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Taxatividad, reserva de ley y clusulas de lesividad en las normas penales en blanco Consideraciones al hilo de la STC 101/2012, de 8 de mayo Consideraciones al hilo de la STC 101/2012, de 8 de mayo
Rafael ALCCER GUIRAO Profesor titular de Derecho Penal (URJC) Diario La Ley, N 7922, Seccin Tribuna, , Editorial LA LEY
LA LEY 8329/2012

La STC 101/2012 declara inconstitucional y anula el delito de caza y pesca recogido en el art. 335 del Cdigo Penal, en su versin anterior a la reforma de 2003. Ms all del hecho de que sea la primera vez que el Tribunal Constitucional expulsa del Cdigo Penal un precepto por vulneracin del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), la Sentencia plantea algunos aspectos interesantes sobre las llamadas leyes penales en blanco y sus exigencias de constitucionalidad.

Jurisprudencia comentada Sentencia 101/2012 del TC, Sala Pleno, 8 May. (Rec. 4246/2001)

I. INTRODUCCIN

La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 101/2012, de 8 de mayo (Ponente: Pascual Sala Snchez), que declara inconstitucional el artculo que regula el delito de caza y pesca no autorizada ( art. 335 del Cdigo Penal [CP] en la versin anterior a la reforma de 2003) ha marcado un hito en el control de constitucionalidad de las leyes penales y, en particular, el ejercido desde el plano del derecho a la legalidad penal. Constituye, en este sentido, la segunda ocasin en que el TC declara la nulidad de un precepto del CP tras la STC 235/2007, que declar inconstitucional, por vulnerar la libertad de expresin, la modalidad tpica de negacin del genocidio prevista en el art. 607 CP; y la primera en que la declaracin de inconstitucionalidad se ha basado en la lesin del derecho a la legalidad penal; mbito en el que el TC ha sido particularmente deferente con la labor del legislador. El inters que el carcter indito de dicha sentencia conlleva queda algo oscurecido por la ausencia de relevancia prctica de su pronunciamiento, en tanto en cuanto el precepto que enjuicia y anula fue derogado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modific su regulacin por otra prima facie ms respetuosa del derecho fundamental. En cualquier caso, la decisin del TC plantea algunas cuestiones de inters, que quiero explorar a continuacin.

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II. EL CONTENIDO DE LA STC 101/2012

En julio de 2001, el Juzgado nm. 6 de Granada elev cuestin de inconstitucionalidad respecto del art. 335 CP, cuyo tenor literal (antes de la reforma de la LO 15/2003) era el siguiente: El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artculo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas especficas en la materia, ser castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses. En su Auto de planteamiento, argumentaba el rgano judicial, de una parte, que el precepto poda conculcar el principio de seguridad jurdica ( art. 9.3 CP) y el derecho a la legalidad penal (art. 25.1), por estar ante una norma penal en blanco que no contiene el ncleo esencial de la prohibicin; de otra, que la anmala frmula de remisin normativa empleada por el legislador, considerando delictiva toda conducta que no se halle expresamente autorizada aun sin estar expresamente prohibida, quiebra las mnimas exigencias de certeza y crea un amplsimo margen de inseguridad jurdica que no puede ser paliado por va interpretativa. El TC acoge cada uno de los planteamientos del rgano cuestionante. Comienza por afirmar la estructura de norma penal en blanco que caracteriza al precepto, por cuanto la definicin de la conducta tpica incorpora un elemento normativo (la caza o pesca de especies no autorizadas expresamente) cuyo significado, en lo que ahora exclusivamente nos importa, slo puede precisarse acudiendo a las normas especficas que determinan cules son las especies cinegticas autorizadas de modo expreso (FJ 4), y a exponer los requisitos que el derecho a la legalidad impone a tal tcnica legislativa (y que despus expondr con mayor concrecin): a) que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; b) que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin; y c), sea satisfecha la exigencia de certeza; esto es, que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada (FJ 3). A partir de las citadas premisas normativas, la declaracin de inconstitucionalidad por vulneracin del art. 25.1 CE se funda en que, si bien cumple el primero de los requisitos, no satisface ni la necesidad de que el precepto contenga el ncleo de la prohibicin ni la exigencia de certeza:
a) No contiene el ncleo de la prohibicin toda vez que remite ntegramente y sin ninguna precisin aadida la determinacin de las especies no expresamente autorizadas a las normas especficas en materia de caza, de modo que es el Gobierno, a travs de normas reglamentarias (...), el que en forma por completo independiente y no subordinada a la ley termina en rigor por definir libremente la conducta tpica. Este argumento aparece reforzado con dos ideas adicionales. La primera es que esa libertad de configuracin de lo prohibido es manifiesta y completa, puesto que, a diferencia de otros delitos relativos a la proteccin de la flora y la fauna, el cuestionado no contiene tampoco ninguna exigencia especfica de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido (la fauna silvestre) que sirva para precisar el ncleo esencial de la prohibicin penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica (cazar o pescar), las que por ese motivo merecen reproche penal. La segunda es que, dada la frmula tpica empleada, que declara todo acto de caza o pesca

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prohibido salvo autorizacin administrativa, con el citado art. 335 CP en la mano, basta simplemente con que la Administracin guarde silencio y no se pronuncie sobre la caza o no de una determinada especie animal para que su captura o muerte pase a integrar el tipo penal que consideramos (FJ 5). b) Y no satisface la exigencia de certeza toda vez que el citado precepto penal, incluso una vez integrado con las normas extrapenales o reglamentarias especficas a que se remite, no permite identificar con la necesaria y suficiente precisin la conducta delictiva que tipifica. Ello por cuanto la tipificacin como delictivas de todas las conductas de caza que no estn expresamente autorizadas, aunque no estn tampoco expresamente prohibidas, crea un amplsimo espacio de inseguridad jurdica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza (FJ 6).

III. LA GARANTA DE TAXATIVIDAD EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y LAS LEYES PENALES EN BLANCO 1. La deferencia hacia el legislador y los lmites de control del TC

Si bien el derecho a la legalidad plasmado en el art. 25.1 CE tiene un contenido ms amplio (1) , a los efectos que interesa destacar aqu es importante comenzar por resear la diferencia existente entre las garantas de taxatividad y tipicidad. La garanta de taxatividad (2) o de lex certa exige que la conducta prohibida sea definida en la ley con la mayor concrecin posible; es, por tanto, un mandato dirigido al legislador, cuyo enjuiciamiento se proyecta sobre la ley misma. Por su parte, la garanta de tipicidad o de lex stricta exige que la aplicacin de la ley se someta al sentido gramatical y axiolgico del precepto y resulte, por ello, previsible para sus destinatarios, siendo por tanto un mandato dirigido a los tribunales (3) . En cuanto a sus formas de control constitucional, mientras la garanta de taxatividad encontrara su cauce natural de enjuiciamiento en el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad, por cuanto es la labor del legislador lo que enjuicia, la sede propia de revisin de la garanta de tipicidad sera el recurso de amparo. Esta conclusin implicara adems que, en rigor, los defectos de certeza de la ley no podran ser impugnados en la jurisdiccin ordinaria por quien ha sido condenado en aplicacin de una ley imprecisa, salvo por la va de solicitar del rgano judicial que vaya a aplicar dicha norma que plantee una cuestin de inconstitucionalidad. Con carcter general, el TC se ha venido mostrando poco exigente en su cometido de control al legislador penal, tendencia expresada no slo en las declaraciones programticas efectuadas al efecto, sino tambin en la delimitacin del contenido y alcance del derecho fundamental. As, en lo que atae a la garanta de taxatividad, el TC ha venido asumiendo expresamente un principio de deferencia hacia el legislador democrtico y, con ello, una presuncin de constitucionalidad de las normas con rango de ley, emanadas del Parlamento. As, ha venido reiterando que corresponde en exclusiva al legislador el diseo de la poltica criminal, para el que goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (4) ; del mismo modo, apelando al principio de conservacin de ley, ha partido de que, a la hora de analizar la posible inconstitucionalidad de un precepto legal, la primera tarea del Tribunal radica en explorar las posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, por si hubiera alguna que permitiera salvar la primaca de la Constitucin (5) , pues slo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos

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preceptos cuya incompatibilidad con la Constitucin resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretacin conforme a la misma (6) .
2. Remisiones normativas, reserva de ley y taxatividad

En lo tocante a la exigencia de lex certa, el Tribunal ha afirmado que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo posible en la descripcin de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e inteligibles, en aras a garantizar la seguridad jurdica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones (7) . El grado de exigencia que establece el Tribunal Constitucional en la concrecin de lo prohibido pasa, ante todo, por asumir que la vaguedad y versatilidad semntica del lenguaje hace que los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisin absolutas (8) . Ciertamente, tampoco desconoce que una concrecin y rigor excesivo en la formulacin de las conductas podra ser contraproducente para las finalidades de proteccin de bienes jurdicos que guan al legislador en su cometido, al quedar extramuros de la descripcin tpica supuestos valorativamente iguales que los concreta y rigurosamente descritos; por ello, ha admitido que, dentro de ciertos lmites, pueda el legislador potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma a la realidad (9) . Dentro de tales parmetros, un dficit constitucionalmente relevante de la garanta de taxatividad se dara en aquellos preceptos que incluyeran formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinicin, que la efectividad dependa de una decisin prcticamente libre y arbitraria del intrprete (STC 105/1988, FJ 2). La garanta de taxatividad en la norma penal se ha trasladado por el TC a las normas penales en blanco, conjugando la misma con las exigencias inherentes al principio de reserva de ley (10) . Derivada de este ltimo es la referida a que el tipo penal incorpore el ncleo esencial de la prohibicin, mientras que la exigencia de que la norma penal en blanco exprese con suficiente concrecin el contenido de lo prohibido sera expresin de la primera garanta citada. La doctrina ha venido vinculando ambas garantas con los dos fundamentos nucleares en que descansa el principio de legalidad: la legitimidad democrtica con la reserva de ley (pues slo el Parlamento est legitimado para decidir las normas esenciales de convivencia, mxime las restrictivas de derechos), y el principio de seguridad jurdica con la exigencia de lex certa. Si bien se piensa, ambos fundamentos guardan mayor relacin que la tradicionalmente asumida por la doctrina, lo que se hace especialmente patente en las leyes penales en blanco: una ley imprecisa ampla el margen de decisin de los jueces para concretar lo prohibido, conllevando as no slo un dficit de seguridad jurdica sino tambin de legitimidad democrtica (11) . De igual modo, una ley (penal en blanco) que, remitiendo a normas reglamentarias, no contenga el ncleo de lo prohibido no slo ser contraria al principio de reserva de ley porque ser la Administracin la que determine el hecho punible, sino que conllevar una merma de seguridad jurdica al depender la configuracin del hecho punible de una labor, a veces compleja, de integracin entre la norma penal y las reglamentarias. La directa implicacin entre la certeza y la reserva de ley en el mbito de las leyes penales es puesta de manifiesto, por ejemplo, por Lascuran cuando menciona las sospechas que la tcnica remisiva despierta desde la ptica del principio de legalidad: una de ellas es la sospecha de indeterminacin,

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porque la norma calla parte de su contenido y porque no siempre resulta fcil encontrar ese resto (12) . Y a esa misma sospecha responde la censura que el TC ha formulado a lo que denomina la remisin normativa en cadena (283/2006, de 9 de octubre, FJ 8): supuestos en los cuales la norma reglamentaria a la que, expresa o implcitamente, remite el tipo penal precisa, a su vez, del complemento de otras normas para poder concretar el contenido de lo prohibido, debiendo en ocasiones descender un escaln ms en el rango normativo. Como pone de manifiesto la STC 181/2008, de 22 de diciembre (FJ 5), en tal censura constitucional no es la propia tcnica de tipificacin del precepto penal lo que se cuestiona (es decir, no se pone en tela de juicio que la norma penal contenga el ncleo de la prohibicin), sino el resultado impreciso de la operacin de integracin normativa, dada la selva legislativa (13) en la que puede tener que adentrarse el operador jurdico para delimitar lo prohibido. Pero esa imprecisin se debe precisamente al dficit de taxatividad que en no pocas ocasiones preside la regulacin de las normas reglamentarias a que las leyes penales se remiten. El mandato de certeza establecido por el TC en el mbito de las normas penales en blanco no va referido nicamente al precepto penal, sino al producto de la integracin de la norma penal en blanco con la norma de complemento (14) . As debe entenderse la afirmacin efectuada en la STC 127/1990, de 5 de julio y reiterada despus por cuantas sentencias se han ocupado de esta materia, incluida la que ahora es objeto de este comentario, de que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada (FJ 3). Ciertamente, el tipo penal debe recoger el ncleo de la prohibicin, pero, si lo que caracteriza a la norma penal en blanco es, segn la clsica y estricta definicin de BINDING, que delega en normas de rango inferior la descripcin de parte de la conducta tpica, va de suyo que el precepto penal por s solo no definir taxativamente lo prohibido, sino que slo la conjunta lectura del mismo con la norma extrapenal aportar la informacin sobre el hecho punible en la amplitud exigida por el art. 25.1 CE. Habamos afirmado que es inherente a toda remisin normativa un cierto dficit de certeza. Pero tal dficit prima facie tal sospecha de indeterminacin no ser contrario al art. 25.1 CE si el producto de integrar la norma de complemento al precepto penal arroja un saldo suficiente de certeza. Ahora bien, la satisfaccin de tal exigencia presupone que tambin la norma de complemento deber ser (razonablemente) taxativa (15) ; y, adems, que la senda que haya de seguirse para ir de la ley penal a la extrapenal resulte cognoscible y transitable (16) .
IV. ANLISIS DE LA STC 101/2012 1. Sentido y alcance de la decisin del TC

Seguramente la Sentencia comentada no constituya un punto de inflexin en el generoso espacio de actuacin que el TC ha venido dejando al legislador penal en punto a las exigencias de reserva de ley y taxatividad. Pero cabe plantearse si los argumentos y conclusiones plasmados en la misma pueden ser extensibles a otros preceptos del Cdigo Penal. Lo determinante a estos efectos radicar en analizar si lo decisivo para afirmar la vulneracin del art. 25.1 CE se ha debido a la particularidad de que el precepto incorporara una remisin a una norma permisiva segn la cual la

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conducta est prohibida con carcter general salvo la expresa autorizacin de la Administracin, o si, en cambio, su ratio decidendi es trasladable tambin a remisiones prohibitivas, tcnica de tipificacin ms habitual. A mi juicio, esta segunda opcin resulta ms atinada como interpretacin de lo afirmado por el TC en la Sentencia objeto del presente estudio. As, por lo que atae a la exigencia de que sea la norma penal la que contenga el ncleo esencial de la prohibicin resulta indudable, en primer lugar, que la aseveracin de que es el Gobierno, a travs de normas reglamentarias (...), el que en forma por completo independiente y no subordinada a la ley termina en rigor por definir libremente la conducta tpica es predicable de toda norma penal en blanco que delegue la decisin de lo prohibido a normas de rango inferior, independientemente de si el legislador penal pone en manos del Gobierno la decisin de autorizar lo prohibido o de prohibir lo no prohibido. En ninguno de ambos casos son elementos accidentales o accesorios del tipo lo que es objeto de complemento, sino la propia delimitacin de lo contrario a Derecho (penal), mxime si se da el caso de que la norma penal no contiene tampoco ninguna exigencia especfica de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido que sirva para precisar el ncleo esencial de la prohibicin penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica, las que por ese motivo merecen reproche penal. Es cierto que otras objeciones dirigidas contra el legislador s apelan directamente a la concreta tcnica legislativa empleada, afirmando que con el citado art. 335 CP en la mano, basta simplemente con que la Administracin guarde silencio y no se pronuncie sobre la caza o no de una determinada especie animal para que su captura o muerte pase a integrar el tipo penal que consideramos o que no satisface la exigencia de certeza por cuanto la tipificacin como delictivas de todas las conductas de caza que no estn expresamente autorizadas, aunque no estn tampoco expresamente prohibidas, crea un amplsimo espacio de inseguridad jurdica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza. No obstante, si bien se mira y ms all de que resulte muy discutible afirmar que las conductas tipificadas como delito en dicho precepto no estn expresamente prohibidas, en realidad tales reproches no se refieren tanto a su indeterminacin semntica cuanto al desproporcionado mbito de prohibicin que establece el precepto con esa aparente indeterminacin. Podra decirse que la norma penal no genera incertidumbre respecto de lo prohibido o al menos no una incertidumbre intolerable desde el mandato constitucional: prohbe toda conducta de caza o pesca de especies no amenazadas. Pero este anlisis es incorrecto, porque como ya hemos afirmado el enjuiciamiento sobre la taxatividad de la norma penal en blanco debe hacerse a partir de la integracin de la norma de complemento con el tipo penal. Desde esa perspectiva, el problema de la norma es que el juicio sobre su grado de certeza depende enteramente de lo taxativa que sea la norma administrativa a que remite; si en ella consta un listado detallado y completo de las especies autorizadas, no existir problema de indeterminacin sobre lo permitido/prohibido. Pero lo mismo puede afirmarse de una norma penal con remisin en bloque a una prohibicin administrativa: su certeza depender enteramente de lo taxativo que sea el reglamento que establezca las especies que no pueden cazarse o pescarse. Dos conclusiones parciales pueden sacarse de lo acabado de afirmar. La primera es que a los efectos del mandato de certeza es indiferente si la norma penal remite a una autorizacin o a una prohibicin administrativa; siendo remisiones en bloque, en las que la norma penal carece de todo

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referente de lesividad, ello depender de lo taxativa que sea la norma administrativa que autorice o prohba. La segunda es que el hecho de que la taxatividad dependa enteramente disclpeseme por la insistencia en el nfasis de lo concreta que sea la descripcin de lo prohibido/permitido en la norma administrativa revela que el problema esencial de constitucionalidad no est en el mandato de certeza sino en que no es la norma penal sino la administrativa la que incorpora el ncleo de la prohibicin; y ello nuevamente con independencia del sentido dentico de la norma de remisin. Dicho con un ejemplo: tan taxativo (o poco taxativo) es el precepto enjuiciado por la STC 101/2012 (El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artculo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas especficas en la materia...) como el que, con la reforma operada en 2003, vino a sustituirlo (El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artculo anterior, cuando est expresamente prohibido por las normas especficas sobre su caza o pesca...); de igual modo, tanto delega a la norma extrapenal la concrecin de lo prohibido uno como otro. Por ello, en la medida en que ninguno incorpora el ncleo de la prohibicin, tan contrario al art. 25.1 CE habr de ser uno como otro, si bien por infringir el principio de reserva de ley. Desde la perspectiva de la reserva de ley, incluso podra afirmarse que la remisin a normas permisivas resulta menos distorsionador del citado principio. Si la relacin entre prohibicin y permisin se entiende como de regla a excepcin (al modo en que la doctrina mayoritaria asume la relacin ente la tipicidad y la antijuridicidad), es ms acorde a la exigencia de que sea el legislador penal quien determine el ncleo de la prohibicin la opcin de establecer una prohibicin prima facie y derivar a la administracin la concrecin de las excepciones permisivas, que la de que sea la Administracin la que determine ab initio lo contrario a Derecho. Algo as quiere decir GARCA ARN, si no lo interpreto mal, en su aseveracin de que cuando el legislador utiliza este tipo de remisiones excluye del injusto tpico (del tipo o de la antijuridicidad) aquello que la Administracin autoriza, esto es, decide no castigar lo que est autorizado administrativamente, manteniendo la coherencia del ordenamiento jurdico. En cambio, cuando se aade a la definicin legal la infraccin de una norma prohibitiva de la Administracin, el legislador incorpora aquello que la Administracin prohbe, esto es, le remite el establecimiento de parte de la materia de prohibicin (17) .
2. Reserva de ley y principio de proporcionalidad. Las clusulas tpicas de lesividad como ncleo de la prohibicin

Por lo dems, esa opcin legislativa puede responder tambin a una distinta orientacin polticocriminal (18) . Ello nos devuelve a lo que antes haba apuntado acerca de que tras la indeterminacin normativa que la Sentencia opone al precepto penal cuestionado late un reproche de desproporcin punitiva. A mi entender, lo que despierta las suspicacias del TC no es tanto la falta de definicin de lo prohibido, que puede quedar suficientemente determinado con el complemento de la norma administrativa, como el hecho de que el legislador penal opte por sentar una prohibicin genrica, que lo haga sin elementos de lesividad, que no proteja un bien jurdico esencial de la persona y que regule una actividad con un gran margen de adecuacin social. Expresado a partir del caso concreto: donde realmente parece apuntar la censura constitucional es a que la amplitud de la prohibicin pueda llevar a castigar penalmente la caza de cinco jilgueros y dos verderones.

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Lo que parece estar en juego no es, en definitiva, la garanta de taxatividad, sino el principio de proporcionalidad y la afeccin a la libertad que conlleva una norma prima facie omniprohibitiva y que protege un bien jurdico no directamente vinculado a la libertad de la persona. Ms all de si el citado principio de proporcionalidad debe o no formar parte del derecho a la legalidad (19) , debe tenerse presente que la garanta de taxatividad tiene carcter formal, en el sentido de que dice cmo ha de elaborarse la ley, pero no qu contenido debe incluir sta: el principio de taxatividad garantiza que las fronteras que separan el mbito de lo punible del mbito de lo no punible sean claras, pero no asegura que el espacio de lo punible sea reducido (...) el principio de taxatividad no se refiere a la cantidad de libertad, sino a su calidad: garantiza que la libertad individual se pueda desplegar dentro de fronteras seguras (20) . Desde los parmetros de enjuiciamiento desarrollados por el TC en relacin con las normas penales en blanco, el precepto cuestionado s planteaba un problema constitucional desde el principio de reserva de ley, puesto que remita en bloque, y sin incluir elementos de lesividad, la determinacin del ilcito a las normas extrapenales. La exigencia de que sea la norma penal, y no disposiciones reglamentarias, las que determinen el contenido de lo prohibido, se fundamenta en el principio democrtico, si bien en relacin con lo antes afirmado es relevante destacar que tal exigencia puede tener tambin implicaciones para el principio de lesividad y, con ello, para el juicio de proporcionalidad. La premisa, plasmada en el tradicionalmente reconocido carcter de ultima ratio y en la previsin del art. 25.3 CE, es que el Derecho penal debe limitarse a la prohibicin y sancin de las conductas ms graves, debiendo existir una diferencia cuantitativa, en trminos de lesividad, con los ilcitos administrativos. Por tal razn, cuando el legislador penal opta por una remisin en bloque a normas reglamentarias, y permite con ello que sea la Administracin la que determine la ilicitud penal de la conducta, no existir diferencia alguna de lesividad entre el ilcito penal y el administrativo, por lo que no slo quedar infringido el principio formal de reserva de ley sino que tambin podr verse afectado el principio material de proporcionalidad (sobre todo en los casos que se fije una pena privativa de libertad art. 25.3 CE). Un ejemplo de la relacin existente entre ambos principios lo encontramos en la STC 24/2004, de 24 de febrero, que declar contrario al art. 25.1 CE el precepto que castiga la tenencia de armas prohibidas (563 CP), si bien, en lugar de anularlo, opt por otorgarle una interpretacin conforme a la Constitucin (21) . En primer lugar, concluye en dicha decisin el TC que la integracin de la norma penal no poda obtenerse a partir de un entramado de remisiones que primero pasara por un Real Decreto y despus a una Orden ministerial, puesto que en tales casos equivalentes a las remisiones en cadena de que hablaba la STC 283/2006 la garanta de certeza se diluira en exceso. Sentado lo anterior, entra resolver la cuestin nuclear, relativa a si la norma penal define el ncleo esencial de la prohibicin, y la enfoca desde los dos parmetros antes citados: primero, la norma resultante de tal interpretacin del precepto sera inconstitucional, en primer lugar, porque no podra afirmarse que fuera el legislador a travs del instrumento de la ley penal quien definiera el ncleo esencial de la conducta prohibida, remitindose a la regulacin extrapenal para completar o integrar de forma instrumental un precepto penal abierto, sino que se hara posible que fuera el Gobierno, a travs de un Reglamento, quien, de forma independiente y no subordinada a la ley, definiera por completo y con total libertad el tipo, vulnerndose as la garanta esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1 CE. Segundo: dado que (...) no es posible apreciar ningn elemento diferencial entre el ilcito penal y el administrativo, que justifique la intervencin del

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Derecho penal y la imposicin de una pena privativa de libertad, se planteara tambin un problema de proporcionalidad de la reaccin penal, que afectara tanto al derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE) como al principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE), en cuanto comprensivo de la prohibicin constitucional de penas desproporcionadas (FJ 5). La citada Sentencia concluye que cabe una opcin exegtica del precepto conforme a la Constitucin, por lo que, de acuerdo al principio de conservacin de ley, procede no anular el precepto, sino dotarle de una interpretacin constitucional, que habr de partir de que el precepto cuestionado no consagra una remisin ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de sta, sino que el mbito de la tipicidad penal es distinto y ms estrecho que el de las prohibiciones administrativas; ms ampliamente: la prohibicin penal de tener armas no puede suponer la creacin de un ilcito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibicin administrativa, sino que ha de atender a la proteccin de un bien jurdico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente sealamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y adems, la delimitacin del mbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infraccin penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa proteccin, por lo que, en virtud del carcter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sancin penal, slo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas ms graves e intolerables, debiendo acudirse en los dems supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sancin penal resultara innecesario y desproporcionado (FJ 7). La interpretacin conforme fijada por la STC 24/2004 consistir precisamente en incorporar al precepto un referente material de lesividad, consistente en la exigencia de que las armas posean una especial potencialidad lesiva y (...) que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervencin del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador. Con la incorporacin de tal criterio de lesividad, queda salvaguardado el derecho a la legalidad tanto desde el plano del principio de proporcionalidad como desde la exigencia de reserva de ley. Lo afirmado me permite formular una conclusin adicional, derivada de la lectura conjunta de las SSTC 101/2012 y 24/2004. Atae esta al significado que deba dotarse a la expresin ncleo esencial de la prohibicin. Como ya se ha puesto de manifiesto, tal exigencia no guarda relacin tanto con la garanta de certeza puesto que la misma presupone la lectura conjunta con la norma de remisin, que puede ser perfectamente taxativa como con la de reserva de ley; pues bien, si el fundamento de tal reserva absoluta de ley penal radica en que la (gravedad de la) sancin penal se justifica, a su vez, en la importancia de los bienes jurdicos protegidos y en la intensidad de sus formas de ataque, una forma idnea de fijar el ncleo esencial de la prohibicin radicar en la inclusin expresa de referentes de lesividad. Ciertamente, esto no es aplicable con carcter general a las normas penales en blanco, sino que depender de la tcnica de tipificacin empleada y del mbito de organizacin social que se regule. As, habr casos en que, pese a una generosa remisin a normas extrapenales para determinar lo prohibido, la lesividad de la conducta podr afirmarse ya prima facie tanto cualitativa como cuantitativamente sin necesidad de especificaciones o concreciones tpicas a los efectos de su diferenciacin con el Derecho administrativo sancionador

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(as, por ejemplo, el delito de aborto del art. 145 el que produzca el aborto de la mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley...) (22) . Pero hay un buen nmero de preceptos penales que remiten a normas administrativas y cuya diferenciacin con el equivalente ilcito administrativo slo viene dada por una especificacin del grado o clase de lesividad, dado que la conducta descrita se presenta desde el esquema axiolgico del ius puniendi como valorativamente neutra. Pues bien, en la lnea de lo planteado por la STC 24/2004, considero que tal inclusin de clusulas de lesividad no slo permitir despejar dudas derivadas del principio de proporcionalidad, sino que, adems, puede entenderse como una forma de incorporar el ncleo esencial de la prohibicin, en la medida en que de ese modo es el legislador penal, y no la Administracin, el que determinar el contenido esencial de desvalor de la conducta prohibida bajo pena. As puede interpretarse la alusin que efecta la STC 101/2012 a que el precepto cuestionado no contiene tampoco ninguna exigencia especfica de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido (la fauna silvestre) que sirva para precisar el ncleo esencial de la prohibicin penal y cualificar de este modo, entre las acciones abstractas que identifica (cazar o pescar), las que por ese motivo merecen reproche penal. En una lectura a contrario, podra entenderse entonces que, en preceptos con estructura semejante al enjuiciado, la inclusin de clusulas en las que s se incorpore una exigencia de lesividad permitir considerar satisfecho el requisito que impone la reserva de ley penal. As acontecera, por ejemplo, con el art. 333 CP, que castiga a quien introdujera o liberara especies de flora o fauna no autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna. Si el legislador hubiera omitido toda mencin al perjuicio para el equilibrio biolgico, estaramos ante un precepto que, como el enjuiciado por la STC 101/2012, incumplira el mandato de reserva de ley por dejar enteramente en manos de la Administracin si es el caso la determinacin de lo prohibido; su inclusin, en cambio, permitira salvar ese obstculo constitucional (y quiz tambin el derivado del principio de proporcionalidad). Lo mismo puede afirmarse de los tipos recogidos en los arts. 361 y 362.1. CP, si no incluyeran la exigencia de que con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas o, en fin, al precepto que regula el delito contra el medio ambiente ( art. 325 CP), si no fuera porque incluye, como elemento tpico, un perjuicio (potencial) para el equilibrio de los sistemas naturales. En relacin con este ltimo precepto, no sobra recordar que el TC aval expresamente la compatibilidad de la regulacin del delito contra el medio ambiente presente en el CP anterior (art. 347) muy similar, en lo que nos importa, al introducido por el CP de 1995, considerando que la inclusin en el tipo tanto de las formas de actuacin como de la referencia al perjuicio potencial permita concluir que defina el ncleo esencial de la conducta prohibida, considerando que la remisin normativa efectuada con la frmula contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente se refera a una circunstancia no esencial a efectos del principio de reserva de ley (SSTC 127/1990; 62/1994, FJ 3). En definitiva, desde el estndar sentado por el TC la inclusin de tales clusulas de lesividad en delitos de la mencionada ndole vendr a satisfacer la exigencia de que sea la ley penal la que incorpore el ncleo esencial de la prohibicin. Estndar que, si bien hace honor al citado principio de deferencia otorgando un amplio margen de libertad al legislador democrtico, posee al mismo tiempo, tal y como la STC 101/2012 muestra, un razonable potencial nomofilctico (23) .

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V. BIBLIOGRAFA

ALCCER GUIRAO, R., El derecho a la legalidad penal y los lmites de actuacin del Tribunal Constitucional, en: Mir Puig, S./Queralt Jimnez, J. J., Constitucin y principios del Derecho penal: algunas bases constitucionales, Valencia, 2010, pgs. 15 y ss. DOVAL PAIS, A., Posibilidades y lmites para la formulacin de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, 1999. FERRERES COMELLA, V., El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia, Madrid, 2002. GARCA ARN, M., Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal, Estudios Penales y Criminolgicos XVI, 1992-1993, pgs. 65 y ss. GARCA RIVAS, N., El principio de determinacin del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, 1992. HUERTA TOCILDO, S., Principio de legalidad y normas sancionadoras, Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2000, pgs. 11 ss. LASCURAN SNCHEZ, J. A., Slo penas legales, precisas y previas: el derecho a la legalidad penal en la jurisprudencia constitucional, Pamplona, 2009. MESTRE DELGADO, E., Lmites constitucionales de las remisiones normativas en materia penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1998, pgs. 503 y ss.
(1)

Un completo panorama de las diferentes vertientes que el Tribunal Constitucional ha ido desgranando de la parca descripcin del derecho plasmada en el art. 25 CE puede encontrarse en el reciente trabajo de LASCURAN, Slo penas legales, precisas y previas, pgs. 19 ss.
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(2)

Adopta ese trmino, por ejemplo, FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad, pg. 22 y passim.
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(3)

La diferenciacin entre ambas manifestaciones del derecho a la legalidad penal se plasma, por ejemplo, en la STC 283/2006, de 9 de octubre.
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(4)

Entre otras muchas, SSTC 55/1996, FJ 6; 161/1997, FJ 9; 59/2008, FJ 6.

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(5)

As, la STC 59/2008, FJ 4, citando otras muchas.

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(6)

As, por ejemplo, la STC 24/2004, FJ 5, citando a su vez las SSTC 93/1984; 115/1987; 105/1988; 119/1992; o 111/1993, de 25 de marzo, FJ 8.
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(7)

STC 142/1999, FJ 3. en muy similar sentido, ya las SSTC 62/1982, FJ 7; 89/1993; o la 151/1997, FJ 3. Ms recientemente, pueden verse, por ejemplo, las SSTC 24/2004, FJ 2; 283/2006, FJ 5.
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(8)

STC 69/1989, FJ 1. Tambin la STC 137/1997, FJ 7.

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(9)

STC 137/1997, FJ 7, citando las SSTC 62/1982 y 53/1994. Sobre los riesgos de infrainclusin, cfr. FERRERES, El principio de taxatividad, pg. 34 y ss.
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(10)

A continuacin manejar un concepto estricto de ley penal en blanco, basado en la remisin a normas infralegales, puesto que es el que realmente plantea problema de ndole constitucional (cfr. por ejemplo MESTRE, ADPDP 1988, pg. 507).
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(11)

Ello ha sido enfatizado por GARCA RIVAS, El principio de determinacin, pgs. 30-32.
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(12)

LASCURAN, Slo penas legales, precisas y previas, pgs. 83-84.

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(13)

GARCA ARN, EPyC 1992, pg. 82.

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(14)

En otro sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pg. 161, nota 266.
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(15)

Consideraciones al respecto en FERRERES, El principio de taxatividad, pg. 29.

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(16)

Enfatiza esa exigencia, al hilo de la STC 283/2006, LASCURAN, Slo penas legales, precisas y previas, pg. 89.
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(17)

GARCA ARN, EPyC 1992, pg. 77. He omitido algunas cursivas presentes en el original.
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(18)

Ello es puesto de manifiesto tambin por la autora acabada de citar, pg. 77.
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(19)

Como es sabido, el TC as lo ha entendido, especialmente a partir de la STC 136/1999, caso de la mesa de HB. A mi modo de ver, no le falta razn a LASCURAN cuando manifiesta que poco tiene que ver el principio de proporcionalidad, y el tratamiento razonable de la libertad que se encuentra tras l, con la garanta de seguridad jurdica y de monopolio legislativo de las sanciones que estn tras el art. 25.1 CE (LASCURAN, Slo penas legales, cit., pgs. 24-25), mostrndose por tanto crtico con la tesis asumida por el TC. Una tesis decididamente favorable a la insercin de la proporcionalidad dentro del art. 25.1 CE mantiene HUERTA TOCILDO, Principio de legalidad, pgs. 58 y ss.
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(20)

FERRERES, El principio de taxatividad, pg. 45.

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(21)

Formulando as una sentencia interpretativa. Sobre ello, me permito remitir a ALCCER, El Derecho a la legalidad penal, pgs. 32 y ss.
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(22)

Tal precepto no constituira una norma penal en blanco en el sentido estricto aqu manejado, pero puede ser ilustrativo de lo que quiero afirmar. Por lo dems, slo intento poner de manifiesto que el aborto no es una conducta axiolgicamente neutra: no debe leerse como una toma de postura personal al respecto.
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(23)

Aunque, desde luego, de menor intensidad que el demandado por la doctrina penalista. No pocas voces doctrinales han venido han venido solicitando del TC un mayor grado de exigencia en su control al legislador penal, entendiendo que lo compatible con el art. 25.1 CE sera nicamente una

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remisin a elementos accidentales, complementarios, accesorios o marginales del delito, pero no a sus elementos esenciales (cfr. GARCA ARN, EPyC 1992, pg. 89; DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pg. 166-167; HUERTA TOCILDO, Principio de legalidad, pg. 2223). Pero el problema es que resulta muy difcil hallar un criterio que permita discriminar entre elementos tpicos esenciales y no esenciales. Tal como se ha afirmado: si la materia de prohibicin viene configurada por los elementos (de accin y de resultado) que delimitan lo punible, todos los elementos tpicos son esenciales para definirlo (GARCA ARN, EPyC 1992, pg. 89). As, en los ejemplos citados, tan esencial para afirmar la tipicidad ser la realizacin de la conducta descrita o la concurrencia del riesgo tpico como la infraccin de las respectivas disposiciones reglamentarias a que remite. Por tal razn, se postula que el concepto de ncleo esencial resulta artificioso y que tales preceptos de remisin en bloque, en los que la infraccin de reglamentos es constitutiva del ilcito penal, son inconstitucionales, por cuanto si lo que se reserva el legislador es la definicin del delito la prohibicin, no puede operarse una restriccin que distinga entre el supuesto ncleo esencial de la misma y lo que vendran a ser sus elementos accidentales, que... son igualmente imprescindibles para la punicin por puro imperativo del principio de legalidad. En otras palabras: la reserva de ley afecta a la definicin de lo prohibido, no slo de su ncleo esencial (GARCA ARN, pg. 89). De modo similar, entiende Huerta que que la terminologa adoptada por el TC y su apelacin a lo esencial no es la ms acorde a su nivel de exigencia, y que sera conveniente que revisara su actual terminologa sustituyendo la indicada exigencia por la, menos restrictiva, de que la norma penal contenga los elementos bsicos de la conducta antijurdica que integran su desvalor sustancial; no obstante, su posicin personal pasa por que el TC abandone la postura permisiva que viene manteniendo con esta clase de preceptos y que establezca la incompatibilidad con la Constitucin de todo precepto en el que la norma reglamentaria a que remite no se limite a cumplir una funcin marginal de mero complemento tcnico del tipo penal (HUERTA TOCILDO, Principio de legalidad, pg. 24-25).
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