuales sino incluso en la defensa de ciertos principios generales que deben orientar la formulacin de la poltica criminal. Uno de los ejemplos ms notables en este campo es John Stuart Mill, quien a pesar de ser un defensor del utilitarismo, fue el autor que ms claramente formul la defensa de la autonoma y la libertad, al sealar el principio del dao a terceros como criterio nico que autorizaba la intervencin del Estado. Su formulacin es tan clsica que ese principio es a veces conocido como el principio de Mill. Deca el filsofo ingls: "La nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, no es justificacin suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para l, porque le hara feliz, porque, en opinin de los dems, hacerlo sera ms acertado o ms justo. Estas son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle algn perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto sera preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle produca un perjuicio a algn otro. La nica parte de la conducta de cada uno por la que se es responsable ante la sociedad es la que se refiere a los dems. En la parte que le concierne meramente a l, su independencia es de derecho, absoluta. Sobre s mismo, sobre su propio cuerpo y espritu el individuo es soberano (...) Cada uno es el guardin natural de su propia salud, sea fsica, mental o espiritual. La humanidad sale ms gananciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera que obligndole a vivir a la manera de los dems" (1986, p 16 y 19). La diferencia de Mill con los planteamientos kantianos es que el filsofo ingls no justifica el principio de la intangibilidad de la autonoma personal con base en las ideas de dignidad y de derechos individuales. Expresamente sostiene Mill que su argumentacin deja de lado las ventajas de usar la idea de derechos abstractos como cosas distintas a la utilidad pues considera a la utilidad como el criterio ltimo en todas las cuestiones ticas (p 17). Sin embargo llega sobre este punto a las mismas tesis que un kantiano defensor de la autonoma y la dignidad, pues su anlisis lo lleva a concluir que la humanidad sale ms gananciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera que obligndole a vivir a la manera de los dems" (p 19).

Precisados los criterios bsicos para evaluar la legitimidad de la penalizacin de una conducta en una sociedad democrtica, procedo entonces a aplicarlos al problema de las drogas.

3- El problema de las drogas y los lmites del derecho penal, o el argumento de la autonoma y la diversidad cultural.
La penalizacin del consumo y la prohibicin resultan inaceptables desde la primera perspectiva, por cuanto violan la autonoma personal, pues en una sociedad democrtica slo cabe penalizar conductas que afecten derechos de terceros, que no es el caso del consumo de drogas. Y es que el derecho penal en una sociedad democrtica no puede estar orientado a erradicar "vicios" socialmente aceptados y a evitar que una persona se haga dao a s misma, pues invade injustificadamente la autonoma personal y erosiona el pluralismo. Tres objeciones suelen oponerse a la anterior tesis. Algunos cuestionan el principio filosfico, segn el cual el Estado democrtico no puede optar por ciertos modelos de virtud; otros atacan el argumento emprico pues consideran que el consumo de drogas afecta directamente a terceros. Por ltimo, algunos consideran que ese ataque a las polticas prohibicionistas es irrelevante pues no tiene fuerza suficiente para realmente controvertir las estrategias existentes. Un breve examen de estas objeciones permite matizar la tesis inicial en el siguiente sentido: Desde el punto de vista filosfico, el Estado puede promover la vida sana, pues una neutralidad absoluta en materia tica y de modelos de virtud del Estado contemporneo contradice la prctica de las sociedades contemporneas y de la propia filosofa democrtica, que admite que las autoridades subsidien comportamientos considerados deseables como el arte y el deporte- y obstaculicen por medio de impuestos o regulaciones ms estrictas13 actividades consideradas indeseables [13]. Sin embargo, la tesis de Mill sigue siendo relevante en materia penal, pues admitir que el Estado pueda imponer coactivamente modelos de virtud, sera abrir el camino a la sociedad totalitaria. Un Estado fundado en el pluralismo y respetuoso de la dignidad, la intimidad y la autonoma de las personas no puede imponer, por medio del derecho penal, a sus ciudadanos modelos de virtud o formas de vida. Si se admite que el Estado prohba u ordene a alguien efectuar una conducta slo porque sta es perjudicial para su propia salud o porque el Estado la considera inmoral, se habr eliminado todo lmite a la interferencia estatal en la autonoma de las personas. Maana se podr penalizar el homosexualismo, consumir chocolates o leer determinados libros. Desde el punto de vista emprico, la tesis de que el consumo de drogas afecta directamente derechos de terceros se funda en equvocos, que es posible despejar: de un lado, confunde consumo privado con el consumo pblico, cuando nadie niega la posibilidad de que el Estado
[13] Para un desarrollo de esta visin, ver Carlos Rosenkrantz. (1992) El valor de la autonoma en Cuadernos y debates No 37, Madrid , Centro de Estudios Constitucionales.

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pueda regular los consumos pblicos. De otro lado, olvida diferenciar entre consumos no problemticos y consumos indebidos, cuando es claro que una visin fundada en el respeto de la autonoma reconoce la necesidad de sancionar ciertos usos indebidos de las drogas que puedan afectar a terceros, como conducir un auto bajo los efectos de una sustancia sicoactiva. En ese mismo orden de ideas, es necesario distinguir entre el consumo per se y la posibilidad de que el usuario de droga pueda cometer otros delitos. No se trata entonces de dejar en la impunidad los otros delitos cometidos por los consumidores de drogas. Pero se les castigar por haber cometido tal o cual delito, pero no por ser consumidores. Finalmente, los posibles efectos del consumo de drogas sobre el sistema de salud y de seguridad social, que es financiado solidariamente por toda la sociedad, justifican la imposicin de restricciones al uso de esas sustancias como imponer gravmenes elevados o prohibir la publicidad- pero no son suficientes para permitir la penalizacin total del consumo. El principio de Mill parece suficiente filosficamente para oponerse a la prohibicin. Sin embargo, es indudable que estas tesis filosficas no parecen ser persuasivas para muchas familias que estaran dispuestas a admitir esa restriccin a la libertad si ella logra proteger a los jvenes del riesgo de la drogadiccin. Por ello el anlisis utilitario en trminos de costos y beneficios de los distintos modelos resulta ineludible.

4- El argumento utilitario: los costos y beneficios de la penalizacin en materia de drogas.


La prohibicin es inaceptable desde una perspectiva utilitaria, pues impone ms costos y sufrimientos que los eventuales beneficios que trae. En cambio, las polticas que minimizan el componente punitivo como las estrategias de reduccin del dao- muestran resultados ms prometedores, como se muestra a continuacin.

4.1. Costos y beneficios de la guerra a las drogas


La mayora de los analistas coinciden en sealar que, a pesar de xitos parciales indudables, lo cierto es que en el largo plazo y a nivel global la "guerra a las drogas" ha fracasado. En efecto, a pesar de que se han aumentado los recursos y la intensidad de la represin, lo cierto es que la oferta de droga no ha hecho sino aumentar. Para ilustrar lo anterior, tomar como ejemplo el mercado que por obvias razones los colombianos ms conocemos, el de la cocana. Me limito entonces a dar tres datos sobre el incremento de la represin: De un lado, las incautaciones han aumentado: ellas superan en los aos 90 ampliamente las 100 toneladas al ao cuando a inicios de los aos ochenta escasamente superaban las 10 toneladas[14]. De otro lado, los recursos econmicos han crecido: el presupuesto federal estadounidense para combatir el narcotrfico ha pasado de menos de 1.200 millones en 1981 a aproximadamente 2.300 millones en 1986, a 7.860 millones para el ao fiscal 1990 y a unos 12.000 millones en aos posteriores[15]. Adems, si se incluyen todos los gastos pblicos -no slo los del gobierno federal- la prohibicin cuesta al contribuyente en los Estados Unidos entre 80.000 y 100.000 millones de dlares[16], aproximadamente el doble del PIB colombiano. En tercer trmino, se

han tomado medidas cada vez ms fuertes, como el establecimiento desproporcionado de la pena de muerte y la cadena perpetua para ciertos casos de narcotrfico[17]. Y sin embargo la oferta no ha hecho sino crecer, como lo muestran estos cuatro datos. De un lado, la produccin total de cocana ha pasado de menos de 50 toneladas a inicios de los ochenta a ofertas que el propio Departamento de Estado de los Estados Unidos estima en ms 14 de 1.000 toneladas a incios de los 90 [18]. De otro lado, la pureza de la cocana al consumidor final ha pasado de menos del 12% a inicios de los ochenta a ms de 60% a inicios de los 15 90 [19]. En tercer trmino, el precio al por mayor del kilo de cocana en EE UU ha cado de 16 unos 60.000 dlares a inicios de la dcada a menos de 15.000 dlares a inicios de los 90 [20]. Y, finalmente, la superficie cultivada de hectreas de coca ha subido de unas 50.000 hectreas a fines de la dcada del setenta a ms de 200.000 hectreas en los aos noventa. Algunas estimaciones consideran que las extensiones cultivadas en coca podran superar las 400.000 17 hectreas [21]. Todo esto muestra que si lo que se buscaba era controlar el consumo y abuso de ciertas sustancias a travs de la reduccin de su oferta mediante una represin acentuada, la "guerra a las drogas" ha fracasado. En el fondo esto lo reconocen a cada momento las propias autoridades cuando sealan que en el mejor de los casos los controles a lo sumo logran interceptar 5% o 10% del flujo de drogas. La pregunta obvia que surge es la siguiente: cal es la funcin efectiva de la prohibicin y la represin si sta slo intercepta una cantidad mnima de las drogas? Con razn sealaba entonces sobre este punto el superintendente de la Polica Municipal de Utrecht (Holanda) la futilidad de los esfuerzos represivos. Supongamos sealaba este funcionario- que los esfuerzos represivos son tan satisfactorios que permiten doblar las intercepciones. No habra sin embargo ninguna diferencia relevante puesto que un 18 80% o 90% de las drogas seguiran llegando a los consumidores [22]. 14[18]
Para 1993, el departamento de Estado de los Estados Unidos estim la produccin de cocana en 1.110

toneladas.

15[19] Ver Charles Bowsher. (Contralor General de los Estados Unidos). "El problema de la droga en Estados Unidos
persiste" en Economa Colombiana. Bogot: febero, marzo 1990, p 85.

16[20]

Segn la NNICC (National Narcotics Intelligence Consumers Committee), el precio promedio al por mayor

pas de 60.000 dlares en 1981 a 10.000 dlares en 1991. Ver Mauricio Crdenas, Luis Jorge Garay.(Ed) Macroeconoma de los flujos de capital. Bogot: Tercer Mundo, Fescol, Fedesarrollo, 1993, p 240.

17[21]

En 1979, la produccin peruana se estimaba en 30.000 hectreas y la bolivana en 20.000 (Ver Humberto

Campodnico. "La poltica del avestruz" en Diego Garca Sayn (Ed). Coca, cocana y narcotrfico. Laberinto en los Andes. Lima: Comisin Andina de Juristas, 1989, p 230 y 235). En cambio, el informe del departamento de Estado de 1991 hablaba de 217 000 hectreas cultivadas en coca; el informe de la JIFE (Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes) de 1993 estima la extensin de los cultivos de coca en 490.000 hectreas.

18[22]Ver J Wiarda. "Drug Policies in Western Europe" en Hans-Jorg Albrecht, Anton van Kalmthout. Drug Policies in

Sin embargo, tal vez lo ms grave no sea la ineficacia manifiesta de la "guerra a las drogas" en conseguir su objetivo de reducir la oferta de las drogas declaradas ilegales, sino que esta estrategia de prohibicionismo mximo ha sido muy exitosa en provocar mltiples efectos perversos. De un lado, esta prohibicin ha consolidado una poderosa economa ilegal internacionalizada basada en las ganancias extraordinarias provenientes de la ilegalidad: en efecto, los precios de la droga, por la sola ilegalidad, se multiplican en forma fantstica: pero estas ganancias, que operan como una especie de impuesto de facto, no son apropiadas por el Estado sino por las organizaciones de narcotraficantes. La ilegalidad provoca as un monopolio criminal de la distribucin, con todas las secuelas que eso tiene en trminos de violencia, corrupcin e inestabilidad institucional. De otro lado, la estrategia estadounidense ha sobrecargado el aparato judicial penal: actualmente en Estados Unidos, la tercera parte de los presos federales estn encarcelados por delitos de droga y anualmente la polica norteamericana efecta ms de 750.000 arrestos 19 por asuntos de droga [23]. En tercer trmino, la prohibicin ha inducido conductas delincueciales en algunos usuarios que recurren a robos o atracos para procurarse un producto artificialmente caro. Adems, la prohibicin ha terminado por convertir a poblaciones enteras en delincuentes: si, a mediados de los ochenta, se calculaba que en Estados Unidos aproximadamente unos 40 millones de personas haban usado drogas ilcitas, eso significa que tericamente esos 40 millones eran 20 delincuentes pues haban violado las leyes antinarcticos [24]. Esa inflacin delincuencial hace perder a la ley penal toda su eficacia como mecanismo regulador de la convivencia ciudadana. En cuarto trmino, esta estrategia ha fomentado la creacin de un derecho penal cada vez menos liberal y con mayores restricciones a garantas ciudadanas. En los Estados Unidos, la lucha contra las drogas ha minado las libertades civiles, posibilitando tests obligatorios para detectar consumidores, aumentando las facultades policiales de detencin y registro, y creando un ambiente generalizado de autoritarismo. En quinto trmino, la guerra a las drogas ha estimulado comportamientos racistas. Todos sabemos lo que hoy significa, a nivel internacional, ser colombiano, peruano o boliviano. Pero el asunto viene de ms lejos. Anlisis histricos han mostrado que la criminalizacin de ciertas drogas -independientemente de la bsqueda de control del consumo- puede operar como
Western Europe. Freiburg: Instituto Max Planck, 1989, p 31.

19[23]

Ethen Nadelmann. "Prohibicin de la droga en Estados Unidos: costos, consecuencias y alternativas" en

Economa Colombiana. Bogot: Nos 226-227, febrero-marzo 1990, p 59.

20[24] Cf Ethen Nadelmann. Op-cit, p 66.

mecanismo de segregacin y control de ciertas poblaciones. As, en 1909 hubo en Estados Unidos una criminalizacin diferencial del opio: se prohibi fumar opio pero no se criminaliz el consumo de otras formas de opiceos como la morfina y la herona que parecen ser ms dainos en trmimos de salud. Y en ello jug un papel esencial un racismo encubierto en los Estados Unidos de parte de los anglosajones contra la poblacin china -principales fumadores de opio en esa poca- debido a la competencia creciente de esta minora en el mercado de 21 trabajo [25] Las polticas antidrogas permiten entonces -invocando un valor ms all de toda sospecha como la salud pblica- legitimar formas de segregacin social. En sntesis, la guerra a las drogas tiene no slo efectos crimingenos -al inducir conductas delictivas muy diversas- sino que facilita la consolidacin de dispositivos autoritarios de control social ms propios de Estados policiales que de regmenes democrticos y estados de derecho. Pero los efectos perversos de la prohibicin desbordan ampliamente los Estados nacionales y se proyectan en forma peligrosa a las relaciones internaciones, ya que, en aos recientes, la lucha contra las drogas ha asumido formas militares e intervencionistas: los Estados Unidos, que hicieron de las drogas un asunto de seguridad nacional, se han convertido as en la polica antinarcticos en el plano internacional, con capacidad autnoma de captura de presuntos narcotraficantes en otros pases, aun sin el consentimiento del respectivo gobierno. En 1990, la Corte Suprema de ese pas autoriz a las fuerzas de seguridad estadounidenses a allanar en el extranjero, sin orden judicial, ya que segn, su criterio, las garantas constitucionales no se 22 aplican para operaciones en el extranjero [26]. Posteriormente, en 1992, la misma Corte Suprema de Justicia autoriz al gobierno a ignorar tratados de extradicin para secuestrar en el extranjero a personas buscadas por la justicia estadounidense, sin obtener la aprobacin del pas donde tenan lugar las capturas. El argumento: los secuestros son legtimos siempre y cuando el tratado no los prohiba expresamente, puesto que no es funcin de un tribunal 23 interrogarse sobre la manera como una persona llega ante ellos [27]. Los Estados Unidos han utilizado adems polticamente el tema de las drogas, para defender otros intereses, en particular geopolticos, como lo muestran numerosos ejemplos muy 24 conocidos y documentados [28]: la participacin de la CIA en el trfico de herona en el

21[25] Ver Rosa del Olmo.

La cara oculta de la droga. Bogot temis, 1986, p 9.

22[26]La Prensa, Bogot, marzo 1 de 1990 23[27]Ver El Tiempo, Bogot, junio 16 de 1992 24[28]
Para una presentacin de algunas de estas utilizaciones polticas del tema de las drogas en general y del

narcotrfico en particular, ver Germn Palacio. Fernando Rojas. "Empresarios de la cocana, parainstitucionalidad y flexibilidad del rgimen poltico colombiano" en PALACIO Germn. La irrupcin del paraestado. Ensayos sobre la crisis colombiana. Bogot: ILSA, CEREC, 1990.. Ver igualmente Rosa del OLMO. La cara oculta de la droga. Bogot: Temis, 1986. Igualmente ver Alain Labrousse. La drogue, l'argent et les armes. Paris: Fayard, 1991. Mylene Sauloy. Yves Le Bonnec. A qui profite la cocaine?. Paris: Calman Lvy, 1992.

sudeste asitico, durante los aos sesenta, a fin de financiar movimientos anticomunistas; el apoyo de los Estados Unidos a los rebeldes afganos del norte de ese pas que luchaban contr la Unin sovitica, a pesar de que se saba que stos financiaban gran parte de su armamento con el trfico de drogas; las relaciones contradictorias de los Estados Unidos con el rgimen del General Noriega en Panam, etc. Uno de los casos ms significativos fue el escndalo IrnContra-Gate, en el cual la CIA y el Consejo Nacional de Seguridad (NSC) utilizaron el dinero de la droga para financiar a los Contras de Nicaragua, tratando de eludir as la prohibicin que estableci el Congreso de Estados Unidos, en octubre de 1986, de continuar la ayuda militar contra el gobierno sandinista. Los aviones que traan de Estados Unidos las armas para los Contras refugiados en Costa Rica, eran cargados repartan con cocana suministrada por el 25 Cartel de Medelln, que era llevada a los Estados Unidos [29]. Todo lo anterior es muy grave; sin embargo, la paradoja -y tal vez la ms impactante consecuencia negativa- de la guerra a las drogas es la siguiente: a pesar de hacerse en nombre de la salud pblica, las actuales polticas no se han traducido en una mayor proteccin al consumidor sino todo lo contrario. De un lado, porque la combinacin de tratamiento mdico obligatorio con la amenaza de sancin penal termina por marginar al consumidor. Y en gran medida esa marginalidad, ms que el uso de la droga en s misma, es la que provoca los mas graves efectos al usuario. As, la marginalidad del consumidor de herona lo obliga a utilizar jeringas usadas, lo cual ha producido un aumento alarmante del SIDA en esta poblacin. De otro lado, la prohibicin evita un control de la calidad de los productos por el Estado, lo cual es muy grave para la salud pblica. Supongamos que el alcohol estuviese prohibido. En tal caso, uno no podra comprar tragos certificados en expendios controlados sino que uno tendra que recurrir a compras clandestinas Imaginan ustedes las cantidades de muertes o de personas ciegas por trago adulterado con alcohol metlico? Pues eso exactamente sucede en el mercado de drogas ilcitas. As, en Espaa, en el 90% de los casos de muertes por supuesta sobredosis de herona, las personas han sido encontradas con la jeringa an en el brazo. Eso pareciera indicar que no se trata de una sobredosis, pues "el shock opiceo no es fulminante 26 sino que provoca un largo coma respiratorio del que se puede salir" [30]. En tales casos, lo ms probable es que la persona haya muerto envenenada por las sustancias txicas con las que los traficantes haban cortado el producto, lo cual parecer confirmado por el siguiente hecho: entre 1920 y 1930, en la misma Espaa, la morfina y la herona se vendan en farmacia con receta: en esos aos -segn el filsofo Antonio Escohotado- "no se resgistr ni 27 una sola muerte por sobredosis" [31]. 25[29]
Ver Semana, No 377, julio 1989; ver Alain Labrousse. Op-cit, p 459- 460. Ver Mylen Sauloy, Yves Le

Bonniec. Op-cit, captulo 7.

26[30] Ver Cambio 16, 11 de mayo de 1992, p 45. 27[31] Ibidem, p 45.

En tercer trmino, la "guerra a las drogas" genera un nfasis en la interdiccin y la represin que desva recursos de la prevencin y la ayuda a los toxicmanos, de tal manera que muchos que quisieran entrar a tratamientos no pueden hacerlo, lo cual los lleva nuevamente a la marginalidad. As, en Nueva York, entre 1971 y 1973, mientras hubo recursos para el programa de distribucin de metadona y creci el nmero de personas que podan participar en los mismos, los arrestos, las denuncias por robo y los casos de hepatitis por infeccin intravenosa disminuyeron considerablemente; en cambio, a partir de 1974, los recursos no 28 fueron ya suficientes para admitir nuevos toxicmanos; la delincuencia dej de disminuir [32]. Finalmente, estas estrategias de derecho penal mximo llevan a que la sociedad eluda su responsabilidad en los problemas de abuso de drogas, puesto que se cree que con la represin todo queda en buenas manos: jueces, policas, militares y mdicos. De esa manera, la prohibicin y el sistema punitivo y mdico erosionan los mecanismos socio-culturales que las propias sociedades podran desarrollar para controlar los abusos. Con razn, "arguyen algunos liberales, uno de los ms significativos costos impuestos por las prohibiciones gubernamentales es el decaimiento de las normas sociales que a menudo operan ms poderosa y 29 efectivamente que las intervenciones gubernamentales. [33]" Una conclusin se impone: la prohibicin y la guerra a las drogas, lejos de permitir un mayor control de la produccin, distribucin y consumo de las drogas ilcitas, "descontrola" ese mercado, sometiendo as a los usuarios a redes violentas de distribucin, con todos los efectos perversos que hemos sealado. Los costos de la prohibicin son entonces enormes mientras que su nico eventual beneficio -una posible disminucin de los abusos de sustancias sicotrpicas gracias a la intervencin punitiva del Estado-, son inciertos, como lo veremos posteriormente. Eso muestra que los eventuales beneficios del prohibicionismo son infinitamente menores que sus costos. En muchas ocasiones no son las drogas las que matan sino la prohibicion. Y esto por cuanto en muchos aspectos las drogas no son prohibidas porque son peligrosas sino que terminan siendo peligrosas porque son prohibidas. Con ello no quiero decir que sustancias como el bazuko o la herona no tengan riesgos; simplemente insisto en que en la mayora de los casos los efectos ms devastadores del abuso de las drogas no provienen de sus efectos farmacolgicos sino de las condiciones de ilegalidad en que los consumos son efectuados. Por eso, creo que -siguiendo la terminologa de los criminlogos- los "problemas secundarios" derivados de la prohibicin son mucho mayores que los llamados "problemas 30 primarios" [34], es decir los que estaran ligados al simple consumo de las drogas si la prohibicin no existiese.

28[32] Ibidem, p 86. 29[33] Ethen Nadelmann. Op-cit, p 16. 30[34]


Sobre esta distincin, central para cualquiera anlisis de las polticas antidrogas, ver Louk Hulsman. Op- cit.

p 56 y ss. Ethen Nadelmann. "Prohibicin de la droga.. Loc-cit.

Este fenmeno aparece reconocido de manera tcita en la evolucin misma de los tratados internacionales sobre drogas. La Convencin Unica sobre estupefacientes de 1961 -que fue la que finalmente estableci una prohibicin universal y absoluta de ciertas drogas- slo habla de los eventuales problemas sociales y de salud ligados a la toxicomana; es una convencin centrada en los problemas primarios, y por eso no menciona nunca fenmenos como la existencia de organizaciones criminales, la violencia o la inestabilidad institucional. En cambio, la Convencin de Viena de 1988 est centrada en los efectos corruptores del trfico de drogas sobre los Estados y la economa. Habla por ejemplo de "los vnculos que existen entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas relacionadas con l, que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberania de los Estado". Podemos entonces decir que la Convencin de Viena de 1988 est centrada en controlar "los problemas 31 secundarios" derivados de la prohibicin [35]. Esto significa que la Convencin de 1988 busca controlar los males que provoc la propia Convencin de 1961..., pero para ello y contra toda lgica reccurre a la misma frmula de 1961 pero acentuada: la prohibicin extrema bajo forma de guerra a las drogas.

4.2. Las estrategias de reduccin del dao.


El otro modelo de poltica antidrogas existente es denominado por sus defensores como una estrategia de reduccin del dao, la cual no es el resultado de un modelo terico esbozado por algn intelectual afortunado, sino que se desarrolla en forma pragmtica en diversas partes de Europa, a partir de una reflexin sobre las limitaciones y los efectos negativos de las polticas puramente represivas. Su finalidad no es entonces eliminar totalmente de la sociedad el consumo de las drogas, ya que este objetivo es considerado poco realista, sino reducir los daos resultantes del abuso de sustancias sicotrpicas y de las propias polticas de control. Estas estrategias pretenden entonces, utilizando el lenguaje criminolgico presentado anteriormente, minimizar no slo los efectos primarios relacionados con el abuso de sustancias sicoactivas sino tambin reducir los costos y daos secundarios, esto es, aquellos que derivan de las propias polticas contra las drogas. El ejemplo ms conocido, pero no el nico, de esta estrategia es Holanda, por lo cual lo analizar brevemente Hasta mediados de los aos setenta, Holanda sigui una poltica represiva similar al resto de pases europeos, pero viendo los efectos contraproducentes de la misma, en esa fecha la vari 32 sustancialmente [36]: en Holanda, a pesar de que se persigue el gran trfico de drogas, se ha

31[35] Sobre este cambio de bienes jurdicos protegidos y el progresivo alejamiento del bien salud pblica, ver Rosa
del Olmo "La convencin de las Naciones unidas Contra el trfico de drogas o en favor del control financiero?" en Edgar Saavedra, Rosa del Olmo. La Convencin de Viena y el narcotrfico. Bogot: Temis, 1991

32[36]

Para una descripcin de esta poltica, ver A.M van Kalmouth. "Characteristics of Drug Policy in the

Netherlands" en Hans-Jorg Albrecht, Anton van Kalmthout. Drug Policies in Western Europe. Freiburg: Institut Max Planck, 1989, pp 259 y ss. Igualmente ver Louk Hulsman. "La poltica de drogas: fuente de problemas y vehculo de colonizacin y represin" en Nuevo Foro Penal. Bogot, No 35, enero-marzo 1987. Tambin ver lod artculos de

despenalizado de facto la distribucin minorista y el consumo de las drogas suaves como la marihuana, y se ha evitado criminalizar al consumidor de drogas duras como la herona. Por eso el gobierno Holands, en vez de conducir al consumidor de herona a la marginalidad mediante una represin acentuada, le brinda una amplia gama de programas de apoyo: distribucin gratuita de jeringas para evitar la extensin del SIDA; suministro de sustitutos como la metadona para evitar el sndrome de abstinencia; ayuda profesional voluntaria para el drogadicto que as lo desee; desarrollo de programas comunitarios destinados a integrar socialmente al consumidor, etc. Como vemos, la poltica holandesa pretende disminuir el abuso de sustancias sicoactivas, pero evitando al mximo marginalizar a los consumidores, pues se considera que de esa la criminalizacin de los usuarios agrava los problemas sociales. Por eso el enfoque holands de la reduccin del dao insiste en los derechos humanos de los consumidores y busca su "normalizacin", ya que parte del supuesto de que la mejor manera de minimizar los daos derivados del abuso de sustancias sciotrpicas es "integrando a los consumidores dentro de la 33 sociedad normal, en lugar de aislarlos en clnicas, programas, tiendas y vecindarios. [37]". Esa poltica holandesa ha tenido efectos positivos. En primer trmino, es una poltica ms econmica que la guerra a las drogas. As, el dinero gastado en la aplicacin de la ley per cpita es cuatro veces ms elevado en los Estados Unidos que en Holanda, y eso a pesar de que este ltimo pas gasta el doble de dinero por cada preso, a fin de tener buenas 34 condiciones en las prisiones [38]. De otro lado, los costos sobre los derechos individuales son menores ya que el nmero de personas privadas de la libertad por infraccin a las leyes contra las drogas por cada cien mil habitantes es en Estados Unidos diecisesis veces mayor que en Holanda. En efecto, a fines de los ochenta haba 400 000 presos por tal motivo en Estados Unidos, mientras que en Holanda eran 1.500, lo cual significaba tasas relativas de 160 y 10 por 100.000 habitantes 35 respectivamente [39].

Jos Silvis, Dirk Jann Kranna y Marees Derksen et al en Maria Luisa Cesoni. Usage des stupfiants... Loc-cit, pp 181 y ss.

33[37]

Ethan Nadelmann, "Pensando seriamente en alternativas a la prohibicin de las drogas" en Comisin Andina

de Juristas. Materiales de Lectura Conferencia Internacional Drogas y Narcotrfico, Propuestas desde la Regin Andina. Lima: mimeo, julio 1993, p 3.

34[38]Ver

Diirk Jaan Kraan. "La politique nerlandaise en matiere de stupfiants: une perspectiva conomique" en

Maria Luisa Csoni. Op-cit, p 251

35[39]

Ibidem, p 249

En tercer trmino, sus resultados en trminos de salud son alentadores. No slo el nmero de heroinmanos no ha crecido sino que stos pueden llevar una vida ms normal y estn en mejor estado de salud que los que viven en otros pases. En efecto, un estudio mostr que, a mediados de los ochenta, los casos de sida por inyeccin intravenosa eran de 67% en Italia, 36 21% en Francia y 8% en Holanda [40]. Igualmente, la tasa de mortalidad de los 37 heroinmanos en Holanda es de 0.5% frente a ms del 2% en los otros pases [41]. Finalmente, los heroinmanos en Holanda estn ms dispuestos a aceptar una ayuda profesional que los de otros pases en los que ese tratamiento es obligatorio, bajo amenaza de sancin 38 penal [42]. Por ltimo, y contrariamente a lo que supondran los defensores de las estrategias ms represivas, estas polticas ms liberales no se han traducido en aumentos dramticos del consumo. En Holanda, desde 1977 el consumo de marihuana y haschich ha bajado sensible39 mente y el nmero de heroinmanos se mantiene estable [43].

4.3. Una comparacin estructural de los modelos I y II


La anterior comparacin muestra las ventajas aparentes de la estrategia de reduccin del dao frente a la guerra a las drogas. Una pregunta obvia surge: esos resultados diferenciados derivan de la concepcin misma de las polticas o por el contrario estn asociados a problemas coyunturales, como podra ser la diversa capacidad de los ejecutores de esas polticas? Es pues necesaria una reflexin terica que intente explicar las divergencias de resultados entre esos modelos extremos de poltica criminal existentes frente a las drogas. Segn mi criterio, la ineficacia y los efectos perversos de la guerra a las drogas no derivan de carencia de recursos o de la incompetencia de los funcionarios estadounidenses, sino de fenmenos estructurales ligados al problemas de las drogas: la naturaleza de este mercado ilcito y las caractersticas de la proteccin penal en un Estado democrtico. Por eso, -como dice el economista norteamericano Peter Reuter- los fracasos de la poltica de represin "no

36[40]Citado

por Alain EHRENBER, Patrick MIGON. Drogues politique et socit. Paris: Le Monde Editions, Descartes

Editions, 1991,p 11.

37[41]Ver

Jean-Pierre Jacques. "Le modele Hollandais: des toxicomanes nombreux et en bonne sant" en

Psychotropes. Montral. Vol III, No 3, 85 y ss. Esa diversa tasa de mortalidad significara que ms del 75% de las muertes de los heroinmanos parece provenir de la represin, y no de la herona en s misma.

38[42] Ibidem. 39[43]


265. En 1976, 10 de las personas de 17 y 18 aos haban consumido ocasionalmente haschich o marihuana; en

1983 ese porcentaje haba cado a 6%. El nmero de heroinmanos no ha aumentado. Cf A. Kalmthout. Op-cit, p

son el resultado de incompetencia o de recursos inadecuados; ellos son inherentes a la es40 tructura misma del problema" [44]. El primer aspecto que conviene destacar es que el narcotrfico -y por ms que eso pueda parecer estrambtico a ciertas personas- no es una simple conducta delictiva sino un verdadero proceso productivo, ilegal pero productivo. En efecto, aun cuando sea gangsteril, una forma de criminalidad organizada, la economa de la droga no deja de ser un proceso de produccin en donde se efectan avances en capital y en trabajo para producir mercancas con el objeto de venderlas en un mercado y obtener una ganancia. Proceso productivo, el narcotrfico no se puede entonces analizar como otras actividades criminales que buscan tambin la acumulacin de riqueza (como el robo de bancos o la mal llamada industria del secuestro) pero que en sentido estricto "no son actividades productivas y corresponden a 41 simples transferencias entre hogares" [45]. El narcotrfico no es una actividad de pillaje sino un proceso productivo, por ms ilcito que sea. Esta distincin es importante, puesto que la criminalidad econmica que llamaremos de pillaje no crea valor agregado sino que parasita las actividades productivas: su desarrollo tiene entonces lmites ms estrechos que las producciones ilcitas, pues supone la existencia de una economa productiva de la cual vivir. La eficacia de la ley penal frente al narcotrfico se ve entonces menguada. De otro lado -y muy ligado a lo anterior- el trfico de drogas como tal -y a diferencia de los otros crmenes cometidos por los narcotraficantes (asesinatos, atentados terroristas, etc)- es uno de esos delitos sin vctima aparente, como la corrupcin o el contrabando, puesto que en esos intercambios ilcitos nadie se siente daado y todos aquellos que participan en l lo hacen porque consideran que obtienen un beneficio. As, el campesino no es obligado por la violencia a vender su cosecha al narcotraficante: l mismo, por razones econmicas, busca volunta42 riamente insertarse en el ciclo de la droga [46]. Igualmente, las "mulas", los trabajadores en los laboratorios y los grandes narcotraficantes buscan participar en el mercado de la droga para lograr un beneficio. Lo mismo sucede con los toxicmanos y usuarios que participan 43 "voluntariamente [47]" de este mercado; es ms, en ocasiones buscan en forma desesperada

40[44]

Peter Reuter. "Eternal hope; America's quest for narcotics control" en Combatting International Drugs

Cartels: Issues for US Policy. Senate Caucus on international narcotics control. Washington: US Government Printing Office, 1987, p 82.

41[45] Archambualt E, Greffe X. Les conomies non-officielles. Paris: maspro, 1985, p 12. 42[46]Esto
obviamente no quiere decir que no haya violencia ejercida por los empresarios de la droga contra los

campesinos. Esta existe; puede ser muy importante. Al parecer ha sido utilizada sobre todo para la introduccin de los cultivos ilcitos en nuevas zonas de produccin, sobre todo cuando ha habido alguna resistencia de las comunidades a entrar en el negocio. Sin embargo, creo que esa violencia no explica la dinmica de incorporacin de grandes masas de campesinos a este tipo de cultivos ilcitos.

43[47] Entendemos aqu por participacin voluntaria y consensual de un mercado aquella que implica -en un sentido
estrictamente jurdico que es el que precisamente define la libertad del intercambio mercantil- que ninguna

hacer parte de l. Por eso, al no estar ninguno de los partcipes interesado en denunciar el comercio ilcito, el descubrimiento y sancin de la produccin y comercializacin de drogas dependern de la casualidad, de delaciones entre quienes participan en este mercado que utilizan as a las autoridades para resolver sus conflictos, o de la puesta en marcha por el Estado de mecanismos de control cada vez ms autoritarios y restrictivos de las libertades ciudadanas: utilizacin de agentes encubiertos, aumento de los poderes autnomos de las autoridades policiales, incremento de los perodos de incomunicacin, estmulo a la delacin, 44 etc [48]. En tercer trmino, la estructura de los precios en el ciclo productivo de las drogas incide fuertemente en los pobres resultados de la guerra a las drogas, ya que el aumento ms significativo de los precios de los productos se hace al final de la cadena de trfico. Ello significa que las drogas, cuando entran a los Estados Unidos o a Europa, son relativamente baratas y su precio aumenta enormemente al ser vendidas al consumidor. As, segn los datos de la DEA, el precio del kilo de cocana al por mayor en los Estados Unidos en 1987 era de 15.000 U$, mientras que el precio de ese mismo kilo, una vez mezclado y reducido a gramos, se podra elevar a unos 250.000 dlares. Ello significa que aun cuando hubiera confiscaciones masivas de droga, su efecto sobre los precios finales seguira siendo mnimo. Sin embargo, es de todas maneras posible que una represin acentuada, con la utilizacin de recursos financieros, policiales y militares cada vez mayores, con la expedicin de normas cada vez mas restrictivas de las libertades fundamentales, pueda eventualmente destruir numerosas redes y llevar a cabo retenciones masivas de drogas ilegales, provocando con ello un aumento del riesgo de la actividad, una disminucin de la oferta y un aumento del precio al consumidor final. Pero, la historia de la represin de las drogas muestra que se trata de victorias prricas, siempre y cuando la demanda por las sustancias declaradas ilegales se mantenga. Muy rpidamente, el aumento de los precios dinamiza la produccin de drogas en otros lugares; el xito de la represin sobre ciertos narcotraficantes -cuando ello ocurresimplemente favorece la creacin de nuevas redes y la constitucin de otras organizaciones dedicadas al violento contrabando de drogas. Este fenmeno se debe, de un lado, a que la disminucin de la demanda es un proceso largo, como lo han mostrado las campaas con respecto al alcohol y el cigarrillo, o cuya dinmica no depende directamente de la actividad represiva. De otro lado, debido a que las posibilidades de producir y comercializar las drogas ilcitas son prcticamente ilimitadas, debido a la estructura segmentada, deslocalizada e internacionalizada de la produccin de drogas ilcitas como la cocana y la herona, as como al carcter rudimentario de las tcnicas empleadas.

coaccin es ejercida por un tercero para forzar el acuerdo. Esto -lo sabemos con claridad desde las reflexiones de Spinoza o del descubrimiento del inconsciente- no implica libertad en sentido ms filosfico pues podemos ser esclavos de nuestros sentimientos pasivos y de nuestras pulsiones.

44[48] Cf Francis Caballro. Op-cit, pp 102-103.

Finalmente, a que los eventuales aumentos de precios ligados a la desarticulacin de ciertas organizaciones estimulan el mercado y dinamizan a otras organizaciones. Se da entonces el llamado efecto "globo" (balloom effect): una represin eficaz en una regin simplemente desplaza la produccin y el trfico a otra zona, siempre y cuando la demanda se mantenga dinmica. As, a inicios de los aos 70, la herona era producida esencialmente por Francia y Turqua que provean aproximadamente el 80 % de la oferta mundial. La presin de los Estados Unidos durante el gobierno de Nixon provoc una represin acentuada en estos dos pases, pero el nico resultado fue que Mxico y el tringulo de oro (Birmania, Laos y Tailandia) tomaron el control de ese trfico sin que la oferta mundial disminuyera 45 sensiblemente [49]. En la marihuana ha habido evoluciones similares puesto que la represin de la produccin mejicana a mediados de los setenta -mediante una utilizacin masiva y peligrosa de controles qumicos- desplaz la produccin a Colombia; a su vez la represin qumica y militar de la produccin colombiana facilit la expansin de la produccin en Estados Unidos, de suerte que en 1985 los cultivos locales en ese pas eran ya la tercera produccin agrcola en valor, despus del trigo y del maz. Finalmente, la ofensiva del gobierno colombiano de 1989 contra el llamado Cartel de Medelln permiti un mayor control del mercado por otras organizaciones, en especial por el Cartel de Cali, y un desplazamiento de la produccin a otros pases. Posteriormente, la desarticulacin del llamado Cartel de Cali no disminuy la oferta sino que simplemente democratiz el negocio, pues surgieron otras organizaciones que tomaron rpidamente el relevo. Esto muestra que, desde la pura racionalidad econmica, hay fuerzas que tienden a mantener la oferta de drogas en un nivel superior a la demanda, como lo ha mostrado Germn 46 Fonseca [50]. En efecto, por sus condiciones de produccin, la oferta de drogas ilcitas de origen natural tiende a ser muy elstica, puesto que ella depende depende del capital acumulado, de la eficacia de las tcnicas productivas y de las cantidades decomisadas por las autoridades. Por eso, si las ganancias aumentan la produccin crece tambin pues una parte de los excedentes es reinvertida en el mejoramiento de la produccin, de la comercializacin y de la proteccin del mercado ilcito. Pero -en la medida en que la demanda parece no ser elstica a los precios- se concluye que un aumento en la represin no provoca sino una disminucin temporal de la oferta por la destruccin de algunas redes comerciales o un mayor control sobre ciertas zonas de produccin. En efecto, el mejoramiento de las condiciones del mercado conlleva rpidamente un aumento de la produccin en otros lugares que acaba por neutralizar totalmente el efecto de la represin inicial. Esto explicara por qu siempre en el trfico de drogas la capacidad de adaptacin de las organizaciones criminales parece superar siempre la capacidad estatal para reprimirla.

45[49]Cf

Alfred W MCCoy. Golden triangle: Southeast Asia and the failure of international drug interdiction 1890-

1990. War on Drugs. Lessons in History and Public Policy. Madison: Wisconsin, Mimeo, Mayo 1990.

46[50]Germn

Fonseca "Economie de la drogue: Taille, caractristiques et impact conomique" en Tiers Monde.

Paris, Tomo XXXIII, No 131, 1992, pp 491 y 492

En la guerra a las drogas, contrariamente al dicho popular, muchas batallas se pueden ganar pero la guerra parece invetiblemente perdida, pues los xitos policiales, judiciales y militares dinamizan la reproduccin de la oferta de sustancias ilcitas. En la prctica, el mercado de la droga es un mercado prohibido (declaratoria de ilegalidad) pero con una baja tasa de represin efectiva (operaciones exitosas de control por las autoridades). Y esos fracasos del prohibicionismo y sus efectos perversos no son casuales; ellos se deben a la misma naturaleza del mercado ilegal de las drogas, tal y como lo vimos en los prrafos precedentes. Pero esos fracasos estn igualmente ligado al sentido que debe tener el derecho penal en una sociedad democrtica y a las dificultades de establecer una prohibicin absoluta orientada a erradicar "vicios" socialmente aceptados y a evitar que una persona se haga dao a s misma. En efecto, el derecho penal no fue creado para reprimir "vicios" con una tal aceptacin social que llegan a estructurase como mercados. En tales casos la prohibicin penal es contraproducente, por una doble razn. De un lado, porque que lejos de reprimir esos mercados, la prohibicin los dinamiza pero sin controles externos provocando as los efectos perversos anteriormente mencionados. De otro lado, porque la legitimidad democrtica de una tal prohibicin es cuestionable ya que afecta esferas privativas del individuo relacionadas con el libre desarrollo de su personalidad. De esa manera, se vulnera uno de los pilares sobre los que est edificado el Estado democrtico moderno al violarse el derecho fundamental de los usuarios de la droga a ingerir sustancias que alteran los estados de conciencia, siempre y cuando al hacerlo no afecten a terceros. Todos esos elementos diferencian la criminalizacin de las drogas -y el narcotrfico que ella provoca- de otros regmenes internacionales de prohibicin que -sin provocar los efectos contraproducentes asociados al narcotrfico- han sido relativamente exitosos, como la lucha contra la esclavitud, contra la piratera, o contra la falsificacin de moneda, puesto que estas ltimas conductas no slo provocan efectivamente vctimas sino que requieren mayores sofisticaciones que la produccin y comercializacin de sustancias sicotrpicas. Por eso seala con razn Ethen Nadelman que "las leyes relativas a la prohibicin de las drogas -al igual que aquellas que criminalizan la prostitucin y el juego- pueden afectar considerablemente la naturaleza de la actividad y el mercado, pero no pueden disuadir eficazmente ni controlar a 47 aquellos que estn determinados a participar de esas actividades. [51] Razn tiene entonces el criminlogo holands Louk Hulsman cuando concluye que "an en circunstancias ideales, las actividades policiales no pueden tener sino un impacto nfimo sobre el acceso a las drogas en el mercado ilegal. Se ha podido verificar que es completamente imposible el control de la presencia de drogas ilegales en las prisiones; cmo podra, entonces, ser posible el control de 48 la disponibilidad de drogas en la comunidad? [52]"

47[51] Ethen Nadelman. "Rgimes globaux de prohibition et trafic international de drogue" en en Tiers Monde. Paris,
Tomo XXXIII, No 131, 1992, p 550.

48[52]Louk Hulsman. Op- cit, p 58.

4.4.- Las posibilidades del modelo III.


Los enfoques de reduccin del dao tienen a mi parecer mritos tericos indudables, lo cual explica que hayan obtenido mejores resultados que las polticas estadounidenses. Como vimos, estas estrategias parten de una doble constatacin: de un lado reconocen que es imposible eliminar la disponibilidad y la demanda de drogas en nuestras sociedades, por lo cual el consumo y abuso de estas sustancias no puede ser erradicado sino a lo sumo regulado y limitado. De otro lado, estos enfoques admiten que las propias polticas de control del abuso de sustancias sicoactivas tienen efectos negativos graves, por lo cual el objetivo no debe ser reducir el consumo a toda costa, ya que a veces los costos de una intervencin estatal con tal 49 finalidad pueden ser mucho mayores que los eventuales beneficios [53]. El realismo de estas polticas de reduccin del dao es importante, pues no slo evita el fundamentalismo blico de la "guerra a las drogas" sino que, adems, permite ajustes pragmticos progresivos segn las evaluaciones que se hagan de los logros de las distintas medidas. Sin embargo, desde el punto de vista latinoamericano, estas estrategias, tal y como han sido practicadas, tienen limitaciones importantes, pues se siguen moviendo en un mbito prohibicionista a nivel internacional, con lo cual se mantiene uno de los efectos negativos ms graves de las polticas vigentes, a saber la presencia de poderosas organizaciones criminales dedicadas al trfico de estas sustancias ilegales. Por ende, si el narcotrfico es uno de los mayores costos del actual prohibicionismo, los modelos de reduccin del dao sugieren que es necesario poner en cuestin la prohibicin misma y pensar en estrategias alternativas frente a las drogas capaz de eliminar tambin ese efecto perverso. Sin embargo, a esa bsqueda se oponen varias objeciones, que conviene analizar brevemente. De un lado, algunos consideran que la eliminacin de la prohibicin es una claudicacin moral. Pero -como hemos mostrado- este argumento parte de una concepcin fundamentalista y equivocada sobre el sentido del derecho penal: se cree que ste existe para sancionar, cueste lo que cueste, todas las conductas consideradas inmorales. Y eso no es cierto: una concepcin democrtica y moderna de derecho penal limita su intervencin a evitar que unos ciudadanos daen a otros, siempre y cuando no haya otros medios para evitar esas conductas daosas. De otro lado, se dice que eliminar la prohibicin no servira para reducir la criminalidad en forma sustantiva, no slo porque la criminalidad organizada se reconvertira a otras actividades sino, adems, porque la necesaria reglamentacin de un mercado lcito de drogas permitira la existencia de un mercado paralelo de las mismas, lo cual "generara violencia en 50 la medida en que el Estado tratara de reprimir ese contrabando" [54]. Es una objecin bastante ingenua: es cierto que muchos antiguos narcotraficantes buscaran nuevos negocios ilcitos; pero ms cierto an es que se quitara a las organizaciones criminales el negocio ms

49[53]

Para una presentacin de los fundamentos de este enfoque, ver la llamada resolucin de Frankfurt firmada

hace pocos aos por los representantes de varias importantes ciudades europeas, como

50[54]Enrique Parejo Gonzlez "Conviene legalizar las drogas?" en El Espectador, Bogot, 4 de julio de 1993.

rentable que tienen en la actualidad. Es cierto igualmente que podra subsistir un mercado paralelo; pero la violencia y la corrupcin generadas por este mercado paralelo no tendran comparacin alguna con aquellas asociadas al mercado ilcito de la droga. Estas objeciones confunden entonces dos fenmenos diversos : el mercado ilcito y el mercado paralelo. Los mercados paralelos provienen de una reglamentacin estatal que provoca la existencia de dos mercados, mientras que el mercado ilcito proviene de la represin y de la prohibicin de ciertos bienes y servicios, de suerte que en principio no existe sino el mercado ilcito. Conviene entonces diferenciar los bienes ilcitos (aquellos cuya produccin, comercializacin, y uso son en s mismos ilcitos) de los mercados paralelos (ciertas formas de intercambio ilcitas de bienes en s mismos lcitos). Hoy el narcotrfico es en lo esencial un mercado de bienes ilcitos, porque se basa en la produccin y comercializacin de drogas, cuyo uso, incitacin al uso o trfico con finalidades diferentes a las mdicas o cientficas son objeto de una prohibicin general y absoluta. Reducido a mercado paralelo, los efectos perversos del narcotrfico disminuiran en forma radical. En tercer trmino, algunas objeciones se basan en identificar la legalizacin del narcotrfico en s mismo -contrabando de drogas- con la legalizacin de los otros crmenes -asesinatos, atentados, etc- asociados hoy a ese mercado ilcito y que han sido cometidos por los empresarios de la droga. Como es obvio, esta objecin identifica la legalizacin del narcotrfico con la legalizacin de los narcotraficantes, cuanto el fenmeno parece ser el inverso: debido a la no legalizacin del narcotrfico, nuestros pases se han visto obligados a disear estrategias para la legalizacin de los narcotraficantes. Por eso creo que la nica objecin seria que puede plantearse es la siguiente: segn algunos analistas, la eliminacin de la prohibicin podra ocasionar aumentos dramticos de los abusos de drogas y de la toxicomana, por la radical cada de los precios y por la disminucin del reproche social hacia el consumo implcito en cualquier legalizacin. Sin embargo, yo creo que si bien inicialmente puede haber un cierto incremento del consumo, el abuso de las drogas no tiene por qu aumentar en forma considerable y en el largo plazo, por las siguientes razones. En primer trmino, segn ciertos autores, los altos precios y la represin pueden tener efectos dinamizadores sobre la ampliacin del mercado, contrariamente a lo sostenido por las estrategias oficiales. No slo lo prohibido juega un papel de atraccin en ciertas capas sociales sino que la represin convierte al consumidor en dealer, debido a que debe procurarse el ingreso necesario para satisfacer su consumo. Esto significa que los precios altos de la droga pueden provocar un aumento del consumo por cuanto obligan a un nmero mayor de consu51 midores a convertirse en pequeos traficantes que tienen que buscar nuevos clientes [55]. Jugando un poco con los trminos ingleses, podemos decir que los altos precios convierten al

51[55] Ver Charles Henry De Choisleul Praslin. La drogue, une conomie dynamise para la rpression. Paris: Presse
du CNRS, 1991, pp 21 y ss.

consumidor en "dealer" (distribuidor) y al mismo "dealer" en cada vez ms "pusher" lo cual dinamiza el consumo.

52

[56],

todo

De otro lado, algunas experiencias histricas permiten concluir que la relacin entre la prohibicin, los precios y el consumo no parece ser mecnica. As, los estudios sobre la prohibicin del alcohol en Estados Unidos mostraron que despus de que sta se levant, el alcoholismo no aument considerablemente en ese pas. Es ms, se han hecho comparaciones histricas entre los esfuerzos en los aos 20 y 30 de los Estados Unidos por controlar los abusos del alcohol y las estrategias desplegadas en esos mismos aos por otros pases como Australia y buena parte de Europa. "Mientras el primero favoreci inicialmente la prohibicin, los segundos optaron en su lugar por regmenes regulatorios duros pero no prohibicionistas. Los resultados fueron una baja ms sustancial y duradera en Europa y Australia que en los Estados Unidos del consumo de alcohol y de las enfermedades derivadas de su 53 consumo. [57]" Pero se podra objetar que el caso del alcohol es diverso por tratarse de una droga fuertemente integrada a la cultura occidental. Sin embargo, las propias experiencias de Holanda y Liverpool muestran que la despenalizacin del consumo no se traduce automticamente en incrementos duraderos del abuso de drogas. Es cierto que en otros pases, con regmenes prohibicionistas ms duros, la evolucin del consumo ha sido similar a la holandesa en ese mismo perodo. Pero ello prueba que los niveles de consumo y la intensidad de la represin parecen ser variables relativamente independientes, como parece comprobarlo tambin la reciente evolucin del mercado de la cocana. En efecto, durante los aos setenta e inicios de los ochenta, mientras el precio al por mayor de la cocana era muy elevado, el consumo tendi a aumentar y luego a estabilizarse. En cambio, cuando estos precios cayeron, el consumo no slo no pareci aumentar sino que al parecer descendi. En efecto, en 1987 se constata por la primera vez en los ltimos aos una reduccin del consumo de la cocana en los jvenes ... en el momento mismo en que los precios al por mayor estaban 54 a su nivel ms bajo [58]. Esto muestra que la estrategia prohibicionista reposa en una suerte de mito de la sustancia, segn el cual si las personas pudieran acceder a las drogas hoy prohibidas, la gran mayora no slo no dudara en hacerlo sino que adems se convertira casi inevitablemente en un toxicmano con una vida destrozada. Por ello es tan usual que se hable del "flagelo" de las

52[56]

A quienes venden drogas ilegales se les llama tambin pusher, pero literalmente esta palabra significa

alguien muy determinado que lleva a los otros a aceptar sus deseos. Esto muestra pues el rol dinamizador del distribuidor en el mercado de las drogas.

53[57]Ethen Nadelmann. "Pensando seriamente... Loc-cit, p 17. 54[58]


CF Charles BOWSHER. "El problema de la droga en Estados Unidos persiste", pp 82 y ss; Igualmente El

Espectador, diciembre 20/90, p 7A, y Newsweek, Julio 1 de 1991, p 8

drogas, con lo cual se sugiere que las personas son "contagiadas" y destruidas por unas sustancias malignas, unas especies de virus que es necesario entonces erradicar a fin de proteger la salud pblica. Sin embargo la realidad es otra. No slo el consumo de cualquier droga requiere siempre una decisin del usuario, lo cual muestra que la imagen del flagelo sino que, adems, las evidencias sugieren que la gran mayora de los usuarios de drogas ilegales controlan perfectamente el consumo de las mismas. En efecto, las estrategias prohibicionistas olvidan la distincin fundamental que existe entre el uso y el abuso de drogas, puesto que las legislaciones y las encuestas sobre problemas de drogas definen el "abuso" como el "uso" de una droga ilcita. Esto quiere decir que -para el prohibicionismo- no puede haber un uso no problemtico de las sustancias sicoctivas. Sin embargo, muchos ejemplos muestran que eso no es cierto. As, todos sabemos que la diferencia entre un alcohlico y un consumidor social de licor es muy grande. Ciertos consumos de licor no slo no generan ningn problema social o sanitario sino que, estudios recientes recientes han concludo que tomarse un trago al da puede ser muy bueno para la salud. Igualmente, los ejemplo de Goethe o Goya -que eran fumadores recreativos de opio- muestran que hay consumos que no slo no impiden llevar una vida ordinaria sino que a veces acompaan vidas extraordinarias como la de estos dos artistas. O es que debimos haber sometido a Goethe y a Goya a un tratamiento obligatorio de desinstoxicacin? Por eso, si bien el levantamiento de la prohibicin puede implicar el aumento de ciertos consumos, no tiene por qu obligatoriamente traducirse en abusos generalizados. El problema no es entonces controlar todos los consumos -como lo pretenden los prohibicionistas- sino buscar mecanismos para evitar la extensin de formas problemticas de consumo. Y las evidencias disponibles sugieren que la actitud social no conducira a una generalizacin de consumos problemticos. Son posibles entonces nuevas estrategias [59]. Algunos proponen una liberalizacin pura y simple: el mercado de las drogas debera ser libre y desregulado como cualquier otro. No comparto esa posicin, por dos razones: primero, porque en general y contra el optimismo neoliberal, no creo mucho en las virtudes automticas del mercado como mecanismo ptimo de regulacin social. Y, segundo, porque de todos modos los peligros de las drogas y las posibilidades de abusos son reales. La liberalizacin pura y simple tiene entonces riesgos sanitarios y sociales innecesarios. Sin embargo, creo que entre esos dos extremos (la prohibicin actual y la liberalizacin o legalizacin competitiva), son posibles estrategias de "mercado pasivo", "derecho al acceso", "normalizacin", "derecho penal mnimo", "des56 penalizacin controlada", "legalizacin regulada" o "modelos de salus pblica" [60], las cuales, 55[59]
Para una presentacin suscinta de estas estrategias, ver Rosa del Olmo. Prohibir o domesticar? Polticas de 55

drogas en Amrica Latina. Caracas: Nueva Sociedad., 1993, pp 117 y ss.

56[60]

El trmino de "mercado pasivo" es de Francis CaballOp-Cit,. Ethen Nadelmann habla del modelo del

"derecho al acceso". Ver "Pensando seriamente... Loc-cit, p 17 y ss. Los otros trminos son usados por autores como Rosa del Olmo. Cf Prohibir o... Loc-cit, p 121; Jos Luiz Dez Ripolles. "Principles of a New Drug Policy in Western Europe froma a Spanish Point of View" in Hans-Jorg Albrecht, Anton van Kalmthout. Op-cit, pp 321 y ss. Igualmente su texto "Alternativas a la actual legislacin sobre drogas" en Nuevo Foro Penal. Bogot, No 54 en el cual recoge las propuestas del llamado manifiesto de Mlaga. Este manifiesto fue redactado y aprobado en 1989 por un amplio grupo de juristas espaoles, en una reunin en la Facultad de Derecho de Mlaga, promovida por el

a pesar de sus diferencias, a veces importantes, comparten unas ideas centrales. Todas ellas consideran que la mejor estrategia contra las drogas reposa en una reglamentacin diferenciada de la produccin, distribucin y consumo de las drogas, de todas las drogas, tanto de las hoy legales como de las hoy ilcitas. Todas ellas parecen admitir que esa poltica podra lograrse a partir de una radicalizacin de las orientaciones bsicas del modelo de reduccin del dao, puesto que -a diferencia de las polticas holandesas- se admitira la existencia de una produccin y distribucin legal de las sustancias sicotrpicas. A partir de un anlisis de esas propuestas, he intentado resumir lo que podran ser las ideas centrales de un modelo alternativo de poltica frente a las drogas. 1) En trminos generales, se trata de un modelo de salud pblica destinado a minimizar los daos ocasionados por el abuso de sustancias sicotrpicas. Pero esa bsqueda de proteger la salud pblica no se hara a toda costa, por lo cual tendra que tomar en cuenta como lmites a su accin los derechos humanos tanto de los usuarios de drogas como de la poblacin en general- y los efectos perversos y costos de las propias polticas de control. 2) Por eso, y a fin de arrancar el monopolio de la distribucin a las organizaciones criminales -uno de los principales efectos perversos del actual prohibicionismo-, es indispensable admitir la existencia de unos canales legalizados de produccin y distribucin, controlados por el Estados, y que tendran caractersticas diversas segn los tipos de drogas: en efecto, la distribucin de marihuana -droga casi inocua- no puede ser la misma de la herona, droga capaz de producir dependencia fsica y squica. De esa manera, y como en la distribucin primara un criterio sanitario, se buscara que las drogas ms peligrosas fueran las de ms difcil acceso, para desestimular as los potenciales abusos. 3) Como el consumo de las drogas no se considera algo conveniente y que deba ser estimulado por la sociedad sino una conducta simplemente tolerada, ese mercado tendra que ser pasivo; es decir, se quitara a las redes legales de distribucin toda agresividad comercial: prohibicin de propagandas, exclusin de marcas, etc. Adems, las polticas de precios -como se trata en general de monopolios estatales o de mercados fuertemente intervenidos- buscaran desestimular el consumo. En sntesis, no se pretendera facilitar y ampliar el consumo -como en un mercado libre- pero tampoco se lo hara legalmente imposible, como en un mercado prohibido.
grupo "Jueces para la Democracia". (Ver el Texto en Jueces para la Democracia. Madrid, No 9, diciembre 1989, pp 74 y 75). Constituye -a mi parecer- uno de los mejores documentos sobre el tema, puesto que en escasas dos pginas muestra no slo los efectos perversos del prohibicionismo sino que ofrece los elementos mnimos de una regulacin alterna. A partir de ello, los firmantes elaboraron una propuesta muy detallada y muy interesante para una poltica criminal alternativa sobre drogas. Igualmente ver la propuesta en gran parte coincidente de los autores de Drug War Politics. Loc-cit, pp 205 y ss.

4) La existencia de esas reglamentaciones supone una cierta intervencin sancionadora del Estado pero reducida al mnimo necesario, es decir a los siguientes tres aspectos. De un lado, habra que sancionar -como se hace con el alcohol- ciertos usos indebidos de las drogas que puedan afectar a terceros, como conducir un auto bajo los efectos de una sustancia sicoactiva. De otro lado, como se admite que uno de los mayores peligros de las sustancias sicotrpicas es su poder adictivo, el Estado buscara proteger a las personas cuya falta de autonoma las hace ms susceptibles a ser dependientes. Por eso no se penara la existencia de un mercado de sustancias sicotrpicas entre adultos pero en cambio se impondran penas a quienes indujeran a los menores a consumir. Finalmente, seran sancionados quienes distribuyeran drogas por fuera de los canales regulados. Esto significa, que se seguiran criminalizando formas de trfico, puesto que podra existir un mercado paralelo debido a la reglamentacin de los sistemas legales de produccin, distribucin y consumo. 5) Un aspecto importante es que el derecho penal que subsistiera sera adecuado -tanto en sus aspectos sustantivos como procesales- a los principios 57 fundamentales de un "derecho penal de los derechos humanos" [61]. 6) En tales circunstancias, la poltica estatal buscara un equilibrio entre dos imperativos: debera ser al mismo tiempo lo suficientemente flexible -en materia de precios y reglas de distribucin- para evitar la extensin indebida de un mercado paralelo, pero igualmente tendra que ser lo suficientemente severa para desestimular los abusos de droga. Eso no sera siempre fcil; pero, en forma pragmtica, se podra poco a poco encontrar las mejores soluciones. 7) La existencia de redes legales de distribucin se combinara con un fortalecimiento de programas de prevencin, tratamiento y ayuda al toxicmano, los cuales podran ser de muy diversa ndole. De esa manera, gran parte de los recursos hoy desperdiciados en la prohibicin serviran a financiar esos programas. 8) Finalmente, como de lo que se trata es de desestimular los consumos socialmente daosos de las sustancias sicotrpicas, se buscara recuperar todas aquellas formas sociales de consumo no problemtico de las drogas. En este punto, las sociedades latinoamericanas tendramos mucho que ensear, aprovechando por ejemplo las tradiciones indgenas de consumo de coca o de yah; pero en vez de aprovechar esas experiencias, los gobiernos latinoamericanos siguen destruyendo -en nombre del prohibicionismo- formas no problemticas de consumo de drogas existentes en nuestras sociedades. 57[61]
La sugestiva expresin es de Juan Fernndez Carrasquilla . Ver Conceptos y lmites del derechos penal.

Bogot: Temis, 1992, pp 109 y ss.

Creo que estrategias fundadas en elementos como los que acabo de describir no son la panacea pero son realistas y democrticas, pues evitaran los efectos perversos del actual prohibicionismo, respetaran los derechos de los usuarios, y permitiran el diseo de estrategias sanitarias verdaderamente adecuadas. Con ello no quiero negar que existan dificultades grandes y objetivas para la ejecucin de esas polticas. Pero esas dificultades significan acaso que debemos aceptar la prohibicin existente? No lo creo, pues en este campo no se puede decir que ms vale malo conocido que bueno por conocer.

5. Sntesis del anlisis de costos y beneficios


El examen anterior indica que una poltica adecuada en materia de drogas debe estar encaminada a limitar el abuso de sustancias sicoactivas (problemas primarios), aunque no obligatoriamente pretende reducir el consumo, ya que determinados usos de estas sustancias no son socialmente dainos. Pero, teniendo en cuenta que las polticas de control tienen a su vez costos para la sociedad y para las personas (problemas secundarios), una buena estrategia debe minimizar tambin esos problemas secundarios. En el diagrama No 2 del anexo he entonces intentado sintetizar los resultados de las distintas estrategias en relacin con los problemas primarios y secundarios. As, las caractersticas del mercado de las drogas hacen que la prohibicin no pueda eliminar la produccin ni el suministro de drogas, pues los espacios geogrficos para la produccin son demasiado extensos, y la desarticulacin de una red genera un incremento de precios, que a su vez estimula la produccin en otras zonas. Adems, a pesar de ser una actividad prohibida, la mayor parte de los intervinientes en las transacciones de drogas lo hacen de manera voluntaria. Al ser un delito sin vctima aparente, el trfico de drogas es muy difcil de controlar, pues nadie est interesado en denunciarlo. Los fracasos de las polticas prohibicionistas para reducir la oferta no derivan entonces de falta de recursos o de errores de implementacin sino que provienen de defectos estructurales de concepcin. Esa estrategia no logra entonces controlar adecuadamente los problemas primarios asociados a los abusos de drogas. Pero en cambio, esa prohibicin ocasiona problemas secundarios muy graves, en la medida en que genera un mercado ilcito controlado por redes criminales, con todas sus graves consecuencias: violencia, corrupcin, inestabilidad institucional, etc. Adems, la penalizacin margina socialmente a los usuarios y evita un control de la calidad de las sustancias sicoactivas, lo cual agrava los problemas de salud. Igualmente, la prohibicin tiende a distorsionar la funcin del derecho penal en una sociedad democrtica, que no es reprimir vicios sino amparar derechos y bienes jurdicos. Y, por si fuera poco, la ineficacia de la prohibicin provoca "fugas hacia adelante", con lo cual tenemos un derecho penal cada vez ms autoritario y un gasto cada vez ms considerable de recursos en la infructuosa represin del narcotrfico. La ineficacia de la prohibicin para controlar los problemas primarios asociados al abuso de drogas, y su gran eficacia para generar problemas secundarios, explican que la guerra a las drogas se encuentre asociada a problemas primarios y secundarios muy intensos. Las

estrategias II de reduccin del dao, en cambio, aminoran ambos tipos de problemas, pues disminuyen los costos asociados al uso del derecho penal y logran un mejor manejo del abuso de las sustancias sicoactivas. Segn mi criterio, es razonable suponer que las polticas tipo III conducirn a una disminucin an mayor de ambos tipos de problemas: as, es evidente que la legalizacin regulada de la produccin y la distribucin de esas sustancias reduce los problemas secundarios pues disminuye los costos de las polticas de control, en la medida en que arranca a las organizaciones criminales el manejo de estos mercados, con lo cual decrece la violencia y la corrupcin. Esta despenalizacin elimina tambin los rasgos autoritarios del derecho penal de las drogas. A su vez, la disminucin de los costos de la represin permite incrementar los recursos para las estrategias preventivas, teraputicas y de intervencin comunitaria, por lo cual es probable que los problemas asociados al abuso disminuyan, aunque es posible que el consumo general pueda incrementarse. Finalmente, las polticas de liberalizacin total reducen an ms los problemas secundarios, pues ni siquiera es necesario controlar eventuales mercados paralelos, ya que no habra regulaciones especiales para las sustancias sicoactivas; pero, al carecer de estrategias preventivas y teraputicas adecuadas, es probable que los problemas primarios asociados al abuso de las drogas puedan aumenta considerablemente. El anlisis precedente muestra que existen razones poderosas para sostener que una poltica tipo III, o similar a ella, representa la estrategia ms adecuada para enfrentar democrticamente los complejos problemas sociales asociados a las sustancias sicoactivas. Es obvio que el problema es ms complejo, pues la legalizacin selectiva puede traducirse tambin en un cierto incremento del consumo de estas sustancias, que podra implicar aumentos del abuso y de los problemas primarios. Por ello, la grfica podra ser entonces un poco diversa, como lo muestra el diagrama No 3. Sin embargo, existen evidencias empricas que permiten suponer que este incremento no es considerable y que los problemas primarios tendran a mantenerse estables, como lo ilustra el diagrama No 4. Esto indica que incluso en escenarios pesimistas, las estrategias tipo III parecen ser las ms adecuadas. Sin embargo, al menos en el corto plazo, la adopcin de polticas de esa naturaleza est prcticamente excluida de la agenda poltica. Una obvia pregunta surge: qu puede explicar ese desfase entre las razones de los acadmicos y el desarrollo de la agenda poltica en materia de drogas?

6- Las razones del desfase: doble moral, paradigma envolvente, profeca que se autocumple y "localismo globalizado"
Una primera explicacin consiste en calificar la actual situacin como un problema de doble moral y de aprovechamiento de la prohibicin de las drogas para otros efectos. Y efectivamente, una revisin histrica pone en evidencia que, en determinados momentos, la poltica antidroga ha sido un instrumento para lograr otros propsitos, tanto de manera consciente como inconsciente. As, los Estados Unidos han utilizado el tema de las drogas,

para defender otros intereses, en particular geopolticos, como lo muestran numerosos ejemplos muy conocidos y documentados. De otro lado, otros anlisis histricos han mostrado que la prohibicin de ciertas drogas ha operado, no como un instrumento de salud pblica, sino como un mecanismo de segregacin y control de ciertas poblaciones.. El anlisis precedente muestra que son muchos los que se benefician de las polticas prohibicionistas duras, y las defienden, a pesar de su evidente fracaso: los funcionarios antidrogas interesados en guardar sus puestos, las mafias alimentadas por esas ganancias ilcitas, el sistema financiero que se ve irrigado por los narcodlares, los gobiernos, que tienen en la supuesta amenaza de las drogas ilcitas una fcil coartada para reforzar sus mecanismos de control social, o ciertas potencias extranjeras que ven en la droga uno de los mejores mecanismos para legitimar formas abiertas o encubiertas de intervencin. Todos estos actores estn entonces, tcita o expresamente, en favor del mantenimiento de la prohibicin. Muchos de los resultados negativos del prohibicionismo, en la medida en que obstaculizan la democratizacin de las sociedades contemporneas, pueden entonces ser vistos, desde otras pticas, no como costos sino como elementos funcionales del prohibicionismo. Esto significa que si bien el prohibicionismo ha fracasado al no alcanzar sus objetivos manifiestos y anunciados, ha sido exitoso en alcanzar objetivos latentes y encubiertos: reforzamiento de controles policivos, legitimacin de formas de intervencin extranjera, creacin de nuevos sectores -legales y violentos pero dinmicos- de acumulacin, segregacin de ciertas 58 poblaciones, etc [62]. Todo ello dificulta enormemente el desmonte de las actuales estrategias prohibicionistas, y podra explicar el desfase entre las discusiones acadmicas y las agendas polticas. Sin embargo, y aunque lo anterior es cierto, considero que el problema es todava ms complejo, pues la doble moral es cnica: la persona sabe que miente y que usa un discurso moral para alcanzar propsitos menos loables. Pero en muchos casos, en el campo de las discusiones polticas sobre la prohibicin, la situacin es otra: muchos de los actores estn genuinamente convencidos de la idoneidad y necesidad de las estrategias blicas y punitivas contra las drogas. Lo que hay entonces son convicciones distorsionadas. Y ese fenmeno deriva del peso del paradigma prohibicionista, que una vez puesto en marcha, genera una lgica social que dificulta su crtica y su desmonte. Ese proceso no es fcil de explicar pero 59 opera de la siguiente forma [63]: El prohibicionismo sobreilumina ciertos aspectos de la realidad social, mientras que oculta y margina otros fenmenos. Esto es en s mismo normal, ya que es comn a todo paradigma social, que genera una suerte de desatencin selectiva,
Planteamientos similares en Mylene Sauloy. Yves Le Bonnec. A qui profite la cocaine?. Paris: Calman Lvy, 1992. O en Juan Gonzalo Escobar. "La realidad social del 'narcotrfico' en Colombia: Discursos y polticas criminales. Perspectiva sociojurdica" en Nuevo Foro Penal. Bogot, No 47, eneromarzo 1990.

58[62]

59[63] En un sentido similar, ver Eva Bertram et al. Drug War Politics. The price of denial. Berkeley: University of California Press, 1996, en especial captulos 7 y 8.

segn la expresin de Sullivan, en virtud de la cual nos acostumbramos a percibir slo ciertos 60 aspectos de la realidad [64]. El problema es que en este caso, este paradigma distorsiona las necesidades de salud pblica de las sociedades democrticas, ya que homogeneiza y confiere un tratamiento idntico a situaciones dismiles, (cuando asume por ejemplo que todos los consumos de sustancias sicoactivas son igualmente reprobables), mientras establece diferencias que no tienen sustento claro, (por ejemplo cuando penaliza sustancias como la marihuana pero mantiene la liberalizacin del consumo de alcohol). Este paradigma, una vez instaurado, controla la agenda poltica sobre el tema y resulta muy difcil apartarse de l en la discusin pblica, al menos por los siguientes dos factores: De un lado, porque el discurso prohibicionista tiene la diablica virtud de operar como una suerte de 61 profeca que se autocumple [65]: su puesta en ejecucin crea socialmente las premisas de las cuales parte. As por ejemplo, el prohibicionismo considera que todo uso es abuso y lleva indefectiblemente al deteriorio fsico y squico del consumidor; por eso recomienda prohibir todo consumo. Al hacerlo, margina a los usuarios, quienes obligados a vivir en la ilegalidad y en la exclusin, es posible que sufran deterioros squicos y fsicos importantes, lo cual refuerza la premisa de partida del prohibicionista, segn la cual todo uso de esas sustancias prohibidas es abuso y deteriora invariablemente al consumidor. La opinin pblica queda entonces convencida de esa premisa, a pesar de que ella es falsa, pues no todo uso es un abuso, como lo muestra la diferencia que existe entre un alcohlico y un consumidor social de licor. De otro lado, y ligado a lo anterior, la estrategia prohibicionista tiende a enfrentar sus fracasos, no por una revisin de sus supuestos sino por un incremento de los recursos. Esta lgica de escalada lleva a que la lucha contra los abusos de las drogas sea planteada en trminos moralistas y blicos, lo cual conduce a la "guerra a las drogas", que condensa las contradicciones y los peligros de la estrategia prohibicionista norteamericana, pues coloca en un mismo paquete fenmenos radicalmente diferentes, ya que incluye el elemento militar (la nocin de guerra y la utilizacin masiva de las Fuerzas Militares) en acciones que por su naturaleza son policivas y/o judiciales (la represin de una conducta ilcita) a fin de solucionar un problema que en esencia no es delictivo sino social, a saber los posibles abusos de sustancias sicotrpicas consideradas txicas. El gran problema de la masiva utilizacin de este discurso es que una vez ha devenido dominante a nivel de la opinin pblica, esas inconsistencias desaparecen y la imagen de la "guerra a las drogas" se consolida ms all de toda sospecha, resultando cada vez ms difcil debatir la pertinencia de la actual estrategia. Quien cuestiona esta "guerra" es entonces visto como un aliado objetivo de los empresarios de las drogas o como alguien indiferente al drama de los toxicmanos. A su vez, el adicto es representado como el elemento dinamizador de la actividad de las organizaciones criminales. La "guerra a las drogas" adquiere entonces el sabor de una cruzada por la salvacin de la humanidad, frente a la cual no pueden existir crticos sino tan slo herejes y traidores.

60[64]

Ver al respecto. Morris Bergman. El reencantamiento del mundo. Buenos Aires: Cuatro vientos, 1970, p

134.

61[65] Sobre esta nocin, ver la clsica presentacin de Rober K Merton. Teora y estructura social, Mxico:
Fondo de cultura Econmica, 1963. captulo XI, pp 419 y ss

Por ltimo, esta lgica es an mas difcil de combatir en la medida en que la estrategia prohibicionista desborda las fronteras nacionales pues, la ilegalidad de las drogas no es definida por el derecho interno sino por una normatividad internacional en la cual el papel de los Estados Unidos ha sido determinante. El margen de maniobra de los gobiernos se ve fuertemente limitado: deben hacer frente a la ilegalidad como un dato que no pueden modificar, al menos en el corto perodo; deben igualmente enfrentar fuertes presiones de naciones mas poderosos y, en especial, de los Estados Unidos. En ese sentido, la poltica antidrogas es, conforme a la terminologa propuesta por Santos, 62 un tpico "localismo globalizado" en materia jurdica [66]. En efecto, hasta finales del siglo XIX, exista, en trminos generales, un rgimen internacional liberal en materia de drogas, puesto que no haba prohibiciones al comercio sobre sustancias sicoactivas. Esta situacin vari ya que entre 1909 y 1961 se efectuaron varias conferencias internacionales y se firmaron mltiples convenciones internacionales por medio de las cuales se puso en marcha una prohibicin general y absoluta para ciertas drogas, la cual tomara forma con la Convencin Unica de 1961. En todo este proceso, el papel de los Estados Unidos, como dinamizador de la realizacin de las conferencias y la suscripcin de los tratados, ha sido central. El derecho internacional de las drogas es entonces un tpico localismo globalizado, ya que las orientaciones internas de los Estados Unidos sobre la materia fueron convertidas en tratados vinculantes, que a su vez no slo han reforzado las tendencias prohibicionistas en ese pas, sino que adems han condicionado fuertemente todas las polticas nacionales, pues han excluido, o marginalizado, las otras opciones en este campo. Esta globalizacin atraviesa varias fases. En primer trmino triunfa progresivamente el paradigma prohibicionista, resultado que se materializa en la Convencin Unica de 1961. Luego, a partir de la guerra a las drogas declarada por Nixon a inicios de los setenta, el problema de las drogas entra con mayor fuerza a la escena internacional, pues el control de la oferta adquiere un papel creciente en la estrategia estadounidense contra las drogas y en la poltica exterior de ese pas. Las administraciones Ford y Carter no pusieron un gran nfasis en esta guerra a las drogas pero tampoco la desmontaron, de suerte que en los aos ochenta, durante la contrarrevolucin republicana, la guerra a las drogas adquiere cada vez mayor importancia internacional. El ltimo momento de esta compleja evolucin parece ligado al fin de la guerra fra, en los aos noventa, pues no slo los Estados Unidos tienden a repensar su papel en la poltica mundial y a reevaluar a sus aliados tradicionales, entre ellos Colombia, sino que, adems, la amenaza del narcotrfico y de la criminalidad organizada y del terrorismo entran a jugar funcionalmente, en muchos aspectos, el papel desempeado por la amenaza comunista.

7- Perspectivas y desafos
La combinacin de los anteriores factores ha hecho que las estrategias prohibicionistas ms duras, a pesar de sus pobres resultados y de las crecientes crticas acadmicas, sigan dominando el debate pblico. El desafo que surge para quienes defendemos opciones ms
62[66]

Ver Boaventura de Sousa Santos. La globalizacin del derecho. (Trad Csar Rodrguez) Bogot: UN, ILSA, pp 57 y ss.

humanas y democrticas en este campo es entonces erosionar el dominio de estas perspectivas blicas y punitivas en la agenda poltica contempornea. La tarea no es fcil, y no tengo ideas claras de cmo debemos proceder, pero las experiencias de ciudades como Frankfurt, o de pases como Suiza son esperanzadoras, pues muestran que es posible llevar a cabo modificaciones significativas de las estrategias antidrogas. Es cierto que, desde la perspectiva de un nuevo modelo de salud pblica, esas transformaciones son an limitadas, pues mantienen la ilegalidad de la distribucin y produccin, por lo cual subsisten muchos de los efectos perversos y de los problemas secundarios de las estrategias dominantes. Sin embargo, se trata de pasos significativos. Debemos pues aprender de esas experiencias de cambio de las polticas antidrogas, con el fin de comprender cules fueron los factores que posibilitaron el surgimiento de una nueva visin social del problema del abuso de sustancias sicoactivas, que permita desmontar las actuales perspectivas blicas, que tanto sufrimiento han generado a nuestras sociedades.

Bibliografa

(INCOMPLETA)

Albrecht, Hans-Jorg y Kalmthout, Anton van (Eds). (1989) Drug Policies in Western Europe. Freiburg: Institut Max Planck. Bertram Eva et all (1996). Drug war politicis. The politics of denial. Berkeley: University of California Press. Caballero, Francis. (1989) Le droit de la drogue. Paris: Dalloz. Cesoni, Maria Luisa (1996) (Ed). Usage des stupefiants: politiques europenes. Geneve: Georg Editeur. Ferrajoli, Luigi, 1995. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madrid, Trotta. Friedmann, Milton (1998) There is no justice in the war on drgus en Schaler, Jeffrey A (Ed). (1998) Hart, H.L.A, (1995) Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford, Oxford University Press Milanese, Efrem (sae) Las farmacodependencias: prevencin, reduccin del dao, cura y rehabilitacin psicosocial en una perspectiva de comunidad Mill, John Stuart. (1986), On liberty. New York, Promteheus Book. Nadelmann, Ethan (1993) "Pensando seriamente en alternativas a la prohibicin de las drogas" en Comisin Andina de Juristas. Materiales de Lectura Conferencia Internacional Drogas y Narcotrfico, Propuestas desde la Regin Andina. Lima: mimeo,.

Olmo, Rosa del (1989) Prohibir o Domesticar?. Polticas de drogas en Amrica Latina. Caracas: Nueva Sociedad. Szazs, Thomas (1998) Drugs as property; the right we rejected en Schaler, Jeffrey A (Ed). (1998) Uprimny Rodrigo (1994) Ms all del prohibicionismo: polticas alternativas en materia de drogas" en Varios autores. La legalizacin de la droga. Bogot: Universidad Nacional Uprimny Rodrigo (1995) Narcotrfico, rgimen poltico, violencia y derechos humanos en Colombia en Ricardo Vargas (comp.). Drogas, poder y regin. Bogot: Cinep. Uprimny Rodrigo (1996) Le narcotrafic comme forme particuliere de laccunmulation mercantile en Alternatives Sud. Paris, l Harmattan, Vol III. Uprimny Rodrigo (1997) Qu hacer con las drogas? Polticas vigentes y alternativas emergentes en Martn Hopenhayn (Comp.) La grieta de las drogas. Santiago de Chile, CEPAL. Uprimny Rodrigo (2001) El laboratorio colombiano: narcotrfico y administracin de justicia en Colombia" en Boaventura Santos, Mauricio Garca (Eds). El caleidoscopio de la justicia colombiana. Bogot: Uniandes, UN, Siglo del Hombre. Uprimny Rodrigo (2002) El desfase entre los que saben y los que hacen: reflexiones sobre el marco jurdico y cultural de la poltica contra las drogas en Colombia en VV.AA Dorothea Schreck (coord.) Seminario de expertos farmacodependencia y poltica de drogas. Berln, Caritas Schaler, Jeffrey A (Ed). (1998) Drugs. Should we legalize, decriminalize or deregulate? New York: Prometheus Book.

63[14]Cf Jorge Mario Eastman. (Comp) Amapola, coca y.... Bogot: ONU, UNDCP, 1993, p 14. En slo Colombia, las
incautaciones de cocana pasaron de menos de 340 Kg en 1981 a ms de 59 toneladas en 1991 (Ver Polica Nacional. Criminalidad 1990, p 413; Criminalidad 1991, p 307)

64[15] Ver, por ejemplo, VV.AA. Drug War Politics...loc-cit, anexo No 1, p 264.

65[16]Datos

de David Scott Palmer en una exposicin efectuada el 14 de julio de 1993 en la conferencia

internacional "Drogas y narcotrfico: propuestas desde la regin andina" organizada por la Comisin Andina de Juristas en Lima. Scott insiste en que la mayor parte de los gastos en materia de drogas son efectuados por los 50 gobiernos estatales y los 45000 gobiernos locales.

66[17]La

Corte Suprema de Justica de Estados Unidos, en una votacin disputada, acept que a quienes posean

ms de 650 gramos -menos de un kilo- de cocana se les poda imponer cadena perpetua, sin posibilidad de una eventual libertad bajo palabra. Para la Corte, esto no constitua un castigo cruel y desusado, porque el narcotrfico es considerado una grave amenaza a la sociedad. (Espectador, Bogot, junio 28 de 1991, p 10A)

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