PRIMER CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA

Mendoza repblica Argentina 6 al 11 de noviembre

TEMA

Operatividad de la legislacin penal de menores

COMISIN: N 6 Nios y Jvenes infractores: Imputabilidad, edad y procedimientos

AUTORES: Patricia Quartara - Lidia Cofano

Direccin, telfono, E-Mail: Bombal 436 5600 San Rafael Mendoza 02627449148 - 02627422630- 02627 15661208 l.cofano@hotmail.com

Breve sntesis de la propuesta:

El OBJETIVO de este trabajo es analizar sintticamente la legislacin vigente, sugerir

modificaciones y formular sugerencias para que tanto los derechos como las obligaciones sean conocidas y asumidas por toda la sociedad y se logre la participacin de todos en la concrecin de la finalidad normativa.En esa tarea expondremos las dificultades que presentan estos temas: -OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS; -OBLIGADOS, SANCIONES DEL INCUMPLIMIENTO, LA SUBROGANCIA DEL ESTADO;

-PARTICIPACION Y CUMPLIMIENTO.-

CONSIDERACIONES: Punto I.- LAS NORMAS LEGALES: a.-NORMAS PROGRAMATICAS Y OPERATIVAS: Las normas que regulan la vida en sociedad, como todos estudiamos, se dividen en PROGRAMATICAS Y OPERATIVAS.As por ej. El derecho a una vivienda digna es una norma PROGRAMATICA.- Nadie puede pensar que, escrita esa disposicin, est listo el acceso a la vivienda para todos los que la necesiten. No, efectivamente se requiere una regulacin y un accionar del Estado, que cree las condiciones y la forma de hacer operativo ese derecho constitucional bsico.b.- La BILATERALIDAD DE LOS DERECHOS: frente al titular de un derecho, hay siempre un obligado (obligado, cuando menos, a no frustrar el goce de ese derecho).c.- La INTERPRETACIN previa a la aplicacin, que debe tomar en cuenta todo el plexo normativo, el sentido comn, el inters superior que se protege en cada caso, etc.La tarea que nos hemos impuesto para este trabajo es tratar de analizar estas tres dimensiones, con relacin a los MENORES.Punto II.- LA LEGISLACION DE MENORES, Consideraciones previas: Ante todo se debe tener presente que los derechos de los menores, no estn consagrados solamente en la legislacin especfica. Existe un UMBRAL MINIMO que son los derechos de todas las personas .- En consecuencia, los nios son titulares de TODOS LOS DERECHOS de que gozan los habitantes de nuestro pas.- Pero, adems, son titulares de DERECHOS ESPECIFICOS que surgen de las CONVENCIONES CONSTITUCIONALES, leyes

nacionales y provinciales.- Vamos a limitar el anlisis a la Convencin interamericana de los derechos de los nios; las leyes nacionales 26.061 y 22.278722.803 y la Ley provincial 6354.a.- CONVENCION DERECHOS DEL NIO La Convencin sobre los Derechos del Nio (o CDN) es un tratado internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio, que posee 54 artculos que reconocen que todos las personas menores de 18 aos tienen derecho a ser protegidos, desarrollarse y participar activamente en la sociedad, estableciendo que los nios son sujetos de derecho. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/89. Se incorpor a la CONSTITUCIN NACIONAL (art- 75 inc. 22) en la reforma de 1994.Principios fundamentales Participacin: Los nios, como personas y sujetos de derecho, pueden y deben expresar sus opiniones en los temas que los afecten. Sus opiniones deben ser escuchadas y tomadas en cuenta para la agenda poltica, econmica o educativa de un pas. De esta manera se crea un nuevo tipo de relacin entre los nios, nias y adolescentes y quienes toman las decisiones por parte del Estado y la Sociedad Civil. Supervivencia y Desarrollo: Las medidas que tomen los Estados Parte para preservar la vida y la calidad de vida de los nios deben garantizar un desarrollo armnico en el aspecto fsico, espiritual, psicolgico, moral y social de los nios, considerando sus aptitudes y talentos. Inters Superior del Nio: Cuando las instituciones pblicas o privadas, autoridades, tribunales o cualquier otra entidad deba tomar decisiones respecto de los nios y nias, deben considerar aquellas que les ofrezcan el mximo bienestar. No Discriminacin: Ningn nio debe ser perjudicado de modo alguno por motivos de raza, credo, color, gnero, idioma, casta, situacin al nacer o por padecer algn tipo de impedimento fsico.ANALISIS ARTICULOS.Los Arts.1/16 establecen que es nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad;

La no discriminacin; consideracin primordial del inters superior del nio; los Estados asegurarn que las instituciones cumplan con supervisin adecuada; adopcin de medidas administrativas, legislativas para dar efectividad a los derechos; respeto a las responsabilidades, derechos y deberes de padres o miembros de familia ampliada; derecho intrnseco a la vida; derecho a la identidad, nacionalidad, nombre; preservacin del vnculo biolgico; contacto del nio con ambos padres, an residentes en Estados diferentes.Adopcin de medidas para luchar contra los traslados y retencin ilcita de nios al extranjero. Se promovern la concertacin de acuerdos.Se garantizar el ejercicio legtimo del derecho de opinin y libertad de expresin.Libertad de pensamiento, conciencia y religin, con limitaciones de ley.libertad de asociacin y de celebrar reuniones pacficas. Con restricciones al ejercicio de este derecho necesarias en una sociedad democrtica.derecho de privacidad.-

Otros artculos consagran derechos tales como : -derecho a la integridad fsica y mental; vida digna para el nio mental o fsicamente impedido;-derecho a la salud; seguridad social; nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social; -derecho a la educacin, estableciendo la obligatoriedad de la enseanza primaria.-derecho al descanso y esparcimiento, al juego y actividades recreativas, a estar protegidos contra todo tipo de explotacin, malos tratos, abuso sexual y contra el trabajo peligroso para su salud.-proteccin contra el secuestro y trata de nios.Se establece: -La importancia de la funcin de los medios de comunicacin, para difundir informacin y material de inters social y cultural.-La obligacin de ambos padres en la crianza y desarrollo del nio.-

-La obligacin del Estado de asistencia y proteccin de los nios privados de su medio familiar.-La proteccin contra torturas, malos tratos, penas crueles, pena perpetua ni capital; privacin de libertad ilegal o arbitraria, y en su caso por el periodo ms breve. A ser tratado con humanidad y respeto manteniendo comunicacin con su familia; asistencia jurdica e impugnacin.-La reparacin fsica y psicolgica y reintegracin del nio vctima de abandono, explotacin o abuso; tortura, malos tratos, penas crueles, etc.-El principio de inocencia; la asistencia jurdica; la autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial; que no sea obligado a prestar testimonio o declararse culpable; la asistencia gratuita de intrprete si no habla el idioma; el respeto por su vida privada. Se deber promover leyes, procedimientos, autoridades, instituciones especficas para infractores. -Establecimiento de edad mnima; medidas de cuidado, orientacin y supervisin; asesoramiento; libertad vigilada; colocacin en hogares de guarda; programas de enseanza y formacin profesional; alternativas a la internacin.-Dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convencin por medios eficaces y apropiados tanto a adultos como nios.-

LEY 22.278/22.803.- Esta ley nacional regula la edad mnima de imputabilidad, condiciones de punibilidad; custodia por parte del juez; restriccin al ejercicio de la patria potestad; discernimiento de la guarda cuando corresponda; autoridad tcnico administrativa encargada de la internacin dispuesta judicialmente; imposicin de pena y posibilidad de reduccin o eximicin de ella; no aplicacin de reincidencia; instituciones especializadas para cumplimiento de penas; privacin y suspensin de patria potestad/tutela y guarda; tratamiento tutelar en mayor de edad durante proceso; menores emancipados.-

LEY 26.061, ley de Proteccin integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, sancionada el 28/09/05. Crea un sistema Nacional de Proteccin de Derechos de la Infancia en

reemplazo del sistema tutelar basado en las viejas normas del Patronato de menores (ley 10.903).Consagra el rol de los organismos administrativos de la infancia en la restitucin de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, siendo la autoridad local de aplicacin quien adopta las medidas de proteccin necesarias para ello, dejando a la autoridad judicial el control de legalidad de las mismas.-

LEY 6.354: La parte Penal de esta ley provincial regula el procedimiento judicial en caso de menores infractores a la ley pena; investigacin a cargo del Ministerio Pblico Fiscal; crea la figura del Defensor Penal de Menores; crea un Juzgado Penal de Menores; admite segunda instancia ante el Tribunal Penal de Menores, fijando las competencias respectivas para el juzgamiento de los delitos. Crea el C.A.I. para la aplicacin y control de las medidas tutelares que enumera. Establece medidas alternativas a la internacin. Consagra la investigacin de todos los hechos atribuidos a menores, con independencia de la edad, garantizando el derecho a ser odos, derecho de defensa, a solicitar reintegro, a ser asistido por mayor responsable, a la comunicacin inmediata con sus familiares, al secreto de las actuaciones.-

II.-OPERATIVIDAD-TITULARES OBLIGADOS- SANCIONES.Como puede advertirse, las normas citadas enuncian valores abstractos esenciales que implican una tica de la igualdad; libertad; justicia; solidaridad y dignidad vlidos e irrefutables.-

El problema del discurso sobre los derechos, es que deja afuera lo que en la realidad, impide el desarrollo de las personas, o las daa. Establece derechos en un nivel jurdico institucional que deben ser complementados por la accin de los poderes en la sociedad.-

Esto es, la sola formulacin de la CDN y leyes dictadas en su consecuencia no pueden sostener una consolidacin de lo predicado.-

Es del caso que las diferencias sociales; sistemas de distribucin de la riqueza; factores excluyentes de sectores sociales; violencia social relacionada con un modelo socio-econmico concentrador y excluyente; multiplicacin de conflictos sociales; aumento de la pobreza, afecta diferencialmente a nios y jvenes.La infancia como sujeto del discurso; como estado de transicin hacia el adulto ha sido tratada histricamente de distintos modos: por la va de la educacin con la instruccin pblica; por la judicializacin bajo el paradigma de la situacin irregular; luego la proteccin integral, y por la va del consumo en las ltimas dcadas.-

En consecuencia hemos avanzado en materia legislativa notablemente, pero ahora se impone buscar todas las alternativas o variables posibles en el momento de tratar estrategias de accin y encontrar los mecanismos institucionales adecuados que consagren la cuestin de la infancia como cuestin de toda la sociedad.Necesitamos un cambio de patrones culturales en el sentido del nuevo paradigma, que demuestre la absurdidad de pensar la proteccin de los sectores ms dbiles de nuestra sociedad a travs de mecanismos que los condenen a algunas de las mltiples variables de segregacin e incapacidad. (Garca Mndez 1991, 18/20).Como vemos, la Convencin y la ley 26061 son normas programticas. Declarar los nios tiene derecho a no es suficiente para asegurar el goce del derecho mencionado. Deben reglamentarse, establecer su OPERATIVIDAD, LOS OBLIGADOS, LAS SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO, LA SUBROGANCIA DEL ESTADO, y la INTERPRETACIN.Operatividad: El sostenimiento de la CDN requiere de medidas no slo formativas sino de poltica de infancia a fin de borrar las diferencias entre nios incluidos y marginados.Obligados: La reglamentacin de la ley deber contener la indicacin precisa de los obligados a hacer efectivos los derechos, estableciendo los casos en que el Estado deba subrogarlos, y las obligaciones propias a cargo de ste.-

Sanciones: las normas jurdicas deben describir una conducta y las consecuencias del incumplimiento. Ni la convencin ni la ley 26.061 prevn sanciones para el incumplimiento por parte de los obligados. (por ej. Padre no manda al hijo a la Escuela; no atiende su salud; le permite deambular por las calles, etc.).-

III.- PARTICIPACIN y CUMPLIMIENTO: En el breve recorrido por la legislacin de menores, vimos que estn contemplados todos los derechos bsicos de los mismos, est declarada su proteccin integral, reconocido el derecho a la diversidad, igualdad de oportunidades, no discriminacin, mantenimiento del vnculo afectivo, etc. Pero vimos tambin, que la concresin en la realidad no siempre refleja lo legislado. Vimos tambin, que la efectivizacin de los derechos necesita de normas operativas y acciones concretas.-

PROPUESTAS O SUGERENCIAS DE MEDIDAS OPERATIVAS O EJECUTIVAS.a) A fin de concretar los mltiples derechos consagrados resulta indispensable: -Entendemos necesario una amplia campaa de difusin por distintos medios donde se informe sobre procreacin y paternidad responsables; deberes de los padres; sanciones por incumplimiento; importancia de la escolarizacin, prctica de deportes; cuidado de la salud y alimentacin etc).-

b) En el momento actual contina siendo necesario el otorgamiento de subsidios, pero las ayudas sociales deben ser excepcionales y provisorias siempre tendiendo al reemplazo de ellos por trabajo y sujetos a estricto control y contraprestaciones que tiendan a mejorar la situacin familiar.-

c) Modificaciones de la legislacin:

Ley 22.278/22.803:

Sin perjuicio de la discusin sobre la

EDAD DE PUNIBILIDAD,

entendemos necesario ( COMO CONSECUENCIA DE LA SANCION DE LA LEY 26061 que elimina Patronato en manos del Poder Judicial), las siguientes modificaciones: Art. 1 -cuarto prrafo: ELIMINARLO ;Art. 2-Tercer prrafo: ELIMINARLO (Cualquiera sea el resultado . . .);Art. 5 Segundo prrafo: DICE: Si fuere juzgado por delito cometido despus de esa edad (18 aos), las sanciones impuestas por aquellos hechos podrn ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.-Por una cuestin de seguridad jurdica, hay que ESTABLECER: o sern tenidas en cuenta o no, pero no puede variar, segn quien resuelva, una cuestin tan grave como la REINCIDENCIA.-.

Ley provincial 6354: Nuestra ley de procedimiento pionera en la materia- pone en acto el ejercicio de los derechos constitucionales en la actuacin de los nios ante la Justicia. A partir de la vigencia ley 22.061, se impone derogar el art. 114 e) que establece la intervencin del juzgado en INIMPUTABLES, no obstante que resulta inaplicable por oponerse a una ley nacional.-

CONCLUSIN: Pongamos manos a la obra con acciones y medidas concretas para el futuro de nuestra sociedad, teniendo en consideracin como deca nuestro querido escritor Jorge Luis Borges que el hombre es la sombra que el nio proyectar en el tiempo .-

SI PUEDES SOARLO, PUEDES HACERLO REALIDAD. ES CUESTION DE CONVENCERTE, NADA MS (Walt Disney )

> Es hora que descubras quin sos! Alguien puede conocerte mejor que vos mismo

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