Las Concesiones Demaniales para Estacionamientos Subterráneos para Residentes. Régimen Jurídico.

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LAS CONCESIONES DEMANIALES PARA ESTACIONAMIENTOS SUBTERRNEOS PARA RESIDENTES.
Francisco Javier Vzquez Matilla
Bubok Publishing S.L., 2012 1 edicin ISBN: Impreso en Espaa / Printed in Spain
Impreso por Bubok
A Ana y lvaro, por darme su tiempo, su amor y entusiasmo.
ndice
Capitulo 1.- Introduccin......................................10 Captulo 2.- El estacionamiento de vehculos: concepto y finalidad.............................................20 Captulo 3.- Concepto de concesin y distincin de figuras afines.......................................................32 1.- Concepto y naturaleza.................................33 2.- Distincin de figures afines a la concesin demanial...........................................................46 Captulo 4.- Rgimen Jurdico de las concesiones demaniales municipales para construccin de estacionamientos subterrneos para residentes. 67 1.- Inicio del procedimiento..............................70 2.- El proyecto de obra.....................................75 3.- Las bases.....................................................85 4.- La ejecucin de las obras..........................136 5.- La seleccin de los cesionarios de uso......154 Conclusiones......................................................156 8
Capitulo 1.- Introduccin
La
necesidad
de
aparcamientos
es
notoria a la vista del elevado nmero de vehculos automviles que integran el parque mvil espaol que se cifra en ms de 22 millones de unidades de vehculos1.
Dato obtenido de la web de la Asociacin Espaola de Fabricantes de Automviles y Camiones (www.anfac.com). De otra parte, la Estrategia Espaola de Movilidad Sostenible ha sealado que este alto nmero de vehculos obedece al gran incremento que ha experimentado dicho parque entre los aos 1990 y 2006, aumentando en motocicletas y ciclomotores en un 52%, vehculos de carga ligeros el 126%, vehculos pesados un 41% y turismos en un 72%. Entre los aos 1990 y 2006 adems se ha producido un aumento considerable de los recorridos realizados en las tres pautas de conduccin: interurbana, rural y urbana; pasando de un total de 192.078 millones de kilmetros en el ao 1990 a 371.140 millones de kilmetros en el 2006, es decir, un incremento de aproximadamente el 93%.
10
Una posible causa es la poca de bonanza econmica que tuvo lugar con
carcter previo a la crisis econmica mundial en donde se produjo un aumento de los ingresos familiares medios que permitan, a contrario que en tiempos no tan lejanos, que cada familia pudiera disponer incluso de ms de un vehculo. La mejora de las vas de transporte mediante autopistas o autovas hace hoy ms sencillo el trnsito por toda la geografa espaola y por ende del acceso de forneos de todo el mundo a nuestras ciudades.
11
Todo problemas
ello
conlleva
una
serie son
de los
aadidos2
como
econmicos, derivados de los incrementos del tiempo empleado en el viaje, dado que a mayor trfico menor velocidad y mayores dificultades para circular; medioambientales, por la contaminacin que se produce en los procesos de combustin del vehculo
automvil que conllevan la elevacin de los ndices de contaminacin y la lesin directa al medio ambiente; y finalmente, problemas en la calidad de vida, como nerviosismo en conductores y viandantes, molestias por
ruidos, vibraciones, aumento de la tempera

2
CORNEJO LVAREZ, L., <<Las obras subterrneas y el transporte urbano (I)>>, Revista de Obras Pblicas, N 3336, 1994, pp. 49 67.
12
ambiental, personas
riesgos
para
la
salud
de
las
Las causas apuntadas hacen necesario reflexionar sobre la necesidad de adaptar las infraestructuras pblicas al adecuado trnsito de los vehculos siendo necesaria una poltica de movilidad que a travs de distintos
instrumentos y de la adopcin de otro tipo de medidas que tiendan a lograr la movilidad sostenible3.
3
La Estrategia Espaola de Movilidad Sostenible, aprobada Consejo de Ministros 30 abril 2009, considera que una actuacin por una movilidad sostenible debe enmarcarse en los tres componentes de la sostenibilidad: 1) el econmico, que consiste en satisfacer de forma eficiente las necesidades de movilidad derivadas de las actividades econmicas, promoviendo de esta forma el desarrollo y la competitividad; 2) el social, que conlleva proporcionar unas adecuadas condiciones de accesibilidad de los ciudadanos a los mercados de trabajo, bienes y
13
La habilitacin para que los municipios intervengan en cuantos asuntos afecten
directamente al crculo de sus intereses viene recogida en lo que aqu interesa en el artculo 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, en adelante LRBRL. Ello viene relacionado con la necesidad de ordenacin del trfico, competencia
contenida en el artculo 25.b) LRBRL. Debe partirse de la base de que la poltica de movilidad sostenible propugna la
servicios, favoreciendo la equidad social y territorial; y los modos de transporte ms saludables; y 3) el ambiental que consiste en contribuir a la proteccin del medio ambiente y la salud de los ciudadanos, reduciendo los impactos ambientales del transporte, contribuyendo a la disminucin de emisiones de gases de efecto invernadero y optimizando el uso de los recursos no renovables, especialmente los energticos.
14
necesidad de conseguir la convivencia de varios medios de transporte, especialmente los sostenibles, haciendo necesario eliminar de forma progresiva la presencia de vehculos motorizados por el centro de las ciudades4. En este sentido, podran adoptarse diversas
polticas que van desde las ms extremas como la prohibicin de circulacin por algunas vas (normalmente, las relacionadas con los cascos histricos de de las ciudades), o el
establecimiento
impuestos
(peajes
urbanos) por la circulacin por las mismas vas con vehculos contaminantes en aplicacin de
Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo, de 6 de julio de 2000: Promocin de un transporte sostenible en la cooperacin al desarrollo.
15
lo que se conoce como tarifas viales de congestin5. Resumidamente, podemos sostener
rotundamente que de lo dicho resulta patente la necesidad de que exista un cambio en la
Observamos ejemplos de ello en el caso de las tarifas de congestin de Singapur, el msterdam Vehicle, el sistema conocido como Mxico City No Drive Days o el Dutch National Environment Plan (Plan Nacional de Medio Ambiente neerlands, NEPP 3) que tiene como objetivo disociar el crecimiento econmico del crecimiento del consumo de combustible y el uso de los recursos no renovables. A este respecto puede existi una proposicin de Ley de Movilidad Sostenible presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida - Iniciativa per Catalunya Verds el 7 de septiembre de 2007 y que no fue tomada en consideracin. En el mbito local, son numerosos las ordenanzas, planes o pactos que tienden a la definicin de modelos de movilidad sostenible En el municipio de Pamplona (Navarra) se aprob el instrumento conocido como Pacto Local de Movilidad Sostenible de Pamplona (http://www.pamplona.net)
16
concepcin del sistema actual de transportes6. Este trabajo aborda una concreta medida para la gestin del trfico urbano: el
estacionamiento del vehculo como va para la descongestin del trfico. Ello de acuerdo con lo sealado en la Estrategia Espaola de Movilidad Sostenible que plantea la necesidad de promover polticas de aparcamiento en reas congestionadas de que para la de gestin y
limitacin privados
aparcamientos permitan
vehculos zonas
establecer
RODRIGUEZ-SABUGO FERNANDEZ J.R., <<La competencia de los ayuntamientos en la regulacin de la circulacin urbana y rganos de los mismos que la tienen atribuida>>, Diario La Ley, 1987, pg. 967, tomo 1, Editorial LA LEY.
17
reservadas para los residentes y zonas de aparcamiento limitado7.
La bonanza de la medida ya fue puesta de manifiesto por CORNEJO LVAREZ, L, op. cit. pag. 50. que aplaude este tipo de dotaciones en cuanto que evitan o reducen las dificultades del trfico en superficie, liberan espacios en superficie de alto valor econmico para otros usos, reducen las molestias a los usuarios del transporte y a los ciudadanos, evitan expropiaciones costosas, demoliciones de edificios e incluso talas de rboles.
18
Captulo 2.- El estacionamiento de vehculos: concepto y finalidad.
19
Como identificar
cuestin claramente y en
previa qu qu se
debemos es un
estacionamiento
diferencia
respecto de otros conceptos para despus desarrollar el rgimen jurdico de los
estacionamientos subterrneos en rgimen de concesin demanial y las problemticas que surgen en torno a los mismos, cuestin en la que se centrar este trabajo. Al respecto la Real Academia de la Lengua Espaola define la nocin de a aparcamiento aparcar define un el como lugar
destinado
vehculo. trmino
Semejantemente,
20
estacionamiento, como el lugar o recinto reservado para estacionar vehculos. Por su parte, el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, define en el apartado 68 de su Anexo I, nicamente el trmino como la
estacionamiento,
entendindolo
inmovilizacin de un vehculo que no se encuentra en situacin de detencin o de parada. Tanto los garajes como los
aparcamientos municipales tienen una doble finalidad: primero, posibilitar la guarda del
21
vehculo a los residentes, preferentemente, y que se elimine trfico esttico y dinmico de la superficie mejorando la seguridad vial y haciendo ms fcil la circulacin de vehculos y personas. Los trminos aparcamiento, cochera, estacionamiento y parking parecen ser
vocablos sinnimos y por ende susceptibles de uso independiente, como es pese el a ello de diversos GIRONES
autores,
caso
CEBRIAN M.E.8, partiendo de una concepcin finalista consideran que estos trminos no son sinnimos.
GIRONES CEBRIAN M E, Los aparcamientos municipales, nuevo rgimen jurdico. Bayer Hnos S.A., 2004, Barcelona, pp. 40 - 42.
22
Este
autor
considera
que
los
estacionamientos seran los estacionamientos con limitacin y control horario (Zona Azul, ORA, OTA) inclusive los disuasorios con carcter gratuito. Estos tendran la finalidad de generar un uso responsable del vehculo en zonas cntricas o congestionadas de modo que los vehculos que aparcan no lo hagan sine die, sino que una vez efectuada la gestin concreta abandonen el lugar dejando paso a otro nuevo usuario. Por garajes (que tambin es posible denominar garages segn la Real Academia de la Lengua Espaola) entendera este autor las edificaciones con destino a aparcamientos
23
municipales para residentes en rgimen de concesin de dominio pblico o en rgimen patrimonial. Y por aparcamientos, las edificaciones con destino a aparcamientos municipales en rgimen de rotacin9. Dentro de las distintas clases de
estacionamientos a las que hemos aludido, la que se encuentra de mayor actualidad por su utilizacin es la del aparcamiento en subsuelo.
9
Como afirma GARCA RUBIO F., <<Procedimiento de implantacin de aparcamientos de vehculos (parkings)>>, Actualidad Administrativa, N 5, 2006, pg. 818, estas definiciones han sido refrendadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1996, sin perjuicio de que lo importante en cada uno de los negocios jurdicos ser examinar sus caracteres principales que es lo que determinar su verdadero rgimen jurdico a pesar de la terminologa utilizada en cada caso.
24
El presente trabajo se centra nicamente en una de ellas: los estacionamientos en rgimen de
subterrneos
municipales
concesin de dominio pblico, proyectados y construidos para los residentes y usuarios coyunturales, esto es personas vinculadas a despachos, oficinas o actividades comerciales. La necesaria especificacin de esta modalidad viene dada por un lado, porque el impacto de un estacionamiento a corto plazo no es el mismo que un estacionamiento a largo plazo como el que estudiaremos, y asimismo,
porque el rgimen jurdico y tambin las problemticas jurdicas y sociales son diversas al resto de las modalidades descritas ,
25
exigiendo cada una de ellas un tratamiento diferenciado. En este tipo de estacionamientos se combinan tres puntos que se analizarn en el presente trabajo: la poltica de gestin del trfico, la funcin residencial, y en fin, la obtencin por los municipios de
infraestructuras reversibles tras la concesin sin aumento del gasto pblico. La funcin propia de la poltica de gestin del trfico reviste un carcter lgico: eliminar vehculos estacionados de la
superficie y que se utilizan bien en unos horarios muy determinados (primera hora de la maana, medioda y durante la noche), o
26
bien se encuentran estacionados durante la semana y se utilizan el fin de semana. De este modo se trasladaran al subsuelo unos
vehculos que de no ser as se hallaran inmviles en la superficie generando una mayor dificultad de aparcamiento para los usuarios de vehculos que por motivos
laborales, o de ocio (compras, almuerzos en restaurantes,..) no podran estacionar su
vehculo a una distancia prudencialmente cercana a estos lugares, favoreciendo al mismo tiempo el desarrollo de las actividades empresariales ligadas a estos usos. Creando aparcamientos subterrneos en el extrarradio de las ciudades y conectando esos puntos con un transporte pblico de calidad y competitivo
27
se contribuira a mejorar la calidad de la circulacin de los vehculos y una menor afluencia de estos en zonas cntricas de mayor concentracin de personas, haciendo ms cmodo el uso peatonal en las mismas. Adems, viviendo en una Sociedad del
Bienestar, el hecho de que una persona pueda contar con de un emplazamiento segura su donde vehculo
inmovilizar
forma
constituye una fuente de tranquilidad en una sociedad donde el vandalismo y la
delincuencia hacen temer por la integridad del vehculo estacionado da y noche en la va pblica.
28
Los
destinatarios
de
este
tipo
de
estacionamiento vendrn determinados por las bases que, en cada concreto supuesto, regulen la concesin demanial. La prctica habitual suele venir dada por dos grandes grupos: residentes, entendidos como personas que residen de forma habitual en una zona concreta de la ciudad; y personas vinculadas a oficinas, despachos, comercios y servicios. De lo anterior, puede surgir la pregunta de por qu incluir al segundo grupo aludido (personas vinculadas con oficinas, despachos,
actividades comerciales o de servicios), que se caracterizan por no residir en la zona de influencia del estacionamiento10, y que pueden
10
Por zona de influencia se entiende el rea que se delimita en las bases reguladoras para determinar la
29
conocerse como usuarios coyunturales. Existe una doble finalidad para la inclusin de este segundo grupo. En primer lugar, la necesidad de facilitar el desarrollo de las actividades econmicas negocios a facilitando que el acceso personas a los
estas
estn
vinculadas y en segundo lugar, la eliminacin de sus vehculos de la superficie11.
prioridad de los residentes dentro de la misma en el acceso a una plaza de estacionamiento. 11 Obviamente si las bases reguladoras de la concesin aluden nicamente a personas fsicas residentes habr que entender que no cabe el uso de las plazas por estos usuarios a los que hemos denominado coyunturales, como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998.
30
Captulo 3.- Concepto de concesin y distincin de figuras afines.
31
1.- Concepto y naturaleza. Podemos definir el trmino concesin como la habilitacin a una persona para el uso y disfrute privativo y normal cuando dicho uso requiera obras o instalaciones con carcter permanente o bien cuando la utilizacin se califique como anormal, de forma que su uso no fuese conforme a su destino y disfrute de forma privativa y temporal de un bien de dominio pblico, cuya titularidad permanece en poder de la Administracin concedente12,
12
FERNNDEZ ACEVEDO R., en MESTRE DELGADO J.F., El rgimen jurdico general del patrimonio de las Administraciones Pblicas, Comentarios a la Ley 33/33, La Ley Actualidad, 2004, Madrid. Pg. 912 alude a que MAYER define la concesin, como el acto administrativo por el que se concede a un sbdito un poder jurdico sobre una parte de la Administracin Pblica que le es
32
sin
que
se
desvirte
la
inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad propias de los bienes de dominio pblico13.
delegada, otorgndose as un poder jurdico sobre la cosa, una parte de la cual se entregar al concesionario para que haga de ella un uso especial; Por su parte, RODRGUEZ LPEZ P., Derecho Administrativo Patrimonial, Tomo I, Editorial Bosch S.A., 2005, pg. 744. afirma que la concesin deriva de un acto unilateral de la Administracin junto a un acto de sumisin del administrado a condiciones pre redactadas, y FERNNDEZ ACEVEDO R., Las concesiones administrativas de dominio pblico, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, 2007, pg. 219., lo define como el conjunto de poderes, derechos, cargas y obligaciones definidos inmediatamente por el ttulo y de modo supletorio por el ordenamiento jurdico. 13 LAFUENTE BENACHES M. M., La concesin de dominio pblico (estudio especial de la declaracin de su caducidad), Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1988, pg. 76, expone como las particularidades exorbitantes propias de los bienes de dominio pblico no se ven mermadas de suerte que nicamente hay un traslado de la posesin que no los desvirta.
33
Adems, las concesiones se caracterizan por tener un carcter discrecional a contrario que las licencias o autorizaciones que tienen carcter reglado con carcter general, as como por tener un carcter estable durante un periodo de tiempo que puede llegar a ser hasta de 99 aos, segn la concreta
legislacin autonmica aplicable. Puede decirse tambin que las
concesiones son un derecho real de goce y que poseen por tanto naturaleza real, sin que, como hemos dicho, estemos ante un derecho similar al de propiedad. La diferencia entre concesin y
autorizacin reside en que en las concesiones
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la
Administracin
crea
constituye
un
derecho que el ciudadano no tena14 mientras que en la autorizacin, con carcter general se autoriza a ejercer una actividad o prestar un servicio removiendo los lmites impuestos al ejercicio de dicha actividad que el ciudadano tena en su patrimonio, esto es un derecho preexistente pero que no poda ejercer hasta que esos lmites fueran removidos, tal y como describe el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de febrero de 199215.
14
MORREL OCAA L., Apuntes de Derecho Administrativo, Dominio pblico. Bienes patrimoniales. Rgimen Administrativo de la propiedad privada, Servicio de publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1989, pg. 82. 15 SANCHEZ ISAC J., Derecho patrimonial de los entes locales, Bayer Hnos. S.A., Barcelona, 1998, pg. 331.
35
La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas

16
en adelante LPAP define el concepto de
uso privativo en el artculo 85.3, como aquel que determina la ocupacin de una porcin del dominio pblico, de modo que se limita o excluye la utilizacin del mismo por otros interesados, excluyente. En resumen, por concesin demanial para
16
otorgndole
el
carcter
de
la
construccin
explotacin
de
Advirtase que la LPAP no es aplicable con carcter general a las Entidades Locales, si bien en el presente trabajo se citarn algunos de sus preceptos por ser similares en su mayor parte al que las Comunidades Autnomas han contemplado en sus normas puesto que tienen como punto de partida el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales RBEL- que tambin se aludir por dicho motivo.
36
aparcamientos de residentes entenderemos la habilitacin a una persona fsica o jurdica para la construccin, uso y explotacin de una infraestructura que denominaremos
estacionamiento subterrneo que conlleve la puesta a disposicin de uso de de los las usuarios plazas o de
cesionarios
estacionamiento que al efecto se proyecten y construyan durante el periodo establecido en la concesin y que reposar sobre un suelo que tenga la naturaleza de bien de dominio pblico17. Respecto de la naturaleza de las
concesiones debe sealarse que ha existido

17
Vid. las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 y de 20 de julio de 1990.
37
un
profuso
debate,
como
reconoce
la
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1979 o de 20 de diciembre de 1996, al afirmar que sobre las naturaleza de la concesin, quizs deba aludirse a que la jurisprudencia y la doctrina han suministrado las calificaciones ms variadas, hablndose de acto unilateral de la Administracin, acto administrativo bilateral, acto unilateral en su emisin pero bilateral en su vinculacin, acto administrativo necesitado de la colaboracin de un particular, vnculo o pacto contractual del que derivan derechos y obligaciones recprocas, concierto de obligatoria
observancia, contrato bilateral, entre otras.
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No hay necesidad (al igual que ocurre con los distintos trminos empleados para denominar efectuar merecer a los estacionamientos) sin la perjuicio postura de de que
disquisiciones, mencin que
consideramos ms apropiada es la bilateral o contractual, existen pues resulta innegable la de que la
dos
voluntades,
Administracin y la del concesionario que son manifestadas conjuntamente; unos solicitando ser adjudicatarios de la concesin aceptando las condiciones fijadas por la Administracin y sta concediendo la misma, y que asimismo que en caso de como suscitarse de hecho diversas ocurre,
problemticas,
aplicaremos la normativa de contratos de las
39
Administraciones Pblicas, esto es el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico en adelante TRLCSP-, que parece acercarse ms a la realidad de las concesiones de las que trata el presente trabajo. En cambio de aplicarse la tesis que considera la concesin un acto administrativo unilateral nos encontraramos con la
imposibilidad de aplicar la anterior normativa y ante el vaco de las bases debiramos aplicar nicamente los principios generales del Derecho, como aclara PAREJO GMIR R.18.
18
PAREJO GMIR R., <<Transmisin y gravamen de concesiones administrativas>>, Revista de Administracin Pblica, N 107, 1985, pg. 52.
40
Quienes defienden el carcter unilateral del negocio jurdico apelan al carcter de res extracommercium de los bienes o funciones objeto de la concesin. Sin embargo, parece que este carcter conlleva simplemente que el bien objeto de concesin ni alienable, ni embargable ni est sometido a prescripcin algo que se respeta en la concesiones
demaniales, puesto que como veremos, por ejemplo, no es perpetua y por ende no opera la prescripcin adquisitiva. Ms importante son los argumentos de que para que estemos ante una relacin contractual ambas partes deben tener un poder de determinacin del estatuto jurdico de la misma, esto es, de los derechos y obligaciones de las partes, y en
41
estos casos es la Administracin quien fija imperativamente los mismos en las bases reguladoras de la concesin quebrando segn los defensores de esta tesis la esencia de las relaciones contractuales19, o an ms que no cabe entender que estamos ante un contrato si no se pretende satisfacer necesidades de la Administracin20. Ello no puede ser justificado de este modo si partimos de que no parece apropiado que se otorgue una concesin para la
19
construccin
de
un
estacionamiento
GARCA PREZ M., La utilizacin del dominio pblico martimo terrestre. Estudio especial de la concesin demanial, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 127, efecta un amplio estudio de las diversas tesis, aludiendo al influjo que OTTO MAYER causo en una gran parte de la doctrina entre los que incluye a DE LAUBADERE, DUGUIT o ZANOBINI. 20 FERNNDEZ ACEVEDO R. en MESTRE DELGADO J.F., op. cit., pg. 918.
42
subterrneo en caso de que no exista una necesidad ciudadana de aparcamiento o tal y como hemos afirmado una mejor ordenacin del trfico, de suerte que con todo ello se pretende sin duda la satisfaccin de
necesidades pblicas. Dejando al margen otras tesis, no deja de ser cierto que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de mayo de 1996 ha divagado entre la tesis unilateralista y la contractual o bilateral, si bien parece que ha existido una mayor inclinacin a favor de la tesis bilateral o contractual, sirvindose precisamente de los trminos contrato o contractual para
identificar a la concesin y diferenciarla de las
43
autorizaciones
con
un
marcado
carcter
unilateral21. Y es que incluso ese Tribunal ha llegado a afirmar que nos encontramos ante una relacin bilateral, que comporta para el concesionario unos determinados derechos administrativos que no pueden ser
desconocidos por la libre decisin de la Administracin concedente.
21
Vid. las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1980, 6 de octubre de 1986, o 27 de octubre de 1987 entre otras.
44
2.- Distincin de figures afines a la concesin demanial. Los aparcamientos subterrneos de
vehculos pueden presentar distinto rgimen jurdico, y si bien no es el objeto del presente trabajo parece necesario efectuar, si quiera, una distincin entre unas y otras figuras dado que existe riesgo o confusin de vincular los conceptos de dominio pblico, obra pblica y servicio pblico entre s22.
22
BERMEJO VERA, J., Rgimen jurdico del ferrocarril en Espaa (1844-1974), Tecnos, Madrid, 1975, pg. 27, afirma como al socaire de los ferrocarriles se desarrollaron las teoras de la concesin de obras pblicas y de servicios pblicos y relata como el Estado carente de fondos para ejecutar por s mismo grandes obras de infraestructura cedi la construccin de las lneas frreas a empresas privadas, que se
45
Nos hallaramos ante un contrato de obras si lo pretendido es la realizacin de una obra de construccin de un estacionamiento23, mediante la adjudicacin del contrato de construccin del estacionamiento a un
contratista quin mediante sus propios medios ejecutar las obras recibiendo como pago a sus trabajos el coste ntegro de las obras realizadas, como refleja el artculo 5 de la
remuneraban como concesionarias mediante la explotacin del servicio pblico. Al mismo tiempo las entidades privadas titulares de las concesiones estaban utilizando el dominio pblico y de ah la vinculacin de los tres conceptos que, claro es, se produjo tambin en el caso de otras actividades. De hecho el propio Tribunal Supremo ha sealado en su Sentencia de 23 enero de 2006 en el ltimo tercio del siglo XIX han existido esfuerzos por depurar las tres figuras aludidas: contrato de obra, servicio pblico y concesin demanial. 23 El Anexo I recoge el CPV 45223310-2 definido como Trabajos de construccin de estacionamientos subterrneos.
46
LCSP. En el contrato de obras la retribucin al contratista se abona de forma directa a travs del poder adjudicador, sin que exista ms riesgo que el riesgo y ventura de todo contrato administrativo, de suerte que si finalmente se ejecuta ms obra de la prevista en el proyecto inicial como consecuencia de mayores mediciones, etc. el contratista tendr derecho a su abono ntegro, lo que no se torna similar en las concesiones demaniales donde el concesionario no percibe precio alguno de la Administracin, sino que incluso a contrario ofrece a cambio de la concesin un canon, como luego veremos.
47
De otra parte, el artculo 7 de la LCSP califica de contrato de concesin de obras pblicas a aquellos contratos que tienen por objeto la realizacin de una obra, en nuestro caso de un aparcamiento subterrneo, donde la contraprestacin a favor del contratista consiste bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio. La caracterstica definitoria de su rgimen
jurdico viene dada por la inexigencia de abono del coste total de las obras al
contratista por el poder adjudicador, sino que, a contrario, todo o parte del coste de las obras se financia con cargo a la explotacin de la obra construida por el concesionario de obra
48
pblica o incluso por la explotacin de zonas anejas o relacionadas con la obra principal. A pesar de que la doctrina no se ha pronunciado al respecto, comienzan a existir dudas entre los gestores de las diferentes Administraciones Pblicas para diferenciar una concesin demanial de una concesin de obra pblica. Para evitar tales disquisiciones en la calificacin de un negocio jurdico debe
estarse tanto a la finalidad que se persigue con l24. Mientras que la obra pblica es un medio al alcance de la Administracin para la consecucin de las necesidades ciudadanas
24
GIMENO FELIU J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de octubre de 2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos. Thomson Reuters, 2010, Cizur Menor (Navarra), pp. 126 163 estudia las diferentes tipologas de contratos pblicos.
49
mediante la prestacin de los servicios y actividades de su competencia, las
concesiones, con carcter general, sin ser contrarias al inters pblico no van destinadas imperativa ni directamente a la satisfaccin de una necesidad pblica, sin perjuicio de la prohibicin de que sea contrario al inters pblico. Como para veremos las concesiones suelen
demaniales
estacionamientos
provenir de solicitudes vecinales que una vez estimadas dan inicio al procedimiento de otorgamiento de la concesin y la finalidad, mientras que, obviamente, el procedimiento de contratacin para la construccin de una obra pblica se inicia de oficio, y sin mediar participacin pblica en la elaboracin de los
50
pliegos
de
condiciones
que
sirven
para
seleccionar al contratista25. Otro de los contratos tpicos con los que no debemos confundir las concesiones
demaniales, es el contrato de concesin de obra pblica26. Este contrato tiene por objeto la construccin de obras si bien el poder adjudicador no abona su importe ntegro de forma directa si de no obra que se faculta para al que
concesionario
25
pblica
Ciertamente tanto el contrato de obras como la concesin demanial de construccin y explotacin de un estacionamiento tendrn como elemento comn la construccin por el adjudicatario del inmueble que albergar el uso aludido. Sin embargo, podramos decir que esto queda en un segundo plano respecto de la distincin ya aludida, la de la retribucin que resulta determinante para diferenciar una y otra figura.
26
GIMENO FELIU J.M., op. cit. 134 - 138.
51
explote la obra y se reintegre de este modo del coste de las mismas. La concesin de obra pblica viene utilizndose en la actualidad con diversas finalidades. La ms importante desde un prisma econmico es la posibilidad de ahorro de gasto pblico mediante la transmisin del coste de construccin estacionamiento y la consiguiente obtencin con la reversin un edificio sin coste econmico est para las
Administraciones.
Esto
ntimamente
relacionado con las previsiones del Tratado de Maastricht que impuso un lmite del 3% del PIB de dficit pblico admisible en los pases miembros de la Unin Europea, lo que supone
52
un importante lmite al endeudamiento de los estados que afecta, sin duda, a su capacidad de inversin en infraestructuras. De este modo, de utilizarse la modalidad de contrato de obras, sera la entidad pblica quien debiera abonar el montante total de las obras al contratista al terminar stas,
mientras con el contrato de concesin de obra pblica se permite complementar la capacidad de inversin estatal sin incrementar, en
principio, el dficit pblico27.

27
Esto no es absoluto, puesto que Eurostat, que es la Oficina Oficial de Estadstica de la Unin Europea, impuso determinadas condiciones que imputaban nuevamente la deuda de las concesionarias al presupuesto estatal, en aquellos casos en que las garantas ofrecidas por la Administracin a los concesionarios no permitan suponer que realmente haba una autntica transferencia del riesgo financiero al inversor privado. Ello viene determinado por el
53
Finalmente,
no
debe
confundirse
concesin de dominio pblico con contrato de gestin de servicios pblicos. Adems de otras diferencias a las que seguidamente se
Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Comunidad. As, ser decisivo comprobar si existe una transferencia real de los riesgos de construccin, de disponibilidad y de demanda, como afirma BALLESTEROS FERNANDEZ A., Manual de Administracin Local, 5 Ed., El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, S.A., Madrid, 2006, pg. 895. Por riesgo de construccin puede entenderse el riesgo surgido de los retrasos en la construccin, sobrecostes, incumplimiento de estndares de calidad, deficiencias tcnicas y externalidades negativas. En el riesgo de disponibilidad pueden incluirse los incumplimientos de volumen de servicio suministrado que cumpla los estndares de disponibilidad, calidad y otros como pueda ser la seguridad, definidos previamente en el contrato; penalizando al contratista que incumpla tales requerimientos. En ltimo lugar, por riesgo de demanda podemos entender el riesgo determinando por las variaciones de la demanda de la infraestructura no debidas a modificaciones normativas o polticas. As si el contratista asume el riesgo de construccin y uno de los dos antes sealados la inversin no consolidar dficit y en consecuencia el
54
aludirn, debe decirse que mientras en la concesin demanial se otorga el disfrute exclusivo de un bien de dominio pblico, en la concesin de un servicio pblico se transfiere al particular simplemente la potestad de gestin de un servicio pblico28. Se observa as como mientras que en la concesin existe una transmisin de funciones pblicas a los
administrados de forma unilateral y precaria segn afirma la Sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de abril de 1985 -, la

contrato se calificara como contrato de obra pblica. Sensu contrario, si no se riesgos, se tratara como un gasto pblico la inversin objeto del contrato, por ms adjudicador califique como concesin negocio jurdico.
28
concesin de asume tales el importe de que el poder demanial el
FERNNDEZ GONZLEZ F.J., Lecciones de Dominio Pblico, Constitucin y Leyes S.A., 3 ed., Madrid, 1999, pg. 64.
55
concesin de servicios se caracteriza por tener una marcada naturaleza contractual y
estable29. En principio, en esta modalidad nos encontraramos con la obra pblica ya
construida y por ello la prestacin contractual vendra servicio determinada de por la gestin del
aparcamiento,
consistiendo
fundamentalmente en la admisin de los ciudadanos al servicio de aparcamiento en rgimen de rotacin (pago del
estacionamiento por el tiempo que permanece ocupado por los mismos), mantenimiento de las instalaciones, etc.. En este supuesto, la
29
No debe olvidarse como la tesis unilateralista defenda este carcter a la vista de que en la concesin no se presta propiamente un servicio mientras que la prestacin del servicio es lo que configura al negocio como un contrato pblico.
56
financiacin del servicio pblico se efecta al menos parcialmente con cargo a la
explotacin del servicio, obteniendo de los particulares que utilicen el inmueble los
ingresos para la autofinanciacin. Podra debatirse, sin embargo, qu
ocurre cuando nos encontramos ante un aparcamiento proyectado y no construido y el contrato incluye tanto la construccin como la explotacin. A primera vista, no dudaramos de calificar el negocio jurdico de contrato de concesin de obras pblicas. Sin embargo, pese a ser discutible, el servicio de
aparcamiento ha sido calificado como servicio pblico por los tribunales sin excepcin. De
57
este modo es calificado, por ejemplo, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de septiembre de 2006. Ello tendra como punto de partida el
protagonismo que en el siglo XX ha tenido el concepto de servicio pblico; el cual ha asumido a todos los niveles en la
Administracin (estatal, autonmico y local), donde como afirma ALENZA GARCA J.F.30, la obra queda relegada a ser un mero soporte de la explotacin del servicio, perdiendo buena parte de su sustantividad () de manera que la primera acab siendo una variante de la concesin de servicio pblico: aquella que
30
ALENZA GARCA J.F., Comentarios a la Ley Foral de Contratos Pblicos (Ley Foral 6/2006, de 9 de junio), Coleccin Pro Libertate N 15, Gobierno de Navarra, pg. 476.
58
precisa la construccin de una obra. De hecho la Comunicacin interpretativa de la Comisin Europea sobre las concesiones en el Derecho comunitario de 12 de abril de 2000 (2000/C 121/02), afirma que en caso de adjudicacin de una concesin de obras, es til determinar cules son los supuestos para que se trate de una concesin de ese tipo, sobre todo en casos de contrato mixto que incluye tambin un aspecto de prestacin de servicios. Adems, en la prctica, es casi siempre esto lo de que ocurre, ya que el
concesionario
obras
pblicas
presta
muchas veces un servicio al usuario sobre la base de la obra que ha realizado.
59
Lo importante ser, como seal el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en su Sentencia de 19 de abril de 1994, Gestin Hotelera Internacional que
cuando las obras () slo tienen un carcter accesorio en relacin con el objeto principal de la licitacin, la totalidad de esta licitacin no puede calificarse de contrato pblico de obras ()31.
31
Segn relata la Comisin Europea en la aludida Comunicacin Interpretativa, sobre todo se trata de saber si el objeto principal del contrato es la construccin de una obra o la ejecucin y realizacin de trabajos por cuenta del concedente o si, por el contrario, esos trabajos o la construccin de esa obra son slo accesorios en relacin con el objeto principal del contrato. Si el contrato se refiere principalmente a la construccin de una obra por cuenta del concedente, se trata, segn la Comisin, de una concesin de obras. En tal caso debe aplicarse el rgimen previsto por la Directiva obras, siempre que se alcance el umbral de aplicacin de dicha Directiva, aunque estn presentes
60
El
Tribunal
de
Justicia
de
las
Comunidades Europeas se ha pronunciado tambin sobre esta cuestin en su Sentencia Parking Brixen de 13 de octubre de 2005 en que un rgano jurisdiccional remite al Tribunal la pregunta de si la adjudicacin de la gestin de los aparcamientos pblicos de pago
constituye un contrato pblico de servicios, a los efectos de la Directiva 92/50, o bien una concesin de servicios pblicos, concluyendo ste que dado que la retribucin del prestador de servicios no procede de la autoridad pblica, sino de las cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento, se est asumiendo por el prestador el riesgo de
aspectos vinculados a los servicios.
61
explotacin de los servicios, lo cual es una caracterstica de la concesin de servicios pblicos, distinguindolo as de los contratos de servicios (recogidos en el artculo 10 de la LCSP)32. Debe tenerse presente la importancia de conocer tales distinciones puesto que las concesiones de servicios o como los denomina la LCSP contratos de gestin de servicios pblicos se encuentran excluidos por el
artculo 17 del mbito de la Directiva 2004/18/ CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinacin de
32
Vid tambin las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de julio de 2007 Comisin/Italia y de 13 de septiembre de 2007 Comisin/Italia. C-260/04. 13-9-2007.
62
los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, por lo que se encuentran exentos de la obligacin de ofrecer publicidad
comunitaria de la licitacin33, y por ende es necesario extremar el celo a la hora de calificar como contrato de gestin de servicios pblicos el negocio jurdico porque se corre el riesgo de que eludir las normas de publicidad comunitaria y el consiguiente vicio del mismo si finalmente es calificado por un tribunal como contrato de concesin de obras. De este modo, ante la menor duda como quiera que se
33
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de julio de 2005, Coname, Asunto C-231/03.
63
califique otorgando publicidad comunitaria no habr problemtica jurdica alguna. Finalmente, debiramos aludir a los supuestos en que siendo el bien patrimonial nos encontremos con un estacionamiento proyectado y construido y lo que pretendamos es ceder el uso de las plazas de
estacionamiento, donde a diferencia del resto nos encontramos con un suelo de naturaleza patrimonial y ello determina que no podamos acudir a una concesin administrativa o a una concesin de servicio pblico y que por consiguiente debamos acogernos a la figura del contrato de arrendamiento. As, no slo son importantes las caractersticas o
64
peculiaridades de cada modalidad contractual, si no que lo principal es la naturaleza jurdica del bien sobre el que se establece el negocio jurdico34.
34
Al respecto de la diferenciacin entre concesin demanial y contrato de arrendamiento para la cesin de plazas de estacionamiento puede verse el Informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Economa 41/2009 de 1 de febrero de 2010.
65
Captulo 4.- Rgimen Jurdico de las concesiones demaniales municipales para construccin de estacionamientos subterrneos para residentes.
66
El marco jurdico en la materia que nos ocupa viene definido por las previsiones de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local y otras normas de carcter bsico, la legislacin autonmica aplicable en materia de rgimen local o de bienes de las entidades locales, las
ordenanzas municipales y el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales en adelante RBEL -, y en su caso por las bases que rijan la concesin. En la prctica las concesiones de
dominio pblico locales vienen regidas por la
67
normativa autonmica de cada Comunidad Autnoma que es coincidente en los aspectos a que se aludirn salvo en aspectos como el plazo de duracin de las mismas, entre otras cuestiones. As podemos afirmar que las Comunidades Autnomas se han limitado en esta materia a transcribir las previsiones del RBEL, y que ahora la LPAP ha presentado algunas novedades a las que se aludir convenientemente. En lo que a la LPAP se refiere es preciso recordar que no es de aplicacin con carcter general a las
entidades locales35.
35
Todo ello a salvo de los preceptos enumerados en la Disposicin Final Segunda de la LPAP, que en lo que a esta materia se refiere slo influye a los preceptos 83, 97, 98 y 99 dedicados a los derechos reales sobre concesiones demaniales.
68
Desde
una
ptica
prctica
parece
oportuno desgranar el rgimen jurdico de las concesiones para la construccin y
explotacin de estacionamientos subterrneos siguiendo el procedimiento de otorgamiento de las mismas y dando cuenta de las
particularidades y problemticas que cada trmite comprende.
1.- Inicio del procedimiento. Al respecto, con carcter general al respecto atestiguar legislaciones de que las la concesiones generalidad debemos de las la
autonmicas
contemplan
necesariedad de que el otorgamiento de
69
concesiones como las que nos ocupa se efecte, como si de un contrato administrativo se tratar, en rgimen de concurrencia. No obstante, posibilidad se de contempla acudir a igualmente la la
adjudicacin
directa36 de la concesin cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente
justificadas, o en otros supuestos establecidos en las leyes, en determinados supuestos. Ello determina que tras iniciarse el expediente (de oficio o a instancia de parte), se redacte el proyecto de ejecucin de las obras
36
del
estacionamiento
las
bases
ALBEA CARLINI F., La adjudicacin directa de las concesiones de dominio pblico en el mbito local, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, N 24, 2004, pg. 4117.
70
reguladoras de la concesin poniendo todo ello a informacin pblica, para una vez resueltas las alegaciones existentes aprobar el expediente y dar apertura al procedimiento de seleccin del concesionario sobre la base de un elemento fundamental, las bases
reguladoras de la concesin que constituyen, como veremos, la esencia de la concesin. Como hemos dicho, los expedientes de otorgamiento de concesin pueden iniciarse de oficio, o bien porque alguna persona por propia iniciativa la solicite para s. Para la iniciacin de oficio de cualquier procedimiento concesin, el de otorgamiento competente de una
rgano
deber
71
justificar la necesidad o conveniencia de la misma para el cumplimiento de los fines pblicos que le competen, que el bien ha de continuar siendo de dominio pblico, y la procedencia de la adjudicacin directa, en su caso. La iniciacin de oficio se realizar mediante convocatoria aprobada por el
rgano competente. En caso de inicio a instancia de un particular37, se hace necesario establecer que el peticionario presente una memoria explicativa de la utilizacin y de sus fines, y justificativa de la conveniencia y de la normalidad de aquellos respecto del destino del dominio que hubiere de utilizarse. Hecho esto, el Ayuntamiento examinar la peticin y
37
Vid. Art. 82 RBEL.
72
teniendo
presente
el
inters
pblico,
la
admitir a trmite o la rechazar38. Finalmente, debe mencionarse que una vez recibida la solicitud la Administracin
38
Ello como puede imaginarse determinar que en las distintas tesis acerca de la naturaleza de las concesiones tomen mayor o menor importancia en lo que al valor de la solicitud se refiere. As, mientras los unilateralistas lo entendern como un mero acto de trmite, los bilateralistas o constractualistas ven en la solicitud un verdadero consentimiento contractual. Sin embargo, parece claro que no puede asimilarse esta solicitud a la presentacin de una oferta en el marco de un contrato administrativo, por cuanto como vemos al momento de la solicitud de la concesin no figuran redactadas las bases con lo que difcilmente puede decirse que exista por ejemplo una aceptacin y como decimos si quiera un conocimiento de las condiciones que regirn la concesin, a contrario de lo que ocurre en la contratacin. Parece que si pretendemos encontrar la localizacin de la voluntad del concesionario ese debe ser bien la aceptacin de la concesin si el procedimiento es directo o bien la presentacin de la oferta si se trata de un procedimiento en rgimen de concurrencia competitiva, como luego veremos.
73
tiene libre discrecionalidad para decidir sobre el inicio del procedimiento de otorgamiento de la concesin o autorizacin, para lo que la normativa Autnoma aplicable viene en cada Comunidad que la
exigiendo
Administracin atienda al mayor inters y utilidad pblica de la utilizacin o
aprovechamiento solicitado.
2.- El proyecto de obra. Una vez admitida la conveniencia de iniciar el expediente la Administracin
concedente puede optar, bien por redactar el proyecto con sus propios medios o bien por contratar la redaccin como un contrato de
74
servicios durante un plazo (que suele ser en la mayora de las legislaciones autonmicas de un mes). Al respecto de este plazo de un mes al que se alude, entiendo que debe entenderse inaplicable al prever unos plazos y medios especiales la LCSP que parecen acordes a la poca tecnolgica actual. En lo que ataa a las entidades locales, debe decirse adems que en el momento de aprobacin del RBEL era inimaginable que los pliegos de condiciones del contrato para la adjudicacin de la redaccin del proyecto de estacionamiento pudieran incluirse en el perfil de contratante. Asimismo, si bien, las
75
concesiones demaniales no se encuentran incluidas en el mbito de la Directiva 2004/18/ CEE y tampoco en el de la LCSP, los contratos para la redaccin del proyecto s lo estaran y para su licitacin habra que estar a lo dicho por la LCSP, especialmente en materia de publicidad comunitaria, dado que este tipo de infraestructuras por su coste suelen llevar aparejados unos honorarios que superan los umbrales comunitarios y que por consiguiente requieren ser tramitados por procedimientos sujetos a regulacin armonizada y en
consecuencia a publicidad de la licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea.
76
Una previsin que hace el RBEL, al igual que las diferentes legislaciones autonmicas, es que sea el Ayuntamiento quien adquiera y abone al proyectista el proyecto o que obligue al que resulte adjudicatario de la concesin abonar el importe del mismo. En este ltimo caso, obviamente, habr que prever tal
circunstancia en las bases. Parece que podra caber una postura intermedia, que vendra procurada por el hecho de obligar a que lo abone el concesionario, pero sealar en el pliego de condiciones de redaccin del
proyecto que si en un tiempo prudencial no se licita la concesin demanial ser el
Ayuntamiento quien le abone el precio. De este modo se consigue una mayor
77
concurrencia de los potenciales proyectistas, que podran temer de que la concesin no se adjudique o lo haga en un tiempo excesivo. En los casos, en que el proyecto sea redactado por tcnico externo, ste deber ser tasado contradictoriamente por peritos, nombrados uno por la Corporacin y otro por el adjudicatario. De hecho el RBEL y las legislaciones autonmicas contemplan la
necesidad de incluir en la tasacin los gastos materiales de toda especie que ocasionare la redaccin del proyecto, as como los
honorarios del facultativo que lo hubiere redactado. Este mtodo resulta, sin embargo, un tanto complejo para las distintas
78
administraciones determinar como
parece precio del
apropiado proyecto,
precisamente el precio de adjudicacin del contrato de redaccin del proyecto39. Una posibilidad, que entendemos debe desaconsejarse por inoportuna, es la previsin de un derecho de tanteo permite a el favor RBEL. del Si
proyectista,
como
reflexionamos mnimamente sobre la cuestin caeremos en la cuenta del poco inters del proyectista y de la administracin concedente que
39
tiene
la
cuestin,
de
hecho
ello
Resulta interesante la crtica que pretende recoger entorno a lo que denomina la valoracin tarda del proyecto COBO OLVERA T., Adquisicin, utilizacin y enajenacin de los bienes de las Entidades Locales, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 1997, pg. 183.
79
simplemente puede servir para generar un sujeto ms con derecho de tanteo generando la picaresca de que ste pretenda vender a un tercero ste concurriendo en unin
temporal de empresas o en la frmula de licitadores en participacin y pudiendo llegar a ser el concesionario del estacionamiento, lo que a priori, carece de sentido, por escapar del mbito de negocio propio de esos
profesionales. Para conocer cul debe ser el contenido del proyecto debemos conocer qu debemos entender como tal, pudiendo definirlo como el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias
80
tcnicas de las obras cuya ejecucin se pretende con la precisin necesaria para que puedan ser ejecutadas por tcnico distinto del autor del mismo. Teniendo presente lo anterior, hay que clarificar que no existe ninguna diferencia tcnica importante entre un proyecto de obras para la construccin de un estacionamiento privado y el correspondiente a un
estacionamiento que pretenda redactarse en el marco de una concesin40. Ello determina que el proyecto debe integrar todas las
40
Vid. art. 106 LCSP, art. 126 del RD 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, y artculo 4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin.
81
cuestiones
propias
de
un
proyecto
de
construccin de un estacionamiento41.
41
Como contenido del proyecto podemos citar la memoria descriptiva, los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, as como los que delimiten la ocupacin de terrenos y la restitucin de servidumbres y dems derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecucin, el pliego de prescripciones tcnicas particulares, un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresin de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoracin, un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carcter indicativo, con previsin, en su caso, del tiempo y coste, las referencias de todo tipo en que se fundamentar el replanteo de la obra, el estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio bsico de seguridad y salud, en los trminos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras y otra documentacin, entre otra documentacin exigible. Especial inters habr de prestarse a la necesidad de un estudio geotcnico de calidad de suerte que permita obtener la informacin geolgica y geotcnica del terreno, necesaria para la determinacin entre otras
82
Por tratarse de un estacionamiento en rgimen de concesin demanial el proyecto debe incorporar la valoracin de la parte de dominio pblico que se hubiere de ocupar, como si se tratare de bienes de propiedad privada, el pliego de condiciones, en su caso, para la realizacin de las obras y el pliego de condiciones que hubieren de regir para la concesin. Sobre esta ltima cuestin, resulta obvio que parece poco recomendable
encargar a un proyectista (arquitecto42) que se encargue de determinar el rgimen jurdico de una concesin, no habiendo ms problema
cuestiones de los tipos y condiciones de cimentacin que suele ser una cuestin no exenta de problemticas durante la ejecucin de la obra. 42 Vid art. 10.2.a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin.
83
que
esto
ltimo
lo
realice
el
propio
Ayuntamiento, por las cuestiones que luego se tratarn.
3.- Las bases. El documento que reviste la esencia de la concesin son las bases reguladoras de sta que sern el equivalente al Pliego de
Condiciones en las contrataciones, y por tanto constituirn la ley del contrato43. Al respecto el artculo 93.5 LPAP alude a la necesidad de aprobar una serie de
condiciones generales o particulares que en

43
Vid las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1988, 25 de julio de 1989, y de 7 de julio de 1986.
84
cualquier caso debern reunir: el rgimen de uso del bien o derecho; el rgimen econmico a que queda sujeta la autorizacin; la garanta a prestar, en su caso; la asuncin de los gastos de conservacin y mantenimiento, impuestos, tasas y dems tributos, as como el compromiso de utilizar el bien segn su naturaleza y de entregarlo en el estado en que se recibe; el compromiso de previa obtencin a su costa de cuantas licencias y permisos requiera el uso del bien o la actividad a realizar sobre el mismo; la asuncin de la responsabilidad derivada de la ocupacin, con mencin, en su caso, de la obligatoriedad de formalizar la oportuna pliza de seguro, aval bancario, u otra garanta suficiente; la reserva
85
por parte del ministerio u organismo cedente de la facultad de inspeccionar el bien objeto de autorizacin, para garantizar que el mismo es usado de acuerdo con los trminos de la autorizacin; el plazo y rgimen de prrroga y subrogacin que, en todo caso, requerir la previa autorizacin.; y las causas de extincin de la concesin44.
44
A su vez, el artculo 80 del RBEL que han reproducido las distintas leyes autonmicas, seala las siguientes clusulas que deben fijarse como mnimo so pena de nulidad del ttulo concesional, conforme proscribe el artculo 81 RBEL: el objeto de la concesin y lmites a que se extendiere, obras e instalaciones que, en su caso, hubiere de realizar el interesado, plazo de la utilizacin, que tendr carcter improrrogable, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa especial, deberes y facultades del concesionario en relacin con la Corporacin y las que sta contrajera; por otra parte si mediante la utilizacin hubieren de prestarse servicios privados destinados al pblico tarifables, las que hubieren de regirlos, con descomposicin de sus factores constitutivos, como base de futuras revisiones;
86
El primero de los requisitos exigidos viene dado por la determinacin del objeto concesional. Se trata as de determinar sin gnero de dudas y con total precisin cules
si se otorgare subvencin, clase y cuanta de la misma, plazos y formas de su entrega al interesado; el canon que hubiere de satisfacer a la entidad local, que tendr el carcter de tasa, y comportar el deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daos y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados; la obligacin de mantener en buen estado la porcin del dominio utilizado y, en su caso, las obras que construyere; la reversin o no de las obras e instalaciones al trmino del plazo; la facultad de la Corporacin de dejar sin efecto la concesin antes del vencimiento, si lo justificaren circunstancias sobrevenidas de inters pblico, mediante resarcimiento de los daos que se causaren, o sin l cuando no procediere; el otorgamiento de la concesin, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero; las sanciones en caso de infraccin leve, grave o muy grave de sus deberes por el interesado; la obligacin del concesionario de abandonar y dejar libres y vacuos, a disposicin de la Administracin, dentro del plazo, los bienes objeto de la utilizacin y el reconocimiento de la potestad de aqulla para acordar y ejecutar por s el
87
son los bienes sobre los que recaer tal concesin y qu se pretende con el
otorgamiento de la concesin45. Al mismo tiempo, a efectos de
diferenciar a la concesin demanial respecto de las figuras afines antes relacionadas ser trascendente aludir a todas las circunstancias que clarifiquen que nos encontramos
realmente ante una concesin demanial. A

lanzamiento. 45 Tngase presente que si hemos calificado a la concesin como una institucin que conlleva la transmisin de funciones pblicas y que pone a disposicin del concesionario durante un plazo de bienes de dominio pblico habr que determinar con que finalidad u objeto se produce tal traspaso de potestades. Adems, aunque resulte obvio, es decisivo no ya simplemente identificar dnde se sita el bien sino las condiciones urbansticas que presentan, determinando las parcelas por donde discurre y la demarcacin grfica detallada.
88
ttulo de ejemplo deber sealarse si ha existido una solicitud vecinal, si ha existido un periodo de informacin pblica del proyecto y las bases reguladoras y sobre todo cul es el destino del estacionamiento proyectado
clarificando que lo que se pretende no es simplemente la construccin de un
estacionamiento sino su puesta a disposicin del concesionario por el plazo que dure la concesin. Por otra parte, ya hemos dado cuenta de la existencia de un proyecto tcnico que describe cmo debe ejecutarse la construccin del estacionamiento subterrneo pero no
hemos identificado por el momento a su
89
constructor o ejecutor, el concesionario. No obstante debe aclarase que las concesiones demaniales relacionadas con los pueden
estacionamientos
subterrneos
presentar dos modalidades diversas, bien pueden existir concesiones cuyo objeto venga definido por la construccin del
estacionamiento por el concesionario y su utilizacin privativa como tal por el
concesionario o los cesionarios de uso; o bien, que la concesin conlleve simplemente la utilizacin como estacionamiento del espacio cedido, en cuyo caso no existir construccin que edificar. A pesar de lo anterior, la regla general es que la licitacin de la concesin para la utilizacin de estacionamientos se
90
lleve a cabo antes de que exista el bien inmueble que servir para dar cobijo a los vehculos, sin perjuicio de que terminado el plazo de la concesin sea habitual adjudicar una nueva concesin que, obviamente,
respete la instalacin construida y conlleve nicamente la utilizacin privativa para dicho uso sin necesidad de nuevas obras. Ello determina que las bases
reguladoras debern establecer la necesidad de que sea el concesionario a travs de los medios (propios o ajenos) de que disponga quien ejecute el proyecto y construya el estacionamiento. Debe mencionarse adems, en lo que acaece a las obras de obligatoria ejecucin por el concesionario, se encuentran
91
adems de las del propio estacionamiento, las correspondientes a las obras de urbanizacin del suelo afectado por la construccin del estacionamiento. Esto parece lgico si
tenemos presente que lo concedido es el subsuelo si bien las obras de construccin afectan directamente a la superficie y es razonable que sea el concesionario quien acte sobre la misma para devolver al uso pblico la urbanizacin , que dicho sea de otro paseo no viene configurndose como un bien integrante de la concesin salvo que as se establezca. As, la Corporacin obtiene sin efectuar inversin alguna obtiene la
renovacin de sus urbanizaciones creando nuevos espacios peatonales, ajardinados,.. sin
92
computar dficit, a lo que habra que adicionar la reversin de la obra sufragada por los concesionarios concesional,. De otra parte, al tratar la fase de ejecucin de las obras estudiaremos las al final del periodo
mltiples vicisitudes que pueden acontecer, y especialmente la posibilidad de modificacin del proyecto de concesin cuando acaezcan circunstancias realmente imprevistas para la concedente. Finalmente, conviene mencionar que la LPAP contempla, en la materia que nos ocupa varios preceptos relacionados sobre las obras con los
derechos reales
que se
93
ejecutan en dominio pblico que s son de aplicacin general por aparecer contenidos tambin en las diferentes legislaciones
autonmicas. El primero de esos preceptos es el artculo 97 LPAP, que dispone que el titular de una concesin dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el ttulo de la concesin, lo que otorga los mismos derechos y obligaciones que tendra el propietario sobre el bien del que es dueo, claro est, durante el plazo de validez de la concesin y dentro de
94
los lmites que la LPAP y las propias bases establezcan. Por su parte, el artculo 98, regula la posibilidad de ceder o transmitir los derechos reales sobre el estacionamiento permitiendo ello slo mediante negocios jurdicos entre vivos o por causa de muerte o mediante la fusin, absorcin o escisin de sociedades, por el plazo de duracin de la concesin, a personas que cuenten con la previa
conformidad de la autoridad competente para otorgar la concesin. Se contempla adems que los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones slo podrn ser hipotecados como garanta de
95
los prstamos contrados por el titular de la concesin para o financiar ampliacin la de realizacin, las obras,
modificacin
construcciones e instalaciones de carcter fijo situadas sobre la dependencia demanial
ocupada. En todo caso, para constituir la hipoteca ser necesaria la previa autorizacin de la autoridad de la competente concesin, para el
otorgamiento
debiendo
denegar la inscripcin el registrador de la propiedad en el caso de que no conste en la escritura de constitucin de hipoteca tal
autorizacin, y extinguindose dicha hipoteca cuando finalice el plazo de la concesin.
96
Finalmente, el artculo 99 LPAP dispone que los derechos de cobro de los crditos con garanta hipotecaria aludidos podrn ser
cedidos total o parcialmente mediante la emisin de participaciones hipotecarias a
fondos de titulizacin hipotecaria, que se regirn por lo dispuesto en la Ley 19/1992, de 7 de julio, de Instituciones de Inversin colectiva desarrollen. De esencial otra de las parte, una caracterstica es que su y las disposiciones que la
concesiones
otorgamiento no puede efectuarse sine die, sin que quepa as que sean perpetuas. Lo contrario supondra una contravenir la esencia
97
de los bienes de dominio pblico; puesto que stos son bienes extra commercium y por ende, como hemos dicho, inalienables,
imprescriptibles e inembargables46. En cuanto a la determinacin del plazo mximo debemos acudir a la normativa
aplicable en cada caso, bien la LPAP, bien las normas de cada Comunidad Autnoma. Al detenernos en la regulacin de la LPAP observamos como el artculo 93.3 LPAP determina que las concesiones se otorgarn por tiempo determinado y su plazo mximo de
46
Vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1997 que gira en torno al plazo de duracin de las concesiones demaniales y Gallardo Castillo M.J., El derecho de Bienes de las Entidades Locales, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2007, pg. 205.
98
duracin, incluidas las prrrogas, no podr exceder de 75 aos, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicacin. Por su parte en lo que respecta a la legislacin de las distintas Comunidades Autnomas puede afirmarse que se ha
generalizado el plazo de 75 aos, si bien perdura an en algunas Comunidades
Autnomas el plazo de hasta 99 aos47.
47
Un ejemplo de ello es el prevenido en el artculo 123.3 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administracin Local de Navarra. En principio, vista la previsin efectuada por la Disposicin Final Segunda de la LPAP que califica este precepto de bsico podramos entender desplazado el plazo de 99 aos para la Comunidad Foral de Navarra quedando reducido a 75 aos, sin perjuicio de que ello no sea tan pacfico dado el especial rgimen foral navarro.
99
En cuanto a las causas de extincin de la concesin48, debemos destacar la
posibilidad de que las bases contengan causas especficas que generen la extincin de la
48
Podemos aludir con carcter general a las previstas en el artculo 100 de la LPAP a fin de simplificar la exposicin, puesto que la prctica totalidad de legislaciones mantiene, al igual que ocurre con el resto de cuestiones mencionadas, similares prescripciones que el precepto referido, el cual determina como causas de extincin: la muerte o incapacidad sobrevenida del usuario o concesionario individual o extincin de la personalidad jurdica, la falta de autorizacin previa en los supuestos de transmisin o modificacin, por fusin, absorcin o escisin, de la personalidad jurdica del usuario o concesionario, la caducidad por vencimiento del plazo (al respecto es ilustrativo LAFUENTE BENACHES M M., La concesin de dominio pblico (estudio especial de la declaracin de su caducidad), Edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1998, pp. 85 195.), ,el rescate de la concesin, previa indemnizacin, o revocacin unilateral de la autorizacin, el mutuo acuerdo, la falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesin, declarados por el rgano que otorg la concesin o autorizacin, la desaparicin del bien o agotamiento del
100
concesin, como por ejemplo la deficiente conservacin del aparcamiento o el
cumplimiento descuidado de las bases en cuestiones como la transmisin de las plazas y especialmente el precio de transmisin. Relacionado con la extincin de la
concesin, en concreto con la extincin por la expiracin del plazo otorgado para el disfrute de la misma, conviene mencionar la
posibilidad de que el concesionario, una vez finalizada la concesin continu utilizando el estacionamiento. Al respecto, debemos
afirmar que una vez expirado dicho plazo no cabe la prrroga de la concesin, pues entre
aprovechamiento, la desafectacin del bien, o cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares por las que se rijan.
101
otras razones no cabe prorrogar un plazo terminado. No obstante algunas posibilidades que conllevan el mismo resultado tienen que ver con la posibilidad de que los cesionarios de uso obtengan mediante compra cada una de las plazas al trmino de la concesin. Este mecanismo que algunas entidades han
empleado, se ha visto fortalecido por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Economa en Informe 41/2009 de 1 de febrero de 2010, que incluso avala que la venta se pueda llegar a producir por un mdico precio al haberse amortizado la
inversin de su construccin.
102
Por lo dems cabra referirse qu ocurre si expirado el plazo concesional de el la con
concesionario utilizacin
contina del bien
disfrutando concedido
consentimiento tcito de la Administracin. Para responder a esta cuestin en la prctica, podra pensarse que opera la figura de la prrroga por tcita reconduccin, como han reconocido las Sentencias del Tribunal
Supremo de 31 de mayo de 1988 y de 15 de marzo de 1990, sin perjuicio de que esto sea ms que discutible al encontrarnos ante una concesin demanial y no ante un contrato pblico de imperiosa continuidad.
103
De otra parte, es importante hacer mencin a la reversin del estacionamiento cuando fine el periodo concesional, ello habr de ser previsto en las bases puesto que en otro caso, por aplicacin de lo previsto en el artculo 101.1 de la LPAP los concesionarios deberan demoler las obras construidas. Es el propio artculo 101.2 LPAP quien establece que en caso de e reversin, las obras, sern
construcciones
instalaciones
adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravmenes concedente. Finalmente, en cuanto al derecho de adquisicin preferente que asiste al por la administracin
104
concesionario en caso que se desafecte el estacionamiento y se pretenda la enajenacin onerosa del mismo49. Este derecho aparece preceptuado tambin en el artculo 103 LPAP. Parece as que nos encontramos ante una solucin a una demanda social que acaece entorno a este tipo de estacionamientos, como es la venta a los concesionarios de los mismos una vez finalizado el plazo
concesional. Al resepcto podra plantearse en ese momento la posibilidad no ya de otorgar inicialmente una nueva concesin demanial que sustituyera a la anterior, sino a contrario,
49
Resulta interesante el estudio que sobre esta cuestin se realiza por ABOGACA GENERAL DEL ESTADO, Comentarios a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, 2008, pg. 779.
105
desafectar el dominio pblico (si es que el concreto suelo tena tal condicin) y proceder a la enajenacin ab initio del suelo. Ello generara sin duda un mayor beneficio a los cesionarios de uso que, en ocasiones, precisan de sentirse propietarios de su plaza de
estacionamiento para transmitirla o arrendarla libremente y obtener un patrimonio perpetuo. Esta cuestin podra plasmarse en las bases reguladoras para garantizar la concreta
solucin y en consecuencia la certeza de tal subterfugio. Otra de las condiciones, no ya de discrecional inclusin sino de obligada
existencia es la determinacin de que el
106
otorgamiento de la concesin se efecta salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Esta clusula tiene por origen el artculo 195 de la Ley de Aguas de 1866 que se incorpor despus al artculo 101 de la Ley de Obras Pblicas de 1877 y que conlleva una garanta de los derechos legtimos anteriores sobre la base de que la Administracin no poda conocer con exactitud todos los
derechos afectados. Por su parte, la clusula de precario o clusula reversional, a menudo parece ser una simple clusula de estilo de la que se pretende habitualmente una serie de consecuencias que exceden del sentido que realmente debe darse a la aludida expresin50.
50
MARTIN MATEO R., <<La clusula de precario en las concesiones de dominio pblico>>, Revista de
107
Esta clusula en trminos absolutos supone la facultad de la administracin
concedente para revocar la concesin en cualquier momento dejando sin efecto las facultades otorgadas al concesionario. Pero como puede aventurarse, nos encontramos ante una prerrogativa de apreciacin
excepcional51; para la que se exige, segn doctrina del Tribunal Supremo52, que se
produzca una declaracin expresa de voluntad

Administracin Pblica, N 56, 1968, pg. 121. ha sealado que la precariedad en general en el mbito administrativo tiene un sentido radicalmente distinto al que ostenta en el campo del Derecho Privado, donde el precario se identifica como una situacin de interinidad o provisionalidad con carcter general. 51 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1989. 52 PEREZ OLEA M., <<Las concesiones de dominio pblico a ttulo de precario>>, Revista de Administracin pblica, N 24, 1957, pp. 185-198.
108
de la Administracin concedente sin la cual no cabe invocar los efectos propios de la clusula de precario53. En lo que se refiere al mtodo para calcular el coste de la indemnizacin puede ser el valor actual ste de las plazas que es de el
estacionamiento.
mtodo
mismo que habitualmente se emplea para la transmisin de plazas de estacionamiento

53
Se distingue habitualmente entre precariedad de primer grado (que lleva aparejada indemnizacin) o de segundo grado (que no comporta resarcimiento y que posee carcter excepcional, que sobre la base de autorizaciones o concesiones marcadas por tener netamente definidos que determinan un carcter transitorio o provisionales conocidos desde el primer momento por el beneficio, como puede ser por ejemplo la autorizacin o concesin para la instalacin de un kiosco en una calle prxima a reformarse) vid al respecto DESDENTADO DAROCA E., El precario administrativo, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, 1999, pp. 145 157.
109
pone
en
relacin
el
precio
inicialmente
abonado y su actualizacin del IPC al da de la transmisin con el nmero de aos que resta para la extincin de la concesin. Parece conveniente en este sentido que las bases reguladoras recojan, al aludir a esta clusula la frmula que se emplear para el clculo de la indemnizacin. Como requisito preceptivo para exigir la revocacin de la concesin anticipada deber quedar adoptar acreditada tal que la necesidad a de una
declaracin
obedece
conveniencia y a un inters pblico que no pueden ser satisfechos si no es a travs de tal decisin, y en su caso que se indemnice lo que correspondiere. Esta declaracin de
110
revocacin
debe
ser
materializada
formalizada por medio de una declaracin expresa de reserva de este poder de
revocacin en las bases reguladoras. De otro lado, una parte fundamental de las bases reguladoras de la concesin son las bases o preceptos dedicados a la regulacin de los derechos y obligaciones tanto del concesionario como los correlativos de la Administracin concedente. En lo que se refiere a las facultades del concesionario debemos sealar que sin
perjuicio de los derechos concedidos por la normativa aplicable en cada caso sern las bases que rijan la concesin las que
111
establezcan los derechos y facultades del concesionario, lo que dota al negocio jurdico de un carcter estatutario que
mencionbamos al tratar el concepto de concesin demanial. La primera reflexin merecedora de mencin viene determinada por el alcance o precisin con que debe preverse tal
regulacin. Desgraciadamente, podra ser una materia donde no sera necesaria una profusa regulacin, que a menudo surge
proporcionalmente
al nmero y clase de
patologas que acaecen en la experiencia municipal, como ahora veremos. Puede, sin embargo mentarse algunas de las clusulas
112
de
ms
importancia
por
su
necesaria
existencia o bien por las problemticas de que sen objeto. Entre dichas clusulas figurara el
derecho a usar la porcin de dominio pblico necesario para la construccin la al del
estacionamiento, fundamental que
constituye caracteriza
facultad negocio
jurdico como concesin. Pero sin duda si existe algo trascendental es que el titular de una concesin dispone de un derecho real54 sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el ttulo de la
54
Vid las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1990, de 20 de diciembre de 1993 o de 19 de diciembre de 2003.
113
concesin que nace con el otorgamiento del miso y que le sita, al menos durante el plazo de validez de la concesin y dentro de los lmites establecidos en la LPAP los derechos y obligaciones del propietario, conforme prev ahora el artculo 97 de la LPAP. De lo anterior deriva la posibilidad de transmitir, enajenar, hipotecar55 o incluso la posibilidad de ser oponible a terceros e inscribible en el Registro de la Propiedad56, ya indicados al tratar propiamente las obras de construccin a
55
JIMENEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ A., en CHINCHILLA MARN C.(Coord.), Comentarios a la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, Civitas S.A., Madrid, 2004, pp. 481 a 486. 56 GALLARDO CASTILLO M.J., El dominio pblico local: procedimientos administrativos. Constitutivos y de gestin, EDERSA, Madrid, 1995, pg. 194. Vid. asimismo STS 6 de marzo de 1991.
114
realizar
por
el
concesionario.
Adems
el
concesionario tendr derecho a la transmisin o cesin, previa autorizacin del concedente de la concesin o incluso de la hipoteca como garanta de los prstamos contrados por el titular de la concesin para financiar la
construccin del aparcamiento Por otra parte, si partimos de la realidad prctica de que un empresario o profesional o una sociedad civil como (asociacin tal que se
constituye
precisamente
persiguiendo resultar titular de la concesin) resulten concesionario, se contemplan varias cuestiones que suelen ser de inters de ste, como el derecho de percibir de los cesionarios
115
de uso o usuarios de las concretas plazas de estacionamiento tanto el precio de uso de la plaza o las cuotas de mantenimiento para responder de los gastos propios de la
conservacin del inmueble. Como antes apuntbamos las quejas, abusos y desconfianzas de los residentes frente a cuestiones de diversa ndole genera la obligacin de dar respuesta efectiva previa realizacin de los planteamientos oportunos, por lo que se debe regular quin tiene derecho a la adquisicin del derecho de uso
introducindose reservas como la posesin de carnet de conducir o la acreditacin de la disponibilidad de vehculo, para evitar el
116
acceso de personas que no tienen como objeto el utilizar el estacionamiento sino el explotarlo mediante arrendamiento, entre
otras cuestiones. Por otra parte, parece necesario regular la posibilidad de transmisin de las plazas de estacionamiento a fin de que los adquirentes del derecho de uso conozcan si pueden transmitir, por ejemplo, junto a su vivienda la plaza de la que han venido disfrutando, o a resultas de herencias o de transmisiones entre familiares, y en su caso, el precio de la plaza de estacionamiento y los efectos econmicos de su transmisin. Al respecto de la operacin de transmisin lo ideal sera que el propio
117
Ayuntamiento ejerciera como intermediario para evitar la infraccin del sistema con los consecuentes sobrecostes y violaciones de las listas de espera que pueden evitarse. Por lo que respecta a la frmula econmica para la determinacin del precio de la plaza es obvio que transcurrido cierto tiempo menor ser el plazo de disfrute del nuevo usuario, con lo que el precio ser tambin inferior al inicial, debiendo as relacionarse los aos en que se utilizado el estacionamiento, la variacin del IPC hasta el momento de la transmisin y los aos que restan para la extincin de la concesin.
118
Importante
trascendencia
econmica
tiene tambin el canon concesional, que figura, en lo que respecta a la LPAP regulado en su artculo 93.4 el cual establece que las concesiones de uso privativo o
aprovechamiento especial del dominio pblico podrn ser gratuitas, otorgarse con
contraprestacin o condicin o estar sujetas a la tasa por utilizacin especial de privativa bienes o del
aprovechamiento
dominio pblico estatal, o a las tasas previstas en sus normas especiales. Teniendo presente lo dicho podemos afirmar que el canon tiene la naturaleza de tributo y ms especialmente de tasa, como ha mantenido el Tribunal
119
Constitucional
insistentemente57.
Seala
tambin el precepto aludido que no estarn sujetas a la tasa cuando la utilizacin privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio pblico no lleve aparejada una
utilidad econmica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilizacin o aprovechamiento entrae condiciones o
contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aqulla. Para el supuesto que nos ocupa, parece necesario exigir una contraprestacin dado
57
La sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 de 14 de diciembre de 1995 califica como ingreso de derecho pblico y concretamente como tasa el canon para supuestos similares al que nos ocupa. Pueden verse tambin las Sentencias del Tribunal Constitucional de 31 de enero, 7 de febrero y 12 de febrero de 1998, 4 de junio y 4 de julio de 2001.
120
que aunque no hay una explotacin por el concesionario s existe una utilidad econmica para ste y para los usuarios de las concretas plazas; esta contraprestacin se denomina canon concesional y no constituye un
elemento esencial de la concesin58 y por ende no puede fundamentarse en la obtencin de un beneficio econmico por la entidad local para su establecimiento59.
58
FERNANDEZ ACEVEDO R., Las concesiones administrativas de dominio pblico, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, 2007, pg. 256. 59 Vid. STC de 4 de julio de 1991.Ello no era as en la configuracin medieval de la concesin en que se equiparaba a sta al contrato de censo enfitutico en el que el canon abonado por el censualista era una verdadera contraprestacin causal por la entrega del dominio til. De este modo, puede observarse como la propia LPAP contempla la posibilidad de que no exista canon, y en todo caso, lo conecta con el beneficio econmico que puede producir al concesionario.
121
El canon debe aparecer fijado en las bases en su cuanta ser inicial el y debe de
establecerse
cul
rgimen
actualizacin del mismo. Adems, constituye un elemento fundamental a tener en cuenta en el procedimiento de seleccin del
concesionario. En el caso de los aparcamientos es importante que dado que el nmero de plazas puede variar durante la construccin del inmueble el canon que se oferte obedezca no a un tanto alzado para todo el aparcamiento sino a un importe por plaza y ao. De este modo, la repercusin del concesionario a los usuarios de plazas de estacionamiento ser
122
ms clara y por otro lado el Ayuntamiento percibir una mayor cuanta para el caso de que finalmente se construyan ms plazas de estacionamiento. Relacionado tanto con la licitacin como con la ejecucin de la concesin el RBEL contempla que existan dos garantas, como si de un contrato administrativo se tratar: provisional y definitiva. La garanta provisional consistir en el 2% del valor del dominio pblico objeto de ocupacin y, adems, del presupuesto de las obras que, en su caso, hubieren de realizarse, mientras que la
garanta definitiva que habr de constituir el adjudicatario de la concesin, dentro del plazo
123
de los quince das siguientes a la notificacin, consistir en el 3% del valor del dominio pblico ocupado y, en su caso, del
presupuesto de las obras que hayan de ejecutar, y se devolver al concesionario, si hubiere de realizar obras revertibles a la entidad local, cuando acreditare tenerlas
efectuadas por valor equivalente a la tercera parte de las comprendidas en la concesin. Al respecto de lo anterior, una simple reflexin es suficiente para observar la
inadecuacin de este precepto y su necesaria modificacin en lo que a la devolucin de la garanta definitiva se refiere. Imaginemos que se otorga una concesin por un plazo de 75
124
aos donde, entre otras cuestiones, se incluye el mantenimiento del estacionamiento en buen estado y en el plazo de 40 aos, por ejemplo, el Ayuntamiento requiere a los
concesionarios para que efecten obras de conservacin porque muchas plazas se
encuentran inutilizadas por filtraciones. Con qu valor se aventurar la Administracin a exigir tales reparaciones si ha devuelto la garanta definitiva incluso antes de finalizadas las obras? No quedar sino la poco factible amenaza con la extincin por incumplimiento o bien, la imposicin de penalidades si as se contempla en las bases. Es por ello que adems de una modificacin legislativa
tendente a asimilar el rgimen de la garanta
125
a la que se refieren las diferentes normativas autonmicas sobre bienes pblicos locales a la Ley de Contratos del Sector Pblico en lo referente a las garantas para el cumplimiento de las obligaciones propias de la concesin. No obstante, entendemos necesario defender la aplicacin inmediata de tales previsiones siempre que estn contenidas en las bases reguladoras de la concesin de modo que constituyan una condicin ms de obligatorio cumplimiento del concesionario60.
60
ARNAU ESTELLER A., tras reconocer que esta posibilidad no viene recogida en la ley (en referencia a la normativa sobre contratacin pblica) afirma que se induce de la regulacin de los contratos de gestin de servicios pblicos defiende una actualizacin de la garanta definitiva, a lo que debiramos adicionar un supuesto ms coincidente como es el de las garantas prestadas para la fase de construccin de obras y su actualizacin para la explotacin de la obra una vez
126
No obstante, podra entenderse que una vez finalizadas las obras se devuelva la parte de la garanta correspondientes a la misma quedndose la Administracin con el
porcentaje correspondiente sobre el valor del suelo. En el fondo, seran asimilables a las garantas para la construccin y explotacin que existen en las concesiones de obra pblica y conllevara mejor a una la opcin,
manifiestamente
actualmente
recogida en los preceptos mencionados.
recibida. Sea como fuere, debe decirse que esto es una cuestin realmente importante y que la repercusin sobre cada usuario no es extraordinariamente gravosa toda vez que estos aparcamientos suelen tener un elevado nmero de plazas y por ello la parte proporcional de dicho coste que suele girar en torno a un 0.5% anual del valor de la garanta no puede considerarse pesado.
127
De otro lado, en cuanto se refiere a los criterios de adjudicacin de la concesin, ocurre igual que la normativa resulta obsoleta, al igual que sucede con las garantas, puesto que el RBEL y la generalidad de las normativas autonmicas - hace una regulacin laxa de cules son los criterios de adjudicacin que deben tenerse en cuenta para determinar cul es la oferta ms ventajosa o mejor dicho, ms conveniente a los intereses pblicos, estipulando emplear ofertado, nicamente criterios menor la el necesidad mayor de
como la
canon al
subvencin
concesionario, o el abaratamiento de las tarifas. Al contrario, por ejemplo, la LPAP seala en el artculo 96.5 seala que debe
128
atenderse al mayor inters y utilidad pblica de la utilizacin o aprovechamiento solicitado, que se valorarn en funcin de los criterios especificados en los pliegos de condiciones, con lo que sin perjuicio de no ser aplicable directamente a las entidades locales, parece ms realista y actual la distribucin de
criterios all reflejada, y sin duda pueden ser incluidos en los distintos condicionados. En relacin a esta cuestin, parece que dada la complejidad de las obras, el mbito de actuacin en que se realiza y por ende las incidencias a viandantes, circulacin rodada, etc. que stas son susceptibles de ocasionar, as como los propios riesgos derivados de la
129
construccin, u otros criterios relacionados con la explotacin, como el precio de la plaza de estacionamiento, forma de pago,.sera necesario introducir otros criterios en similitud a los utilizados para las concesiones de obra pblica o inclusive para los contratos de gestin de servicios pblicos, lo que ser posible pues el RBEL deja abierta la
posibilidad de introducir criterios distintos. Una vez abordado el contenido del proyecto y ahora de las bases reguladoras conviene seguir con el procedimiento, de suerte que una vez redactado ambos
documentos es obligatorio que exista una informacin pblica del proyecto y de las
130
bases, para que cualquier persona pueda efectuar alegaciones y aportaciones. La
importancia radica en un doble aspecto: la participacin de la ciudadana en la gestin de los bienes pblicos efectuando aportaciones que mejoren el proyecto y hasta las propias bases, inclusive llegando a cuestionar la oportunidad del otorgamiento de la concesin en todo o parte, y generando, transcurrido el periodo de informacin pblica cierta
concordia al respecto del tenor de las bases, ahora consentidas o cuanto menos toleradas indirectamente por la ciudadana. El plazo de exposicin pblica vara segn las diferentes legislaciones autonmicas, oscilando entre
veinte y treinta das.
131
Finalizado el trmite de audiencia y resueltas las alegaciones, se aprueban las bases y el proyecto por la Corporacin y se convoca licitacin pblica con arreglo a la LCSP, como si se de un procedimiento Obviamente, ser de el el no
contratacin procedimiento
tratara. de a
tramitacin los
correspondiente
procedimientos
sometidos a regulacin armonizada, dado que como ya hemos mencionado, las concesiones demaniales no se encuentran sujetas a la Directiva 2004/CEE ni a la LCSP, como se ha dicho. Abierta la oferta econmica debemos tener presente que, en ese momento, pueden
132
ejercitarse, en su caso, el derecho de tanteo por dos sujetos: el peticionario inicial de la concesin y, en su caso, el proyectista si se le asign tal derecho. Para que pueda ejercitarse el derecho de tanteo es necesario, segn el RBEL y las diferentes legislaciones autonmicas, que
entre su propuesta econmica hubiere resultado elegida no
y la que existiere
diferencia superior a un 10%. El problema viene, como hemos apuntado si se valoran cuestiones distintas a la oferta econmica. As, tomar en cuenta nica y exclusivamente la oferta econmica resulta un tanto parcial y desaconsejable y hace merecedor de
133
interpretacin este precepto
con el fin de
relacionar el derecho de tanto con otros criterios, o cuanto menos hace necesario establecer un umbral en lo referente a los criterios susceptibles de juicio de valor, sin los que resultar excluido. Efectuada la propuesta de adjudicacin y adjudicada por el rgano competente la concesin, se constituye la garanta y, en su caso, deber abonarse por el concesionario el valor del proyecto, para una vez cumplidos estos trmites formalizar la concesin en un documento contractual. Una vez otorgada la concesin para la construccin y posterior explotacin del estacionamiento, llega el
134
momento de comenzar con la ejecucin del proyecto de estacionamiento.
4.- La ejecucin de las obras. Una de las primeras cuestiones que pueden suscitarse es la necesidad o no de licencia de obras. Al respecto, si recapitulamos los trmites mentados recordamos que era la administracin concedente la que redactaba el proyecto de estacionamiento con sus propios medios o mediante contratacin externa de modo independiente a la concesin. As una vez redactado eran los servicios tcnicos de la administracin concedentes quien ya
analizaban su ajuste al planeamiento y al
135
resto de normas reguladoras de la edificacin dando finalmente el beneplcito al proyecto mediante el acta es de recepcin o si la la
contratacin
externa
mediante
aprobacin por el rgano concedente junto con la aprobacin de las bases reguladoras de la concesin, como si de la licitacin de un contrato de obras se tratara. Es por ello que carece de sentido alguno la exigencia de licencia cuando la administracin concedente, en el caso expuesto, el municipio concedente, coincide con la entidad que debe revisar la adecuacin urbanstica y tcnica de las obras, y por tanto es esa sujecin a control en el desarrollo no ya solo del proyecto, sino incluso del desarrollo de las obras, el que sustituye a
136
la necesidad de solicitar y obtener licencia de obras. Distinto sera que la concedente fuera una administracin distinta de la municipal donde s debiera otorgarse licencia para la construccin del inmueble a concesin, a salvo de que nos encontrramos ante una obra de inters general donde no sera
necesaria licencia. Sin duda ello adems de un ahorro de trmites y de tiempo supondr un ahorro econmico que conllevar tanto la reduccin precio de uso de las plazas como el aumento del canon concesional. No obstante, pese a no existir licencia de obras, cierta jurisprudencia s ha aseverado que el concesionario estar obligado al pago
137
del Impuesto de Construcciones y Obras (en adelante ICIO). A este respecto, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1995 tiene por antecedente el recurso de un concesionario que recurri la liquidacin del ICIO alegando la falta de concurrencia de las circunstancias legalmente exigibles para que se produzca el hecho imponible, y especialmente la falta de
consideracin como dueo de la obra y en consecuencia de sujeto pasivo y la falta de obtencin de licencia de obras (al ser
innecesaria como hemos visto ms arriba). El Tribunal concluy que es cierto que el
Ayuntamiento es el dueo de las obras pero que a efectos del impuesto lo relevante es
138
quin soporta todos los costes de la ejecucin de las obras que corresponden al
concesionario. De otra parte, afirm que el hecho de que no sea precisa licencia de obras, el control tcnico municipal a que el proyecto y el desarrollo de las obras se sujeta
determina la existencia del hecho imponible exigido para la exaccin del impuesto61. De otra parte, si bien hemos mantenido la innecesariedad de licencia de obras, con carcter previo a la ejecucin de las obras s
61
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1994 asever adems que la afeccin de un aparcamiento a la concesin administrativa y su reversin a favor del Ayuntamiento al trmino de aqulla no privan a la empresa adjudicataria de su condicin de duea de la obra ni, en consecuencia, de su cualidad de sujeto pasivo del impuesto devengado.
139
ser necesario obtener licencia de actividad y de apertura, que se tramitar conforme a la normativa aplicable. No obstante, se aventura como solucin para conseguir el ahorro en la tramitacin del expediente de obtencin de licencia de actividad y apertura que sea la administracin concedente la que al tiempo que inicie el periodo de exposicin pblica del proyecto y de las bases lleve a cabo la exposicin pblica preceptiva para la
obtencin de la licencia mentada. De este modo, de no existir alegaciones que conlleven la modificacin del proyecto no requeriremos de tal trmite posteriormente.
140
En relacin con la necesidad de Estudio de impacto ambiental, ciertamente, como seala ARNAU ESTELLER A. es frecuente no exigirlo con el argumento de que la obra es subterrnea y no provoca impacto62. Un problema que se plantea es el propio de la ejecucin de toda obra y supone que bien por ocurrir circunstancias imprevistas que hacen imposible continuar con la ejecucin del proyecto de obra segn fue aprobado, o bien, con el hecho de que el concesionario plantee modificaciones ms propias del contrato de obras
62
con
la
necesidad
de
salvar
las
ARNAU ESTELLER A., op. cit. pg. 135. Advierte que si se profundiza en el subsuelo y se revisten las paredes del mismo, entre otros efectos se impide la circulacin de las aguas subterrneas desde zonas ms elevadas a zonas menos elevadas.
141
dificultades del proyecto o bien de conseguir que las obras resulten ms econmicas y fundamentalmente que se adapte el
estacionamiento a fin de que se obtengan un mayor nmero de plazas de estacionamiento obteniendo as un mayor beneficio. Lejos de negar la posibilidad de que en las concesiones existan motivadas, imprevistas, precepto modificaciones eso s, por del proyecto
circunstancias que ningn actuacin
consideramos proscribe tal
administrativa sin perjuicio de que todo ello debe referenciarse a los requisitos que la LCSP exige para el ejercicio del ius variandi. Lo contrario conllevara la necesidad de extinguir la concesin, muchas veces con las obras en
142
un estado avanzado de ejecucin63. Y es que por ms que estemos ante una concesin, una parte del objeto de la misma es la
construccin de un estacionamiento (teniendo en cuenta la complejidad donde las de una obra
subterrnea
circunstancias
realmente imprevistas figuran a la orden del da (restos arqueolgicos, incidencia de redes e instalaciones, desprendimiento de taludes, ). En suma, si bien no cabe negar que el principio pacta sunt servanda rige en las
63
Acudiendo, por ejemplo, a la normativa sobre costas, observamos como el artculo 77 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, establece tres supuestos de modificacin de la concesin: cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento, en casos de fuerza mayor a peticin del titular y cuando lo exija su adecuacin a los planes o normas correspondientes.
143
concesiones con an ms fuerza que en los contratos pblicos, ello no puede determinar que no quepa modificacin alguna para hacer frente a la ejecucin de la concesin. Actualmente, el artculo 202 de la LCSP, es el precepto que contiene el rgimen general de modificaciones del contrato64. El precepto aludido consiente las modificaciones que acaezcan una vez perfeccionado el
contrato cuando que se deban a razones de inters pblico y se lleven a cabo para atender a causas imprevistas, siempre que no afecten a las condiciones esenciales del contrato. La
64
El proyecto de Ley de Economa Sostenible fue aprobado el 19 de marzo de 2010 por el Consejo de Ministros, a la fecha de redaccin de este trabajo se encuentra tramitndose en el Congreso contempla sustanciales modificaciones de esta regulacin
144
LCSP afirma tajantemente que la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podr producirse la
modificacin debern recogerse en los pliegos y en el documento que la contractual. de Debiera efectuar
precisarse
previsin
modificaciones al contrato y las condiciones sobre las que podr recaer deber realizarse no genricamente de sino delimitando precisa, clara los e
supuestos
forma
inequvoca, integrando, en su caso, en el valor estimado del contrato el importe de las posibles variaciones del contrato desde el inicio.
145
Adems de las modificaciones sobre el proyecto, otra problemtica que se viene planteando es la reclamacin por parte de la concesionaria de un aumento de los costes de construccin pretendiendo su traslado a la Administracin concedente a lo que debe responderse negativamente salvo que las nuevas obras (habitualmente en la
urbanizacin) hayan sido ordenadas de forma directa por sta, en otro caso no rige el principio de equilibrio que s aplica la LCSP para los contratos pblicos. Muchas entidades no han entendido as y de hecho la mayor parte de los condicionados relativos a
concesiones de dominio pblico han incluido una clusula que aborda el equilibrio
146
econmico del contrato. La causa de esta inclusin viene dada por una errnea, a mi juicio, referencia de al Bienes artculo de las 1262 del
Reglamento
Entidades
Locales que al regular las concesiones de servicios como forma de gestin indirecta aborda la retribucin econmica del
concesionario cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su
otorgamiento, deber mantenerse en todo caso y en funcin de la necesaria
amortizacin, durante el plazo de concesin, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, as como de los gastos de explotacin y normal benfico industrial.
147
Suele ser frecuente por ejemplo que desde que se inicia el plazo para seleccionar a los usuarios de cada una de las plazas los concesionarios acudan al abrigo de la
concedente a fin de que rescate las plazas sobrantes o inclusive aumente el precio para compensar los costes de construccin. Como cae de su propio peso no puede entenderse que este hecho constituya un riesgo
imprevisible, ms an cuando en la mayora de supuestos estudiados las plazas se ocupan una vez que las obras finalizan
completamente. Precisamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2007 aborda esta cuestin donde en una concesin, se solicita el
148
restablecimiento
del
equilibrio
econmico
financiero porque no se haban presentado un nmero de solicitantes que hiciera viable econmicamente estacionamiento la para explotacin de un Esta
residentes.
solicitud tuvo como respuesta el rechazo de la Administracin concedente, lo que fue
ratificado por el aludi Tribunal al entender que toda actividad empresarial es por esencia imprevisible, sin perjuicio de que s era previsible que pudiera acontecer tal situacin sin que hay existido una fuerte cada de la demanda. En suma, el problema en lo atinente al equilibrio econmico se relaciona con la
149
correcta calificacin del negocio jurdico como contrato o como concesin demanial en
funcin de si se presta o no un servicio pblico o no de los definidos por los correspondientes Anexos de la LCSP, y por ende, si existe o no una prestacin o se trata de la mera concesin de un suelo para su utilizacin privativa, en cuyo caso no existir derecho al equilibrio econmico para el caso de que la obra del estacionamiento sea ms o menos costosa. En el caso que nos ocupa podra plantearse sin embargo que sean sus usuarios directos o cesionarios de uso quien afrontaran tales aumentos de coste porque el Ayuntamiento, recordemos, que en ningn caso abona
importe alguno por tal construccin. En torno
150
lo
anterior,
habra
de
preguntar
al
concesionario si cuando el coste de las obras es inferior tambin repercuten tal incidencia al precio de las plazas, respondiendo
negativamente a tal cuestin a salvo de diferente previsin en las bases. Si dejamos al margen lo anterior, y las obras finalizan teniendo como resultado el inmueble proyectado, proceder entonces por la administracin concedente comprobar dicha circunstancia. A diferencia de los contratos de obras pblicas en este caso la concedente no recibe o recepciona las obras para s, por lo que en vez de elaborar acta de y suscribir el se
correspondiente
recepcin
151
confeccionar un acta de comprobacin del estacionamiento (similar a la que se
suscribira si nos encontrramos ante un contrato de concesin de obra pblica)que se limitar a dejar constancia de la buena, o no, ejecucin de las obras, estableciendo en sus casos las deficiencias encontradas y
otorgando un plazo para subsanarlas65.
65
Lo anterior no es del todo cierto, puesto que en ocasiones, s se entrega a la Administracin concedente la urbanizacin superficial, o lo que es lo mismo el suelo, conocido tcnicamente como la cubierta del estacionamiento. En este caso s ser necesario suscribir el acta de recepcin de la urbanizacin y establecer en su caso las deficiencias encontradas. Debe repararse en que en ocasiones se establece como criterio de adjudicacin el deber de mantenimiento de esta urbanizacin y se retrasa la entrega de la misma al trmino del periodo de mantenimiento.
152
5.- La seleccin de los cesionarios de uso. Finalizado el procedimiento constructivo corresponde, por ltimo, aludir al
procedimiento de otorgamiento del uso de cada una de las plazas de estacionamiento, o dicho de otro modo la seleccin de los cesionarios de uso. En principio las gestiones para efectuar la recogida de documentacin e inscripciones suelen realizarse por el propio concesionario, acostumbrndose a formalizar un contrato de reserva de plaza en el
momento de la inscripcin o cuanto menos un acuse de recibo donde conste la identidad del solicitante y la fecha y hora en que ha efectuado la solicitud. Las solicitudes se
153
llevarn a cabo en el momento que indiquen las bases reguladoras, si bien generalmente, en contra de lo que en principio pudiera parecer, el procedimiento no se inicia cuando el estacionamiento est construido sino
inmediatamente despus de la adjudicacin, puesto que se pretende por ello que el concesionario cuente con la financiacin
suficiente como para no hacer tan gravosos los gastos financieros propios de toda obra66.
66
Este procedimiento no est exento de problemticas, puesto que si la oferta de plazas es menor que la demanda no suele haber incidencias pero en cambio, si como suele ser habitual la demanda de plazas es superior al nmero de stas, mecanismos como la determinacin de una prioridad sobre otras en funcin de distintos criterios (distancia, necesidad,). Tambin se hace necesario restringir el acceso a las plazas a aquellas personas que verdaderamente vayan a utilizar realmente el estacionamiento, por lo que sera apropiado exigir la disposicin en propiedad o por
154
Conclusiones
cesin de tercero de un turismo y contar con permiso de conduccin, o acreditar los motivos de su no disponibilidad (por razn de avanzada edad del solicitante, discapacidad etc.). Finalmente, otra cuestin poco trascendente a priori pero a la que dotan de gran importancia los demandantes es la fijacin de un criterio de eleccin de la concreta plaza de estacionamiento, pudiendo ser til cualquiera que ofrezca garantas de concordia entre los solicitantes, pudiendo citarse al efecto, tanto el sorteo ante notario o funcionario pblico.
155
El trabajo aborda una de las polticas de movilidad de ms actualidad como es
proyectar estacionamientos subterrneos con el fin de ordenar el trfico. En destinados concreto, a los los estacionamientos y otros
residentes
coyunturales usuarios bajo el rgimen de las concesiones demaniales, objeto de estudio, son uno de los ms recurrentes medios para la eliminacin de trfico rodado en superficie y mejora de la gestin del trfico. Ello choca con el escaso grado de detalle de la legislacin autonmica existente que proviene del RBEL y que hace necesario efectuar una regulacin detallada en las bases
156
reguladoras para solventar problemticas que se dan en la actualidad derivados de la determinacin de los criterios de adjudicacin de la concesin, de la atribucin innecesaria al proyectista de derecho de tanteo como premio o de la complejidad del sistema de
adjudicacin y eleccin de las plazas. Asimismo, cuestiones como la
posibilidad de modificaciones de la concesin durante la construccin de las obras y la innecesariedad de licencia de obras pese a la sujecin al pago del concesionario del
Impuesto de construcciones y obras, que son a menudo fuente de consultas entre los propios gestores ofrecen una idea del escaso
157
conocimiento del rgimen jurdico de las concesiones demaniales para
estacionamientos subterrneos.
158
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169

Las Concesiones Demaniales para Estacionamientos Subterráneos para Residentes. Régimen Jurídico.

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Las Concesiones Demaniales para Estacionamientos Subterráneos para Residentes. Régimen Jurídico.

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1

LAS CONCESIONES DEMANIALES PARA ESTACIONAMIENTOS SUBTERRNEOS PARA RESIDENTES.

Francisco Javier Vzquez Matilla

Impreso por Bubok

A Ana y lvaro, por darme su tiempo, su amor y entusiasmo.

Capitulo 1.- Introduccin

ruidos, vibraciones, aumento de la tempera

La habilitacin para que los municipios intervengan en cuantos asuntos afecten

lo que se conoce como tarifas viales de congestin5. Resumidamente, podemos sostener

rotundamente que de lo dicho resulta patente la necesidad de que exista un cambio en la

reservadas para los residentes y zonas de aparcamiento limitado7.

Captulo 2.- El estacionamiento de vehculos: concepto y finalidad.

respecto de otros conceptos para despus desarrollar el rgimen jurdico de los

El presente trabajo se centra nicamente en una de ellas: los estacionamientos en rgimen de

laborales, o de ocio (compras, almuerzos en restaurantes,..) no podran estacionar su

constituye una fuente de tranquilidad en una sociedad donde el vandalismo y la

vinculadas y en segundo lugar, la eliminacin de sus vehculos de la superficie11.

Captulo 3.- Concepto de concesin y distincin de figuras afines.

inembargabilidad e imprescriptibilidad propias de los bienes de dominio pblico13.

legislacin autonmica aplicable. Puede decirse tambin que las

autorizacin reside en que en las concesiones

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas

en adelante LPAP define el concepto de

concesiones debe sealarse que ha existido

observancia, contrato bilateral, entre otras.

disquisiciones, mencin que

consideramos ms apropiada es la bilateral o contractual, existen pues resulta innegable la de que la

aplicaremos la normativa de contratos de las

identificar a la concesin y diferenciarla de las

desconocidos por la libre decisin de la Administracin concedente.

2.- Distincin de figures afines a la concesin demanial. Los aparcamientos subterrneos de

mediante la prestacin de los servicios y actividades de su competencia, las

GIMENO FELIU J.M., op. cit. 134 - 138.

principio, el dficit pblico27.

administrados de forma unilateral y precaria segn afirma la Sentencia del Tribunal

Supremo de 12 de abril de 1985 -, la

concesin de asume tales el importe de que el poder demanial el

concesin de servicios se caracteriza por tener una marcada naturaleza contractual y

estable29. En principio, en esta modalidad nos encontraramos con la obra pblica ya

financiacin del servicio pblico se efecta al menos parcialmente con cargo a la

ingresos para la autofinanciacin. Podra debatirse, sin embargo, qu

muchas veces un servicio al usuario sobre la base de la obra que ha realizado.

Lo importante ser, como seal el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas en su Sentencia de 19 de abril de 1994, Gestin Hotelera Internacional que

dominio pblico locales vienen regidas por la

oportuno desgranar el rgimen jurdico de las concesiones para la construccin y

particularidades y problemticas que cada trmite comprende.

necesariedad de que el otorgamiento de

directa36 de la concesin cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente

Vid. Art. 82 RBEL.

Administracin atienda al mayor inters y utilidad pblica de la utilizacin o

consecuencia a publicidad de la licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea.

proyecto que si en un tiempo prudencial no se licita la concesin demanial ser el

Ayuntamiento quien le abone el precio. De este modo se consigue una mayor

administraciones determinar como

parece precio del

Ayuntamiento, por las cuestiones que luego se tratarn.

condiciones generales o particulares que en

otorgamiento de la concesin45. Al mismo tiempo, a efectos de

realmente ante una concesin demanial. A

clarificando que lo que se pretende no es simplemente la construccin de un

hemos identificado por el momento a su

estacionamiento por el concesionario y su utilizacin privativa como tal por el