UNIVERSIDADE ESTCIO DE S Vice-Reitoria de Graduao Curso de Direito

ROBERIO DA COSTA MELLO

A APLICAO DO CDC NAS PRESTAES DE SERVIOS ADVOCATCIOS

Petrpolis 2006

ROBERIO DA COSTA MELLO

A APLICAO DO CDC NAS PRESTAES DE SERVIOS ADVOCATCIOS

Monografia apresentada Universidade Estcio de S como parte dos requisitos para obteno do ttulo de bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Danielle Soares Machado

Petrpolis Campus Petrpolis I 2006

ROBRIO DA COSTA MELLO

A APLICAO DO CDC NAS PRESTAES DE SERVIOS ADVOCATCIOS

Monografia apresentada para obteno do Ttulo de bacharel em Direito da Universidade Estcio de S, no dia _____/______/2006

Aprovado em _____/_____/2006 BANCA EXAMINADORA

_______________________________ Presidente: Prof. Danielle Soares Machado

________________________________ Prof. Cristiano Augusto Nogueira

_________________________________ Prof.

AGRADECIMENTOS

Professora Danielle Machado Soares pelo profissionalismo, pacincia, compreenso e empenho que se portou durante toda esta senda que trilhamos juntos.

Professora Heloisa Abad Ferreira que desde o Projeto de Monografia ajudou-me da escolha do tema e desenvolvimento do Projeto at a concluso desta Monografia.

todos os Professores e Colegas com os quais convivi e muito aprendi nestes ltimos cinco anos.

"Ser advogado significa haver renunciado a muitos sonhos e tambm haver sido esposado um alto encargo, pleno de grandes responsabilidades. O homem e o jurista constituem uma unidade inseparvel e no h uma linha de fronteira entre aquele e o profissional; encontram-se sempre entrelaadas a dignidade do homem e a responsabilidade da profisso na luta pelo direito, pois s esta prpria da advocacia." COUTURE, Eduardo Jorge

RESUMO

O presente trabalho aborda o tema a aplicao do CDC na prestao de servios advocatcios, explicando a importncia da atividade exercida pelos advogados, sendo que tal atividade de carter indispensvel, representa mnus pblico e est expressamente prevista na Constituio brasileira. Demonstra a especializao que se faz necessria para se alcanar o direito de se intitular advogado, e a enorme distncia de conhecimentos que separa o advogado do seu cliente no que diz respeito ao conhecimento jurdico. Enfoca as responsabilidades do advogado perante o seu cliente durante a relao contratual que mantm. So duas as principais leis aplicveis a este gnero contratual, com divergncias de opinio sobre qual deve ser aplicada. A metodologia aplicada neste trabalho foi a pesquisa bibliogrfica em livros e na internet, para buscar apoio da doutrina e jurisprudncia ptria a fim de traar uma linha de pensamento demonstrando a melhor maneira de aplicao da legislao disponvel para solucionar de forma justa eventuais conflitos na relao contratual entre o advogado e o seu cliente.

Palavras-chave: Advogado. Contrato de prestao de servios. Normas aplicveis. Conflito de normas. Soluo.

SUMRIO INTRODUO

.........................................................................................................................7

CAPTULO

1 O EXERCCIO DA ADVOCACIA Consideraes gerais sobre o exerccio da

1.1.

advocacia.............................................9 1.2. A legislao aplicvel........................................................................................................13 1.3. A relao jurdica estabelecida entre o advogado e o seu cliente......................................16

CAPTULO

2 O ADVOGADO NA FUNO DE MANDATRIO O contrato de mandato e a sua

2.1.

natureza................................................................19 2.2. Os deveres do advogado....................................................................................................21 2.3. A obrigao de meio .........................................................................................................25

CAPTULO

3 O EXERCCIO DA ADVOCACIA COMO PRESTAO DE SERVIOS

3.1. A caracterizao do contrato de prestao de servios e a sua natureza.......28 3.2. A aplicao do CDC espcie contratual..........................................................................32 3.3. A atividade exercida pelo profissional liberal e o princpio da inverso do nus da prova..........................................................................................................................................37

CAPTULO

4 O CONFLITO APARENTE DE NORMAS Direito como um sistema normativo e a presena de

4.1.

antinomias......................41 4.2. O conflito aparente entre dispositivos normativos do CDC e da Lei 8.906/1994 ............44 4.3. A soluo do conflito.........................................................................................................47

CONCLUSO ..........................................................................................................................54

REFERNCIA

........................................................................................................................56

INTRODUO

Este trabalho enfocar o contrato de prestao de servios entre um advogado e o seu cliente frente Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, popularmente conhecido como CDC ou CODECON. O contrato de prestao de servios advocatcios aquele firmado entre o advogado e seu cliente para que aquele represente os interesses deste judicialmente ou no. Neste trabalho trataremos especificamente dos contratos praticados entre advogados profissionais liberais e os clientes pessoas fsicas ou naturais. Estaro excludos deste trabalho os contratos envolvendo advogados que exercem sua profisso na condio de empregados, participantes de sociedades de advogados, procuradores ou defensores, tambm os clientes pessoas jurdicas, empresrios individuais etc., ou seja, aqueles que no so pessoas naturais ou fsicas estaro fora do alcance da pesquisa. O delineamento sobre o tema a ser estudado possui fronteiras bem demarcadas, para que fique bem claro que o servio advocatcio alcanado por este estudo coloca frente a frente em uma relao contratual duas pessoas que apresentam profundas diferenas de conhecimento sobre esta relao que os une; o advogado e seu cliente, no que diz respeito ao conhecimento tcnico que envolve a prestao de servios advocatcios. Um bacharel em Direito s alcana esta condio aps ter estudado no mnimo dez perodos de curso superior em uma Faculdade de Direito, o que equivale a, pelo menos, cinco anos de estudo e, mesmo assim, ainda no estar qualificado para exercer a advocacia, somente podendo faz-lo aps aprovao no exame de ingresso para a Ordem dos Advogados do Brasil.

Para uma pessoa, que no seja advogado, possa postular perante o Judicirio, obrigatoriamente tem que estar assistido por um advogado, excetuando-se os raros casos previstos na Lei. Ao estar obrigada a contratar um advogado, fica evidente que tal pessoa (o cliente) est em um patamar de inferioridade (hipossuficincia) nesta relao contratual. Juntando-se obrigatoriedade de assistncia por advogado o fato deste ser um profissional altamente especializado, temos uma frmula que coloca o cliente do advogado, em uma posio de total dependncia em relao quele. Fazendo uma comparao entre o advogado e seu cliente, demonstraremos de forma clara que, o contrato objeto deste estudo, se caracteriza como sendo uma relao de consumo e que, portanto, est sob a gide da Lei 8.078/1990. Se desta relao resultar prejuzo para o cliente, temos duas leis teoricamente aplicveis ao caso, alguns afirmam que a Lei 8.906/1994 que regula o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, deve ser a escolhida, outros defendem a aplicao da Lei 8.078/1990 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Duas leis, um caso concreto a ser resolvido. O objetivo deste trabalho encontrar a melhor maneira de se solucionar o problema resultante em se saber qual lei dever ser aplicada ao caso, se apenas uma delas aplicada com a excluso da incidncia da outra, ou se existe uma forma de soluo que no exclua a incidncia de nenhuma das duas, preservando a unidade legislativa.

CAPTULO

1 O EXERCCIO DA ADVOCACIA

1.1. Consideraes gerais sobre o exerccio da advocacia

Dentre as profisses mais antigas do mundo encontra-se a de advogado. Na Roma clssica, essa profisso era muito respeitada, sobre tudo, por ser um ofcio de interesse social, e por isso foi elevada ao nvel de mnus pblico. Atualmente, mantendo-se os mesmo princpios de outrora, o exerccio da advocacia se constitui em prtica altrusta, voltada busca do equilbrio e da paz social. No conjunto, os advogados, congregados na sua entidade de classe, desempenham papel importantssimo, pois esto sempre em busca do aperfeioamento da sociedade e das instituies democrticas. nesse aspecto que a funo social que exercem fica bem caracterizada. Entretanto, para uma melhor compreenso do que vem a ser exerccio da advocacia, fazem-se necessrias algumas breves consideraes sobre sua relevncia normativa, levando-se em conta, tanto a norma constitucional, como a infraconstitucional, tendo em vista, o papel que desempenhado pelo profissional da rea, bem como a delimitao do campo de atuao desses profissionais. Nesse sentido, tem-se que a relevncia atribuda atividade advocatcia fica evidenciada pela expressa previso constitucional contida no art. 133 da Carta Magna, ao dispor que: o

advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.1 Comentando esse posicionamento normativo, Cavalieri afirma que a advocacia, dada a relevncia do seu papel social, foi colocada na Constituio entre as funes essenciais da Justia, ao lado do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.2 No campo das normas infraconstitucionais, tem-se estabelecido que esta atividade de interesse pblico e cumpre funo social,3 sendo portanto, o seu exerccio um munus pblico, assim definido: Encargo que procede de autoridade pblica ou da lei, obrigando o indivduo a certos encargos em benefcio da coletividade ou da ordem social.4 Tal preocupao legislativa se justifica, eis que, cabe ao advogado a representao judicial ou extrajudicial dos interesses de seu cliente. Desse modo, tem-se a natureza jurdica do exerccio da advocacia, segundo ARAJO Cintra, Grinover e Dinamarco, como sendo o exerccio privado de funo pblica e social.5 Em funo disso, a atuao dos advogados pode se dar tanto no setor pblico, quanto no setor privado. Basta que para isso se submetam ao exame da Ordem dos Advogados do Brasil a fim de se habilitarem ao exerccio da advocacia. Caso sejam aprovados, estaro aptos a exercerem a advocacia privada. No setor privado, os advogados podero exercer a advocacia por conta prpria, na qualidade de profissionais liberais, ou fazer parte em sociedade de advogados ou, ainda, ser empregados de alguma empresa privada.

CAHALI, Yussef Said, organizador. Constituio Federal Cdigo Civil Cdigo de Processo Civil. 8 ed. ver., atual. e ampliada. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 100. 2 FILHO, Srgio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 5 ed. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 388. 3 A lei 8.906/1994 no 1 do art. 2 descreve que no seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social. 4 DE PAULO, Antonio. (Org.). Pequeno Dicionrio Jurdico. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 210. 5 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 223.

Entretanto, se optarem por exercer a advocacia no setor pblico, devero se submeter a um novo exame, ou seja, o concurso pblico6, para a carreira que almejem, podendo ser a de Procurador da Repblica, a de Advogado Geral da Unio ou Defensor Pblico. Logrando xito7 no concurso, sero afastados da advocacia privada, e assumiro a funo de sua escolha, com atribuies e responsabilidades prprias, diferenciadas das dos profissionais que atuam no setor privado. Na qualidade de profissional liberal, o advogado estar sujeito ao contrato de prestao de servios estabelecido entre ele e o seu cliente, que pode ser tanto pessoa natural, quanto pessoa jurdica. Para Aurlio, o profissional liberal aquele que exerce profisso de nvel superior caracterizada pela inexistncia de qualquer vinculao hierrquica e pelo exerccio predominantemente tcnico e intelectual de conhecimentos. 8 E na mesma concepo acima, a Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, em seu artigo 1, inciso II estabelece um advogado como sendo o profissional liberal, devidamente habilitado pela Ordem dos Advogados do Brasil, que exerce a advocacia, funo essencial Justia, atravs da prestao dos servios de consultorias, assessorias e direo jurdica, referente s atividades privadas da advocacia9. Interpretando a norma acima, Alexandre Cmara, em sua obra define advogado como:
o bacharel em Direito inscrito no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do assim chamado Estatuto da Advocacia e da OAB, a Lei 8.906/94, sendo a denominao advogado privativa de quem se encontre ali registrado.10

Constituio Federal de 1988, art. 37, inciso II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas ou ttulos. 7 Lei 8.906 de 04/07/1994. Art. 1,II, 3. 8 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa / Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 1.637. 9 Lei 8.906 de 04/07/1994, art. 1, pargrafo II. 10 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 8. ed. vol. 1. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2002, p. 159.

E continua seu raciocnio, fazendo aluso Enciclopdia Saraiva de Direito, afirmando que o verbete advogado tem por significado: a pessoa versada em Direito com a funo de orientar e patrocinar aqueles que tm direitos ou interesses jurdicos a pleitear ou defender em juzo.11 Bruno Oliveira, tambm, em artigo publicado recentemente, ensina que o advogado a voz ativa, substituindo seu cliente perante o qual ele tem autoridade exclusiva para falar ou postular: o juiz.12 Em sntese, o advogado patrocina os interesses de seu cliente, representando-o judicialmente, ao atuar em nome deste, eis que, somente esses profissionais, em regra, podem postular junto aos rgos do Poder Judicirio, as excees dos Juizados Especiais, nas causas que no ultrapassem o valor mximo de vinte salrios mnimos; na impetrao de habeas corpus e nas lides de carter trabalhista.13 Alm da representao judicial, o advogado, tambm, pode atuar prestando consultoria jurdica e elaborando pareceres, de forma a garantir preventivamente os interesses de seus clientes.14 Para atingir tal finalidade, o advogado, antes de tudo, precisa ser contratado pelo cliente, que lhe outorgar poderes de representao para que desempenhe a sua funo. Essa contratao pode se dar por dois motivos: primeiro, por expressa determinao legal, nos casos em que obrigado a ser representado por profissional legalmente habilitado, e segundo, pelo fato de ignorar as formalidades que envolvem a prtica dos atos advocatcios, com todos os seus meandros e as especificidades que as envolvem.

11 12

Ibid., p. 158. OLIVEIRA, Bruno Batista da Costa de. Revista do Direito do Consumidor n 54. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 55. 13 Conforme o art. 9 da Lei 9.099/1995; art. 1, inciso I, 1 da Lei 8.906/94 e art. 791 da CLT. 14 Conforme os incisos I e II do art. 1 da Lei 8.906/1994.

1.2. A legislao aplicvel.

A atividade advocatcia, como j visto, tem relevante papel social, tendo em vista ser o advogado um defensor do Estado Democrtico de Direito 15. Por isso, a atividade desempenhada pelo profissional, alm de ter previso Constitucional, tambm regulada por leis ordinrias, em especial o Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Bruno Oliveira, em seu artigo abordou a questo da seguinte forma:
O advogado, como sabido, o nico profissional liberal que, em vista do papel por ele exercido perante a sociedade, especialmente na administrao da Justia, tem sua atividade prevista expressamente na CF/88. (art 133). Tamanha sua importncia, que seu ofcio tutelado e tratado por leis especficas como, por exemplo, o conhecido Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), alm de entre outros, [], nos quais as prerrogativas necessrias para que exera sua misso esto tacitamente estabelecidos .16

Nesse sentido, fazendo aluso aos principais diplomas normativos sobre o assunto, pode-se destacar: a Constituio Federal; a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, denominada Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil; a Lei 5. 869 de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, e a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade do profissional liberal. A Constituio Federal como norma fundamental, dispe sobre a indispensabilidade e a inviolabilidade dos advogados no exerccio da profisso. Tal dispositivo encontra-se normatizado no artigo 133 da Carta Poltica. A Carta Magna prev, ainda, em seu art. 5, inciso XXXIV, alnea a, a garantia do direito de petio a todo os indivduos. Este direito deve ser entendido como aquele conferido ao sujeito de buscar junto aos Poderes Pblicos sua ateno sobre questes atinentes leso e ao abuso de direito, seja para pedir uma reorientao da situao, ou seja, para solicitar a
15 16

Cf. art. 2 do Cd. de tica e Disc. da OAB. OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 54.

modificao do direito em vigor, no sentido mais favorvel liberdade, o que no deve ser confundido com o direito de se postular em juzo. Sobre o assunto Nelson Nery afirma que:
O direito de petio, previsto no na CF 5 XXXIV a, no representa a garantia do prprio interessado postular em juzo, em nome prprio. Para isso, h de estar devidamente habilitado, na forma da lei. No possvel com fundamento nesse direito, garantir parte vir a juzo sem a presena de advogado. So distintos os direitos de petio e o de postular em juzo.17

Assim, para que se possa postular em juzo, faz-se necessrio a presena do advogado. A regulamentao sobre esta questo encontra-se na Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, conhecida como Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, que, em complementao a Norma Fundamental, que vai normatizar a atividade dos advogados, como bem demonstra BRUNO OLIVEIRA, ao afirmar que [...], a lei que regula o ofcio em questo (Lei 8.906/94) e estabelece no primeiro inciso de seu primeiro artigo: So atividades privativas de advocacia: [...]18 . Em complementao a este posicionamento normativo, tambm se tem o Cdigo de Processo Civil, onde em seu livro I, ttulo II, captulo III, trata dos procuradores na relao processual, estabelecendo a forma de atuao destes profissionais para o regular andamento do processo. Nelson Nery, em grande contribuio, comenta o artigo 36 do referido diploma legal, definindo, assim, a capacidade postulatria:
A lei exige que a parte esteja representada em juzo por quem tenha capacidade postulatria. Trata-se de representao tcnica, que no se confunde com aquela do CPC 12. Por capacidade postulatria entende-se a aptido para promover aes judiciais e elaborar defesa em juzo.19

E Alexandre Cmara, por sua vez, conclui que:

17

JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 8. ed. rev, amp. at. So Paulo: RT, 2004, p. 459. 18 OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 55. 19 JUNIOR, op. cit., p. 458.

O advogado , portanto, essencial ao regular desenvolvimento do processo, mesmo porque, como veremos adiante (no estudo dos pressupostos processuais), exige-se, para a validade do processo, capacidade postulatria, a qual, em princpio, exclusiva dos advogados .20

J no que toca o contrato de prestao de servios estabelecido entre o advogado e a parte, aplica-se a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor, por se tratar de uma relao de consumo, eis que o cliente adquire os servios do profissional como destinatrio final. A aplicao da norma consumerista alcana todo o universo das relaes de consumo em que algum adquire um produto ou servio como consumidor final, nesse caso, o contrato de prestao de servios advocatcios em que o cliente seja pessoa fsica ou natural estar sob a gide deste ordenamento. Novamente citando Bruno Oliveira, tem-se o seguinte entendimento:
Tambm de conhecimento geral que o CDC, enquanto norma reguladora das relaes de consumo (art. 1 do CDC), estabelece regras que devem ser observadas em toda sorte de contratos, firmados entre consumidores e seus fornecedores de bens de consumo, como, por exemplo, os prestadores de servios (art. 3 do CDC).21

Corroborando esse entendimento, Paulo Lbo, em artigo sobre a responsabilidade civil do advogado publicado na rede mundial de computadores (internet), afirmou que o Cdigo consumerista aplicvel aos servios prestados por advogados:
No direito positivo brasileiro, so as seguintes as normas gerais de regncia da responsabilidade civil do advogado: [...] d) Art. 14, 4, do Cdigo do Consumidor, que abre importante exceo ao sistema de responsabilidade objetiva, na relao de consumo dos fornecedores de servio, ao determinar a verificao da culpa, no caso dos profissionais liberais.22

E Bruno Oliveira refora esse posicionamento ao retratar em seu trabalho o recente julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, no qual a Turma entendeu sobre a aplicabilidade do CDC a este tipo de contrato:
20

CMARA, op. cit., p. 158. OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 55. 22 LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=663>. Acesso em: 16 ago. 2005.
21

 essa tambm a opinio da Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido h pouco no STJ. Em votao extremamente disputada (trs votos a favor e dois contra), a Turma julgadora entendeu que o CDC se aplica aos profissionais liberais, incluindo os advogados. 23

1.3. A relao jurdica estabelecida entre o advogado e o seu cliente

O Direito tem o condo de transformar as relaes de vida em relaes jurdicas, dotando-as de eficcia, que implica em direitos de um lado e deveres de outro. Desse modo, relao jurdica a que se estabelece entre pessoas ligadas por acontecimentos considerados juridicamente relevantes para a ordem jurdica, criando-se o vnculo, com a obrigao de dar, fazer ou no fazer alguma coisa em favor de quem a prestao ser realizada. Nesse sentido, tem-se que a relao estabelecida entre o advogado e o seu cliente uma relao jurdica de natureza dplice e contratual, pois, ao mesmo tempo em que se estabelece o contrato de prestao de servios advocatcios, tambm se firma o contrato de mandato. No contrato de prestao de servios, o advogado se compromete a dispor de seus servios profissionais em benefcio de seu cliente, com o objetivo de fazer a representao deste em sede jurisdicional, e o cliente, por sua vez, se compromete a remunerar o profissional pelos servios prestados, salvo se for justia gratuita. VENOSA, por sua vez, classifica tal contrato como:
bilateral, pois gera direitos e obrigaes para ambas as partes e como decorrncia oneroso, consensual, por se aperfeioar com simples acordo de vontades, e comutativo, porque impem vantagens e obrigaes recprocas que se presumem equivalentes, conhecidas pelas partes.24

Contudo, para que o contrato de prestao de servios advocatcios possa produzir os seus efeitos, necessrio que se realize um outro contrato em paralelo, que o contrato de

23 24

OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 72. Grifo nosso. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espcie. 3. ed. Vol. 3. So Paulo: Atlas, 2003. p. 188.

mandato. Neste, o constituinte far a outorga de poderes ao advogado, para que este possa atuar em juzo, em seu nome, por sua conta e nos seus interesses. O poder conferido pelo cliente ao seu advogado se dar atravs da procurao, que o instrumento do mandato. Sem os devidos poderes, o profissional da advocacia fica impedido de atuar, e o contrato de prestao de servios de advocacia fica sem efeito. Em outras palavras, no momento que algum levado a discutir judicialmente uma questo, ele se depara, em regra, com a obrigatoriedade de contratar um profissional da rea, caso ele no seja advogado. Esta realidade analisada por Venosa da seguinte forma:
A sociedade no pode subsistir sem o sentido de cooperao entre seus membros, pois, no corpo, uns suprem o que aos outros falta. Essa necessidade de cooperao faz nascer a imperiosa necessidade de contratar.25

Logo, a confiana que o cliente necessita depositar em seu advogado ao contratar seus servios culminar com a sua anuncia em lhe outorgar um mandato, para que este pratique determinados atos em nome daquele. Venosa assim resume o mandato: O mandato contm a idia principal de um sujeito confiar a outro a realizao de um ato.26 Diante dos aspectos apontados, se verificam trs elementos fundamentais que constituem os pilares de sustentao da relao jurdica formada entre o advogado e o seu cliente. So eles: a vontade, a confiana e a tica. A vontade deve ser entendida como a base de qualquer negcio jurdico. o elemento psicolgico propulsor da conduta humana. A confiana deve ser analisada sob o enfoque do profissional, pois se traduz na crena que o cliente deposita, eis que ter que compartilhar pontos de sua intimidade com o profissional. E a tica est ligada aos princpios que formam a conscincia profissional do advogado e representam os imperativos de sua conduta. Se um desses pilares vier a se romper, a relao tender a se extinguir.
25

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. Vol. 2. So Paulo: Atlas, 2003. p. 23. 26 VENOSA, op. cit., p. 265.

Na contratao do advogado, o elemento confiana ser o ponto crucial da relao que se estabelecer entre o cliente e o profissional, pois, esse ter que fornecer informaes de carter sigiloso ao profissional que o patrocinar. Antonio Lart afirma que a relao cliente-advogado fundada especificadamente na fidcia, na confiana, na f inabalvel que se deposita no profissional escolhido.27

CAPTULO

2 O ADVOGADO NA FUNO DE MANDATRIO

27

JNIOR, Antnio Lart Vieira. Responsabilidade Civil do ADVOGADO. Rio de Janeiro, Editora Lmen Jris, 2003. p. 27.

2.1. O contrato de mandato e a sua natureza.

No mbito da litigncia judicial, a representao da parte autora ou r, por seus procuradores, apresenta-se como assunto basilar para a conduo do processo. Para que essa representao ocorra, faz-se necessrio a outorga de poderes atravs de instrumento prprio, que a procurao. Contudo, a procurao apenas um negcio jurdico unilateral que instrumentaliza o contrato de mandato, e no, o contrato de mandato em si. Isso significa que no basta a existncia da procurao, to somente, para que exista o contrato de mandato. preciso que a parte a quem os poderes de representao foram outorgados, faa uso deles, para caracterizar a existncia do mandato. Nesse sentido, tem-se por mandato, segundo Orlando Gomes: o contrato pelo qual algum se obriga a praticar atos jurdicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa. 28 Esta modalidade contratual encontra-se regulada pela Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, atravs dos artigos 653 e seguintes. A outorga de poderes atravs da procurao a algum , to somente, a oferta para que este, caso a aceite, se torne um mandatrio para agir em nome daquele. Antes da aceitao dos poderes que esto sendo oferecidos por meio da procurao, o que ns temos uma expectativa, por meio de uma declarao unilateral de vontade, de que haver um contrato de mandato, passando ento a uma declarao bilateral de vontade. Em razo de sua natureza contratual o mandato somente trar consigo os efeitos jurdicos a que se prope, a partir desta aceitao pelo mandatrio da oferta feita pelo mandante, assim entendendo Venosa,

28

GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 348.

Procurao e mandato, porm, no se confundem. Mandato contrato e como tal requer manifestao bilateral de vontade. Procurao manifestao unilateral de vontade daquele que pretende ser mandante. Enquanto no h aceitao, a procurao mera oferta de contratar... Na procurao, h outorga de poderes. Somente haver mandato se o outorgado aceitar os poderes conferidos .29

A procurao o instrumento pelo qual se comprova que algum confiou ao advogado o patrocnio de seus interesses, seja na esfera judicial ou na esfera extrajudicial. Sem ela, o advogado fica impossibilitado de agir, salvo se for em causa prpria e nos demais casos previstos em lei. Nesse sentido, verifica-se que a relao existente entre o advogado e o seu cliente, caracteriza-se como um autntico contrato de mandato, posto que, o cliente ao outorgar os poderes atravs da procurao, torna-se o mandante e o advogado ao aceitar tal incumbncia passa a denominar-se mandatrio.30 O contrato de mandato que autoriza o advogado a representar seu cliente em juzo denominado mandado judicial. Discorrendo sobre o tema, Venosa escreveu que:
Como o advogado essencial s atividades jurisdicionais, salvo excees a configurar a regra, apenas o advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil pode postular em juzo, bem como exercer atividades do foro extrajudicial privativas do advogado. Esse mandato para foro ou ad judicia deve ser escrito, salvo nos processos criminais e trabalhistas, nos quais bastar a simples indicao do advogado em audincia.31

Na mesma linha de entendimento, tem-se Antnio Lart Vieira Jnior que em seus comentrios ao artigo 37 do CPC, definiu procurao judicial como:
O instrumento que habilita o advogado a, no interesse da parte, postular em juzo a procurao com a clusula ad judicia. A procurao o instrumento do mandato. Sem a clusula ad judicia, a procurao dada a advogado tem natureza negocial, no o autorizando a representar a parte em juzo.32

29 30

Ibid., p. 265. Ibib., p. 265. 31 Ibid., p. 281. 32 JUNIOR, op. cit., p. 460.

Para postular em nome do cliente, o advogado, em regra, dever fazer prova do mandato, salvo em caso de urgncia ou de impetrao de habeas corpus. E tambm, Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco ensinam que:
Em regra, o advogado postular em juzo ou fora dele fazendo prova dos poderes (Est., art. 5); poder faz-lo independentemente destes nos processos de habeas corpus, nos casos de urgncia (obrigando-se a apresentar a procurao no prazo de quinze dias, prorrogvel por igual perodo CPC, art, 37 e art 5, 1, Est.) ...33

Assim sendo, conclui-se que instrumento que materializa o contrato de mandato se recobre de tanta importncia, que os atos praticados pelo advogado em nome de seu cliente sem sua apresentao no sero admitidos, e nas excees em que so possveis, dependem de ratificao, para que os atos no sejam reputados como inexistentes por determinao do art 37, pargrafo nico do CPC.34

2.2. Os deveres do advogado.

A funo desempenhada pelo advogado vai alm do fato de defender o acusado ou representar a parte em juzo, ela est ligada ao prprio exerccio da democracia, motivo pelo qual se cala em fundamentos mais nobres, pois defender um direito tambm a prpria ordem jurdica. Assim, a idia do dever profissional est associada idia do bem no conjunto de determinaes impostos pela tica, ou seja, a regra pela qual o homem deve conduzir-se primeiro consigo, e depois, com seus semelhantes.

33 34

CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, op. cit., p. 223. CAHALI, op. cit., p. 653.

Aplicando-se este princpio s condutas profissionais, tem-se que o dever do advogado se traduz num conjunto de normas morais pelas quais o indivduo deve orientar seu comportamento na profisso que exerce. Ruy de Azevedo Sodr em sua obra intitulada O advogado, seu estatuto e a tica profissional, afirma que:
a tica profissional do advogado consiste, portanto na persistente aspirao de amoldar sua conduta, sua vida, aos princpios bsicos dos valores culturais de sua misso e seus fins, em todas as esferas de suas atividades. 35

Nesse sentido, o Cdigo de tica e Disciplina da OAB, ao normatizar a tica do advogado,

determinou em seu artigo 1 o seguinte:
O exerccio da advocacia exige conduta compatvel com os preceitos deste Cdigo, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princpios da moral individual, social e profissional .

E o artigo 2, pargrafo nico do mesmo diploma legal, estabeleceu quais so os deveres do advogado, cuja previso engloba tanto os comissivos, quanto os omissivos, num total de nove incisos, sendo que em oito deles dispe sobre a forma correta e tica de atuao do advogado, e em apenas um, estabelece quais so os atos que o advogado deve eximir-se de cometer. Desse modo, constituem deveres do advogado segundo o Cdigo de tica e Disciplina da OAB: I. Preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profisso, zelando pelo seu carter de essencialidade e indispensabilidade; II. Atuar com destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-f; III. Velar por sua reputao pessoal e profissional;

35

SODR, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a tica profissional. 2 edio, Ed. RT, 1967, p.48.

IV.

Empenhar-se, profissional;

permanentemente,

em seu

aperfeioamento

pessoal e

V. VI.

Contribuir para o aprimoramento das instituies, do Direito e das leis; Estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios;

VII. Aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial; VIII. Abster-se de: a) utilizar de influncia indevida, em seu benefcio ou do cliente; b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas advocacia, em que tambm atue; c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; d) emprestar concurso aos que atentem contra a tica, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constitudo, sem o assentimento deste; IX. Pugnar pela soluo dos problemas da cidadania e pela efetivao dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no mbito da comunidade. Na mesma linha principiolgica a Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, conhecida como Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em seus artigos 31, 32 e 33, disciplinou a questo da tica do advogado, sendo que neste ltimo artigo, especialmente, em seu no pargrafo nico, introduziu os deveres do advogado:
Art. 33 [...] Pargrafo nico. O Cdigo de tica e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocnio, o dever de assistncia jurdica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares .36

Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco em sua obra, ao tratarem do pargrafo nico do art. 33 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda sobre os deveres previstos no Cdigo de tica da OAB ensinam que:
36

Ibid., p. 1.104.

Quanto ao Cdigo de tica e Disciplina, o pargrafo nico do art. 33 reafirma regular ele os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional, e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocnio, o dever de assistncia jurdica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.37

Dos imperativos normativos acima destacados sobre a conduta tica do profissional da advocacia, conclui-se que imprescindvel ao advogado estar sempre bem informado em relao a sua rea, acompanhando no apenas as mudanas sociais, mas tambm, as alteraes que se processam no mundo legislativo e jurisprudencial, bem como ter competncia tcnica, se aprimorar constantemente, ter respeito pelas pessoas e por seus clientes, respeitar o sigilo, a privacidade, ser tolerante, flexvel, ter uma conduta correta, boas maneiras e sobre tudo responsabilidade para corresponder confiana que lhe depositada. Afinal, os atos judiciais praticados pelos advogados so, em regra, pblicos, eis que, tanto as peas escritas que compem os processos que patrocina ou patrocinou, quanto as manifestaes orais sero objeto de livre consulta, salvo nos casos de segredo de justia. Sendo assim, de bom tom que o profissional haja com zelo redobrado nas suas aes, pois, alm de ter uma obrigao para com o seu cliente, ele tem tambm um dever tico para com a classe a que pertence e para consigo mesmo. Portanto, alm do emprego eficiente do seu conhecimento profissional, tem que agir norteado pela tica e boa-f, sendo capitaneado pela lealdade para com todos os envolvidos, para assim, poder justificar sua inviolabilidade profissional e a essencialidade

constitucionalmente prevista da sua atividade.

2.3. A obrigao de meio

37

CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, op. cit., p. 225.

O advogado, atuando como profissional liberal, presta seus servios colocando disposio dos seus clientes toda a sua qualificao tcnica, entendida como o conhecimento normativo, a posio jurisprudencial dominante e a doutrina mais adequada aos interesses destes. Ao contratar com o cliente, o advogado compromete-se a fazer o melhor uso de suas habilidades profissionais para alcanar o fim colimado, que o de ver os interesses do seu cliente satisfeitos. nesse ponto que diferem as posies entre clientes e advogados. Os clientes, em sua maioria, por no possurem conhecimento tcnico e nem terem idia de como funciona um processo, tem a certeza, quase absoluta, que ao contratar o profissional da advocacia, sairo vitoriosos de sua contenda jurdica, ao passo que os advogados s podem oferecer o seu mximo empenho em alcanar o objetivo da sua empreitada jurdica, que o de obter uma deciso final favorvel ao seu cliente. Paulo Lbo, com muita propriedade, assim descreve a nsia do cliente:
Quem procura um advogado no quer a excelncia dos meios por ele empregados, quer o resultado, no grau mais elevado de probabilidade. Quanto mais renomado o advogado, mais provvel o resultado pretendido, no senso comum do cliente.38

Entretanto, a obrigao do advogado no se coloca da forma como os clientes querem enxerga-la, ou seja, o profissional da advocacia possui obrigao de meio. A doutrina ao classificar a obrigao no tocante sua finalidade, a divide em duas espcies: de meio ou de resultado. Estas espcies se diferenciam, basicamente, no comprometimento em se fornecer o resultado especfico ou no. Assim, se a prestao tiver um fim especfico, a obrigao ser de resultado, entretanto, se no tiver esta especificidade, a obrigao ser de meio, o que importa em ateno, cuidado e

38

LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade civil do advogado. Jus 2005.Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=663>. Acesso em: 16 ago. 2005.

diligncia exigidos pelas circunstncias, de acordo com os recursos que dispe e com a sua tcnica, sem se comprometer com o resultado. Novamente citando Paulo Lbo:
Como regra geral, a doutrina dominante diz que o profissional liberal assume obrigao de meios, sendo excepcionais as obrigaes de resultado. Na obrigao de meios, a contrariedade a direito reside na falta de diligncia que se impe ao profissional, considerado o estado da arte da tcnica e da cincia, no momento da prestao do servio (exemplo: o advogado que comete inpcia profissional, causando prejuzo ao seu cliente). O profissional no prometeria resultado, mas a utilizao, com a mxima diligncia possvel, dos meios tcnicos e cientficos que so esperados de sua qualificao .39

E complementando com os ensinamentos de Cavalieri tem-se:

[...] obrigao de resultado, entendendo-se como tal aquela em que o devedor assume a obrigao de conseguir um resultado certo e determinado, sem o qu haver inadimplemento. Difere da obrigao de meio porque, nesta, o devedor apenas se obriga a colocar sua habilidade, tcnica, prudncia e diligncia no sentido de atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obt-lo. Enquanto o contedo da obrigao de resultado o resultado em si mesmo, o contedo da obrigao de meio a atividade do devedor.40

Ao oferecer os seus servios o advogado em regra no promete resultado, porm, podem surgir hipteses em que baseado na literalidade das leis, na farta jurisprudncia favorvel e em inequvoca base doutrinria o advogado sucumba tentao e prometa ao seu cliente a obteno de xito na demanda, a popularmente chamada causa ganha. Da tem-se que o advogado passaria de uma obrigao de meio para uma de resultado, conforme afirma Cavalieri, em anlise feita ao CDC:
Como ficam, entretanto, aqueles casos em que o profissional assume uma obrigao de resultado? Com a vnia dos respeitveis entendimentos em contrrio, estou convicto de que nada mudou. O Cdigo no criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apurao de suas responsabilidades continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigao de meio, e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigao de resultado [...]. 41

39 40

LBO, Paulo Luiz Netto. op. cit. FILHO, op. cit., p. 344. 41 Ibid., p. 493.

Em que pese o posicionamento do ilustre Desemb. Cavalieri, a doutrina dominante tem o entendimento que a obrigao do advogado de meio e no de resultado, sendo esta tambm a opinio de Oliveira ao escrever que cabe ainda observar que a atividade do advogado de meio, no de fim. Por outras palavras, o advogado apenas pode estar obrigado a agir de modo a melhor defender seu patrocinado.42 Este posicionamento se confirma pelo entendimento de Silvio Rodrigues ao comentar que:
Nalguns negcios o devedor apenas promete envidar esforos para alcanar um resultado, sem se vincular a obt-lo, [...] ainda o caso do advogado que oferece sua atividade, sua cultura e seu talento na defesa de uma causa, sem poder, contudo, prometer como resultado a vitria na demanda. So obrigaes de meio, e o devedor as cumpre desde que preste diligente e escrupulosamente os servios prometidos .43

Desse modo, conclui-se que o advogado no est obrigado a atingir o resultado especfico, no tocante causa que patrocina em favor de seu cliente. Afinal, a deciso judicial ato privativo do Juzo, e no depende de sua exclusiva atuao. A obteno dos resultados nesta espcie de prestao de servios esto interligados a fatores alheios sua vontade, ao seu empenho, sua competncia profissional, de modo que seria um contra-senso se exigir garantia de xito em relao ao resultado da demanda.

42 43

OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 58. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Vol. II. Parte Geral das Obrigaes. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.17.

CAPTULO

3 O EXERCCIO DA ADVOCACIA COMO PRESTAO DE SERVIOS

3.1. A caracterizao do contrato de prestao de servios e a sua natureza.

Como j dito em item anterior, o advogado representa os interesses de seu cliente, ou seja, pratica atos em nome deste e por sua conta, realizando assim, contrato de mandato. Entretanto, este no o nico contrato firmado entre o advogado e o seu cliente, na representao dos interesses deste. Concomitantemente a existncia do contrato de mandato, existe um outro que trata especificamente da prestao de servios fornecida pelo profissional da advocacia, estabelecendo, inclusive, responsabilidades de ordem profissional, o contrato de prestao de servios. Bruno Oliveira, assim esclarece a questo da existncia destes dois contratos que fazem parte da relao firmada entre o advogado e o seu cliente:
So ao menos dois os contratos firmados entre o advogado e o cliente: o de prestao de servio e o de mandato. O primeiro regula a forma como os servios advocatcios sero prestados (valor, alcance, natureza do servio etc.), enquanto o segundo o instrumento pelo qual o patrono estar apto a representar seu cliente. Alis, esse o procedimento mais comum: o mandato apenas documento pelo qual se formaliza a concesso de poderes; o contrato de prestao de servios aquele no qual estaro os direitos e deveres decorrentes da relao estabelecida, bem como os honorrios devidos . 44

Quando contratam, o advogado que exerce sua funo como profissional liberal e o seu cliente esto ligados, como se viu, por uma estreita relao de confiana, fazendo com que o

44

OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 58.

negcio jurdico ganhe uma caracterstica intuitu personae, por basear-se na pessoalidade que envolve os contratantes. Paulo Rocha, em recente artigo publicado em stio jurdico brasileiro muito difundido na internet, observou que esta contratao se d quase que exclusivamente por considerao pessoa, traando deste modo, o seguinte comentrio: V-se ento, que a prestao de servios advocatcios uma obrigao personalssima, intuitu personae, ao passo que a do cliente uma obrigao de dar, formada atravs do acordo de vontade entre as partes contratantes.45 Novamente mencionando Paulo Rocha, percebemos a forma como ele caracterizou este contrato, ao citar Carlos Alberto Bittar:
[...] caracteriza-se, pois, pela obrigao assumida por uma pessoa (profissional, ou no, fsica ou jurdica) de prestar servios a outrem, por um certo tempo, mediante remunerao e sem vnculo de subordinao hierrquica ou de dependncia tcnica (pois, ao contrrio a existncia desses ltimos fatores configura relao de emprego, e o contrato correspondente o de trabalho). 46

neste contrato que ambos, advogado e cliente, traam os parmetros que envolvero a atuao do advogado, nele se discutiro os riscos que envolvem a demanda, os valores que o cliente dever desembolsar, inclusive a forma como estes valores sero desembolsados pelo cliente, principalmente no que se refere aos honorrios advocatcios etc. Apesar do contrato de prestao de servios advocatcios ter forma livre, podendo ser verbal ou escrito, o instrumento formal, faz-se necessrio, pois nele devero constar todas as informaes exigidas pelo princpio da informao, consagrado e indispensvel nas relaes de consumo.

45

ROCHA, Paulo Osrio Gomes. Responsabilidade civil do advogado: aspectos jurdicos da sua m atuao. Jus naviganti, Teresina, a. 9, n.566, 24 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=6208>. Acesso em: 20 ago. 2005. 46 BITTAR apud ROCHA, op. cit.

Em sua obra que trata dos contratos em espcie Venosa entende que a prestao de servios pode ser conceituada como o contrato sinalagmtico pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar servios a outra, [...], mediante remunerao.47 Os contratantes, ao pactuarem entre si, contraem deveres e obrigaes, o advogado assume a obrigao de defender os interesses do seu cliente da melhor maneira possvel, enquanto este dever remunerar quele pelos servios por ele prestados. Novamente, citando Venosa, que ao tratar da teoria geral das obrigaes trouxe seguinte definio de Washington de Barros Monteiro, sobre o que seja uma obrigao:
Obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio . 48

Ao contrarem tais obrigaes, devem as partes ter em mente que o no cumprimento delas, em regra, ocasionar dano ao outro, devendo tal dano ser indenizado. Cavalieri assim resume esta questo: A violao de um dever jurdico configura o ilcito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurdico, qual seja, o de reparar o dano.49 O contrato de prestao de servios advocatcios cria obrigaes ditas originrias, que podero transformar-se em obrigaes secundrias (indenizatrias), em caso de

descumprimento das prestaes que aquelas obrigaes impem, este o entendimento de Cavalieri ao complementar seu raciocnio sobre o tema: H, assim, um dever jurdico originrio, chamado por alguns de primrio, cuja violao gera um dever jurdico sucessivo, tambm chamado de secundrio, que o de indenizar o prejuzo. 50 Este dever jurdico sucessivo ou secundrio, de indenizar quele que sofreu o dano, recebe a denominao de responsabilidade civil.
47 48

VENOSA. op. cit., p. 187. MONTEIRO, Washington de Barros apud VENOSA, op. cit., p. 25. 49 CAVALIERI, op. cit., p. 23. 50 Ibid., p. 24.

Vejamos a posio de Venosa, citado por Alexandre Cortez, no que se refere responsabilidade contratual do advogado em relao aos servios que ele presta ao seu cliente:
No entanto, existem reas de atuao da advocacia que, em princpio, so caracterizadas como obrigaes de resultado. Na elaborao de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matria, porm, suscita dvidas e o caso concreto definir eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em sntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. O exame da gravidade depender do caso sob exame. Erros crassos como perda de prazo para contestar ou recorrer so evidenciveis objetivamente. H condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. No devemos esquecer que o advogado o primeiro juiz da causa e intrprete da norma. Deve responder, em princpio, se ingressa com remdio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei. No entanto, dentro da dialtica do direito, toda essa discusso ser profundamente casustica. fora de dvida, porm, que a inabilidade profissional evidente e patente que ocasiona prejuzos ao cliente gera o dever de indenizar. O erro do advogado que d margem indenizao aquele injustificvel, elementar para o advogado mdio, tomado aqui tambm como padro por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligncia e prudncia no caso que aceitou patrocinar. 51

Vejamos novamente Cortez, agora ao citar Gladston Mamede:

[...] j que no h uma culpa do advogado distinta da do homem comum, embora deva estar presente um grau de razoabilidade, na medida em que, em geral, se exige do profissional um conhecimento mdio, circunstncia que cria uma exigncia rigorosa quando se trate de profissional com notria especializao que no age com eficincia que dele se esperava e que lhe habitual.52

Este contrato demonstra claramente, as caractersticas e pressupostos principiolgicos que envolvem uma relao de consumo contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, explicase praticado de forma onerosa por um profissional altamente qualificado em matria to especfica e extensa como o Direito, caracterizando o fornecedor, e o seu cliente que, em regra, totalmente ignorante (desconhecedor) em relao matria, portanto dependente e hipossuficiente na relao contratual, caracterizando o consumidor. 3.2. A aplicao do CDC espcie contratual.
51

CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade civil do advogado. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 768, 11 ago. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7159>. Acesso em: 27 abr. 2006. 52 Ibid.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, define quem so os consumidores e os fornecedores nos artigos segundo e terceiro do referido diploma in verbis:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes de carter trabalhista. 53

Marques, Benjamin e Miragem, assim definem destinatrio final: Destinatrio final o consumidor final o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo (Endverbraucher), aquele que coloca um fim na cadeia de produo e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de servio.54 O cliente pessoa-fsica ou natural, em regra, o destinatrio final do servio contratado, qual seja, o provimento judicial com sentena favorvel, o contrato bem elaborado (no caso do locatrio residencial, do pacto antenupcial etc) e o parecer bem redigido. No servindo para fomentar atividade empresria, tais objetivos, adequam-se aos requisitos exigidos para caracteriz-lo como consumidor.

53 54

CAHALI, op. cit., p. 1.052. MARQUES, Claudia Lima, BENJAMIN, Antnio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 83.

Novamente citando Marques, Benjamin e Miragem, temos o entendimento deles da abrangncia do conceito de fornecedor aos prestadores de servio:
A expresso atividades, no caput do art. 3., parece indicar a exigncia de alguma reiterao ou habitualidade, mas fica clara a inteno do legislador de assegurar a incluso de um grande nmero de prestadores de servios no campo de aplicao do CDC, dependncia nica de ser co-contratante um consumidor.55

O advogado regularmente inscrito na OAB, que atua habitualmente prestando este tipo de servios ora estudados e aufere ganhos pecunirios se enquadra no conceito de fornecedor contido no CDC. A questo da aplicabilidade do CDC aos contratos advocatcios vem sendo defendida na doutrina e jurisprudncia ptria por opinies das mais respeitveis. Vejamos a opinio de Cavalieri a respeito:
Diz o 4 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor que a responsabilidade dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Neste ponto, tambm, o Cdigo no inovou, porquanto, como vimos no captulo pertinente, a responsabilidade profissional , de regra, subjetiva. Assim a do mdico, do advogado etc.56

Ao incluir o advogado no rol de profissionais liberais alcanados pelo disposto no quarto pargrafo do artigo quatorze do CDC, Cavalieri espanca qualquer dvida que porventura haja quanto ao seu posicionamento favorvel incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre os contratos de prestao de servios advocatcios. Paulo Lbo, ao analisar o tema, situa o advogado diretamente no foco da legislao consumerista ao comentar que nas relaes de consumo, o advogado autnomo, quando exerce sua profisso, um fornecedor de servios, sujeito legislao de tutela do consumidor.57 Novamente, Paulo Lbo reconhece explicitamente que esta relao contratual de consumo, assim, vejamos o que ele escreveu a esse respeito:
55 56

MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 113. CAVALIERI, op. cit., 493. 57 LBO, op. cit., p. 3.

O advogado exerce atividade, entendida como complexo de atos teleologicamente ordenados, com carter de permanncia. A atividade de advocacia no livre, posto que depende de requisitos, qualificaes e controles previstas em lei, inserindo-se no conceito amplo de relao de consumo, pois o advogado prestador de servio profissional. A atividade obriga, e qualifica como culposa a responsabilidade pelo dano decorrente de qualquer de seus atos de exerccio.58

James Oliveira cita em sua obra a posio de Carreira Alvim sobre o tema: Para os fins do CDC, profissional liberal aquele que trabalha por conta prpria em qualquer atividade, e no apenas naquela que demanda nvel superior, embora seja comum esse qualificativo para designar esses profissionais, como advogados, mdicos, dentistas [...].59 Percebe-se na leitura, que os advogados, e conseqentemente os contratos de prestao de seus servios, foram expressamente colocados sob a gide do CDC pelo jurista Carreira Alvim. Tambm a hodierna jurisprudncia tem-se manifestado pela aplicao da Lei consumerista aos contratos advocatcios, observemos o voto do Ministro do Superior Tribunal de Justia, Antnio de Pdua Ribeiro, como relator no recurso especial (REsp) de nmero 364.168 SE, julgado naquela egrgia corte:
Assim, a vexata quaestio encontra-se na aplicabilidade ou no do artigo 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao contrato de prestao de servios advocatcios constante s fls. 11-12, justificando sua reviso. Sem razo o recorrente embargado, pois aplicvel ao caso em tela a Lei n 8.078/90. Os servios prestados pelos profissionais liberais so regulados pelas disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A nica ressalva que o Cdigo fez em relao aos servios desta natureza encontra-se no 4 do artigo 14, verbis: " 4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa". 60

58 59

LBO, Paulo, op. cit., p. 2. ALVIM, J. E. Carreira apud OLIVEIRA, James Eduardo. Cdigo de defesa do consumidor: anotado e comentado : doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2004, p. 133. 60 BRASIL. STJ. Terceira Turma. REsp. n. 364.168-SE. Voto relator. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. Disponvel em <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/REJ.cgi/ATC?seq=200101199574&dt=20040621&t>.

No voto-vista da Ministra Nancy Andrighi, referente ao mesmo REsp, temos uma concisa e exata explicao da razo que justifica a incidncia do CDC ao tipo contratual, destacando em sua deciso a onerosidade caracterstica do contrato, bem como referindo-se s semelhanas entre o advogado e o fornecedor de servios alcanado pelo disposto no CDC:
Para tanto, admite-se inclusive a incidncia do CDC, dado que o servio advocatcio, a despeito de guardar certa especificidade se comparado com a atividade econmica geral, civil ou empresria, constitui atividade onerosa fornecida no mercado de consumo (art. 3, 2) e insere, o seu prestador, no conceito de fornecedor (art. 3, caput, da Lei 8078/90). 61

Esta fundamentao no voto da Ministra, que chama a ateno pela simplicidade com que foi elaborada, esclarece de forma elucidativa que o servio advocatcio disponibilizado e fornecido no mercado de consumo, embora com suas especificidades, sendo, portanto, perfeitamente aplicvel o CDC espcie contratual. A posio da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia restou confirmada no REsp n 651.278 RS, quando foi confirmada a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor na relao entre advogado e cliente. 62 Em outra deciso judicial, desta vez da corte paulista, citada por MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM, temos nova e explcita opinio da aplicabilidade do CDC ao contrato objeto deste estudo:
A prestao de servio por advogado, profissional liberal autnomo, em favor de cliente que o contratou se enquadra como relao de consumo e regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que a responsabilizao do profissional liberal dependa de prova de sua culpa. 63

Marques, Benjamin e Miragem demonstram um parmetro entre o CDC e o que se espera de uma relao contratual baseada na boa-f, especialmente, havendo uma diferena to
61

BRASIL. STJ. Terceira Turma. REsp. n 364.168-SE. Voto-vista. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/REJ.cgi/ATC?seq=1145033&nreg=200101199574&dt=20040621&>. 62 BRASIL. STJ. Terceira Turma. REsp. n 651.278-RS. Ementa. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp?b=ACOR&livre=364168>. 63 MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 316.

gritante sobre o conhecimento dos contratantes no que se refere ao objeto do contrato, que a prestao de servios advocatcios, vejamos: quatro so os princpios bsicos do CDC que afetam diretamente o novo direito obrigacional brasileiro: o princpio da vulnerabilidade, o da confiana, o da boa-f e o do equilbrio contratual.64 Estes quatro princpios inserem-se perfeitamente ao contrato de prestao de servios advocatcios, vejamos, o cliente a parte vulnervel, este contrata por confiar no advogado, a boa-f regra bsica contratual e o equilbrio contratual s existe se o cliente tiver uma ferramenta legal que o proteja nesta relao, ou seja, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que segundo a melhor doutrina e jurisprudncia aqui analisada aplicvel ao contrato de prestao de servios advocatcios.

3.3. A atividade exercida pelo profissional liberal e o princpio da inverso do nus da prova.

A relevncia de se aplicar o CDC espcie contratual consiste em disponibilizar ao cliente os meios necessrios para que ele possa ser ressarcido por eventuais danos causados por uma m prestao dos servios do um advogado. Nesse sentido, no restam dvidas quanto necessidade que tem o advogado de possuir um profundo conhecimento jurdico, alm de manter-se sempre atualizado quanto s mudanas que ocorrem no mundo do Direito, sobretudo, no que se refere s posies mais recentes dos Tribunais, para que assim possa oferecer um servio de qualidade a quem o contrate. Arajo Cintra, Dinamarco e Grinover definem o status que o advogado possui em relao ao mundo do conhecimento jurdico Como o mister da advocacia se insere na variada
64

Ibid., p. 57.

gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados das cincias jurdicas, o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas [...]. 65 esta imperiosa necessidade de conhecimento especfico que coloca o cliente em posio de hipossuficincia na relao contratual que mantm com o advogado, apesar do artigo 14 do Cdigo consumerista, em seu pargrafo quarto dispor que (in verbis): A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.66, ou seja, que quem alega a responsabilidade tem que demonstrar que ouve intenso, ou negligncia, imprudncia ou impercia. Sendo o cliente, em regra, um profundo desconhecedor da cincia que o Direito, como se esperar que ele consiga provar que os danos sofridos pela m prestao dos servios de um advogado foram causados por culpa deste. O Cdigo de Defesa do Consumidor resolveu este problema com o regramento contido no seu artigo sexto, inciso VIII, que afirma in verbis:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII a facilitao da defesa dos seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.67

Com base no dispositivo legal acima, Marques, Benjamin e Miragem, por sua vez, assinalam que no so necessrios os dois pressupostos juntos (verossimilhana e hipossuficincia), mas apenas um deles para que o juiz possa determinar a inverso do nus da prova em favor do consumidor, seno, vejamos o que escreveram a respeito: Note-se que a partcula ou bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o nus da prova quando apenas uma das duas hipteses estiver presente no caso. 68
65 66

CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, op. cit., p. 220. CAHALI, op. cit., p. 1.056. 67 CAHALI, op. cit. 68 MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 183.

Ao continuarem a explanao sobre o tema Marques, Benjamin e Miragem, ensinam que ter ele menos dificuldade do que o seu cliente na obteno dessas provas:
No h qualquer outra exigncia no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o nus da prova inclusive quando esta prova difcil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relao, pois o esprito do CDC justamente facilitar a defesa dos direitos dos consumidores, e no o contrrio, [...].69

Vejamos a opinio de Barbosa Moreira, citado por Cavalieri, ao analisar precisamente o que representa para consumidor e fornecedor esta inverso de nus processual: Portanto, no tocante ao consumidor, a inverso representa a iseno de um nus; quanto parte contrria, a criao de novo nus probatrio, que se acrescenta aos demais, [...]. 70 Observemos novamente o ensinamento de Barbosa Moreira, agora citado por James Oliveira, em relao inverso do nus da prova da culpa, face aos profissionais liberais:
No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil do fornecedor , em regra, objetiva (arts. 12-14), e, por exceo subjetiva (art. 14, 4). [...]. No procede o argumento de que a inverso do nus da prova da culpa inverteria a responsabilidade subjetiva em objetiva, e, por isso, seria inadmissvel: a responsabilidade, a despeito da inverso, continuar a ser subjetiva, tanto assim que a prova da ausncia de culpa, se produzida pelo profissional liberal, levar ao julgamento de improcedncia do pedido. 71

Paulo Lbo trata explicitamente desta possibilidade de comunho entre os dois artigos do CDC que ensejam a inverso do nus da prova em favor do consumidor face ao contrato consumerista, tendo como fornecedor um profissional liberal:
No somente por estas razes do regime jurdico, mas de inteligncia dos termos empregados pelo 4 do artigo 14 do Cdigo do Consumidor, chega-se a essa concluso. Quando se diz verificao de culpa no se diz que deve ser provada por quem alega o defeito do servio. Diz-se que no poder ser responsabilizado se a culpa no for verificada em juzo, porque o profissional conseguiu contraprov-la. Repita-se: inquestionvel a compatibilidade desse preceito com o art. 6, VIII, que impe o direito bsico do consumidor inverso do nus da prova. 72

69 70

Ibid., p. 183. MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa apud CAVALIERI, op. cit., p. 492. 71 MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa apud OLIVEIRA, James, op. cit., p. 73. 72 LBO, Paulo, op. cit., p. 6.

Luiz Antonio Rizzatto, tambm corrobora este entendimento, ao escrever de forma induvidosa sobre o tema que:
A rigor, no caso, sero dois os momentos de produo de prova e, portanto, dois os momentos da averiguao da possibilidade e necessidade, como vimos de inverso. O primeiro o da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o servio, com a indicao do profissional responsvel. O segundo o da culpa do profissional liberal, prestador do servio. Em ambos os casos a inverso poder darse. 73

Zelmo Denari ao comentar o quarto pargrafo do artigo quatorze do CDC que traz a exceo da regra que a responsabilidade objetiva favorecendo os profissionais liberais assim entende:
Trata-se do fornecimento de servios por profissionais liberais cuja responsabilidade ser apurada mediante verificao de culpa. [...] Se o dispositivo comentado afastou, na espcie sujeita, a responsabilidade objetiva, no chegou a abolir a aplicao do princpio da inverso do nus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juzo, que no 74 laborou em equvoco, nem agiu com imprudncia ou negligncia no desempenho de sua atividade.

Marques, Benjamin e Miragem apresentam uma ementa do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, tratando da possibilidade de inverso judicial do nus da prova quando o fornecedor for um profissional liberal: A exegese do artigo 14, 4 do CDC no impossibilita a inverso do nus da prova quando se trata de profissional liberal. 75

73

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor : com exerccios / Rizzatto Nunes. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 339. 74 DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... et al. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 196. 75 MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 309.

CAPTULO

4 O CONFLITO APARENTE DE NORMAS

4.1. O Direito como um sistema normativo e a presena de antinomias

Para uma melhor compreenso das antinomias existentes entre o Estatuto da Advocacia e do Cdigo do Consumidor na relao do advogado com o seu cliente, faz-se necessrio algumas consideraes sobre o assunto. Nesse sentido, Roberto de Abreu e Silva, desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assevera que, a sociedade organizada em Estado concebe uma

arquitetura estruturada em um mnimo de normas de moral e de tica, por meio de regras e princpios expressos em forma de normas jurdicas. 76 Afinal, sabe-se que o ordenamento jurdico requisito essencial para a existncia de um Estado e o Direito o veculo para se estabelecerem os parmetros de conduta que abrangem todos os integrantes da sociedade, com suas mais variadas diferenas de ordem moral, cultural, profissional, financeira etc. Roberto Silva, mais uma vez nos ensina que os princpios bsicos que devem nortear no s a elaborao, mas tambm e, principalmente, a aplicao das normas jurdicas pelos operadores do direito, estando tais princpios positivados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
[...]Dentre os princpios fundamentais do homem presentes na conscincia dos povos civilizados e que deve ser considerado na elaborao da lei e aplicao do direito na efetivao da Justia, destaca-se o do honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no lesar a ningum e dar a cada um o que seu), que se encontra esculpido, em forma de norma jurdica, contendo preceito e sano, na disposio do artigo 5, caput, X e XXII, da CRFB/88. 77

Venosa, por sua vez, tambm afirma que entre os vrios objetivos das normas, o primordial conciliar o interesse individual, egosta por excelncia, com o interesse coletivo. Direito ordem normativa, um sistema de normas harmnicas entre si. 78 A cada ano que passa, so editados vrios ordenamentos, fazendo com que se tenha cada vez mais, normas reguladoras dos interesses da sociadede, seja atravs de emendas constitucionais, leis (complementares, ordinrias e delegadas), medidas provisrias, decretos legislativos, resolues etc. 79, vindo a compor, assim, o ordenamento jurdico brasileiro. Dentro dessa pluralidade legislativa s vezes, duas ou mais normas visam regulamentar os mesmos

76

SILVA, Roberto de Abreu e. Hermenutica constitucional da responsabilidade civil. Revista da EMERJ. v. 6, n. 23. Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, p. 217. 77 SILVA. op. cit., p. 225. 78 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil : parte geral / Slvio de Salvo Venosa. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 31, grifo nosso. 79 CAHALI, op. cit., p. 61.

fatos. Quando este fenmeno, cada vez mais comum, acontece e as normas conduzem a concluses divergentes, tem-se o que classicamente se denomina conflito aparente de normas.80 Marques, Benjamin e Miragem, assim resumem tal fato:
Efetivamente, cada vez mais se legisla, nacional e internacionalmente, sobre temas convergentes. A pluralidade de leis o primeiro desafio do aplicador da lei contemporneo. A expresso usada comumente era a de conflitos de leis no tempo, a significar que haveria uma coliso ou conflito entre os campos de aplicao destas leis. 81

Em texto cientfico publicado recentemente na internet, Adriana Estigara trouxe o seu parecer sobre este conflito ou antinomia de normas:
[...] O estudo das antinomias jurdicas relaciona-se questo da consistncia do ordenamento jurdico, condio de um ordenamento jurdico no apresentar simultaneamente normas jurdicas que se excluam mutuamente, isto , que sejam antinmicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra probe a mesma conduta. 82

A referida autora citando Gisele Leite sobre o tema, afirma:

[...] A antinomia representa fenmeno comum que espelha o conflito entre duas normas, dois princpios, entre uma norma e um princpio geral de direito em sua aplicao prtica a um caso particular. fenmeno situado dentro da estrutura do sistema jurdico que s a teraputica jurdica pode suprimir a contradio. Apaziguando o direito com a prpria realidade de onde emana.83

O Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, em seu art. 2, caput e pargrafo segundo so bastante claros ao disporem que:
Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. [...] 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga e nem modifica a lei anterior .84

80

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral : volume 1 / Fernando Capez. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 65. 81 MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 26. 82 ESTIGARA, Adriana. Das antinomias jurdicas. Jus Navigandi. Teresina, a. 9, n. 791, 2 set. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7207>. Acesso em: 03 mai. 2006. 83 LEITE, Gisele, op. cit. 84 CAHALI, op. cit., p. 287.

A leitura do dispositivo legal nos conduz a concluso que estando duas leis em vigor, estas no se anulam, apenas por tratarem do mesmo tema, salvo se expressamente assim declararem, neste caso elas tem que conviver em harmonia para manter a integridade do sistema jurdico e; ao operador do direito restar a busca de como harmonizar esta convivncia, sempre buscando a preservao do ordenamento jurdico. Marques, Benjamin e Miragem descrevem o posicionamento de Erik Jaime sobre o assunto:
[...] Na belssima expresso de Erik Jaime, o atual e necessrio dilogo das fontes (dialogue des sources), a permitir a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas convergentes.85

Destarte, destas opinies podemos concluir que para existir com um conflito de normas ou normas antinmicas entre si, necessrio que realmente as normas sejam incompatveis ou antinmicas. Carlos Maximiliano, em escorreito posicionamento sobre o tema, assim traduz o seu entendimento: No se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositrios jurdicos; se algum alega a existncia de disposies inconciliveis, deve demonstr-las at a evidncia.86

4.2. O conflito aparente entre dispositivos normativos do CDC e da Lei 8.906/1994.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, como vimos, tem por escopo a regulamentao das relaes de consumo, defendendo os interesses dos consumidores por estes serem a parte mais fraca na relao. J a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, regulamenta o Estatuto da Advocacia e a
85 86

MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 28, grifo nosso. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito / Carlos Maximiliano. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 134.

Ordem dos Advogados do Brasil. Ambas so leis ordinrias, estando no mesmo patamar hierrquico. Bruno Oliveira assim comentou sobre o tema em seu artigo publicado na internet: Insta lembrar que o primeiro (CDC)87 foi promulgado em 1990 e o EOAB em 1994. Alm do mais, embora estejam no mesmo nvel legal ambas so leis ordinrias a Lei 8.906/94 lei especial em face da lei geral consumerista. 88 Tem-se, portanto, duas normas jurdicas com o objetivo, entre outros, de regrar a relao contratual entre o advogado e o seu cliente, podendo conduzir os operadores do direito a um dilema sobre qual das leis aplicar em eventual lide que envolva advogado e cliente num contrato de prestao de servios advocatcios. Tal fato, talvez leve estes operadores se depararem com um aparente conflito de normas. No captulo 3.2 deste trabalho vimos algumas posies doutrinrias e jurisprudenciais, que entendem ser o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel aos contratos de prestao de servios advocatcios, porm, h opinies contrrias a esta aplicao, entendendo que o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, lei especial e posterior em relao ao tema, devendo, portanto, ser a nica a regular o contrato.
BRUNO OLIVEIRA, SOBRE O ASSUNTO, AFIRMA O SEGUINTE:

O argumento principal dos julgadores que entendem no ser aplicvel o CDC ao contrato ora estudado parece ser ento o de que, por sofrer restries ticas relativas publicidade e captao de clientes, no estaria a atividade oferecida no mercado de consumo. 89

A Lei 8.906 de 1994 ao tratar do tema prticas vedadas aos advogados dispe serem elas passveis de sanes disciplinares, in verbis:
Art. 34. Constitui infrao disciplinar: [...] III valer-se de agenciador de causas, mediante participao nos honorrios a receber;
87 88

Grifo nosso. OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 69. 89 Ibid., p. 71.

IV angariar ou captar causas, com ou sem a interveno de terceiros . 90

J o Cdigo de tica e Disciplina da OAB, publicado no Dirio da Justia da Unio em 1 de maro de 1995, no veda a publicidade dos servios advocatcios, porm, impe restries como veremos, in verbis:
Art. 28. O advogado pode anunciar os seus servios profissionais, individual ou coletivamente, com discrio e moderao, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgao em conjunto com outra atividade. 91

Neste sentido, Alexandre Cortez assim analisa a questo da publicidade no ramo advocatcio:
[...] O advogado deve ser ponderado tambm ao fazer propaganda do seu trabalho, pois pessoa que no conhecida no contratada. No entanto, o problema da publicidade bem delicado, j que o advogado deve limitar-se aos anncios sbrios, limitados indicao do nome, ttulos, rea de especializao, nmero de registro na Ordem dos Advogados, endereo e telefone. O Cdigo de tica Profissional condena a publicidade espalhafatosa, como anncios agressivos e ofertas de servios (Seo I, II, c). 92

Cortez agora cita Gladston Mamede, que defende explicitamente a inaplicabilidade do CDC aos contratos de prestao de servios advocatcios:
[...] Concordamos com o autor, que diz, "confia-se ao advogado o patrocnio de uma causa, sendo que sua participao, nos termos do art. 2o do EAOAB, ainda que um ministrio privado, caracteriza-se servio pblico de funo social; alis, reala o 2o desse art. 2o, sua atuao constitui um mnus pblico. No h que se falar, portanto, em aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor". 93

Destarte, percebemos que as duas leis visam regular a mesma matria, neste caso, um contrato de prestao de servios por um advogado, aqui denominado como contrato de prestao de servios advocatcios; trata-se de um tpico caso de duas leis em aparente conflito. Marques, Benjamin e Miragem, ao explicar estes conflitos trazem uma diviso desta situao, vejamos:

90

CAHALI, op. cit., p. 1.104. Ibid., p. 1.119. 92 CORTEZ, Alexandre, op. cit. 93 MAMEDE, Gladston. Apud., Ibid.
91

[...] Costumava-se afirmar, quanto ao tipo de conflitos de leis no tempo, que poderiam existir conflitos de princpios (diferentes princpios em diferentes leis em conflito), conflitos de normas (conflitos entre normas de duas leis, conflitos reais ou aparentes, conforme o resultado da interpretao que o aplicador das leis retirasse) e antinomias (conflitos pontuais da convergncia eventual e parcial do campo de aplicao de duas normas no caso concreto). 94

A base principiolgica do CDC est na prpria Constituio. O resultado das interpretaes de ambas as leis caminham, em princpio, para posies divergentes, gerando algumas antinomias em certos pontos do CDC e do EAOAB. Havendo esta dicotomia interpretativa, sobre qual das leis aplicar aos contratos advocatcios, os aplicadores do Direito tm que buscar uma soluo eficiente, e para isso devem fazer uso das ferramentas que o prprio Direito oferece. Carlos Maximiliano traduz desta forma este aparente conflito entre os ordenamentos legislativos e como encar-lo de forma eficiente na busca da melhor soluo: No raro, primeira vista duas expresses se contradizem; porm se as examinarmos atentamente (subliti animu), descobrimos o nexo oculto que as concilia.95

4.3. A soluo do conflito

A forma clssica de resolvermos este conflito aparente de normas em nosso ordenamento jurdico a defendida por Norberto Bobbio e assim mencionada por Bruno Oliveira: O filsofo italiano mencionado nos apresenta na obra citada os critrios clssicos

94 95

MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM, op. cit,. p. 27. MAXIMILIANO, op. cit., p. 135.

para dirimir essas antinomias: o cronolgico (lei posterior revoga a anterior), hierrquico (lei superior revoga lei inferior) ou de especialidade (lei especial revoga lei geral). 96 Adriana Estigara assim resumiu em seu artigo estas trs de formas clssicas de soluo do conflito aparente de normas:
a) Critrio Cronolgico: na existncia de duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior. Este critrio anunciado pelo brocardo jurdico: lex posterior derogat legi priori [...]. b) Critrio Hierrquico: tambm chamado de Lex superior, porque inspirado na expresso latina lex superior derogat legi inferiori. Por esse critrio, na existncia de normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior. O contrrio, uma norma inferior revogar uma superior inadmissvel. c) Critrio da Especialidade: tambm denominado Lex specialis, em funo da expresso latina lex specialis derogat legi generali. Por esse critrio, se as normas incompatveis forem geral e especial, prevalece a segunda [...]. 97

Buscando os ensinamentos de Roberto de Abreu e Silva em seu artigo, observamos a maneira utilizada pelos operadores do Direito no emprego desta forma de soluo de conflitos: No conflito de regras, a soluo que se impe a declarao de nulidade ou invalidade de uma delas, introduzindo uma clusula de exceo, quando se aplica, adequadamente, um dos critrios: hierrquico, cronolgico ou da especialidade. 98 Apenas estas clssicas formas de soluo das antinomias jurdicas j no conseguem mais atingir plenamente seu objetivo, qual seja, dirimir as dvidas e alcanar a soluo mais justa na aplicao da lei aos casos concretos, cada vez mais complexos, que nossa hodierna sociedade leva ao judicirio, como, por exemplo, qual lei se aplica aos contratos de prestao de servios advocatcios. Lsia Carla Vieira Rodrigues, traz em sua doutrina, publicada em revista especializada em Direito, uma posio que contempla a nossa atual situao, de plrimas leis, em uma sociedade cada vez mais complexa, demonstrando que as frmulas clssicas de soluo dos
96 97

OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 66. ESTIGARA, Adriana, op. cit. 98 SILVA, op. cit., p. 243.

conflitos no mais conseguem resolv-los a contento, vejamos o que ela escreveu a esse respeito: Na atualidade, a maneira tradicional de se resolver o conflito de leis no tempo atravs dos critrios da anterioridade, especialidade e hierarquia no mais atende s vicissitudes da sociedade moderna. 99 Marques, Benjamin e Miragem, ao comentarem os conflitos aparentes de normas analisam as formas de se resolver tais antinomias aparentes, exemplificando a doutrina mais conservadora a esse respeito, como tambm dando o seu parecer de como evitar a incidncia de tais entraves correta aplicao das leis, vejamos:
[...] Os critrios para resolver os conflitos de leis no tempo seriam apenas trs anterioridade, especialidade e hierarquia -, a priorizar-se, segundo Bobbio, a hierarquia. A doutrina atualizada, porm, est procura hoje mais da harmonia e da coordenao entre as normas do ordenamento jurdico (concebido como sistema) do que da excluso. a denominada coerncia derivada ou restaurada (cohrence drive ou restaure), que, em um momento posterior decodificao, tpica e micro-recodificao, procura uma eficincia no s hierrquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporneo, a evitar a antinomia, a incompatibilidade ou a no coerncia .100

Trazendo esta busca de soluo para o conflito aparente de normas objeto desta pesquisa, observemos a concluso do raciocnio acima, a saber: As antinomias devem ser resolvidas aps um exame profundo do campo da aplicao plural, subjetivo e material do CDC.101 Nessa busca por uma soluo sobre como resolver este conflito aparente entre as leis aplicveis aos contratos de prestao de servios advocatcios, esta nova tendncia de busca pela harmonia legislativa nos leva aos princpios; que so, em tese, a essncia das leis. Vejamos a opinio de Roberto de Abreu e Silva sobre a importncia dos princpios para o ordenamento jurdico:
Um sistema jurdico equilibrado necessita de normas jurdicas em forma de regras e princpios. [...]. Os princpios expressam valores essenciais da sociedade e assumem funes genricas, normativas e de mandados de otimizao da ordem jurdica de
99

RODRIGUES, Lsia Carla Vieira. O Cdigo civil de 2002 e o cdigo de proteo e defesa do consumidor. Revista da EMERJ. v. 8. n 30. Rio de Janeiro: EMERJ, 2005, p. 221. 100 MARQUES, BENJAMIN, MIRAGEM, op. cit., p. 26. 101 Ibid., p. 27.

um pas imprimindo uma melhora do direito, como instrumentos de concretizao da justia, na medida em que vivificam com seus fundamentos as normas e regras jurdicas positivas. [...]. A viso unitria e harmnica da ordem jurdica ptria impregnada do sentimento do justo advindo dos princpios ingrediente indispensvel ao legislador, exegeta e julgador, no momento de elaborao, interpretao e de aplicao da lei objetivando a manuteno da paz social e realizao da Justia. 102

Em seu artigo, Bruno Oliveira trata o tema de forma clara e sucinta, a saber: Lembramos que em certos casos, mais do que regras, as leis positivas expem princpios norteadores, a inteno da forma como o Estado pretende desenvolver a atuao e regular determinados setores ou atividades. 103 Lus Roberto Barroso trouxe o ensinamento de convivncia entre as regras e os princpios, e os benefcios que esta convivncia traz para o ordenamento jurdico:
bem de ver, no entanto, que o sistema jurdico ideal se consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras desempenham o papel referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das condutas e os princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso concreto. 104

Os princpios mais importantes do nosso ordenamento so aqueles contidos na Constituio Federal, tendo como base o princpio da dignidade da pessoa humana,105 alm dos demais, principalmente os relativos aos direitos e garantias fundamentais presentes no ttulo II da CRFB, vejamos o magistrio de Roberto de Abreu e Silva sobre o tema: A CRFB/88 consagra a tutela integral da personalidade, em todas as suas expresses, fsica e moral, confluindo com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana [...]. 106 A proteo ao consumidor uma imposio da Constituio Federal, contida no inciso XXXII do artigo 5, captulo I do ttulo II da CRFB/88, in verbis:
Art. 5 [...]

102 103

SILVA, op. cit., p. 217, 218 e 219. OLIVEIRA, Bruno, op. cit., p. 66. 104 BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Revista da EMERJ. v. 6. n 23. Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, p. 34. 105 Art. 1, III da CRFB/88. 106 SILVA, op. cit., p.229.

XXXII o Estado promover, na forma da Lei, a defesa do consumidor ; 107

A localizao topogrfica deste ordenamento constitucional se recobre de uma importncia assim descrita por Cristina Teresa Gaulia:
neste contexto que surge a Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, em obedincia ao comando do artigo 5 inciso XXXII da Constituio Federal, que torna a defesa do Consumidor direito e garantia fundamental .108

Novamente citemos Lsia Rodrigues, ao descrever sobre a importncia de a proteo ao consumidor ter sido prevista constitucionalmente como direito fundamental:
A incluso do direito consumerista no rol dos direitos fundamentais constitui ntida manifestao de haver se tornado pblico o que antes era tido como liberdade de contratar, em razo da j mencionada vulnerabilidade do consumidor e da orientao constitucional humanstica, que coloca em destaque o princpio da dignidade da pessoa humana.109

Temos ento, que a proteo ao consumidor est abrangida pelo mais importante dos princpios constitucionais, o princpio da dignidade da pessoa humana. A Constituio Federal o topo do ordenamento jurdico ptrio, Lsia Rodrigues apresenta um parmetro para alcanarmos uma soluo deste aparente conflito de normas objeto desta pesquisa:
O legislador brasileiro (constituinte originrio)110 preferiu inserir o sistema de proteo ao consumidor na Constituio Federal, outorgando-lhe, pois, carter constitucional. [...]. A Constituio Federal traa a espinha dorsal de todo o ordenamento jurdico brasileiro, e possui no seu corpo normas de direito privado. Traa, pois, a Magna Carta as diretrizes fundamentais que devero ser seguidas pela lei ordinria ao regular as relaes jurdicas de cunho privado.111

O CDC , portanto, uma lei com funo social, de origem constitucional e imperativa nas relaes de consumo, conforme nos ensinam Marques, Benjamin e Miragem, a seguir:
O Cdigo de Defesa do Consumidor constitui verdadeiramente uma lei de funo social, lei de ordem pblica econmica, de origem claramente constitucional. [...].

107 108

CAHALI, op. cit., p. 25. GAULIA, Cristina Teresa. Os princpios da tutela ao consumidor na formao e execuo dos contratos sob a lei n 8.078/90. Revista da EMERJ. v. 6. n 22. Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, p. 171. 109 RODRIGUES, Lsia Carla Vieira, op.cit., p.253. 110 Grifo nosso. 111 RODRIGUES, Lsia Carla Vieira, op. cit., p. 256 e 257.

[...] esta nova lei de funo social intervm de maneira imperativa em relaes jurdicas de direito privado [...].112

Vejamos o entendimento de Lsia Rodrigues:

Atendendo a Lei 8.078/90 a uma ordem constitucional, todas as regras concernentes s relaes de consumo passaram a ser abrangidas por tal diploma, que dever prevalecer se confrontado com outras que regulem a mesma matria. Logo na presena da relao consumerista, devem ser considerados a lei e os princpios especficos que a tratam, face ao disposto no art. 5, XXXII da Constituio e art. 48 das suas Disposies Transitrias . 113

Vimos que o CDC uma lei especial em relao s relaes de consumo, como o caso dos contratos de prestao de servios advocatcios, alm disso, sua aplicao nas relaes consumeristas imposta por alguns princpios constitucionais, entre eles o princpio da dignidade da pessoa humana. Porm, o EAOAB tambm lei especial no que se refere a atividade profissional dos advogados e deve ser aplicada aos casos que regula. Para que uma lei especial e posterior revogue outra necessrio que ela traga esta vontade expressa, seja incompatvel com a anterior ou regule inteiramente a matria tratada pela anterior, sendo que a lei nova, no revoga nem modifica a anterior ao trazer disposies gerais ou especiais, conforme se depreende da leitura dos pargrafos 1 e 2 do artigo 2 do decreto-lei 4.657 de 4 de setembro de 1942, a LICC. Alexandre Cmara, em sua j citada obra, ensina com sua habitual clareza, a respeito da obrigatoriedade em ser expressa a manifestao da vontade de uma nova norma especial a fim de revogar uma norma de carter geral que, em regra, ser aplicvel a todos os casos por ela regulada princpio da dignidade da pessoa humana:
a norma excepcional exclui a aplicao da norma geral a um caso em que a mesma seria, em princpio, aplicvel[...]. Naturalmente, a norma excepcional dever ser expressa, ou no ter fora para impedir a incidncia da norma geral.114

112 113

MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM, op. cit., p. 61. RODRIGUES, Lsia Carla Vieira, op. cit., p. 254. 114 CMARA, op. cit., p. 158 e 159.

Como o EAOAB no trouxe expressa a revogao do CDC, no com ela incompatvel, no regulou totalmente a matria e no tem o condo de revog-lo apenas por ter trazido normas especiais sobre as atividades advocatcias, presume-se que elas devero conviver pacificamente no trato da matria regulada por ambas, em especial para o objeto do nosso estudo que o contrato de prestao de servios advocatcios. Vejamos o posicionamento do Ministro do STJ Antnio de Pdua Ribeiro a esse respeito ao votar como relator no REsp de nmero 364.168 SE:
No que toca ao alegado conflito de normas, cumpre ressaltar que a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que Lei especial e posterior ao CDC, no entra em conflito com as disposies da legislao que regem as relaes de consumo, in casu, a prestao de servios advocatcios .115

A soluo, portanto, para este conflito aparente envolvendo o CDC e o EAOAB quando o tema for os contratos de prestao de servios advocatcios, dever ser o convvio pacfico de ambas, atuando o EAOAB sozinho na matria no abrangida pelo CDC, como o caso das sanes meramente administrativas, e em conjunto quando a matria for regulada por ambos, no caso das lides jurdicas envolvendo tal relao contratual, o que Marques, Benjamin e Miragem ao citar Erik Jaime chamam de dilogo das fontes, a saber:
[...] significando atual aplicao, simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas, leis especiais e gerais, com campos de aplicao convergentes. Como afirmo, h dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque h a aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso [...]. 116

Busquemos amparo a este posicionamento nos ensinamentos de Carlos Maximiliano:

Prefere-se o trecho mais claro, lgico, verossmil, de maior utilidade prtica e mais em harmonia com a lei em conjunto, os usos, o sistema do Direito vigente e as condies normais da coexistncia humana. Sem embargo da diferena de data, origem e escopo, deve a legislao de um Estado ser considerada como um todo orgnico, exeqvel, til ligado por uma correlao natural.117

115

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. Recurso Especial n 364.168 SE. Relator min. Antnio de Pdua Ribeiro. Julgado em 20 de abril de 2004. 116 MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM, op. cit., p. 62. 117 MAXIMILIANO, Carlos, op. cit., p. 135.

CONCLUSO

Os acadmicos de Direito tm que percorrer uma rdua e longa jornada acadmica, que atualmente compreende dez perodos, para tornarem-se bacharis em Direito. Porm, todo este esforo ainda no lhes permite advogar, para tanto, eles ainda tm passar pelo exame da Ordem dos Advogados do Brasil, somente aps obterem a aprovao nesta prova que os bacharis finalmente se tornam advogados. Fica bastante evidente que a advocacia uma atividade altamente especializada, tendo a prpria Constituio da Repblica prescrito ser ela indispensvel administrao da justia. tambm regulada por lei federal criada especificamente para esta finalidade. O advogado est cercado de diversas prerrogativas que o colocam em posio de igualdade com os outros operadores do Direito, no estando subordinado a ningum, tambm protegido por algumas imunidades para preservar a sua independncia, sendo ele inviolvel por seus atos e manifestaes quando no exerccio de sua atividade, que considerada funo social e recoberta pelo status de munus pblico. O advogado representa os interesses do seu cliente, em regra, fazendo uso do mandato que este lhe outorgou, a simples outorga deste mandato uma clara demonstrao da confiana

que o cliente deposita no advogado. Afinal este o detentor do conhecimento capaz de solucionar a contento os seus problemas. Para tal faz-se necessrio um contrato que estabelea as obrigaes de ambos, enquanto durar a relao, este contrato denomina-se contrato de prestao de servios advocatcios. Quando o cliente no fica satisfeito com a atuao do advogado, e acha que esta atuao lhe acarretou algum dano, ele vai tentar junto ao Judicirio uma compensao pelos danos que pensa ter sofrido. O Judicirio para resolver se cabe ou no indenizao ao cliente por parte do advogado, tem que determinar se realmente houve dano, se este dano foi conseqncia de atuao no compatvel por parte deste advogado. A comea o problema da(s) lei(s) que ser(o) empregada(s) na resoluo desta lide que foi instaurada. Temos a lei 8.906/94 que regula a atividade advocatcia e a lei 8.078/90 que regula as relaes de consumo, ambas ordinrias e especiais naquilo que regulam. Aps termos estudado as formas clssicas de soluo deste aparente conflito de normas, envolvendo os critrios de hierarquia, especialidade e cronologia, que tm por objetivo excluir uma lei para ento, aplicar a outra. Vimos que parte da doutrina mais moderna, com a concordncia de alguns posicionamentos jurisprudenciais, entende ser possvel a aplicao simultnea de duas leis que ao invs de se exclurem, devem se complementar mutuamente, com o objetivo de manter a unidade do ordenamento jurdico vigente. Este o caso dos litgios que envolvam os contratos de prestao de servios advocatcios, que apesar de abarcados pelo EAOAB, lei especial que regula a atividade da advocacia, tambm envolve dois personagens o fornecedor e o consumidor caracterizando uma relao de consumo regulada pelo CDC.

Ao final deste trabalho, conclumos que a busca da manuteno da unidade do ordenamento jurdico deve ser prioridade, da mesma forma que concordamos com a posio doutrinria e jurisprudencial acima descrita que defende a aplicao simultnea do EAOAB e do CDC, complementando-se mutuamente na soluo das lides decorrentes de um contrato de prestao de servios advocatcios.

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