A APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA (11.

340/06) AOS RELACIONAMENTOS HOMOAFETIVOS

Ariene Bomfim Cerqueira 1 Paula Carine Matos de Souza 2 Guilhardes de Jesus Jnior 3

Resumo: O conceito de entidade familiar modificou-se, sendo agora pautado na afetividade. Este avano se deu principalmente, em decorrncia da promulgao da lei 11.340/06. Entretanto, questiona-se a aplicao desta aos casos de violncia domstica contra homens. Destarte, este trabalho que resulta de anlise literria e jurisprudencial, objetiva entender como o tema abordado justificado pelo direito brasileiro.

Palavras-chave: Gnero, Lei Maria da Penha, Relaes Homoafetivas, Direito.

Discente do curso de Direito na Universidade Estadual de Santa Cruz, bolsista da FAPESB. ariene.bomfim@gmail.com 2 Discente do curso de Direito na Universidade Estadual de Santa Cruz, bolsista ICB-UESC. paula.karines@gmail.com 3 Orientador, Mestre e Doutorando em Desenvolvimento e Meio Ambiente UESC/PRODEMA,Professor Assistente da Universidade Estadual de Santa Cruz - Ilhus/BA, coordenador do Projeto SER Mulher. profguilhardes@hotmail.com

1. Introduo

A Lei 11.340/06, denominada de Lei Maria da Penha, foi promulgada com o objetivo de prevenir e coibir todas as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher. A referida lei se destaca por ter um raio de atuao, no apenas limitado esposa especificamente, mas estendido companheira, filha, mulher em geral, independendo de sua condio social, cultural, idade ou orientao sexual. Destarte, pelo fato de indicar seu direcionamento especialmente aos vnculos afetivos em que as mulheres estejam envolvidas, a lei Maria da Penha contribuiu significativamente com a concepo de famlia, demonstrando ntida inclinao a valorizar as relaes baseadas na afetividade. Entretanto, questiona-se por vezes a aplicao desta aos casos de violncia domstica e familiar em relacionamentos homoafetivos, no apenas os constitudos nas relaes entre mulheres, mas tambm no que diz respeito s relaes entre homens. Diante da atualidade da discusso, no h ainda um consenso doutrinrio e jurisprudencial a respeito da temtica, entretanto, verifica-se na prtica jurdica, a clara tendncia de considerar as relaes homoafetivas como tambm passveis de serem abarcadas pela proteo da Lei Maria da Penha.

2. Relaes de gnero na histria

Ao homem sempre pertenceu o ambiente pblico, e a mulher limitou-se s proximidades da casa, no cuidado da famlia. A partir da tem-se o desenvolvimento de um sistema dualista, que considerava os opostos: superioridade, objetivo e dominao, versus subordinao, subjetivo e particular. Segundo Olsen (2000), esse sistema dualista no passa de um sistema de hierarquizao, no qual, os homens,
han oprimido y explotado a las mujeres en el mundo real, pero tambin han colocado a las mujeres en un pedestal, situndolas en un mundo de fantasa. Los hombres exaltan y degradan simultneamente a las mujeres, como tambin exaltan y degradan simultneamente los conceptos del lado femenino de los dualismos. (OLSEN, 2000)

Essas ideias sexistas permaneceram vigentes por um longo tempo, e foram at mesmo legitimados pelo ordenamento jurdico brasileiro, a exemplo do Cdigo Civil de 1916, que por muitos anos atuou no cenrio jurdico, e entre outras limitaes, considerava a mulher relativamente incapaz dos atos da vida civil e do Estatuto da

Mulher Casada, que entrou em vigor, trazendo algumas modificaes benficas s mulheres como a desconsiderao da incapacidade relativa das mulheres, entretanto manteve referncias patriarcalistas, considerando o homem como chefe da famlia. Atualmente essa ideologia, que foi consolidada pelo tempo, devido s influencias do patrimonialismo, que incutiram pensamentos machistas e patriarcalistas, com grande esforo, foram superadas em parte. O Brasil hoje observa uma melhoria expressiva no que se refere garantia dos direitos da mulher. Com a promulgao da Lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, todas as formas de violncia suportadas pelas mulheres passaram a ser notadas e tipificadas como abuso de direitos, passvel de punio e o problema da agresso no espao domstico e familiar, passou a ser visto sob outro ngulo, conferindo dessa forma efetividade as normas constitucionais que expressam (art. 226): A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. E promete que (art. 226, 8.): O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Conforme assevera Scott (2009) apud Silveira, o conceito de gnero foi de importncia fundamental para esclarecer a forma como as distines foram transformadas em desigualdades atravs da histria e da poltica da relao entre homens e mulheres. O progresso de uma discusso desse carter para uma ponderao analtica sobre a sistemtica das relaes que permitiu desconstruir as funes estereotipadas e a fortalecer luta pela igualdade material entre os sexos.

3. O novo conceito de famlia

Diante da promulgao da Constituio Federal de 1988, o conceito jurdico de famlia que era extremamente restrito e taxativo, sofreu algumas alteraes significativas. Este conceito era delimitado, pelo ento vigente Cdigo Civil de 1916 e atribua o status de famlia, apenas aos grupos gerados pelo matrimnio. Conforme ensina Ablio (2010), o nico modelo de famlia existente, era qualificado como
um ente fechado, voltado para si mesmo, onde a felicidade pessoal dos seus integrantes, na maioria das vezes, era preterida pela manuteno do vnculo familiar a qualquer custo da porque se proibia o divrcio e se punia severamente o cnjuge adulterino e o tido como culpado pela separao judicial.

As alteraes examinadas na sociedade aps a metade do sculo XX revolucionaram o significado clssico de ente familiar, impondo a reorganizao do seu modo interpretativo, a fim de abranger novas formas de convvio, que incluem unio de pessoas, empenho mtuo e responsabilidades recprocas. A partir da, se fez imprescindvel procurar um novo conceito que abarcasse todas as formas familiares j exercidas de fato, que possuam como elemento identificador o vnculo de afetividade, conforme assevera Dias (2006). Embora seja considerada a famlia um dos ncleos fundamentais do Estado, a legislao no previa especificamente seu conceito, e expunha apenas as sua finalidade. (Art. 1.511/CC-02. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges). Dessa forma, a lei Maria da Penha Lei, acabou exercendo um papel supletivo, visto que, consagra em seu art. 5 o conceito de famlia, que at ento era compreendido mediante interpretao do referido dispositivo incompleto do Cdigo Civil.
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: (...) II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa;III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. (grifo nosso). (BRASIL, 2006)

Assim, de acordo com o disposto no artigo em destaque, a lei 11.340/06, trouxe um significativo progresso no que se alude ao conceito de famlia no direito brasileiro, porquanto adotou a entidade estabelecida por vontade expressa, unio natural, ou considerao da existncia de vnculos parentais, ou afetivos, admitindo em uma mxima interpretao, a considerao como famlia dos casais homoafetivos, at ento esquecidos pelo legislador. Destarte imperativo apresentar uma viso plural das entidades familiares e implantar no conceito de famlia, os vnculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, tem direito a particular proteo que s o direito consegue lhes assegurar. Assim faz-se imprescindvel a incluso das famlias homoafetivas, visto que, negar-lhes tutela jurdica negar tudo o que vem sendo construindo em nome dos direitos humanos, de acordo com Dias e Reinheimer (n/d).

4. O reconhecimento e a proteo aos relacionamentos homoafetivos

Depois de um longo perodo afastados da proteo do ordenamento jurdico, com o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), os relacionamentos homoafetivos passaram a ter garantida a possibilidade de constiturem unio estvel (no mais como sociedade de fato) e consequentemente, a sua converso ao casamento, fixando-se a competncia da Vara de Famlia para apreciao dos feitos a ela relacionados, tal qual ocorre entre casais heterossexuais. Parte-se a do disposto nos artigos 3, inciso IV, da Constituio Federal de 1988, que veda qualquer forma de discriminao baseada no sexo, raa, cor e que, por consequncia, analogicamente, ningum pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua opo sexual. Segundo afirma Dias, estabelecer a caracterizao de sexos do casal para haver a proteo do Estado fazer distino odiosa, postura claramente discriminatria que contradiz o princpio da igualdade, ignorando a existncia da vedao de diferenciar pessoas em razo de sua preferncia sexual. Assim, entende-se que tal deciso acaba por desconsiderar, a expressa manifestao do Cdigo Civil, (Art. 1.723/ CC-02 reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia) no que diz respeito ao sexo dos interessados a configurao da unio estvel. A partir do julgado, pode-se entender que, se dois indivduos passam a ter vida em comum, exercendo os deveres de auxlio recproco, em um verdadeiro convvio estvel, caracterizado pela afetividade e respeito mtuo, com o escopo de edificar um lar, tal vnculo, independente do sexo de seus participantes, determina direitos e obrigaes que no podem estar margem da lei.

4.1.

A violncia domstica nos relacionamentos homoafetivos

A Lei Maria da Penha tem por finalidade a proteo e coibio da violncia contra a mulher. Por seu carter inovador, acabou por admitir mulher a mesma proteo independente do sexo dos companheiros.

Assim ao assegurar que est sob o seu amparo mulher, sem distino sua orientao sexual, pacfico o entendimento de que encontra-se garantida a proteo tanto s lsbicas como s travestis, s transexuais e aos transgneros que tenham identidade com o sexo feminino e que mantm relao afetiva em ambiente familiar ou de convivncia. Visto que, ao se identificarem com o sexo feminino, tomam para si toda a carga valorativa e emocional femininas, tanto histrica quanto cultural. Entretanto, a grande controvrsia doutrinria reside na possibilidade de aplicao desta lei s pessoas do sexo masculino (independente da opo sexual), que mantenham igualmente relaes pautadas no afeto. Contrariamente a tal proposio, decidiu o Tribunal de Justia do Distrito Federal, sob o argumento de que a lei expressamente indica como beneficiria de sua proteo a mulher, no se permitindo desse modo, interpret-la utilizando analogias.

CONFLITO DE COMPETNCIA. VARA CRIMINAL E JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR. VTIMA DO GNERO MASCULINO. NO INCIDNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. A mens legis da Lei n 11.340/06 foi coibir e reprimir toda ao ou omisso contra o gnero mulher capaz de causar morte, leso, sofrimento fsico, sexual e psicolgico. 2- A criao das Varas de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher objetiva facilitar a aplicao das medidas de assistncia e proteo da Lei 11.340/2006, que protege exclusivamente a vtima de sexo feminino, no abrangendo as agresses contra pessoas do sexo masculino, mesmo quando originadas no ambiente domstico ou familiar. (...) (TJDF, 20070020030790ccp, Relator George Lopes Leite, Cmara Criminal, julgado em 02.07.2007, DJ 09.08.2007 p.106)

Seguindo a mesma postura, assim julgaram os Tribunais de Justia de Santa Catarina e de Minas Gerais.
CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO. AGRESSO DE ENTEADO PELO PADRASTO. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 11.340/06 (MARIA DA PENHA), QUE EXIGE A PRTICA DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CONFLITO PROCEDENTE. Para aplicao da Lei Maria da Penha mister que figure no polo passivo da ao penal vtima mulher. (TJSC, Processo: 2010.035785-2 (Acrdo), Relator: Tulio Pinheiro, 20/07/2010) HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.343/2006). ASSITNCIA E PROTEO EXCLUSIVAMENTE PARA A MULHER VTIMA DE VIOLNCIA DOMSTICA OU FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIO DE MEDIDAS PROTETIVAS CONTRA A ME EM FAVOR DO FILHO MENOR. INAPLICABILIDADE DA LEI AO CASO EM APREO. CASSAO DA DECISO QUE SE IMPE. ORDEM CONCEDIDA. (TJSC, Processo: 2010.034084-0 (Acrdo), Relator: Hilton Cunha Jnior, 29/06/2010)

CONFLITO DE JURISDIO. CRIME DE LESO CORPORAL DE NATUREZA LEVE PRATICADO CONTRA HOMEM NO MBITO DOMSTICO/FAMILIAR. INAPLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA. LEI ESPECIAL QUE AMPARA EXCLUSIVAMENTE VIOLNCIA DOMSTICA/FAMILIAR PRATICADA CONTRA MULHER. COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE. CONFLITO IMPROCEDENTE. "Se os autos versam sobre crime praticado com violncia domstica, todavia, contra uma vtima do sexo masculino, a Lei Maria da Penha no pode ser aplicada, eis que a legislao especial trata exclusivamente dos crimes cometidos contra a mulher no mbito domstico e familiar [...]" (TJMG, Conflito de Jurisdio n. 1.0000.07.465785-9/000(1), de Ribeiro das Neves, rel. Des. Fernando Starling, j. 13/05/2008).

Entretanto, Lima (2009) discorda desse posicionamento jurisprudencial e assegura que

imprescindvel reconhecer que as unies homoafetivas compem uma unidade domstica. Ainda que a Lei tenha protegido s a mulher, reconhecese a ampliao do conceito de famlia, independentemente do sexo dos parceiros. Com base no princpio constitucional da igualdade, deve ser extensiva ao homossexualismo masculino.

Corrobora com tal entendimento favorvel a aplicao da lei Maria da Penha para os homens, a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais, bem como decises dos magistrados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, quando aplicaram a Lei Maria da Penha a uma relao homossexual e concedeu medida de proteo a um homem que afirmou estar sendo ameaado pelo ex-companheiro.

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO - LEI MARIA DA PENHA - CRIME DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA PESSOA DO SEXO MASCULINO - APLICABILIDADE DA LEI 11.340/06. - A LEI N. 11.340/06 prev como sujeito passivo no somente a mulher, mas tambm filhos, netos, irmos, cnjuge, companheiro ou a pessoa com quem conviva ou tenha convivido em mbito das relaes domsticas, mesmo sendo pessoa do sexo masculino em conformidade com o princpio da isonomia. (Comarca De Juiz De Fora - Suscitante: Ministrio Pblico Estado Minas Gerais - Suscitado(A): Jd 1 V Cr Comarca Juiz Fora, Jd 2 V Cr Comarca Juiz Fora - Relator: Exmo. Sr. Des. Pedro Vergara).

Ao considerar os argumentos que direcionaram as decises divergentes, h que se ponderar ambos os aspectos. Os que optam por negar tal recurso s pessoas do sexo masculino tem em mente o histrico de subordinao, excluso e inferioridade a que sempre estiveram colocadas as mulheres, sendo dessa forma a lei Maria da Penha um instrumento para assegurar a

estas, condies para agirem em face da violncia que sofrem cotidianamente em decorrncia das condies biolgicas que diferenciam os sexos. J a linha que escolhe por favorecer pessoas do sexo masculino, com a lei 11.340/06, argumenta que no se pode desconsiderar o fundamento do Estado brasileiro, que preza pela dignidade da pessoa humana, valor mximo que, de acordo com Sarlet (2011), representa uma qualidade inerente ao ser humano, um complexo de direitos e deveres fundamentais, e tem por objetivo maior: preservar uma existncia digna, saudvel, igual, participativa e responsvel pelas decises e destinos da coletividade. Alm disso, deve-se atentar para o princpio da afetividade que representa a evoluo do direito, tornando-o aplicvel a todas as formas de manifestao de apreo, centrando-se no afeto como sua maior preocupao. Fato notrio que ambos os argumentos possuem pertinncia, e que por isso, esta divergncia se torna complexa e difcil de atingir o consenso. No h como desconsiderar as lutas feministas e tudo o que as mulheres sofreram ao longo de dcadas, bem como no se pode deixar de perceber a evoluo do direito e a visvel inclinao da Lei Maria da Penha a adequar-se s relaes pautadas no afeto. Entretanto, h que se questionar a postura dos que se posicionam favorveis a tal hiptese, visto que, ao aplicar neste caso a Lei Maria da Penha, acabam por desconsiderar dispositivos do Cdigo Penal Brasileiro, que conferem a mesma proteo aos homens, a exemplo disso, observa-se o artigo 129 9 e 11.
Violncia Domstica 9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Acrescentado pela L-010.886-2004) (Alterado pela L011.340-2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. 11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. BRASIL

Diante do referido artigo, pode se inferir, conforme preleciona Greco (2012), que a Lei 11.340/06 foi a responsvel pela incluso destes pargrafos, e dever este ser aplicado a todos os casos de violncia domstica, independentemente do sexo da vtima, desde que correspondam ao tipo penal. Assim, no h que se falar em discriminao da lei ao sexo masculino, tampouco, em violao ao principio da igualdade, j que todos so amparados pela lei. A Lei Maria da Penha no foi criada para dar mulher tratamento diferenciado em funo de sua condio biolgica, - seria at um erro considerar tal hiptese, que alvo de crtica, visto que condicionou as mulheres em situao de inferioridade por

muito tempo mas, para de certa forma reparar um dano, e garantir proteo especial, a todas as mulheres que se encontram em situao de vulnerabilidade ou hipossuficincia em decorrncia de um tipo de violncia consolidado historicamente. Assim, ainda que se preocupe em proteger e resguardar as relaes de afeto, esse no o seu principal/exclusivo objetivo, visto que estas devem ser alvo da preocupao e proteo de todo o ordenamento. Colabora com esse entendimento a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que confirma que a nova lei alude-se a crimes cometidos contra a mulher, numa perspectiva de gnero, onde esta figura qualificada pela hipossuficincia ou inferioridade fsica e econmica em relaes patriarcais.
CONFLITO DE COMPETNCIA. PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E JUIZ DE DIREITO. CRIME COM VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. AGRESSES MTUAS ENTRE NAMORADOS SEM CARACTERIZAO DE SITUAO DE VULNERABILIDADE DA MULHER. INAPLICABILIDADE DA LEI N 11.340/06. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1. Delito de leses corporais envolvendo agresses mtuas entre namorados no configura hiptese de incidncia da Lei n 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gnero e em condies de hipossuficincia ou vulnerabilidade. 2. Sujeito passivo da violncia domstica objeto da referida lei a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade, alm da convivncia, com ou sem coabitao. 2. No caso, no fica evidenciado que as agresses sofridas tenham como motivao a opresso mulher, que o fundamento de aplicao da Lei Maria da Penha. Sendo o motivo que deu origem s agresses mtuas o cimes da namorada, no h qualquer motivao de gnero ou situao de vulnerabilidade que caracterize hiptese de incidncia da Lei n 11.340/06. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG. (STJ, Conflito de Jurisdio 2008/0127028-7 rel. Min. OG Fernandes. 05/02/2009).

5. Consideraes finais

A histria nos revela que as mulheres quase sempre estiveram em situao inferior ao homem na sociedade. Por muito tempo, foram tratadas como incapazes de gerir sua vida, suas aes, e viviam subordinadas inicialmente dos pais e posteriormente dos maridos. Essa situao s comeou a mudar, no sculo passado, em consequncia do fortalecimento dos movimentos feministas que buscavam, alm da igualdade poltica, a

emancipao feminina, pautando-se na superao da relao de dominao masculina sobre a feminina em todos os aspectos da vida da mulher. As mulheres conquistaram muitos benefcios dentro do universo jurdico. Um exemplo a proteo fornecida pela lei 11.340, que visa coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, opo legislativa que objetiva igualar a relao entre homem e mulher no seio familiar. A referida lei inovou ao conceber um conceito jurdico de famlia baseado no mais em relaes matrimoniais, mas voltado valorizao do afeto, ao trazer vista outro assunto at ento esquecido pelo legislador: a proteo s mulheres, independentemente de opo sexual. O grande impasse da questo reside na aplicao da lei Maria da Penha s pessoas do sexo masculino, independente da sua opo sexual. Inmeros so os debates e argumentos a respeito da temtica, que atualmente controversa na jurisprudncia. Entretanto, devido prematuridade da discusso, ainda no se construram bases suficientes, para sanar tal divergncia, e at mesmo orientar as decises judiciais num mesmo direcionamento, proporcionando coerncia, e efetiva segurana jurdica, as partes. De fato, no h mais como prorrogar a unificao dessa temtica, escolhendo a postura que mais se adqua aos novos anseios da sociedade e conforme-se com as bases constitucionais, e a finalidade da referida lei, tendo em vista, as demandas constantes e a necessidade de uma soluo justa dos conflitos. Destarte, prudente entender praticvel a aplicao da referida lei, apenas s mulheres, seja qual for a escolha sexual que tenham (lsbicas, travestis, transexuais e aos transgneros que tenham identidade com o sexo feminino e que mantm relao afetiva em ambiente familiar ou de convivncia) excluindo desse modo, (apesar de contrariar parte da jurisprudncia) a sua aplicao aos homens, j que estes possuem igualmente proteo legal, que lhes satisfatria, pelo que se pode observar, tanto histrica quanto culturalmente.

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