Administrativo
Resumen ejecutivo
La Carrera Administrativa es definida como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que, con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. sta tiene por objeto permitir la incorporacin de personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal; excluyendo de este mbito a los servidores pblicos contratados por servicios personales, los funcionarios con cargos polticos o de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. En esa lnea, el autor presenta un interesante anlisis sobre el derecho a la Carrera Administrativa, el cual muchas veces se ve vulnerado por distintas entidades del Sector Pblico que no reconocen a sus empleados dicho derecho. Como bien seala la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento, para acceder a la misma el empleado pblico debe probar: i) haber prestado servicios por ms de 3 aos, ii) evaluacin favorable a cargo de una comisin designada por la entidad en la que labora, y iii) acreditacin de una plaza vacante; considerando a estas dos ltimas como pruebas diablicas ya que son imposibles de probar por el empleado pblico, al ser la Entidad la nica que puede acreditar tales hechos. El anlisis ralizado en el artculo bajo comentario, se basa principalmente en una crtica a los fundamentos expuestos en la Casacin N 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, la cual en opinin del autor, sienta un peligroso precedente que vulnera los derechos del empleado pblico que brinda servicios de manera permanente y continua a su Institucin, permitindole a la Administracin Pblica gozar con un personal calificado e idneo (ya que pasan por todo un Proceso de Seleccin) sin otorgarles los derechos que por su condicin merecen.
I.
Trazado de las lneas del presente estudio de jurisprudencia a modo de presentacin sobre una problemtica irrenunciable: El derecho, a ser reconocido como parte de la Carrera Pblica, del personal contratado ms all de 3 aos consecutivos. II. El ingreso a la Carrera Administrativa. Regla y excepcin. El insoslayable tema de los servidores pblicos sujetos a los servicios no personales. III. Entrando al tema de inters: El derecho reconocido a la Carrera Administrativa por demostracin de la necesidad en el servicio pblico. Hurgando en la jurisprudencia constitucional de amparo y de cumplimiento y en la de la propia Administracin contratante. IV. Los hechos materia de sustento de la Casacin N 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
V.
La demostracin de la necesidad del personal pblico se acredita con el desbaratamiento del elemento de la temporalidad de la relacin de trabajo sostenida con la Administracin. Todava ms: La Corte Suprema olvida que el contencioso administrativo incluye como pretensin el reconocimiento de un derecho y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. Obra, para el reconocimiento del derecho a ingresar a la Carrera Administrativa, la aplicacin del principio constitucional de causalidad. Nota ltima. El poder del juez del contencioso administrativo puede reconocer el derecho a ingresar a la Carrera Administrativa, si es que de buena gana, no lo hace la Administracin y as lo peticiona el justiciable al ser sta una pretensin de plena jurisdiccin.
V.
V.
un comentario de jurisprudencia. Apostillas a la Casacin N 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
I. TRAzADo DE LAS LNEAS DEL PRESENTE ESTuDIo DE juRISPRuDENCIA A MoDo DE PRESENTACIN SobRE uNA PRobLEMTICA IRRENuNCIAbLE: EL DERECho, A SER RECoNoCIDo CoMo PARTE DE LA CARRERA PbLICA, DEL PERSoNAL CoNTRATADo MS ALL DE 3 AoS CoNSECuTIvoS Para quienes nos desempeamos en la defensa libre y, dentro de ello, de cara al tema administrativo y contencioso administrativo, cada da en que se litiga y an ms cuando nuestra contraparte es la Administracin Pblica (no muy "menudo demandado, por cierto; sea por su tamao y contextura, sea por los medios que usa, desde la autotutela), nos parece sin apuro alguno, algo as como un deja v; y esto lo expresamos por las muy reconocibles y cada vez ms copiosas opciones, unas amplias por todo de contenido pro homine que favorecen al
(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per, en ejercicio de la defensa libre. Con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Colaborador en diversas revistas jurdicas del medio en materia administrativa y contencioso administrativa. Autor del libro: Los Silencios Administrativos. Rgimen Jurdico General, Nomos & Thesis, 1 edicin, Lima, 2010. Correo electrnico: sieyes10@hotmail.com.
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trabajador por encima de formalidades internas que no le tocaba conocer y otras, las muchas ciertamente, donde se apela al fro esquema de una lectura literal de las normas sin reparar en los derechos constitucionales involucrados al interior de un proceso, opciones que nos brindan los jueces al pronunciar justicia respecto de una relacin de trabajo muy singular, como es aquella de los servicios no personales, con la que se sostiene la relacin de trabajo con la Administracin como parte de su personal. Pues bien, como se viene explicando, en cuanto a los servidores pblicos contratados bajo un contrato con nomen iuris tomado prestado de nuestro Cdigo Civil, dentro de aquellas opciones a las que hacamos mencin hace un rato, el juzgador acoge profusas veces aquellas que tienden a reconocer una pura formalidad; al punto de hacer del contencioso administrativo un proceso de adorno de formalidades legislativas, an cuando la realidad en una relacin de trabajo suscitada con el Estado a travs de la Administracin- predica el no sacrificio del elemental derecho al trabajo y ms a la proscripcin de la arbitrariedad de los poderes pblicos para despedir a un servidor pblico contratado sin procedimiento administrativo previo o cuando, an ms, no se es reconocida la necesidad que de l tiene la Administracin negndosele el derecho ya reconocido pese a la cantidad de aos que viene prestando su fuerza de trabajo. El tema de la Carrera Administrativa plantea no muy menudos problemas, pese a que en la actualidad se cuenta ya con el tema del contrato administrativo de servicios, que engloba la relacin de trabajo de los servidores pblicos con una relacin de trabajo por servicios no personales ahora bajo la gida de los servicios no autnomos. Esto se evidencia con mayor nfasis cuando se ingresa al estudio de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa apoyada en el Decreto Legislativo N 276 (LBCA) y en su norma reglamentaria, el Decreto Supremo N 005-90-PCM (RLBCA), en especial al tem del ingreso a la misma como planteamiento general u ordinario y a la contraparte del mismo, graficada en la expectativa de ingreso a la Carrera Pblica de aquellos servidores pblicos contratados cuya relacin laboral con la Administracin supera ya los 3 aos consecutivos. Para aquello ateniente al tema del ingreso a la misma, esto es a la Carrera Administrativa, el parecer judicial viene ligado fuertemente a una exgesis de la LBCA y del RLBCA; sin tomar nota, repetimos, de los derechos constitucionales involucrados. Trae esto como resultado que se emitan pronunciamientos judiciales como el precisado en la Casacin N 2600-2005-La Libertad, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (CSJR) mantiene la idea del seguimiento de un procedimiento interno de contratacin a todas luces inexorable como paso previo o antecedente para que el servidor pblico contratado pueda formar parte de la Carrera Pblica, an cuan-
"El denominado contrato de servicios no personales no corresponde a ninguna categora jurdica conocida o especfica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisin legal, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfica. Esta falta de regulacin adecuada genera un vaco legal que podra dar lugar a interpretaciones que, () apliquen a estos contratos principios o criterios inadecuados()".
Ahora, no siempre la Administracin ha formalizado el ingreso a sus dependencias va un Concurso Pblico de Mritos, sino que ha recurrido a la figura de una contratacin que se deca temporal para servicios permanentes. Cabe sealar que no hay que generar confusin entre las figuras de una contratacin temporal respecto a un servicio pblico permanente. Al hacer mencin a la contratacin temporaria sta debe entenderse con relacin a un tiempo (tendr un inicio y un fin) en que se han de necesitar los servicios prestados a los entes pblicos; por lo que, siendo de tal manera, no podra ser de aplicacin el principio de causalidad entendiendo a aqul como un lmite a la contratacin temporal pues el puesto de trabajo ha de continuar inerme mientras se necesite de l, mientras la fuente que le dio origen, que le dio vida, contine existiendo. En tanto la referencia a los servicios permanentes va en directo con aquellas actividades, sea materiales o formales de la Administracin desde las cuales se pueda avizorar que los servicios a travs de la fuerza laboral que se presta en forma alguna no son ocasionales, fortuitos, accidentales o, finalmente, espordicos. No se estar ya ante lo anteriormente descrito, esto es ante servidores pblicos cuyo ingreso a la Carrera Pblica viene signado con notas de un Concurso Pblico de Mritos; sino, antes bien, ante servidores pblicos que con contrato tras contrato vienen prestando servicios a las Administraciones con un tope de ms de 3 aos consecutivos.
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Los servidores pblicos contratados: servicios no personales Exclusin parcial Los funcionarios con cargos polticos o de confianza Personal al servicio de la Administracin no comprendido en la Carrera Administrativa
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales Exclusin total Los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su forma jurdica
Debe ser rescatado que en unin de la LBCA a travs de su artculo 2, destinado a precaver legislativamente aquellos servidores que no comprendidos en la LBCA se acoge ya un rasgo protector de los servidores pblicos contratados ms all de los 3 aos. Por esto es que, conforme a la lnea de dicho artculo, no estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados. La interrogante que sigue tras una primera lectura del artculo 2 de la LBCA ser: por qu no estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados? Pues, por el hecho de prestar servicios con un derrotero temporal determinado, renovable o no, a juicio de la Administracin, con un tope de ms de 3 aos consecutivos. Porque la lnea de direccin de la LBCA era comprometer a un personal permanente y a la par cuyo vnculo se origine desde un Concurso Pblico de Mritos en funcin de las capacidades del mismo y de las necesidades que tuviera en frente la Administracin. Tan habilidosa la Administracin para incumplir las normas, ms an cuando se trata del grueso de sus trabajadores, se ide usar la excepcin, esto es el contrato de personal temporario para servicios permanentes, para cubrir el grueso de las actividades ordinarias de la Administracin. Mas: cmo se les contrataba?: pues en el rubro de gastos se les haca ingresar dentro de bienes y servicios y no a travs de personal, como era lo ms lgico. Esta actitud mostraba el tratamiento de res o cosa que se les otorgaba a dichos trabajadores. Por resultado, entonces, se gener el ingreso a la Carrera Administrativa de la LBCA y del RLBCA a travs de un acto administrativo de nombramiento como escasa y parca excepcin (cuando debera haber sido la regla) y como pauta general, asimilada al ritmo de
una frentica maquina propia de la Revolucin Industrial, la contratacin de servidores pblicos de manera temporal para labores permanentes; degenerando ello en una contratacin verdaderamente de servidores permanentes para labores de igual cuo. Fue este el feliz trmino de las aspiraciones de la LBCA y de su norma reglamentaria. Siendo as, los contratos por servicios no personales han pasado a ser la regla inexorable de la contratacin del empleo pblico, regla que pas inadvertida por todos los gobiernos nacionales, hasta que se gest un cambio de rumbo en la indolencia gubernamental de dejar de lado a dicho personal; rumbo dirigido esta vez a preocuparse por este personal contratado bajo una figura jurdica que no contaba con un precedente regulatorio y que fue advertido en el Informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica Central. Al respecto, la Comisin Multisectorial creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR y presidida por el laboralista Jaime Zavala Costa entonces Ministro de Trabajo y Promocin Social, se origin durante el Gobierno del Presidente Valentn Paniagua Corazao al haber detectado en la Administracin una serie de situaciones altamente de riesgo que no calzaban con los derechos de los trabajadores, muy a pesar de que su desempeo discurra sobre actividades permanentes sobre un tiempo de contratacin a la par permanente; esto, por la poca o an ms escasa o nula informacin manejada por el propio contratante (la Administracin) respecto a su personal sumado a la desactivacin del Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP) creado por Decreto Legislativo N 534 y desactivado en el Gobierno del ciudadano Fujimori va la Ley N 26507.
Esta Comisin Multisectorial al emitir pronunciamiento respecto a los contratos de servicios no personales y otras formas contractuales de uso frecuente en la administracin pblica tuvo a bien sustentar: La contratacin de personal para la prestacin de servicios al Estado, especialmente en las entidades cuyo rgimen laboral es el pblico, se ha venido produciendo en los ltimos aos en forma no contemplada por dicha norma, a travs de una modalidad sui generis denominada contrato de servicios no personales, habindose empleado tambin otras formas contractuales cuyo contenido no se adecua a las exigencias jurdicas, y que no contempla de manera equitativa un rgimen de derechos y beneficios. El denominado contrato de servicios no personales no corresponde a ninguna categora jurdica conocida o especfica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisin legal, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a travs de ninguna norma especfica. Esta falta de regulacin adecuada genera un vaco legal que podra dar lugar a interpretaciones que, extrapolando conceptos del derecho administrativo y del derecho laboral, apliquen a estos contratos principios o criterios inadecuados y hasta incompatibles con su naturaleza(1). Vindole as en su conjunto, podr evidenciarse que la regla invocada desde la satisfaccin del Concurso Pblico de Mritos ha quedado desplazada de manera omnipotente por un marco de contratacin pblica extremadamente flexible, sumamente daoso para el trabajador y lesivo de derechos constitucionales; adoptndose antes bien a la contratacin va servicios no personales como una manera astutamente concebida para regir elementales derechos de los servidores pblicos, ello amparndose en la no consideracin de servidores pblicos de los trabajadores contratados. III. ENTRANDo AL TEMA DE INTERS: EL DERECho RECoNoCIDo A LA CARRERA ADMINISTRATIvA PoR DEMoSTRACIN DE LA NECESIDAD EN EL SERvICIo PbLICo. huRGANDo EN LA juRISPRuDENCIA CoNSTITuCIoNAL DE AMPARo y DE CuMPLIMIENTo y EN LA DE LA PRoPIA ADMINISTRACIN CoNTRATANTE: Se ha visto el tema de la Carrera Administrativa conforme al artculo 1 de la LBCA, artculo por el que sta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que, con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica, buscando con toda precisin un personal adecuado a las necesidades de los rganos pblicos, ya que la norma especializada en la contratacin pblica se afirmaba en permitir la incorporacin de personal al servicio de la Administracin Pblica que cuente con idoneidad garantizando su permanencia en la
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institucin; a la par que asegurando su desarrollo con promocin de su realizacin personal, en el desempeo del servicio pblico. Tal regla a mrito de una lectura de la norma de la Carrera Pblica se diriga a la captacin de personal permanente con ingreso va Concurso Pblico de Mritos; si no, no sera coherente que la LBCA en su artculo 2 sustente con nfasis que no estn comprendidos en la Carrera Administrativa, entre otros, los servidores pblicos contratados, es decir aquellos cuyo ingreso al servicio pblico (no a la Carrera Pblica) se ha realizado con los contratos por servicios no personales. Sin embargo, la norma de la contratacin administrativa de personal sujeto al Derecho Pblico muy a pesar de negar, a primera vista, el derecho a acceder a un puesto de trabajo en el Sector Pblico bajo normas, tambin, de Derecho Pblico no niega la condicionalidad de acceder a la misma. Muestra de ello la remisin es al artculo 15 de la LBCA dedicado al ingreso de servidores contratados. As pues, en la perspectiva dictada por el dispositivo citado, la contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms de 3 aos consecutivos, puesto que vencido el plazo, es decir los 3 aos, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados como contrato para todos sus efectos. Conseguir verse que la misma LBCA admita una posibilidad de ingreso para estos trabajadores, an cuando por un lado, sostena su no consideracin como parte de la Carrera Pblica, posibilidad sujeta a determinados parmetros como el tiempo, la valoracin de su desempeo en el trabajo y una condicin de plaza vacante. Estos requisitos no podan ser de invocacin solitaria, sino antes bien, de invocacin copulativa; caso contrario no podra obrar el amparo del artculo 15 de la LBCA, norma cuya conexin con el RLBCA se ubicaba a travs de su artculo 40, desde el cual, el servidor contratado para laborares de naturaleza permanente puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concurs, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluacin favorable sobre su desempeo laboral, despus del primer ao de servicios ininterrumpidos; ya que al vencimiento del plazo mximo de contratacin, de 3 aos conforme a la LBCA, la incorporacin del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionar la provisin y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. Muchos abogados, buscando favorecer a sus patrocinados no llegaron a entender la conexidad inexorable e inescindible de los 3 requisitos, llegando a plantear demandas en sede constitucional, donde puramente y
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rrente viene laborando desde el ao 2003 en forma ininterrumpida, ello no puede servir de sustento para que se cambie la modalidad de contrato, mucho menos en plaza vacante y presupuestada; toda vez que la relacin contractual con el Gobierno Regional, es consecuencia de estar cubriendo plaza reservada. () a mayor abundamiento y con relacin a la Nota Informativa N 2982008-GRSM/GRPPP-AT que contiene implcitamente una evaluacin favorable- resulta necesario puntualizar que es un requisito para la procedencia del nombramiento, haciendo la salvedad que debe ser coetneo al cumplimiento de los dems requisitos previstos legalmente para el ingreso a la carrera pblica, esto es, que exista una plaza vacante y presupuestada, conforme se ha detallado en el fundamento precedente ()(4). Volviendo al tema de la prueba diablica a la que hacemos referencia en lo concerniente a la plaza vacante se hace notar el requerimiento de la misma en el parecer de la STC N 2492-2004-AC/TC, donde el accionante en va tambin de cumplimiento llega solicitando su incorporacin a la carrera administrativa, al haber trabajado en la Administracin Municipal por ms de 4 aos, en forma ininterrumpida. En la parte referida a los fundamentos se expone: 3. De acuerdo con lo sealado por el artculo 40 del Decreto Supremo N 00590-PCM, el servidor contratado puede ser incorporado a la carrera administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concurs, en caso de existir plaza vacante y evaluacin favorable sobre su desempeo laboral, despus del primer ao de servicios ininterrumpidos. Vencido el plazo mximo de contratacin, (tres aos), la incorporacin del servidor a la carrera administrativa constituye un derecho reconocido y la entidad gestionar la provisin y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. 4. Se aprecia de autos que la incorporacin del demandante como servidor pblico no aparece en forma indubitable en la invocada norma; por lo tanto, no constituye un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de los rganos de la Administracin Pblica. 5. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el ingreso en la Administracin Pblica, en la condicin de servidor de carrera, se realiza obligatoriamente mediante concurso pblico, previa evaluacin, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. En consecuencia, no se evidencia la renuencia de la deman-
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dada a cumplir alguna norma legal o acto administrativo que resulte de cumplimiento obligatorio(5). Igualmente en va de amparo constitucional, se decida a preservar el mandato copulativo de los requisitos consignados en los artculos 15 de la LBCA y 40 del RLBCA. As cabe tal sustento en la STC N 3410-2003-AA/ TC: 2. () respecto a la pretensin de que se ordene su incorporacin a la carrera administrativa, los artculos 12 al 15 del Decreto Legislativo N. 276 precisan que el servidor puede ingresar a la carrera administrativa previa evaluacin favorable, mediante concurso, y siempre que exista plaza [laboral vacante]; y que es nulo todo acto administrativo en contrario. 3. Por consiguiente, para establecer la procedencia o no de la incorporacin del demandante a la carrera administrativa, se requiere haber reunido reunir los requisitos mencionados en el fundamento precedente, lo que no se ha acreditado en el caso de autos, por lo que este Colegiado no puede estimar tal extremo de la demanda(6). Es de advertirse de todo lo extrado que, la judicatura as como la misma Administracin, ha obrado en consonancia con la comunidad prescrita en las normas referidas a la sumatoria de plaza laboral pblica vacante + evaluacin favorable al servidor pblico + cumplimiento de los ms de 3 aos ininterrumpidos; no dejando cualquier posibilidad de acceso a la Carrera Administrativa si la trada ya en mencin no se cumple, situacin profundamente irrazonable pues, curiosamente por arte de birlibirloque, siempre ha de faltar alguno de ellos. Tal exigencia, al ser buscada y leda de manera inquebrantable, ha dejado de lado el reconocimiento del aprovechamiento de la fuerza de trabajo del personal al servicio de la Administracin que hacen los cuerpos pblicos, pues quien ms que el propio trabajador para saber que, al haber venido laborando ms all de los plazos para su contratacin, conoce que su contratacin debera estar asegurada por la necesidad urgente de su capacidad intelectual o fsica en el servicio pblico. Lamentablemente el culto a la norma y al uso abusivo de las formas se pronuncia ms a favor de los requisitos de ingreso a la Carrera Pblica que a los derechos irrenunciables del trabajador. Tal parecer no solo lo tiene nuestro Tribunal Constitucional y los mismos poderes pblicos como se recaba de lo citado, sino que hace muy poco, lo ha sustentado la misma Corte Suprema (CSJR), lo cual nos lleva ante esta situacin incomprensible a plantear algunas notas a modo de comentario jurisprudencial a efectos de buscar una lectura pro homine de las normas de contratacin administrativa de personal contratado cuyo ingreso a la Carrera Administrativa por el extenso tiempo en que viene laborando para los cuerpos pbli-
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As pues, si el servidor pblico contratado viene realizando actividades permanentes ms all del tiempo a este efecto estipulado en la LBCA y su norma reglamentaria, estaremos ante un caso donde tiene que ver el principio de causalidad si es que la fuente que origin la relacin de trabajo, esto es la necesidad de contar con una persona que desempee labores no eventuales o espordicas, esto es permanente, se mantiene duradera; dado que, ir ms all de los 3 aos consecutivos otorga otro estatus jurdico al personal al servicio de la Administracin: no ser ya un contratado sino un servidor con un derecho progresivo que opera una vez llegada la superacin del tope de los ms de 3 aos. Este es otro de los puntos que abonan en pro de dejarse de exigir los requisitos de la plaza vacante y la condicionalidad presupuestaria para el personal al servicio de la Administracin. vII. NoTA LTIMA. EL PoDER DEL juEz DEL CoNTENCIoSo ADMINISTRATIvo PuEDE RECoNoCER EL DERECho A INGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIvA, SI ES quE DE buENA GANA, No Lo hACE LA ADMINISTRACIN y AS Lo PETICIoNA EL juSTICIAbLE AL SER STA uNA PRETENSIN DE PLENA juRISDICCIN El artculo 15 de la LBCA sumado al artculo 40 del RLBCA es una suerte de usucapio en beneficio del servidor pblico con ms de 3 aos consecutivos trabajando a rdenes de los cuerpos pblicos. Es un derecho progresivo (y no mecnico o automtico) que comienza a expandirse, esto es a hacer eficaces sus efectos, una vez que el servidor pblico contratado ha cumplido el ms all de los 3 aos consecutivos, debiendo la Administracin desplegar, a la par, todos los actos materiales para llevar a buen puerto el dictado de las normas del empleo pblico a este respecto. De all que no tenga ningn asidero de razonabilidad y proporcionalidad desde una lectura de la LBCA y del RLBCA sostener que el derecho reconocido sea un derecho automtico, como con grave yerro sostiene la Corte Suprema, sino que lo adecuado es poder ver que el transcurso del tiempo desempeando una determinada actividad acredita, con creces, la necesidad de variar su situacin jurdica y reconocer, valga la redundancia, el derecho reconocido con actos concluyentes provocados por la misma Administracin Pblica, sea por accin: entregarle una carta de felicitacin por sus labores, hacerlo partcipe de un evento relacionado con el desempeo de sus labores, otorgarle vacaciones, no volverle a contratar, etc., u omisin: dejar que el servidor pblico contratado siga prestando labores ms all de los 3 aos; pues, en un caso u otro, ya estar dentro de la Carrera Administrativa al haber superado el tope de los ms de 3 aos ininterrumpidos o consecutivos.
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Opera el reconocimiento del derecho del servidor pblico contratado a ingresar a la Carrera Administrativa
Sin embargo, tal traspolacin es posible. Si no fuera as, la CJSR no sostuviera en la actualidad sus veredictos en sentencias del TC. Ahora queda en manos del mismo Tribunal Supremo del Per ingresar a la era, por lo menos en el plano de los procesos contenciosos administrativos peruanos, de la plena jurisdiccin entendida sta como el resguardo judicial frente a actuaciones administrativas que no necesariamente se encuentren insertas en un acto o resolucin administrativa y donde no todo el tiempo tiene que enjuiciarse a un acto administrativo sino que la mencin es a un proceso, donde lo primero, es la tutela jurdica de los derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos, desplazando al control de la legalidad objetiva, posicin jurisdiccional de muy buena salud. Un buen paso, y quizs, el primero sera dejar de considerar al proceso contencioso administrativo como una impugnacin de resolucin administrativa y luego obrar haciendo la ponderacin entre los derechos fundamentales de los administrados que activan la maquinaria judicial va el contencioso administrativo y la Ley. Con ilusin esperamos tal cambio.
NotAs: (1) A este respecto: Informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica Central, p. 17. El texto sostenido en negritas es nuestro. (2) STC N 2174-2002-AC/TC, fdm. 1 al 4 (Barreto Lpez vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo). Las cursivas del texto de la jurisprudencia son nuestras. (3) Esto en el pronunciamiento de la antigua STC N 088-92-AA/TC (Polo Martnez y otros vs. Municipalidad de Chiclayo), siendo que los textos consignados en cursivas y negritas son nuestros. (4) Resolucin Ejecutiva Regional N 203-2009-GSMRPGR, del Gobierno Regional de San Martn. Podr advertirse que en este pronunciamiento administrativo, donde se ha sealado en negritas la facta concludentia administrativa, el citado Gobierno Regional da la razn al hecho de que hay una evaluacin favorable de su personal (en especial de la reclamante) de manera concluyente; sin embargo, casi de inmediato, cierra filas para que no se materialice su reclamacin referida al derecho reconocido por la necesidad en el servicio, esto bajo el argumento de que ahora necesita la plaza vacante ya que viene, ocupando una plaza que dice reservada, no pudiendo generarse en consecuencia, permanencia en el servicio pblico: Otra acrobacia de la Administracin. (5) STC N 2492-2004-AC/TC, fdm. 3 al 5 (Flrez Calloapaza vs. Municipalidad Provincial de Huancan). Las cursivas son nuestras. (6) STC N 3410-2003-AA/TC, fdm. 2 y 3 (Gmez Mamani vs. Municipalidad Distrital de Colcabamba). Las cursivas son nuestras. (7) Artculo 5,2 LPCA.- Pretensiones: En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: () 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. (). (8) STC N 1397-2001-AA/TC, fdm. 3 (De la Cruz Pomasoncco y otros vs. Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A.).
Inicio de la contratacin por servicios no personales Cmputo del plazo del servidor pblico contratado ms de 3 aos para reconocer el derecho a ingresar a la Carrera Administrativa
Preguntamos al lector: se aplicar el argumento de la CSjR por el que el derecho a la incorporacin a la Carrera Administrativa de un trabajador contratado que labora de manera permanente para la Administracin por ms de 14 aos, ser reconocido despus de que, si es voluntad del ente pblico para el cual labora, se gestione cubrir la plaza que ocupa tantos aos y gestionar la provisin de la misma; cuando, se est en presencia de un plazo de contratacin expandido hasta el absurdo para seguir considerando a tal servidor como uno contratado de manera temporal (esto con un tope de 3 aos consecutivos) que realiza actividades permanentes? Ante esta pregunta, no habr lectura legalista que resista la facta concludentia administrativa, actos concluyentes que tienen por objetivo, vicioso y contrahecho ciertamente, el aprovechar la fuerza de trabajo del servidor pblico inducindole a error sobre su verdadera situacin laboral, con el fin de mantener ad eternum a tal tipo de relacin de trabajo pblica en el limbo jurdico, desconociendo la estipulacin de las normas de la Carrera Pblica sustentada en una plaza vacante (de la cual hace uso) y de un acto material de provisin presupuestal (que no lo hace la contratante) en tanto pasos posteriores al reconocimiento en sede administrativa del derecho a ingresar a la Carrera Administrativa de quien presta como servidor pblico
contratado, labores permanentes para los entes pblicos. A modo de corolario no hay que olvidarse que el poder judicial del juez de lo contencioso administrativo es expansivo y por ello no reducible a puramente recoger la nulidad de un acto administrativo. Si fuera un juez nulificante y no de plena jurisdiccin, estaran por dems todo el conjunto de pretensiones del artculo 5 de la LPCA y an ms las actuaciones materia de cuestionamiento judicial, con mayor razn aquella donde es posible cuestionar las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica. Bajo lo explicado, entonces es deseable el apartamiento de la mentalidad revisora de las actuaciones administrativas, apartamiento que toca hacer la Corte Suprema aunque para ello tenga que pasar por encima de su propia naturaleza, justamente la naturaleza profilctica que le inyectaron los revolucionarios de 1789 cuando gestaron esta institucin, dedicada a mantener el buen perfil de la legalidad. Esta propuesta nuestra es audaz, por hablar en trminos totalmente eufemsticos, ya que pedirle a la misma Corte Suprema que como institucin con ms de 2 centurias deje de lado los aires revisores que viene haciendo a las causas contencioso administrativas que se ventilan en su sede y que es parte de su acta de nacimiento, es cmo pedir que mute inopinadamente de piel.
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