Pratica Juridica 1

SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A
Prtica Jurdica: AO DECLARATRIA DE

INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA TRIBUTRIA
Jos Valdemar Jaschke Antonio Guilherme de Almeida Portugal
EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 04 REGIO PORTO ALEGRE RS
Recurso Especial no 2008.04.00.932-4/PR
Agravo de
Instrumento n.
Recorrente: TRANSPORTES IGAP LTDA Recorrido: UNIO FEDERAL
TRANSPORTES IGAP LTDA, j qualificada nos autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto em face de UNIO FEDERAL, autuado sob n. 2008.04.00.9324/PR, vem presena de Vossa Excelncia, por seu procurador infra firmado, irresignados com o acrdo prolatado, com fulcro no artigo 105, inc. III letras a da Constituio Federal, artigos 541 e seguintes do CPC, combinado com o artigo 255 do RISTJ, interpor o presente RECURSO ESPECIAL ao EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, requerendo digne-se Vossa Excelncia receb-lo, determinando sua remessa quela Corte, a
- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -
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fim de que dele conhecendo, d-lhe provimento nos termos das razes que seguem anexas.
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Termos em que pede deferimento. Londrina/PR, 31 de maro de 2008.
Jos Valdemar Jaschke Antonio Guilherme de A. Portugal OAB/PR 22.939 31.107 OAB/PR
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RAZES DO RECURSO ESPECIAL
Egrgio Superior Tribunal de Justia Colenda Turma Eminente Ministro Relator
Data Vnia, o venerando acrdo ora recorrido merece ser reavaliado porque seus subscritores no julgaram com o costumeiro acerto, na medida em que contrariou o comando expresso de lei federal negando-lhe vigncia.
01 DOS FATOS
Trata-se manejado TRIBUTRIA contra DE DECLARATRIA
de
recurso
de
agravo nos
de
instrumento de AO JURDICA
deciso
exarada
autos RELAO
INEXISTNCIA
DE
promovida perante a 01 Vara Federal Cvel de
Londrina PR, autuada sob n. 2007.70.01.7072-0/PR cuja deciso do Egrgio Tribunal a quo converteu o agravo de instrumento em agravo retido com fulcro nos artigos 522 caput e artigo 527, II ambos do Cdigo de Processo Civil. Na reconhecimento demanda originria, a do direito ao Recorrente pretende o do PIS e da
recolhimento
COFINS sem a incluso do valor recolhido a ttulo de ICMS em suas bases de clculos, com a
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condenao da Unio Federal devoluo mediante restituio/compensao das quantias indevidamente pagas a tal ttulo nos ltimos 10 anos. Na inicial, a Recorrente formulou pedido de antecipao de tutela com base no artigo 273, I do CPC nos seguintes termos:
seja concedida liminar inaudita altera parte no sentido excluso da de que seja autorizada a diferena apurada de ICMS das
parcelas vincendas a partir desta data ttulo da contribuio ao PIS e da COFINS, suspendendo a exigibilidade tributria nos termos do art. 151, diferena apurada inciso II do Cdigo Tributrio Nacional, assim como autorizar o depsito judicial da at o final julgamento processual; Seja concedida liminar inaudita altera parte para SUSPENDER A EXIGIBILIDADE dos crditos a ttulo de CONFINS e PIS referentes ao perodo controvertido da presente demanda, ou seja, outubro de 1997 at a data da concesso da liminar requerida no tpico anterior, ou, SUCESSIVAMENTE que seja concedida a liminar com a autorizao judicial para o PARCELAMENTO junto nos termos da lei, Receita e o Federal da depsito do valor parte incontroversa deste crdito, controverso. do presente remdio
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O MM Juiz negou a antecipao de tutela requerida sob o seguinte fundamento:
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1. Com as peties das fls. 199 e 204 e os documentos que as reputo cumpridosos acompanham causa em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), considerando a indicao desse montante pela parte autora a ttulo de benefcio patrimonial pretendido. 2. Unio, com Trata-se pedido o suas da de de ao ordinria da tutela, ao a
despachos das fls. 197 e 201, fixando o valor da
ajuizada por Transportes Igap Ltda. em face da antecipao do clculo, das objetivando ICMS em condenao reconhecimento bases R de direito com
recolhimento do PIS e da COFINS sem a incluso do devoluo mediante quantias
restituio/compensao 10 (dez) anos.
indevidamente recolhidas a tal ttulo, nos ltimos
Alega que, nos termos do artigo 195, inciso I, da CF/88, a base de clculo das exaes consiste na receita ou faturamento, sendo que, no seu entender, a parcela relativa ao ICMS no configura receita/faturamento para efeitos tributrios. 3. Em juzo de cognio sumria, no antevejo a indispensvel plausibilidade jurdica da tese exposta pela Autora, autorizar a
- Revista do Cursoantecipatria postulada. 2 de Direito - Ano II- 2007 - N.?
suficiente
para tutela
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concesso da
Com efeito, o
E. STJ j pacificou
seu entendimento sobre a matria aqui ventilada pela Requerente,
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no sentido de que "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de clculo do PIS" (Smula n 68) e de que "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do FINSOCIAL" (Smula n 94), antecessor da atual contribuio. Ressalte-se que a Lei n 9.718/98 no excluiu o ICMS da base de clculo da exao, exceto nos casos em que o imposto estadual cobrado pelo contribuinte na condio de substituto (artigo 3, 2, inciso I da Lei n 9.718/98), o que no representa o caso aqui analisado. A jurisprudncia do TRF da 4 Regio segue no mesmo sentido, conforme abaixo transcrito: tributrio
TRIBUTRIO. PIS . BASE DE CLCULO. INCLUSO DOS VALORES DEVIDOS GUISA DO ICM. Tudo quanto entra na empresa a ttulo de preo pela venda de mercadorias receita dela, no tendo qualquer relevncia, em termos jurdicos, a parte que vai ser destinada ao pagamento de tributos. Conseqentemente, os valores devidos conta do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias integram a base de clculo das contribuies para o PIS. (AC 94.04016357/RS, 1 Desembargador Federal Gilson Dipp, j. 30/10/96, p. 83.02 7)
Turma, Relator em 17/09/96, DJU de
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TRIBUTRIO. COFINS . LCP CLCULO. ICMS. INCLUSO.
70/91.
BASE
DE
Caso de aplicao das Sm. 21/TRF4Reg. e Sm. 94/STJ.
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(AC n 94.0427452-6/RS - 2 T., Rel. Juiz Jardim de Camargo, DJU de 18/06/1997, p. 45434). COFINS. INCLUSO DO ICMS NA BASE DE CLCULO. O ICMS, como parcela componente do preo da mercadoria, faz parte do faturamento e, portanto, integra a base de clculo da COFINS . Apelao improvida. (AC n 97.0015027-0/PR - 1 T., Rel. Juiz Volkmer de Castilho, DJU de 25/06/1997, p. 48407).
No se ignora que a questo est sendo objeto de anlise Federal pelo no Supremo RE concluso tese defendida que de o Ocorre pedido n Tribunal
240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, est prevalecendo favorvel pela presente data,
demandante. em razo de
julgamento em referncia no foi concludo at a vista, havendo, em tese, a possibilidade razo pela qual este juzo, permanece alinhado ao ao de resultado por ora,
final diverso pela modificao de votos j proferidos, menos antigo entendimento
jurisprudencial acerca da matria em exame. 4. Ante o exposto, indefiro o
pedido de antecipao da tutela. 5. Cite-se, observadas as advertncias legais. 6. Aps, manifeste-se a parte autora
- Revista do Cursosobre a contestao,- no prazo de 10 (dez) dias. de Direito - Ano II- 2007 N.? 2 -
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7.
Por
derradeiro, versando a
lide exclusivamente sobre matria de direito, registrem-se para sentena.
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8. Intimemse. Londrina, 18 de dezembro de 2007. Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni Juiz Federal
Dessa deciso, a Recorrente interps o presente recurso de agravo de instrumento postulando o efeito ativo nos mesmos termos postulados na inicial mas cujo relator negou seguimento e o converteu em agravo retido nos seguintes termos:
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipao de tutela, contra deciso que indeferiu liminar, em ao ordinria, assim vazada (fl. 39):
" (...) 2. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Transportes Igap Ltda. em face da Unio, com o suas da pedido de antecipao da tutela, do clculo, das direito com ao a objetivando ICMS em condenao reconhecimento bases R de
recolhimento do PIS e da COFINS sem a incluso do devoluo mediante quantias
restituio/compensao 10 (dez) anos.
indevidamente recolhidas a tal ttulo, nos ltimos
Alega que, nos termos do artigo 195, inciso I, da

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CF/88, a base de clculo das exaes consiste na receita ou
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faturamento, sendo que, no seu entender, a parcela relativa ao ICMS no configura receita/faturamento efeitos tributrios. 3. Em juzo de cognio sumria, no antevejo a indispensvel plausibilidade jurdica da tese exposta pela Autora, autorizar a antecipatria postulada. Com efeito, o E. STJ j pacificou suficiente para tutela concesso da para
seu entendimento sobre a matria aqui ventilada pela Requerente, no sentido de que "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de clculo do PIS" (Smula n 68) e de que "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do FINSOCIAL" (Smula n 94), antecessor da atual contribuio. Ressalte-se que a Lei n 9.718/98 no excluiu o ICMS da base de clculo da exao, exceto nos casos em que o imposto estadual cobrado pelo contribuinte na condio de substituto (artigo 3, 2, inciso I da Lei n 9.718/98), o que no representa o caso aqui analisado. A jurisprudncia do TRF da 4 Regio segue no mesmo sentido, conforme abaixo transcrito: TRIBUTRIO. PIS . BASE DE tributrio
CLCULO. INCLUSO DOS VALORES DEVIDOS GUISA DO ICM. Tudo quanto entra na empresa a ttulo de preo pela venda de mercadorias receita dela, no tendo qualquer relevncia, em termos jurdicos,
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a parte que vai ser destinada
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ao pagamento os valores devidos base (AC de de tributos. do Conseqentemente, sobre operaes o PIS.
conta clculo
imposto
relativas circulao de mercadorias integram a das contribuies 1 para 94.04016357/RS, Turma, Relator
Desembargador Federal Gilson Dipp, j. em 17/09/96, DJU de 30/10/96, p. 83.027) TRIBUTRIO. COFINS . LCP 70/91.
BASE DE CLCULO. ICMS. INCLUSO.
Caso 21/TRF4Reg.
de
aplicao
das
Sm.
e Sm. 94/STJ. (AC n 94.0427452-
6/RS - 2 T., Rel. Juiz Jardim de Camargo, DJU de 18/06/1997, p. 45434). COFINS. BASE DE CLCULO. O ICMS, como parcela componente do preo da mercadoria, faz parte do faturamento e, portanto, integra a base de clculo da COFINS . Apelao improvida. (AC n 97.0015027-0/PR - 1 T., Rel. Juiz Volkmer de Castilho, DJU de 25/06/1997, 48407). p. No se ignora que a questo est sendo objeto de anlise Federal pelo no Supremo RE n Tribunal INCLUSO DO ICMS NA
240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, est

prevalecendo
concluso
favorvel
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tese
defendida
pela demandante.
Ocorre que o julgamento em referncia no foi concludo at a presente data, em razo de pedido de vista,
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havendo, em tese, a possibilidade de resultado final diverso pela modificao de votos j proferidos, razo pela qual este juzo, alinhado ao ao menos por ora, permanece antigo entendimento jurisprudencial
acerca da matria em exame. 4. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipao da tutela." Alega a agravante, em sntese, a ilegalidade do entendimento adotado pela autoridade fiscal que determina a incluso na base de clculo do PIS e da COFINS dos valores arrecadados a ttulo de ICMS. Lembra que a tese vertida na ao ordinria foi encampada pelo STF no julgamento do RE n 240.785/MG, o que reconhecido na deciso hostilizada. Aduz que vem sofrendo graves prejuzos por conta de que a declarao de inconstitucionalidade da exao forar a ter de buscar o que indevidamente pagou na forma sempre morosa do precatrio. Requer autorizao para depositar judicialmente os valores tidos por controversos suspendendo a exigibilidade dos respectivos crditos. Nada obstante as ponderaes contidas no presente instrumento - mormente no que tange a uma suposta sujeio do agravante pesadas penalidades moratrias, alm de lhe ser negada a certido negativa de dbitos, acaso mantida a deciso agravada -, tenho que, na espcie, esta hiptese no se verifica, devendo o agravo, como conseqncia, ser processado na forma retida, nos termos da nova redao do art. 527, II, do CPC. Impende destacar que o risco de leso grave ou de difcil reparao deveser um risco concreto, devidamente comprovado por elementos nos autos, e no um risco meramente potencial, existente em qualquer processo. O risco meramente potencial ou no comprovado no justifica o processamento do recurso como agravo de instrumento, pois no tem o condo de causar agravante uma efetiva lesop. - Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -
grave ou de difcil reparao. Ainda: a circunstncia de ter de se submeter, porventura, ao regime de precatrio, em hiptese alguma consubstancia o aludido dano De mais a mais, cumpre observar que a regra atual de obrigatoriedade de converso, pelo relator, do agravo de
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instrumento em retido no caso de a deciso agravada no ser suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao (art. 522, caput, c/c art. 527, II, do CPC). Entendimento contrrio conduziria concluso de que o agravo de instrumento cabvel em todas as hipteses de apreciao de pedido de antecipao dos efeitos da tutela ou de concesso de liminar, o que no soa razovel nem se concilia com o esprito da alterao legislativa. Assim, nos casos em que se discute antecipao dos efeitos da tutela deve ser demonstrada situao excepcional, a ser aferida pelo Relator, de modo a justificar a admisso do agravo de instrumento. Estando ausente a referida prova de situao excepcional, pressupe-se a inexistncia de perigo de leso grave ou de difcil reparao necessrio para o processamento do presente recurso como agravo de instrumento. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 522, caput, e 527, II, do CPC, converto o presente agravo de instrumento em retido e determino seja apensado aos autos principais. Intimem-se. Oportunamente, d-se baixa na distribuio e remetam-se os autos ao juzo a quo. Publique-se. Porto Alegre, 17 de janeiro de 2008. Des. Federal OTVIO ROBERTO PAMPLONA Relator
Contra esta deciso foram interpostos embargos de declarao com o objetivo de prequestionamento, os quais foram rejeitados sob o seguinte fundamento:
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A agravante, inconformada com a deciso monocrtica que converteu o seu agravo de instrumento em agravo retido, ope embargos de declarao. Aduz que a deciso contm omisses, e requer sejam esclarecidos os fundamentos que motivaram o indeferimento da antecipao de tutela, na forma do art. 273 do CPC.
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Tenho, no entanto, que a deciso embargada no contm qualquer omisso, contrariedade ou obscuridade, a justificar o acolhimento dos declaratrios. Transcrevo a parte da deciso em que apreciada a inexistncia do periculum in mora, e, por isso, determinada a reteno do instrumento, in verbis: "Nada obstante as ponderaes contidas no presente instrumento mormente no que tange a uma suposta sujeio do agravante pesadas penalidades moratrias, alm de lhe ser negada a certido negativa de dbitos, acaso mantida a deciso agravada -, tenho que, na espcie, esta hiptese no se verifica, devendo o agravo, como conseqncia, ser processado na forma retida, nos termos da nova redao do art. 527, II, do CPC. Impende destacar que o risco de leso grave ou de difcil reparaodeve ser um risco concreto, devidamente comprovado por elementos nos autos, e no um risco meramente potencial, existente em qualquer processo. O risco meramente potencial ou no comprovado no justifica o processamento do recurso como agravo de instrumento, pois no tem o condo de causar agravante uma efetiva leso grave ou de difcil reparao. Ainda: a circunstncia de ter de se submeter, porventura, ao regime de precatrio, em hiptese alguma consubstancia o aludido dano De mais a mais, cumpre observar que a regra atual de obrigatoriedade de converso, pelo relator, do agravo de instrumento em retido no caso de a deciso agravada no ser suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao (art. 522, caput, c/c art. 527, II, do CPC). Entendimento contrrio conduziria concluso de que o agravo de instrumento cabvel em todas as hipteses de apreciao de pedido de antecipao dos efeitos da tutela ou de concesso
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de liminar, o que no soa razovel nem se concilia com o esprito da alterao legislativa. Assim, nos casos em que se discute antecipao dos efeitos da tutela deve ser demonstrada situao excepcional, a ser aferida pelo Relator, de modo a
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justificar a admisso do agravo de instrumento. Estando ausente a referida prova de situao excepcional, pressupe- se a inexistncia de perigo de leso grave ou de difcil reparao necessrio para o processamento do presente recurso como agravo de instrumento. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 522, caput, e 527, II, do CPC, converto o presente agravo de instrumento em retido e determino seja apensado aos autos principais."
Como se v, a deciso embargada est devidamente motivada, apresentando as razes pelas quais o agravo deveria ser convertido em retido. O que se observa, em verdade, que a parte embargante pretende rediscutir os fundamentos da deciso, o que vedado na via estreita dos embargos de declarao. Nesse sentido j decidiu o Egrgio STJ:
incabvel, nos embargos declaratrios, rever a deciso anterior, reexaminando ponto sobre o qual j houve pronunciamento, com inverso, em conseqncia, do resultado final. Nesse caso, h alterao substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC. (RSTJ 30/412)
Estando, assim, devidamente fundamentada a deciso que converteu o agravo em retido, afastando, no caso concreto, a hiptese de a deciso agravada vir a ocasionar dano irreversvel embargante, no merece acolhimento os aclaratrios.
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Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao. Porto Alegre, 14 de maro de 2008. Des. Federal OTVIO ROBERTO PAMPLONA
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Relato r
Todavia, no obstante o
entendimento dos a deciso hostilizada
nobres julgadores,
negou vigncia aos artigos 273, I do Cdigo de Processo Civil. Assim, no resta alternativa ao recorrente seno a interposio do presente recurso especial, com fulcro no artigo 105, III, a da Constituio Federal, artigos 541 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, combinado Regimento Interno do remediar o lapso inadmissvel. com o artigo 255 do RISTJ Superior Tribunal de Justia, objetivando
02 DA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 535, I E II DO CPC.
Primeiramente, cumpre destacar que o acrdo da 2 Turma do Egrgio Tribunal de Regional Federal da 04 Regio violou norma federal ao negar vigncia ao artigo 535, I e II do CPC, confira. Note-se, que os embargos de declarao foram opostos Civil. No obstante, sobre sejam; a presena a leso no permaneceu manejado pendente pela a questo dos com a finalidade especfica de prequestionamento do art. 273, I, do Cdigo de Processo
recurso ou de
Recorrida
requisitos previstos no debatido artigo 273, I do CPC; quais grave difcil reparao na qual est
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sujeita a Recorrente em caso de ser mantida a deciso ento

agravada.
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Veja que, em declarao foram sntese, os embargos de
opostos requerendo justamente que o eminente relator expusesse em seu voto as razes pelas quais entendeu inexistir os requisito do periculum in mora e fumus boni juirs para a concesso da antecipao de tutela pretendia. A deciso limitou-se a afirmar que no esto presentes tais requisitos, mas no exps o porque. Na deciso pela qual rejeitou os embargos
declaratrios, fundamentou o ilustre relator:
Como se v, a deciso embargada est devidamente motivada, apresentando as razes pelas quais o agravo deveria ser convertido em retido. O que se observa, em verdade, que a parte embargante pretende rediscutir os fundamentos da deciso, o que vedado na via estreita dos embargos de declarao (... ) Estando, assim, devidamente fundamentada a deciso que converteu o agravo em retido, afastando, no caso concreto, a hiptese de a deciso agravada vir a ocasionar dano irreversvel embargante, no merece acolhimento os aclaratrios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao.
Contudo, no obstante o contido acima, jamais a Recorrente pretendeu modificar o julgado. Sua razes pretenso era to somente conhecer as
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pelas quais o Ilustre relator no entendeu presentes os
requisitos de admissibilidade do recurso vez que, no acrdo limitouse a mencionar que os requisitos esto
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presentes, mesmo tendo a Recorrente deduzido item expresso nas suas razes sustentando no que consiste o periculum in mora e o fumus boni juirs. motivos que certo que tal providncia no se trata de
preciosismo, mas sim de direito da Recorrente de conhecer os afastaram o reconhecimento de sua tese, especialmente porque vencida.
De
qualquer
sorte,
percebe-se
que, DESDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA, A RECORRENTE SE PREOCUPOU EM POR A JULGAMENTO QUESTO INDICANDO LEGAL E A
CONSITUCIONAL E
EXPRESSAMENTE
INDIVIDUALMENTE NOS PEDIDOS A NORMA QUE ENTENDE ESTAR SENDO VIOLADA FACE A NEGATIVA DE VIGNCIA. Portanto, no h como entender no prequestionada a questo visto, legal suscitada neste Recurso Especial pois, como houve a provocao da recorrente de forma expressa e
bastante clara, de sorte que NO PODE VER IMPEDIDO SEU DIREITO DE LEVAR A DISCUSSO A ESTA FESTEJADA CORTE. Assim, a inafastvel que apesar de concluso
realmente
houve malferimento
ao art. 535, incs. I e lI, do Cdigo de Processo Civil, visto que, articuladamente se pedir a anlise dos fatos e a incidncia da Lei Federal espcie, havendo a persistncia dos vcios e tangenciando o Tribunal' a quo' sobre o enfrentamento da questo.
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CP C.
03 DA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 273, I DO
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A demanda principal promovida pela recorrente versa sobre a j conhecida e debatida discusso quanto a possibilidade ou impossibilidade de os valores recolhidos a ttulo de ICMS integrarem a base de clculo da CONFIS e do PIS por conta do conceito de faturamento presente no tipo tributrio que define o fato gerador desses dois ltimos tributos. certo tambm que as razes do agravo se ser,
iniciaram ressaltando que a pretenso NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO no , como de fato jamais poderia clculo da COFINS e do PIS. A pretenso se resume CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA PRETENDIDA quando formulada a inicial. Ressalta-se, tambm, que a recorrente conhece o contedo das smulas 68 e 94 deste Egrgio STJ, porm justamente a vigncia destas smulas que se pretende questionar na demanda principal. Isto porque, o Egrgio Supremo Tribunal Federal, ao iniciar o julgamento do RE n 240.785/MG j sinalizou no sentido de acolhimento da tese defendida pelos contribuintes, o que implicaria na necessria reviso das smulas citadas. Alis, nas razes de agravo foi tambm exposta a importncia salutar da jurisprudncia em renovar-se e, a eventualmente, rever antigos posicionamentos, inclusive com diversas vezes. Assim, NO OBSTANTE AS SMULAS CITADAS AINDA ESTAREM EM VIGNCIA, E NO ESTE SE PODE CONCLUIR DE QUE A DEMANDA PRINCIPAL, AGRAVO INSTRUMENTO,
p. -
ver reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de
revogao de sumulas, o que, como demonstrado, j ocorreu por
SO CONTRRIOS A SUMULA DEVEM
E,
PORTANTO, SEREM
AUTOMATICAMENTE
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REJEITADOS, porque, repita-se O SEU OBJETO JUSTAMENTE A REVISO DESTE POSICIONAMENTO ANTERIOR. Negar parte o AO direito de rediscutir algum A
posicionamento NEGAR
PODER
JUDICRIO
NECESSRIA EVOLUAO DE SUAS DECISES.
Todavia, certo que no objeto deste recurso no est afeto a esse mrito, mas to simplesmente concesso da antecipao de tutela pleiteada na exordial, vejam:
No se pretende, nesta oportunidade, exaurir a discusso ou no, quanto dos a possibilidade, valores recolhidos a
ttulo de ICMS integrarem a base de clculo da COFINS e do PIS, porque, evidentemente, matria afeta ao mrito da demanda originria e, portanto, no objeto do presente recurso, poderia ser da A discusso ater ao pedido no de formulado sentido tampouco deciso ora atacada. neste recurso deve se
antecipao
de
tutela
de autorizar a agravante a
excluir PROVISORIAMENTE o ICMS da base de clculo da COFINS e com DEPOSITAR a diferena em lide conta vinculada ao Juzo at a soluo da controversos.
a SUSPENSO da exigibilidade dos crditos
E, adiante, exps precisamente quais os fatos e

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fundamentos
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que indicam estarem presentes os requisitos do artigo 273, I do Cdigo de Processo Civil a ensejar a concesso da antecipao de tutela, RESSALTANDO QUE TAL PROVIMENTO NO FACULDADE DO JUIZ, POIS, PRESENTES OS REQUISITOS, O DEFERIMENTO DA MEDIDA DIREITO SUBJETIVO DA PARTE E, PORTANTO, DEVER DO MAGISTRADO EM RECONHEC-LO. Assim, independente da impresso pessoal do
Magistrado e/ou sua ideologia, a anlise dos requisitos do artigo 273, I do CPC deve ser OBJETIVA e IMPARCIAL, de sorte que a deciso atenda A VONTADE DA LEI e no do julgador. De detalhadamente qualquer CADA UM sorte, DOS as razes descreveram PARA A
REQUISITOS
CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA, QUE, POR SUA PRECISO, PEDE-SE LICENA PARA REPRODUZIR: No entanto, EXATAMENTE POR NO
CONTA DA TENDNCIA
OBSERVADA
JULGAMENTO
DESTE RECURSO
QUE SE VISLUMBRAM OS REQUISITOS PARA A ANTECIPAO DE TUTELA ORA PRETENDIDA. Vejamos. A tese defendida em VEROSSIMILHANA e se verificam quando ou seja, a pela agravada RECEPCIONADA fundamento juridicamente slido
PROVA INEQUVOCA
POR SEIS dos onze ministros do STF; lastreada
a, ao menos em cogniosumria, antever PLAUSABILIDADE na pretenso. Alis, PLAUSABILIDADE justamente a
que deve motivar a concesso da

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antecipao de tutela. Diz melhor a respeito do tema, Jlio Ricardo de Paula Amaral, in Tutela Antecipatria, ed. Saraiva, 2001:
p. -
"Pelo contrrio, a locuo prova inequvoca no pode ser entendida de forma rigorosa e absoluta, sob pena de a tutela antecipatria no ser concedida em hiptese alguma, tornando, assim, letra morta as disposies do art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, conforme Carreira Alvim, a prova pode como ingressar a mais no de processo como a inequvoca e ser tida, depois instruo, encerrada
equvoca
e imprestvel uma
delas. Torna-se impossvel, porm, para o juiz, em determinada fase processual, qualificar prova como inequvoca, pois somente ter condies de consider-la assim, ao proferir a sentena, aps a regular e completa instruo do feito, juzo definitivo e exauriente de jurisdicional. Apoiando-se CALAMANDREI, ZAVASCKI ensina que: O sempre ser que relativa, a lei no exige no -, , que na lio de ao seu emitir ofcio
o jurista gacho TEORI ALBINO
certamente, prova de
verdade
absoluta
mesmo quando concluda a
instruo -, mas uma prova robusta, que, embora no mbito de cognio sumria, aproxime, em segura medida, o juzo de probabilidade do juzo de verdade. Em excelente interpretao do dispositivo legal, encontrando um equilbrio entre o binmio efetividade-certeza, ao comentar a locuo prova inequvoca , MARINONI assevera que:
A denominada
prova
inequvoca
p. -
capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao, somente pode se entendida como a prova suficiente para o surgimento
p. -
do verossmil, entendido no suficiente para a como o
declarao da existncia ou inexistncia do direito. A prova inequvoca constante do dispositivo de lei, portanto, deve ser compreendida como aquela que seja suficiente para o na juiz concluir petio que as so alegaes alegados. Nesse caso, a prova deve ser expostas inicial
passveis de corresponder realidade dos fatos
necessria para demonstrar a verossimilhana de sua alegao, j que no visa a um juzo de certeza, pois, dessa forma, a tutela antecipatria no seria uma tutela de cognio sumria, mas plena e exauriente. Presentes, portanto, os primeiros requisitos. Outro requisito exigido pelo artigo 273 do CPC, in caso, em seu inciso I, d conta da necessidade de demonstrar o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil repara o. Veja que o dispositivo no determina que haja dano; mas sim, a mera expectativa de dano j se mostra suficiente concesso da medida excepcional. Tambm, no se exige que o dano seja IRREPARVEL, mas ao menos que seja de DIFCIL REPARAO, ou seja, pode at ser passvel de correo, mas o percurso a ser vencido pela parte
p. -
para buscar a reparao do dano to tortuoso e incerto que motiva a medida liminar. In casu, recolher o PIS e a havendo a procedncia da
demanda principal, a agravante dever deixar de
p. -
COFINS nos moldes atuais e excluir o ICMS de sua base de clculo diante da INCONSTITUCIONALIDADE da atual legislao (art. 3, 2, I da lei 9718/98 e artigo 1, 1 da lei 10637/02). Havendo INCONSTITUCIONALIDADE ser reservado a
agravante o direito de pleitear a RESTITUIO DE TUDO O QUE PAGOU INDEVIDAMENTE desde que no atingidos pelo prazo prescricional. Todavia, demandar NOVO em que implicar a em repetio EXECUO de indbito A
PROCEDIMENTO
na medida CONTRA
FAZENDA PBLICA, o que redundar na necessria emisso de PRECATRIO para a satisfao do crdito a ser constitudo pela agravante. Ora, isso basta cristalizao exigido DANO DE DIFCIL do
REPARAO;
pois a exao a maior certamente dano sofrido pela agravante, tanto que sujeito repetio de indbito, no entanto, O PAGAMENTO DO PRECATRIO, COMO NOTRIO, SE ARRASTAR AO LONGO DE ANOS, DCADAS, SEM QUE HAJA A BOA VONTADE DA ADMINISTRAO PBLICA EM LIQUID-LO, prejuzo. Se a agravante PAGOU EM DINHEIRO, lcito que exija a devoluo TAMBM EM DINHEIRO,
obrigando
a agravada a expedientes
como compensao; o que certamente implicar em
porque,
por vezes,
poder
ser
mais
til
p. -
pagamento em espcie, para
p. -
investimentos ou saldar eventuais dvidas, do que alongar-se por um perodo de compensao a quitao de seu crdito. Tanto dispendiosoo procedimento
de PRECATRIO, que a agravante e tantos outros contribuintes, preferem realizar o depsito judicial da parte controvertida nas aes mesmo recursos tendo indevidos que dispor desses ao fisco, exatamente fiscais,
porque, ao final da demanda, poder levantar por simples alvar TODO o valor depositado, ao passo que, no havendo o depsito judicial e pagando ao fisco o indbito, dever se submeter ao humilhante processo de precatrio para reaver o que lhe foi indevidamente subtrado.
Est, pois, evidenciado o RISCO DE DANO DE DIFCIL REPARAO.
Ressalta-se estar presente tambm a REVERSIBILIDADE da medida de antecipao de tutela; pois, como tambm requerido, a agravante se dispe a depositar que, ao o valor final, das caso diferenas haja a controvertidas
improcedncia da demanda, poder ser revertida em renda agravada, devidamente atualizada, de sorte que NO HAVER QUALQUER PREJUZO UNIO FEDERAL seja qual for o resultado da lide.
p. -
No mesmo sentido ora pretendido pela agravante, foi liminar em recentemente deferida medida sob n.
Mandado de Segurana 2007.70.01.007147cidade de Londrina PR
autuado
4/PR em trmite perante a 03 Vara Federal da e promovida por SERCOMTEL CELULAR S.A. e SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAES, onde o objeto EXATAMENTE IDNTICO ao presente caso e cujo inteiro teor que segue anexo pede-se vnia para compor a fundamentao deste recurso.
No
restam
dvidas,
portanto,
de
que esto presentes os requisitos para a concesso da antecipao de tutela pretendida pela agravante, na forma como requerida na exordial, devendo ser reformada a r. deciso ora atacada por NEGAR VIGNCIA ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil
Ora, Senhores Julgadores, INDISCUTVEL que a concesso da antecipao de tutela da forma requerida JAMAIS PODER IMPLICAR EM INVASO DECISO DE MRITO da demanda principal, de sorte que DEVE ser deferida corrigindo a deciso ora atacada que, em sntese,
NEGA VIGNCIA AO ARTIGO 273, I DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 05 DO RECURSO CABIMENTO DO

p. -
Conforme entendimento jurisprudencial,
doutrinrio o
Recurso Especial visa tutelar a autoridade e unidade da lei federal, preservando
p. -
sua inteireza positiva na interpretao que lhe dada pelos Tribunais da Federao (MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras linhas ..., voI. llI, Saraiva, p.171). O ilustre advogado PEDRO GORDILHO, em palestra proferida em 12 de agosto de 1988, no ciclo "0 Poder Judicirio e a Nova Constituio", promovido pela Associao dos Advogados de So Paulo, discorrendo sobre o ento recm criado SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, em particular o recurso especial, salientou que: O recurso - agora com o nome de recurso especial retoma sua feio histrica e volta a ser o instrumento efetivo de preservao da unidade da jurisprudncia nacional e de reviso das decises dos Tribunais inferiores por negativa de vigncia ou contrariedade de lei federal. O recurso extraordinrio, tradicional se em sua esvaziou, feio pois sua
apreciao dependia de uma deciso imotivada, proferida em sesso secreta, sobre a relevncia da questo federal. O Superior Tribunal de Justia, ao contrrio, vai apreciar todos os recursos, independentemente da relevncia ou no da questo federal. Ora, como pode ser visto pela exposio ftica e de direito antes detalhada, evidencia-se a flagrante, incontrastvel e manifesta negativa de vigncia ao art. 535, inc. l e lI, e art. 273, I do Cdigo de Processo Civil. lmpende concluir, 'concesso maxima venia, que est presente o flagrante pressuposto ao entre constitucional o prprio evocado Eg. STJ ao para a admissibilidade que, interpretao presente Recurso Especial, pois apresenta-se outros, para fornece vergastado
p. -
divergente
casos
anlogos
nestes autos.
p. -
06 DO PEDIDO
Diante o exposto requer que seja o presente recurso CONHECIDO regular processamento seja PROVIDO e, aps o seu para DEFERIR a liminar
acima requerida, autorizando a Recorrente a excluir da base de clculo do PIS e da COFINS os valores recolhidos a ttulo de ICMS, assim como autorizar o depsito judicial das diferenas apuradas e SUSEPENDER A EXIGIBILIDADE dos crditos a tais ttulos durante todo o perodo controvertido da demanda, ou seja, de outubro de 1997 at a data da concesso da liminar, considerando que a deciso guerreada est NEGANDO VIGNCIA ao artigo 273, I do CPC.
Deferida a liminar pretendida,que seja oficiado COM URGNCIA ao juzo a quo para cumprimento imediato da deciso.
Termos em que pede deferimento. Londrina/PR, 31 de maro de 2008. Jos Valdemar Jaschke OAB/PR 22.939
Antonio Guilherme de Almeida Portugal

OAB/PR
p. -
31.107
p. -

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SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A

Prtica Jurdica: AO DECLARATRIA DE

Recurso Especial no 2008.04.00.932-4/PR

Recorrente: TRANSPORTES IGAP LTDA Recorrido: UNIO FEDERAL

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Egrgio Superior Tribunal de Justia Colenda Turma Eminente Ministro Relator

Trata-se manejado TRIBUTRIA contra DE DECLARATRIA

promovida perante a 01 Vara Federal Cvel de

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O MM Juiz negou a antecipao de tutela requerida sob o seguinte fundamento:

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despachos das fls. 197 e 201, fixando o valor da

recolhimento do PIS e da COFINS sem a incluso do devoluo mediante quantias

restituio/compensao 10 (dez) anos.

indevidamente recolhidas a tal ttulo, nos ltimos

seu entendimento sobre a matria aqui ventilada pela Requerente,

- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -

Turma, Relator em 17/09/96, DJU de

TRIBUTRIO. COFINS . LCP CLCULO. ICMS. INCLUSO.

Caso de aplicao das Sm. 21/TRF4Reg. e Sm. 94/STJ.

- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -

final diverso pela modificao de votos j proferidos, menos antigo entendimento

jurisprudencial acerca da matria em exame. 4. Ante o exposto, indefiro o

lide exclusivamente sobre matria de direito, registrem-se para sentena.

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recolhimento do PIS e da COFINS sem a incluso do devoluo mediante quantias

restituio/compensao 10 (dez) anos.

indevidamente recolhidas a tal ttulo, nos ltimos

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Alega que, nos termos do artigo 195, inciso I, da

CF/88, a base de clculo das exaes consiste na receita ou

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a parte que vai ser destinada

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BASE DE CLCULO. ICMS. INCLUSO.

e Sm. 94/STJ. (AC n 94.0427452-

240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, est

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entendimento dos a deciso hostilizada

02 DA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 535, I E II DO CPC.

sujeita a Recorrente em caso de ser mantida a deciso ento

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declaratrios, fundamentou o ilustre relator:

pelas quais o Ilustre relator no entendeu presentes os

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03 DA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 273, I DO

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ver reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de

revogao de sumulas, o que, como demonstrado, j ocorreu por

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SO CONTRRIOS A SUMULA DEVEM

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NECESSRIA EVOLUAO DE SUAS DECISES.

a SUSPENSO da exigibilidade dos crditos

E, adiante, exps precisamente quais os fatos e