Direito Internacional Pblico e Privado Professor Gustavo Ferraz de Campos Monaco

ESTTICA E DINMICA DO DIREITO INTERNACIONAL

Gustavo Ferraz de Campos Monaco*

SUMRIO: 1. Direito e Relaes internacionais: implicaes do tema 2. Esttica do Direito dos Tratados: anlise comparativa com o processo legislativo interno: 2.1. Negociaes e assinatura: o anteprojeto de lei; 2.2. Remessa do tratado ao Congresso Nacional: o projeto de lei de competncia exclusiva do Presidente da Repblica; 2.3. Anlise e proposta de emendas: limitaes ao Poder Legislativo; 2.4. Aprovao pelo Congresso: decreto legislativo e lei; 2.5. Remessa ao Presidente da Repblica: a ratificao, a sano e o veto: a ratificao como formao do consensus; 2.6. Promulgao do tratado e publicao da lei? 3. Dinmica do Direito dos Tratados: correlaes com a ordem jurdica interna; 3.1. Monismo e dualismo: 3.1.1. Distino entre dualismo extremado e moderado; 3.1.2. Monismo internacionalista e monismo nacionalista; 3.2. Efeito das fontes de origem internacional no direito interno: 3.2.1. Clusula geral de integrao plena: o 2 do art. 5 da Constituio Federal; 3.2.2. Clusula geral de integrao semi-plena: o exemplo portugus; 3.2.3. Transformao da fonte: posio retrgrada do Supremo Tribunal Federal; 3.3. Posio hierrquica das normas internacionais no sistema jurdico interno brasileiro: 3.3.1. Os tratados de contedo no especfico: a posio de Alberto Xavier; 3.3.2. Os tratados de Direito Internacional de Direitos Humanos: o 2 do art. 5 da Constituio Federal e a posio preconizada por Canado Trindade: 3.3.2.1 A incluso da igualdade tributria no rol dos direitos humanos: art. 150, caput, da Constituio Federal; 3.3.3. Os tratados em matria tributria e o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional: 3.3.3.1. Possibilidade de reconhecimento por lei complementar?; 3.3.3.2. Revogao, limitao e derrogao 4. Recuperando as relaes internacionais luz da unicidade do Estado e da separao dos poderes:
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Doutorando em Direito Internacional pela FD-USP; Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade de Coimbra.

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4.1. A Unio Federal e a Repblica Federativa do Brasil: duas face de uma mesma moeda?; 4.2. Executivo, Legislativo e Judicirio e seu papel na formalizao, observncia e aplicao do Direito de fonte internacional Bibliografia de apoio.

1. DIREITO

RELAES

INTERNACIONAIS : IMPLICAES DO TEMA

O Direito Internacional, enquanto ramo didtico do Direito, surge em pocas e com vertentes absolutamente distintas. Apesar de ser correto afirmar que hoje o Direito Internacional pode ser percebido e didaticamente catalogado por meio do contedo das relaes fticas subjacentes, nem sempre isto foi uma verdade assente. Durante boa parte da Histria, as vertentes do Direito Internacional eram separadas em razo das pessoas envolvidas nas relaes analisadas. Assim, sempre que se tratasse de relaes travadas entre pessoas fsicas1 de nacionalidades ou domiclios diversos, a respeito de questes juridicamente relevantes e que apresentassem algum outro elemento estrangeiro, dizia-se estar diante de hipteses de direito internacional privado, ramo mais antigo, nascido em meados da Idade Mdia quando as relaes comerciais e interpessoais passaram a ser travadas por pessoas ligadas a burgos e comunas diversas, devendo-se decidir qual seria a lei aplicvel em cada caso, dependo da maior irradiao de efeitos. Por outro lado, as relaes travadas entre Estados soberanos s passaram a ocorrer no contexto da Paz de Westphalia, quando surge a noo de Estado moderno, detentor por excelncia do poder de dizer o direito e que, nestes termos, no podia aquiescer relativamente a um poder de mesma dimenso. O conceito de territrio, ento, um grande aliado que permite ao engenho humano criar outra vertente do Direito Internacional, nascida para a elaborao de regras que procuraram determinar as relaes interestatais, ou seja, as relaes travadas entre Estados soberanos. Da porque se tenha afirmado que, nos primrdios, a distino entre a vertente Pblica e Privada
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O conceito de pessoa jurdica era, ainda, inexistente por esta poca, apesar de se poder verificar neste perodo a sua gnese, muito em razo das corporaes de ofcio, ento incipientes.

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do Direito Internacional se fizesse em funo das pessoas envolvidas. Com o passar dos sculos, no entanto, pde-se perceber que algumas vezes o estado soberano atua como um particular, no obstante a sua condio de titular de soberania. Tratase dos atos de gesto que so os atos praticados pelo Estado na condio de titular de interesses subjetivos privados. Ao mesmo tempo, o particular passou a ter direitos e deveres reconhecidos pela prpria comunidade internacional, assumindo, algumas vezes, inclusive, a condio de titular do direito postulatrio diante de tribunais internacionais, como o caso de algumas cortes de direitos humanos e do Tribunal de Justia das Comunidades Europias. Bem por isso, diz-se, atualmente, que a seara de atuao material de cada uma destas vertentes decorre mais do contedo da relao ftica internacional, que da situao dos sujeitos desta relao. Ademais, no que concerne forma de produo de suas normas, estas vertentes que antes eram tambm extremamente estanques, interpenetram-se sobremaneira. Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado no so espcies do mesmo gnero, mas termos de duas classificaes diferentes: no Direito Internacional Pblico, o que internacional o processo de produo jurdica, o que nada nos diz sobre o objecto da norma; no Direito Internacional Privado o que internacional o objecto da norma (a regulao da questo privada internacional), o que nada nos diz sobre o seu processo de produo2. Seja como for, fato que, hoje, uma anlise perfunctria do sistema jurdico permite vislumbrar a existncia de duas ordens jurdicas, ao menos no que concerne ao seu mtodo de produo. Saber como convivem estas ordens, como possvel integr-las, descobrir as interpenetraes possveis, so temas que no escaparam aos estudiosos do Direito em geral e
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PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1994, p. 45 (destaques do original).

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do Direito Internacional em particular. Bem por isso, antes de se proceder anlise do tema central deste estudo, mister se faz uma anlise da esttica do Direito dos Tratados, fonte que do direito internacional3, para em seguida se adentrar o estudo de sua dinmica, perscrutandose os seus meandros para, enfim, esmiuar a questo posta, vale dizer, saber se a priso do depositrio infiel constitui um ilcito internacional.

2. ESTTICA

DO

DIREITO

DOS

TRATADOS:

ANLISE COMPARATIVA COM O PROCESSO

LEGISLATIVO INTERNO

2.1. Negociaes e assinatura: o anteprojeto de lei Os Estados participam ativamente da formao das normas internacionais, tenham elas a natureza jurdica que tiverem. Assim ocorre relativamente ao costume, previsto no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, entendido como um meio de prova de uma prtica geral aceita como sendo direito. Uma definio vazada nestes termos, e que toma como critrio identificador o fato de ser um meio de provar a existncia de dois elementos que se podem representar, de um lado, por uma certa prtica geral (elemento material), uma prtica que se mostra reiterada no seio da sociedade internacional, aliada prova de um outro elemento calcado na aceitao de que tal prtica reiterada tem a feio de direito (elemento psicolgico), em virtude de representarem valores essenciais e exigveis de todos os agentes da sociedade dos Estados, uma definio que tem a virtude de rebater os elementos comumente indicados como necessrios e suficientes para diferenciar os costumes dos usos, das prticas e da comitas gentium ou da moral internacional, mas que peca pela impresso que passa no sentido de ser devido s partes que alegam em seu favor a existncia de um determinado costume provar a concorrncia dos elementos antes referidos. Mas o costume internacional no aplicvel apenas aos Estados e aos demais sujeitos que
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Justifica-se esta opo metodolgica em razo da absoluta assistematicidade do tratamento da matria. A respeito: DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Constituio e tratados internacionais. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 45.

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participaram de sua efetiva formao. Ao contrrio, pouco importar ao julgador se o costume ancestral que deva ser aplicado foi criado sem a participao ou o consentimento do Estado ou se esse Estado considerado era detentor de personalidade jurdica internacional quando de sua colmatagem4. O que importar ao julgador a conjugao dos elementos material e psicolgico, bem como a adequao desse costume aos valores da sociedade internacional, que o acata, segue e entende apto a ser direito. Nesse sentido, ento, percebe-se que o fator temporal tambm pouco influencia a formao do costume. Se verdade que em passado no muito remoto o costume demorava alguns sculos para cristalizar-se, tambm verdade que os avanos tecnolgicos e de comunicao, que implicam a diminuio das distncias e a rpida troca de informaes, acabaram por tornar mais acelerada a transformao de um simples uso em algo jurdico, dotado de sociabilidade, imperatividade e coercibilidade como o que se verifica relativamente ao costume. Alm dos costumes, outra importante fonte de Direito Internacional, inclusive pela caracterstica que contm, de ser o meio comumente utilizado para a codificao dos costumes precedentes, so os tratados internacionais, sendo hoje indiscutvel a sua primazia5. Para que um tratado exista e seja vlido internacionalmente necessria a conjugao de dois elementos bsicos, qualificados por seus respectivos requisitos6: a primeira conjugao diz respeito ao contedo dos tratados, exigindo-se assim que estes guardem correlao valorativa relativamente aos fundamentos do prprio direito internacional enquanto sistema. A segunda conjugao, por sua vez, a que mais de perto interessa ao presente trabalho. Trata-se da forma do Tratado Internacional e neste sentido um primeiro requisito de validade que avulta o da competncia dos negociadores. Assim, para que um tratado possa ser validamente firmado entre os sujeitos de direito internacional envolvidos mister que estes sejam representados por pessoas ou rgos para tanto competentes. Tal qual um projeto de lei pensado para o sistema jurdico meramente interno deve ser
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Pense-se, por exemplo, nas ex-colnias asiticas ou africanas, ou nas ex-repblicas soviticas. Tais Estados no possuam, poca da formao da maioria dos costumes internacionais, uma personalidade jurdica de direito internacional distinta daquela atribuda quer s metrpoles, quer Unio a qual pertenciam. DALLARI. Constituio..., cit., p. 14. Para uma anlise detalhada destes aspectos, bem como da eficcia, veja-se: MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A Declarao Universal dos Direitos da Criana e seus sucedneos internacionais: tentativa de sistematizao. Coleco Stvdia Ivridica, v. 80. Coimbra: Coimbra, 2004, Captulo 1.

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elaborado pelos rgos constitucionalmente indicados, que so os nicos com competncia para propor certas e determinadas ingerncias no ordenamento jurdico, assim tambm ocorre com os tratados internacionais, posto que a representao internacional do Estado brasileiro seja designada pela Constituio Federal como sendo de competncia exclusiva do Chefe de Estado, papel desempenhado no sistema federativo e presidencial brasileiro pelo prprio Presidente da Repblica que pode, no obstante, delegar esta funo, nomeando um plenipotencirio, pessoa de sua confiana ciente das diretrizes estabelecidas pela poltica externa nacional e sabedora dos interesses nacionais relevantes. Assim como ocorre com os projetos de lei que podem ser antecedidos de um anteprojeto de lei, normalmente construdos a partir de estudos tericos e pragmticos desenvolvidos e analisados por estudiosos das diversas reas do saber envolvidos na questo, tambm pode o Presidente da Repblica nomear um plenipotencirio de formao tcnica. Neste sentido, ento, os tratados internacionais negociados pelo governo brasileiro assemelham-se aos anteprojetos de lei encomendados pela presidncia da Repblica na exata medida em que ambos (tratado assinado e anteprojeto) dependam de uma ltima anlise efetuada pela assessoria jurdica e tcnica da presidncia que os cotejar com os princpios estabelecidos como essenciais nestas matrias7.

2.2. Remessa do tratado ao Congresso Nacional: o projeto de lei de competncia exclusiva do Presidente da Repblica Uma vez verificada a compatibilidade entre o tratado e os princpios reitores, pode muito bem o Presidente da Repblica decidir-se pelo encaminhamento do tratado ao Congresso Nacional, para que este proceda anlise da normativa proposta, tal qual ocorre com os projetos de lei sobre matria includa na competncia exclusiva do Presidente da Repblica. Esta providncia essencial, pois apesar de se atribuir ao Presidente da Repblica, na qualidade de chefe de Estado, a competncia para representar o pas nas relaes internacionais, a Constituio no lhe outorga poderes de supremo mandatrio, devendo este,
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Neste sentido no acertada a afirmao de GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matria tributria e ordem interna. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 62, quando interpreta o posicionamento de Jos Francisco Rezek, ao afirmar que a sua assinatura [no caso, do tratado bilateral] opera a autenticao do texto convencional, com o consentimento definitivo das pessoas jurdicas de direito das gentes que os pactuantes representam (destaques inexistentes no original compulsado).

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antes de obrigar internacionalmente o pas, submeter essas questes anlise do Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII), representante por excelncia dos administrados e dos entes Federados na exata medida em que estes acabam sofrendo, de forma direta ou indireta, as conseqncias das decises tomadas nesta seara.

2.3. Anlise e proposta de emendas: limitaes ao Poder Legislativo Uma vez encaminhado ao Congresso Nacional, o tratado internacional assinado pelo Presidente da Repblica ou por seu plenipotencirio segue o trmite de um projeto de lei, devendo ser analisado pelas comisses temticas das casas legislativas antes de seguir para votao no plenrio. Muitas dvidas surgem a respeito da atuao dos Deputados e Senadores na anlise dos tratados internacionais. Claro est que estes no tm competncia para propor alterao de redao dos tratados internacionais, modificando-lhes o contedo, uma vez que os tratados sejam atos complexos, cuja vontade subjacente internacionalmente afervel a partir dos vrios sujeitos envolvidos. Ademais, para que um tratado possa ter seu alcance diminudo existem instrumentos prprios previstos no direito internacional, quais sejam as reservas e as declaraes interpretativas. Nestes termos, ento, parece que a atuao dos Deputados e Senadores est limitada proposio de reservas e declaraes interpretativas a serem emanadas pelo Estado brasileiro quando das etapas subseqentes da ratificao em curso. Mas deve-se ressalvar, desde logo, que tratados h que no permitem reservas nem declaraes interpretativas. Com efeito, dada a matria tratada ou os interesses em jogo, as partes contratantes podem ter convencionado, durante a fase de negociaes, que aquele tratado internacional seria insuscetvel de reservas e ressalvas. Neste caso, abrem-se duas opes ao legislador nacional: rejeitar a aprovao do tratado, tout court, impedindo a sua ratificao, ou se se tratar de eventual incompatibilidade material, postergar a anlise do tema, diligenciando alterao prvia do sistema interno, se isto for necessrio (incompatibilidade por inconstitucionalidade).

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2.4. Aprovao pelo Congresso: decreto legislativo e lei Uma vez analisado pelo Congresso Nacional e aprovado conforme as determinaes constitucionais e regimentais tanto o tratado internacional como o projeto de lei assume a feio de vontade do povo brasileiro e da Federao. Quer isto significar que esta aprovao tem o condo de democratizar as relaes internacionais, agregando vontade do Estado brasileiro a vontade de seu povo e de seus entes federados representados no Congresso Nacional. A democratizao assim vivenciada empresta legitimidade aos projetos de lei e aos tratados internacionais aprovados para que se tornem fontes jurdicas aptas a vincular os cidados, atribuindo-lhes direitos subjetivos e determinando-lhes deveres. O projeto de lei, uma vez aprovado, assume a feio de lei federal (ordinria ou complementar, conforme o caso) pendente de sano por parte do Presidente da Repblica, ao passo que os tratados internacionais tomam a forma de um decreto legislativo, que d publicidade da deciso tomada pelo Congresso Nacional no sentido de autorizar o Presidente da Repblica a, agora sim, formar o consenso definitivo do Estado brasileiro perante a comunidade internacional.

2.5. Remessa ao Presidente da Repblica: a ratificao, a sano e o veto: a ratificao como formao do consensus Os projetos de lei tornados leis em potencial so remetidos ao Presidente da Repblica para que este volte a analisar o seu contedo, verificando a convenincia e a oportunidade de sancion-los, transformando-os finalmente em leis vlidas. Optando pela sano, cabe ao Presidente da Repblica publicar a lei, observando-se o perodo de vacatio legis determinado (fator de eficcia), quando houver, para que ela se torne eficaz. Se, todavia, o Presidente da Repblica entender inconveniente a sano de um, de alguns ou de todos os dispositivos daquele diploma legislativo, cabe-lhe vetar a lei, no todo ou em parte, quando se devolve o diploma ao Poder Legislativo para que este volte a analisar a questo, derrubando o veto do Executivo, se assim entender, pela maioria determinada constitucionalmente, ser cabvel.

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Relativamente aos decretos legislativos, estes servem como autorizao para que o Presidente da Repblica continue o iter procedimental que conduz formao do consenso internacional. Neste sentido que se diz que o Presidente da Repblica, ciente do decreto legislativo, est autorizado a ratificar o tratado internacional. A ratificao um ato costumeiro internacional que consiste na troca dos instrumentos autnticos entre as altas partes contratantes, em se tratando de tratados bilaterais ou no depsito do instrumento chancelar junto autoridade designada pelo tratado como depositria dos instrumentos de ratificao, em se tratando de tratados multilaterais. Esta autoridade depositria internacional pode tanto ser o representante de uma organizao internacional (Secretrio Geral da ONU, Secretrio Geral da OIT), como pode se tratar do governo de um pas (Governo holands, v.g. e normalmente para as Convenes da Haia de Direito Internacional Privado). Ao depsitrio incumbe, via de regra, registrar os atos atinentes ao tratados internacional 8, dar cincia aos demais signatrios do Tratado a respeito das ratificaes efetuadas, controlando o nmero de Estados parte a fim de determinar o dies a quo para a vigncia internacional efetiva do tratados internacionais. Diante da dico do art. 49, I, da Constituio Federal muito se tem discutido a respeito de ser ou no a ratificao uma obrigao imposta ao Presidente da Repblica, decorrente ipso facto et legis, da promulgao do decreto legislativo, j que o constituinte atribuiu ao Congresso a competncia para decidir, definitivamente, sobre tratados, acordos e atos internacionais. Jos Carlos de Magalhes fundamenta-se neste artigo inclusive para dispensar a publicao do decreto presidencial subseqente, como se ver adiante, por entender que a ltima palavra cabe ao Congresso, referendando e ratificando a vontade emanada do Presidente da Repblica quando da assinatura do tratado9. No entanto, outros autores como Joo Hermes Pereira de Arajo entendem que as circunstncias que motivaram a assinatura do tratado podem se alterar significativamente, modificando, inclusive, a linha de poltica externa adotada pelo Itamaraty, pelo que se
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RODAS, Joo Grandino. A publicidade dos tratados internacionais. Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Concurso de Livre-Docncia. So Paulo: edio do autor, 1975, passim. MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 77.

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justificaria uma nova interveno do Presidente da Repblica10.

2.6. Promulgao do tratado e publicao da lei? Uma vez ratificado o tratado internacional, normalmente o governo brasileiro aguarda a notificao de sua vigncia internacional para proceder promulgao do tratado em territrio nacional, vinculando os sujeitos de direito interno relativamente ao contedo do mesmo, fazendo-o por meio de um decreto presidencial ao qual apensado o texto oficial do tratado em lngua portuguesa, dando-se assim a competente publicidade ao seu contedo. Neste sentido, a promulgao do tratado equivaleria publicao da lei sancionada pelo Presidente da Repblica ou da lei cujos vetos tenham sido derrubados pelo Congresso Nacional. Deve-se salientar, no entanto, que a publicao do Decreto presidencial constitui tradio do Direito brasileiro que advm do perodo Imperial, no havendo qualquer exigncia legal ou constitucional neste sentido. Bem por isto, incorre em grave erro a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ao afirmar que o Decreto presidencial decorreria de obrigao imposta pelo sistema, sem, no entanto, informar a fonte de tal obrigao ao contrrio do que faz com a obrigao de aprovao e celebrao, in verbis: O exame da Carta Poltica promulgada em 1988 permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e a sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugao de duas vontades harmnicas: a do Congresso Nacional, que resolve definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos e atos internacionais (CF, art. 49, I) e do Presidente da Repblica que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 34, VIII), tambm dispe enquanto Chefe de Estado que da competncia para promulg-la mediante decreto.11 Neste sentido, em que pese a tradio brasileira, Jos Carlos de Magalhes assume a
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Apud MAGALHES. O Supremo..., cit., p. 75-76. STF Carta Rogatria 8.279 Rel. Min. Celso Mello j. 04.05.1998, passim.

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arrojada posio no sentido de ser dispensvel a promulgao do Decreto Presidencial12. No obstante, a prtica presidencial vem se mantendo, mormente aps a deciso do STF citada que impediu a executoriedade imediata de uma Carta Rogatria proveniente de Estado membro do Mercosul, em flagrante arrepio do quanto disposto no Protocolo de Ouro Preto que, no obstante ratificado pelo governo brasileiro, no fora publicado por mero esquecimento.

3. DINMICA

DO

DIREITO

DOS

TRATADOS:

CORRELAES COM A ORDEM JURDICA INTERNA

Ao lado das questes estticas, o direito dos tratados apresenta uma vertente dinmica, responsvel pela anlise das questes referentes no mais forma de incorporao dos tratados internacionais no sistema interno, mas j aos efeitos que esta incorporao produz ou pode produzir no interior do sistema. Por outras palavras, trata-se de estudar as correlaes entre a normativa de origem meramente interna e aquela de origem internacional, o que implica saber se a diferente origem das normas jurdicas representa fator apto a estabelecer uma nica ordem jurdica com prevalncia de uma sobre a outra ou no (monismo), ou se este fator acaba por criar duas ordens jurdicas que, de alguma forma, se sobrepem (dualismo).

3.1. Monismo e dualismo Neste sentido, a doutrina cedo se dividiu entre aqueles que entendem que a normativa internacional acolhida pelas relaes internacionais do Estado em questo integra a sua normativa interna e aqueles que procuraram enxergam uma duplicidade de ordenamentos normativos independentes: um apto a produzir os seus efeitos na base territorial do Estado e outro com vocao global. A primeira das teorias diz-se monista, pois um nico ordenamento pode ser identificado, composto que por normas de origem internacional e de origem interna que se correlacionam num nico espao ordenado. A segunda, por sua vez, diz-se dualista, pois enxerga as influncias normativas num mesmo espao ordenado de forma dual: dois ordenamentos distintos com aptido para produzir efeitos sobre um mesmo territrio. Todavia, esta ltima
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MAGALHES. O Supremo..., cit., p. 73 et seq.

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forma de se enxergar o ordenamento jurdico ou os ordenamentos jurdicos no conduz a nenhuma espcie de conflito de normas, pois o endereamento subjetivo destas normas distinto13: ao passo que o ordenamento internacional obriga o Estado enquanto sujeito de Direito Internacional Pblico, o ordenamento interno obriga os sditos daquele Estado, enquanto sujeitos de direito interno. Esta concepo conduz obrigatoriamente ao reconhecimento da necessidade de que leis internas reproduzam o contedo dos tratados, dos costumes e de todas as demais fontes de Direito Internacional para que estas possam produzir efeitos no ordenamento interno. Esta vertente uma vertente voluntarista e est calcada

primordialmente no pensamento lanado por Triepel. Segundo esta escola, a vontade que fundamenta e cria o direito internacional no a vontade individual de um Estado, mas, sim, as vontades concordantes de dois ou mais Estados e apenas se concorrentes para um mesmo fim , ou seja, o direito internacional se fundamentaria no mais na vontade individual de cada Estado que ditaria o seu prprio direito em uma faceta externa (posicionamento monista) ou aceitaria a autolimitao de sua soberania por sua prpria vontade, mas antes encontraria sua fundamentao na vontade comum ou coletiva de vrios Estados (Vereinbarung). Esta vontade comum ou coletiva no seria alcanada pela contraposio de vontades correlatas, mas, pelo contrrio, a Vereibarung seria alcanada pela justaposio de vrias vontades que demonstrassem uma mesma direo e um mesmo sentido para se utilizar termos das cincias fsicas. A principal crtica que se faz a essa teoria a de que ela conduz negao do direito internacional na exata medida em que o tenta justificar. Efetivamente, se o direito internacional vlido e pode ter a sua observncia exigida pelos demais sujeitos da sociedade internacional porque fundamentado na vontade do Estado de a ele se sujeitar (incorporando os seus comandos no ordenamento de origem
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Da porque KELSEN, Hans. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public. Recueil des Cours Acadmie de Droit International de la Haye, v. IV, 1926, p. 231-331 afirme que o dualismo pressuponha a total separao no s das fontes do Direito Internacional Pblico e do direito interno, como tambm a separao das instituies tpicas de cada um destes ordenamentos.

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interna), tambm uma vontade de mesma fonte, porm de contedo inverso (ainda que meramente interna), porque alteradas as situaes fticas e os interesses subjacentes, poderia jogar por terra a validade de toda essa ordem jurdica14.

3.1.1. Distino entre dualismo extremado e moderado O dualismo pode, no entanto, apresentar leves distines no que concerne forma de incorporao da normativa de origem internacional. Neste sentido, o dualismo extremado exige que a norma de origem internacional seja transformada em norma de origem interna. Nestes termos, seria necessria uma fonte legislativa reconhecida pelo direito interno que reproduzisse o contedo do tratado internacional. bem verdade que esta transformao deve ser feita com cautela e deve reproduzir, tanto quanto possvel, o contedo da norma internacional, sem modificar-lhe o alcance, sob pena de o Estado no cumprir a obrigao internacional que assumiu diante da restante comunidade de Estados e organizaes internacionais detentoras do treaty making power. Com efeito, se o Estado deixa de tornar obrigatria a observncia interna da norma de origem internacional ele responde por esta sua omisso diante de seus pares, todos submetidos ao ordenamento internacional. Por outro lado, o dualismo moderado seria aquele que exigiria a participao do poder legislativo, aprovando o contedo das normas de origem internacional sem, no entanto, proceder a uma completa transformao da fonte, por meio da aprovao de uma norma interna15. Basta a concordncia do Poder Legislativo, referendando a posio do detentor do treaty making power, sendo este um requisito cada vez mais exigido pelo direito dos Estados16.

3.1.2. Monismo internacionalista e monismo nacionalista Por sua vez, o monismo tambm admite subdiviso. Todavia, como nesta grande teoria no se deve falar em recepo da normativa de origem internacional, mas de integrao das

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Cf. MONACO. A Declarao..., cit., Captulo 1. GRUPENMACHER. Tratados..., cit., p. 69. PEREIRA; QUADROS. Manual..., cit., p. 97.

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normas emanadas por uma ou outra das possveis fontes17, a diviso que se faz toma como parmetro a supremacia de uma ou outra das fontes em razo de sua origem. Da se falar em monismo internacionalista e monismo nacionalista. Neste sentido, pode-se bem dizer que nesta teoria do que se trata so de normas sobrepostas, normas que se sobrepe no sistema, dando-se ora prevalncia hierrquica a uma, ora a outra das fontes, conforme a posio que se queira ou se possa adotar18. Para o monismo internacionalista, as normas de origem internacional devem sempre prevalecer sobre as normas de origem interna, posto que estas seriam valorativa e hierarquicamente inferiores quelas. Por outro lado, os adeptos do monismo nacionalista pregam que as normas internas devam prevalecer sobre as normas de origem internacional. As razes invocadas por uma e outra destas teorias so coerentes e dizem respeito, respectivamente, responsabilidade internacional do Estado e defesa da soberania, conformando-se a opo por uma ou outra destas escolas como uma deciso poltica. A posio deste autor sempre foi no sentido de se optar pela doutrina monista com prevalncia das normas de origem internacional e as razes para tanto se referem no s ao fato de se garantir o cumprimento das obrigaes internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro, evitando a sua responsabilizao internacional, como pelo fato de haver, no sistema, mecanismos aptos a garantir que uma eventual mudana de posio do Estado brasileiro seja respeitada pelos demais Estados, mecanismo este consubstanciado na denncia dos tratados internacionais sempre que estes no traduzam um costume ou um princpio geral de direito, hipteses em que os valores subjacentes a estas normas fundamentam e justificam por si s a sua inderrogabilidade pela simples vontade do sujeito, sendo necessria uma alterao da prpria estrutura e dos valores bsicos da sociedade internacional. Alm do mais, e sem a pretenso de cair no lugar comum, as relaes internacionais aliadas s relaes interpessoais transfronteirias esto a indicar, desde h muito, a insuficincia dos mecanismos internos em quadras em que a globalizao afigura-se como inelutvel.

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DALLARI. Constituio..., cit., p. 9. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. O art. 1629 do Cdigo Civil: ensaio sobre a aplicabilidade das normas sobrepostas. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 812, jun. 2003, p. 11-21. DALLARI. Constituio..., cit., p. 13 fala em monismo de compatibilizao.

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3.2. Efeito das fontes de origem internacional no direito interno Feitas estas consideraes de carter terico, parece ser possvel passar anlise do direito positivo brasileiro, do direito portugus e da jurisprudncia brasileira para que se verifiquem as conseqncias de uma ou outra das posies possveis. Isto posto, ento, adentrar-se- na anlise de algumas questes centrais ao tema proposto.

3.2.1. Clusula geral de integrao plena: o 1 do art. 5 da Constituio Federal A Repblica Federativa do Brasil baseia as suas relaes internacionais em uma srie de princpios estabelecidos pela Constituio Federal, em seu art. 4, dentre os quais se inclui o princpio da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade e o princpio da prevalncia dos direitoshumanos. Alm disso, as regras constitucionais que se referem recepo dos tratados internacionais no ordenamento interno pode ser entendida como uma regra de integrao plena dos tratados cujo contedo refira-se aos direitos humanos e como clusula de recepo por mera formalidade de publicao dos tratados ratificados cujo contedo seja diverso19. Com efeito, como se ver infra, os tratados internacionais de Direitos Humanos tem a especfica caracterstica de poderem ser reconhecidos pelo direito interno brasileiro pelo simples fato de se reconhecer a sua existncia enquanto direito fundamental. Isto se deve redao do art. 5 e de seu pargrafo primeiro, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, seja a sua fonte interna ou internacional. Por outro lado, a exigncia da aprovao congressual e da publicao da autorizao para a ratificao por meio de um decreto legislativo inclui os demais tratados, de contedo no especfico, sob o abrigo da regra geral, ligada, segundo a jurisprudncia nacional, doutrina dualista moderada. Neste sentido, a anlise do exemplo portugus empresta subsdios interessantes para que se possa criticar a jurisprudncia do STF. o que se far a seguir.

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Neste sentido: RODAS, Joo Grandino. Tratados Internacionais. So Paulo: RT, 1991, n. 8.

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3.2.2. Clusula geral de integrao semi-plena: o exemplo portugus20 A Constituio da Repblica Portuguesa traz regras especficas acerca da incorporao interna de normas nascidas ou criadas no mbito internacional, s quais deseja o Estado portugus aderir, vendo-as aplicadas no seu sistema jurdico interno, revelando assim uma postura de cooperao jurdica internacional, ou princpio da abertura constitucional, como deixa consignado Jos Joaquim Gomes Canotilho. Essa abertura constitucional apresenta as seguintes caractersticas: (i) incluso do Estado portugus na comunidade internacional, com o conseqente reconhecimento da abertura da Constituio, que passa a aceitar os quadros ordenadores da comunidade internacional; (ii) a afirmao do Direito internacional como direito do prprio pas (em ntida adeso doutrina monista); (iii) assuno de responsabilidades tendentes resoluo dos problemas internacionais pelos poderes pblicos nacionais e (iv) o reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade humana. Tal abertura limitada, entretanto, pelos princpios assentes no art. 7 da CRP, em seus vrios nmeros.21 Mormente se se atentar para o fato de que tais normas so facilmente internalizadas, garantindo-se vigncia aos compromissos que j vinculam internacionalmente Portugal.22 Com efeito, o texto do art. 8 da CRP prev, em seus trs nmeros, as formas por que sero incorporadas as normas e os princpios do direito internacional geral ou comum (n 1), as normas convencionais (n 2) e, ainda, as normas emanadas pelos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal faa parte, normas estas que podero vigorar diretamente na ordem jurdica interna portuguesa, sempre que tal previso vier estabelecida nos tratados constitutivos das organizaes internacionais referidas (n 3).
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Para as idias que se incluem neste tpico, na essncia: MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Da qualificao e hierarquia do Direito Comunitrio pela Justia Constitucional portuguesa e pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 12, n 47, abr./jun. 2004, p. 343-375. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 363-364. Nesse sentido a posio de CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel Moreira. O Tribunal Constitucional Portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. In: VARELA, Antunes; FREITAS DO AMARAL, Diogo; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, J.J. Gomes (org.). AB VNO AD OMNES, 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra, p. 1363-1381, 1998, p. 1366.

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Quanto a esta primeira hiptese, saliente-se que se refere aos usos e costumes internacionais os quais gozam do benefcio da recepo interna automtica, vinculando, portanto, o Estado portugus, ainda que este no tenha participado em sua formao, dando-se, assim, vazo vertente universalista do Direito Internacional23. Quer isto significar que os usos e costumes internacionais podem ser diretamente aplicados pelo juiz portugus, o que assume grande importncia, mormente no caso de lacunas legislativas, recurso a analogia etc.24. Mais difcil o reconhecimento de fora ao direito internacional geral para revogar normas internas ou, dado eventual carter supra-legal (isto para alm do problema de se reconhecer a uma hiptese de inconstitucionalidade e no de ilegalidade), reconhecer-lhes fora suficiente para impedir que normas internas posteriores os derroguem, tudo isso dado o silncio da Constituio portuguesa, o que chegou a ser reconhecido pelo Tribunal Constitucional no acrdo 62/8425. Relativamente ao direito internacional convencional, o n 2 do art. 8 da CRP exige que os tratados internacionais sejam, todos eles, ratificados e publicados26, configurando-se, assim, como requisito de validade do tratado no mbito interno, podendo-se dizer, com Canotilho, que a ideia do legislador constituinte foi a de aceitar a vigncia das normas internacionais como tais e no como normas internas27.
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Essa a posio de MIRANDA, Jorge. As relaes entre ordem internacional e ordem interna na actual Constituio Portuguesa. In: VARELA, Antunes; FREITAS DO AMARAL, Diogo; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, J.J. Gomes (org.). AB VNO AD OMNES, 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra, p. 275-301, 1998, p. 279. 24 No Brasil, as chamadas regras gerais do Direito internacional, porque no passam pelo meticuloso processo de averiguao previsto para a incorporao das normas convencionais, no so admitidas sequer como minimamente vinculantes, o que uma caracterstica comum a quase todos os pases em desenvolvimento, preocupados com possveis ingerncias externas (RANGEL, Vicente Marotta. Ordenamento jurdico internacional e direito interno: a recente Constituio brasileira. Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo: estudios en homenaje al Profesor Don Manuel Dez de Velasco. Madrid: Tecnos, 1993, p. 490). 25 Publicado em Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 3, p. 371-403, 1984, p. 387-389. 26 Para uma anlise da repartio de competncias e poderes (treaty making power) estabelecida pela Constituio da Repblica portuguesa para a assinatura, adeso, ratificao, aprovao etc. dos tratados internacionais, de uma forma geral, confira-se: MOURA RAMOS, Rui Manuel. Lintgration du droit international et communautaire dans lordre juridique national. In: MOURA RAMOS, Rui Manuel. Da Comunidade Internacional e do seu Direito. Estudos de Direito Internacional Pblico e de Relaes Internacionais. Coimbra: Coimbra, p. 221-264, 1996. 27 CANOTILHO. Direito constitucional... cit., p. 797.

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Assim, os tratados, enquanto normas convencionais, so regras que se enquadram sob o abrigo da recepo automtica pela ordem jurdica portuguesa, nos termos em que celebrado, sendo a ratificao ou aprovao e subseqente publicao meras condies de validade interna. Quer isto significar que o Estado portugus entendeu que seria aconselhvel obrigar-se internacionalmente somente quando as obrigaes por ele assumidas mostrassem-se compatveis com a Constituio vigente. que seria pouco recomendvel, dada a clusula de recepo automtica contida na norma constitucional sob comento, aderir o Estado a uma obrigao que soubesse inconstitucional. No que concerne colocao do problema da constitucionalidade do processo de ratificao ou mesmo das disposies dos vrios tratados, a questo nunca chegou a ser posta ao Tribunal Constitucional portugus que, todavia, dotado de competncia para tanto, quer na hiptese de fiscalizao preventiva da constitucionalidade requerida pelo Presidente da Repblica (art. 278, n 1 da CRP), quer na hiptese de fiscalizao abstrata da constitucionalidade requerida por qualquer dos legitimados (art. 281, ns 1, alnea a e 2, alneas a a f). A este propsito, convm, no entanto, deixar consignado que, ainda que declarado inconstitucional, em fiscalizao preventiva, poderiam os tratados ser ratificados sempre que reunidos os requisitos do n 4 do art. 279 da CRP. Ainda quanto a este ponto, mas agora no que toca efetiva declarao de inconstitucionalidade orgnica ou formal dos tratados com fora obrigatria geral, poderiam as normas assim tidas por inconstitucionais encontrar aplicao na ordem jurdica portuguesa se no resultassem de violao de disposio fundamental e se houvesse reciprocidade relativamente outra parte no tratado, tudo isso nos termos do art. 277, n 2.28 Dada a discrepncia entre a regra do n 1 e do n 2 do art. 8 que a doutrina portuguesa se refere a uma clusula de integrao semi-plena, que revela a adeso de Portugal ao monismo internacionalista infra-constitucional. J o n 3 deste art. 8 refere-se normativa comunitria e foi includo quando da primeira reviso constitucional, tema este que escapa aos limites deste trabalho.

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Cf. MOURA RAMOS. Lintgration..., cit., p. 229. Ainda o citado acrdo do Tribunal Constitucional n 62/84, p. 385 da revista.

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3.2.3. Transformao da fonte: posio retrgrada do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal, ao afirmar contudo sem indicar a fonte constitucional desta sua concluso que os tratados internacionais necessitam ser publicados pelo Presidente da Repblica por meio de um decreto presidencial, olvidando tratar-se de mera tradio proveniente do perodo imperial cuja principal razo emprestar publicidade ao contedo do tratado, afirma que a Constituio Federal fora o reconhecimento de que, no Brasil, a doutrina adotada a dualista moderada. No entanto, a funo primordial do Decreto Presidencial o de dar a conhecer aos sditos do Estado brasileiro que as normas decorrentes da integrao do tratado internacional no ordenamento jurdico brasileiro encontram-se em vigor imediato (se o decreto determinar o incio de sua vigncia para a data de sua publicao) ou, quando muito, em perodo de vacatio legis. Parece, assim, que se deva reconhecer que basta a aprovao do texto do tratado pelo legislativo o que por si s no autoriza a concluso de filiao doutrina dualista jungindo-se a esta aprovao a condio suspensiva ao evento ratificao pelo Poder Executivo. Satisfeita esta ltima condio, perfeita estar a norma, podendo assim produzir os seus efeitos desde que se encontre tambm em vigor internacional. Nestes termos, ento, a participao do legislativo seria mero fator de democratizao do direito de origem internacional, sem que isto implique transformao ou recepo da norma, mas isto sim, uma verdadeira integrao destas regras ao ordenamento nacional. No outro o entendimento de Alberto Xavier: O que caracteriza o monismo com primado do direito internacional a aceitao deste, na ordem interna, como tal, ou seja, mantendo a sua natureza prpria. Ele no , porm, incompatvel com o fato de a eficcia dos tratados na ordem interna ficar condicionada a atos e formalidades de direito interno, como , por exemplo, a publicao29.
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XAVIER, Alberto. Direito tributrio internacional do Brasil: tributao das operaes internacionais. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 108.

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Neste sentido, a posio do Supremo Tribunal Federal retrgrada e nociva boa insero internacional do Brasil30. Vencida esta barreira, parece de suma importncia analisar a posio hierrquica assumida pelas normas de origem internacional integradas ao ordenamento jurdico nacional a fim de se poder, enfim, enfrentar o tema central do presente estudo.

3.3. Posio hierrquica das normas internacionais no sistema jurdico interno brasileiro: distino entre tratados normativos e tratados contrato

3.3.1. Os tratados de contedo no especfico Os tratados internacionais gerais integrados ordem jurdica nacional assumiriam a fora hierrquica de norma ordinria, uma vez que no h regra especfica a respeito de sua integrao no ordenamento nacional que pudesse lhes emprestar esta ou aquela fora normativa. Nestes casos, ento, dada a regra geral de aprovao pelo Congresso Nacional ser a da maioria simples, poder-se-ia entender que estas normas de origem interna ocupassem o espao hierrquico destinado s normas de origem interna ordinrias. No entanto, um tal posicionamento tem como corolrio o necessrio reconhecimento da possibilidade de que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil pudessem ser revogados por leis ordinrias de origem interna de contedo semelhante, porm diverso. Esta forma de se encarar o problema acarreta ao pas o cometimento de um ilcito internacional consubstanciado no descumprimento de uma obrigao assumida diante de seus pares. Por outro lado, o fato de Kelsen31 ter dado um contedo especfico norma fundamental (Grundnorm) do ordenamento jurdico por ele concebido como algo unitrio e imune a outras reas do saber, densificando desta forma a teoria pura por meio do reconhecimento do princpio pacta et consuetudine sunt servanda argumento que auxilia em muito o
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Neste sentido a afirmao de XAVIER. Direito..., cit., p. 104: compreende-se, por isso, que no mundo contemporneo a derrocada das ideologias totalitrias tenha debilitado as teses dualistas (em apogeu nos anos 30) e conduzido a grande maioria dos Estados democrticos a acatar, por fora de disposio constitucional expressa ou de construo jurisprudencial, a concepo monista com primado do direito internacional, formalizada atravs de clusulas gerais de recepo [rectius: integrao] plena. KELSEN, Hans. Thorie du Droit International Public. Recueil des Cours Acadmie de Droit International de la Haye, v. 84, 1953, passim.

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reconhecimento da hierarquia a ser assumida pelos tratados internacionais nos ordenamentos nacionais. Com efeito, se a validade de toda e qualquer norma decorre, na construo do jurista austraco, de sua adequao material relativamente norma que lhe superior e se este afirma que a norma superior a todas as demais, a norma que a base de todo o ordenamento uma norma segunda a qual os pactos e os costumes internacionais obrigam, no se pode reconhecer como possvel a revogao de uma norma contida em um pacto internacional, seja ela consubstanciada ou no em costumes, por uma simples norma interna, pois este reconhecimento, como dito, implica em ilcito internacional. Assim, j que as normas internas no podem ser revogadas por normas internacionais, seja qual for o seu contedo, sob pena de se violar a prpria norma fundamental, no se pode dar guarida ao entendimento de que uma norma interna possa revogar outra norma, esta de origem internacional. Percebe-se, por isso, que as normas de origem internacional so normas superiores s normas de origem interna, mas infraconstitucionais, no sentido de que encontram na Constituio Federal o fundamento de sua validade formal e material, j que esta est assente na Grundnorm.

3.3.2. Os tratados de Direito Internacional de Direitos Humanos: o 2 do art. 5 da Constituio Federal e a posio preconizada por Canado Trindade Relativamente aos tratados internacionais de contedo atinente ao reconhecimento, proteo e promoo dos direitos humanos, a Constituio Federal traz regra especfica segundo a qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Quer isto significar que no se faz necessria a intermediao do Poder Legislativo para que se reconheam estes direitos, os quais decorrem do sistema e so alcanveis por via hermenutica, em exerccio que Flvia Piovesan chama, recorrendo doutrina estadunidense,

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de construtivismo constitucional32. Convm lembrar com Canado Trindade e relativamente

aplicabilidade das normas advindas de tratados internacionais que regulem ou reconheam direitos humanos fundamentais que, se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar s suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles garantidos, consoante os arts. 5. (2) e 5. (1) da Constituio brasileira passam a integrar os direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno33.

3.3.2.1 A incluso da igualdade tributria no rol dos direitos humanos: art. 150, caput, da Constituio Federal No que concerne ao Direito Tributrio e aos princpios que o regem, logo que surgiram os primeiros instrumentos internacionais de direitos humanos, quando estes ainda apresentavam natureza jurdica meramente declaratria como o caso da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, procurou-se enxergar nestes instrumentos normas que pudessem influenciar o mbito e o alcance das normas tributrias. Assim que Lus Eduardo Schoueri narra a posio esposada por Wilhelm Kann, num primeiro momento, e Harald Schaumburg, num segundo passo, ambos buscando na normativa de origem internacional princpios que

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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4 ed. So Paulo : Max Limonad, 2000. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 7. No sentido de dar efetividade afirmao do ilustre internacionalista, foi aprovada emenda Constituio Federal com o intuito de acrescentar um 3 ao seu art. 5, j que o STF no adere posio da doutrina monista internacionalista. Todavia, a redao proposta e aprovada para o referido pargrafo transforma os tratados internacionais de direitos humanos em verdadeiras emendas constitucionais, exigindo-se, por isso, qurum de 3/5 para sua aprovao. A proposta do Ministro Celso de Mello e foi includa na Reforma do Poder Judicirio pela primeira Relatora, Zulai Cobra Ribeiro, verbis: 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, condicionada aplicao pela outra parte.

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pudessem limitar a pretenso tributria dos Estados34. Para Kahn, o fato de a comunidade internacional ter se preocupado com o direito propriedade representaria a transposio da preocupao com o confisco da seara meramente interna dos Estados para o ambiente internacional o que implicaria, em matria tributria, em verdadeira diretriz que, corretamente interpretada, determinaria aos Estados o dever de tomar medidas contra a bitributao, pois a sobreposio de pretenses tributrias decorrentes de fatos com relao a mais de uma ordem jurdica poderia configurar confisco, atentando desta forma contra a propriedade. Por sua vez, Schaumburg parte do princpio da igualdade, visto como princpio geral de direito internacional (transposto normativamente nos tratados de codificao do direito internacional dos direitos humanos, pode-se acrescentar) e que se expressa no mbito tributrio por meio do princpio da capacidade contributiva para concluir que a bitributao constituiria ilcito internacional na medida em que fere a igualdade. Parece, todavia, que no haja um princpio geral de direito a vedar a bitributao. Todavia, se Kahn e Schaumburg estiverem com a razo, como tanto o direito propriedade como o direito igualdade so internacionalmente arrolados no elenco dos direitos humanos pode-se bem concluir que a proibio do confisco e da violao capacidade contributiva estejam includos no rol dos direitos fundamentais por fora do disposto no 2 do art. 5 da Constituio Federal. Entretanto, como provavelmente este raciocnio no encontrar guarida no Supremo Tribunal Federal, pode-se partir de outra via, esta j reconhecida pelo STF. Trata-se do recurso argumentativo ao art. 150, incisos II e IV da Constituio Federal. Nestes termos ento, a igualdade tributria passa a figurar no rol dos direitos humanos reconhecidos pela sociedade brasileira na exata medida em que o mesmo art. 5, 2 da Constituio Federal reconhea outros direitos fundamentais decorrentes da prpria normativa constitucional.

3.3.3. Os tratados em matria tributria e o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional

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SCHOUERI, Lus Eduardo. Tratados e convenes internacionais sobre tributao. Direito Tributrio Atual, v. 17. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 22.

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Os tratados de especfico contedo e que tratam de matria tributria tm, assim, no s o reconhecimento doutrinrio de sua prevalncia sobre a lei interna, como contam, ainda, com preceito normativo de especfico contedo declaratrio35 insculpido no art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. A respeito da natureza jurdica deste preceito, Alberto Xavier muito feliz ao reconhecerlhe a natureza declaratria, pois como se procurou demonstrar ao longo deste estudo, dizer que os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes sobrevenham trata-se mesmo e apenas de reconhecer e declarar normativamente aquilo que decorre do sistema jurdico unitrio em que est inserido tal dispositivo, sob pena de violao da norma fundamental. Com efeito, se se entender que a norma fundamentar do ordenamento unitrio o princpio segundo o qual pacta et consuetudine sunt servanda, volta-se a afirmar que no possvel conviver com a possibilidade de que uma norma de origem interna revogue a norma de origem internacional. Ademais, a relao travada entre os tratados internacionais de direito tributrio e a legislao de origem interna uma relao que se traduz no apenas em razo do contedo das normas como, ainda, em relao ao mbito de aplicabilidade de uma e de outra das normas que se diferenciam pelo rgo que as emana.Quer isto significar que no parece suficiente dizer que as normas de direito tributrio interno no prevalecem sobre as normas de direito internacional tributrio pelo simples fato de a lei assim se referir. A posio aqui defendida clara: os tratados internacionais contra a dupla tributao prevalecem em razo de sua origem e dado o fato do fundamento de validade desta norma de origem internacional se reportar prpria norma fundamental, aquela que funda o sistema e lhe empresta os parmetros de validade. Nestes termos pelo fato de o Brasil ser um pas que se pauta em suas relaes internacionais por uma srie de princpios tendentes ao bem estar no s de seus nacionais como de toda a humanidade, escorada esta verdade na dignidade da pessoa humana, que os tratados contra a dupla tributao prevalecem sobre a norma de origem interna. Auxilia esta concluso, na qualidade de fundamento acessrio, o fato de o contedo das
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XAVIER. Direito..., cit., p. 123.

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normas internacionais ser especfico relativamente ao contedo das normas internas. Ademais, dada a posio jurisprudencialmente adotada e aceita como dogma inatingvel e insuscetvel de crticas, o contedo diverso destas normas empresta eficcia pragmtica e, por que no dizer, satisfaz a nsia positivista daqueles que s conseguem conviver com a fundamentao legal de suas decises e posies. Nestes termos, cita-se o art. 98 do CTN, reconhece-se o ditame legal e convive-se bem com um claro de monismo com primazia do direito internacional. Se assim , ento, perfeita a concluso e mantido est o sistema no que concerne ao direito tributrio de origem internacional.

3.3.3.1. Possibilidade de reconhecimento por lei complementar? Todavia, questo interessante e que decorre da questo nestes termos expostos a seguinte: pode a lei complementar reconhecer a supremacia do direito internacional se no se consegue reconhecer que a prpria constituio o fez? A resposta pode ser encontrada, em termos jurisprudenciais, na ao direta de constitucionalidade 1.480-3 DF em que foi relator o Ministro Celso Mello. Tratou-se de uma ADI relativa Conveno 158 da Organizao Internacional do Trabalho. E um dos argumentos levantados pelo relator foi justamente a exigncia constitucional de que lei complementar regula-se a matria cujo contedo era idntico ao da Conveno da OIT, verbis: Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil ou aos quais o Brasil venha a aderir no podem, em conseqncia, versar matria posta sob reserva constitucional de lei complementar. que, em tal situao, a prpria Carta Poltica subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domnio normativo da lei complementar, que no pode ser substituda por qualquer outra espcie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais j incorporados ao direito positivo interno36. no mnimo curioso notar que, numa via, o STF nega a possibilidade de que matria
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STF ADI 1480-3 DF Rel. Min. Celso Mello extrato da ementa (destaques do original). No corpo do acrdo pode-se ler: o instrumento exigido pela Constituio brasileira deve ser a lei complementar, que se revela enquanto espcie normativa autnoma meio formal absolutamente infungvel, no podendo, em conseqncia de expressa reserva constitucional, ser substitudo por qualquer outro diploma (fls. 70 do voto do relator).

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reservada aprovao por lei complementar seja regulada por qualquer outra espcie normativa e que, em outra direo, o mesmo STF conviva pacificamente com a normativa tributria brasileira recepcionada pela Constituio Federal com a fora de lei complementar que formalmente no 37 quando a Constituio exige tal caracterstica para a legislao tributria (CF, art. 146 et seq.). Mais curioso ainda verificar que em razo desta norma fictamente vista como complementar se reconhea a superioridade hierrquica da normativa de origem internacional38. Decorrncia desta convivncia enxergar na ordem emanada pela lei complementar a superioridade dos tratados internacionais sobre a legislao de origem interna. Nestes termos, ento, a construo jurisprudencial leva ao paradoxo de se reconhecer a que uma lei complementar ficta conseguiu o reconhecimento daquilo que a prpria Constituio Federal, a doutrina e a prpria norma fundamental no conseguiram: dar primado ao direito internacional. Em que pese a impropriedade terica da construo nestes termos vazada, fato que se deve reconhecer, por um, por outro ou por ambos os argumentos, que os tratados internacionais contra a dupla tributao tm prevalncia sobre as normas de origem interna, com elas convivendo.

3.3.3.2. Revogao, limitao e derrogao Uma vez integrado ao ordenamento jurdico interno, o tratado bilateral contra a bitributao passa a produzir os seus efeitos, modificando, de alguma sorte, o alcance da norma de origem interna que lhe anterior ou, em outro extremo, impedindo que a norma interna posterior alcance os fatos sob sua alada. Nestes termos cumpre reconhecer que os tratados internacionais no tm poder para abrogar os dispositivos internos da legislao. Isto porque caracterstica da normativa de origem internacional a sua vinculatividade subjetiva, ou seja, observncia de suas regras s esto sujeitos os Estados partes e as pessoas sujeitas ao imprio destes Estados, quando for
37 38

O CTN foi institudo pela Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Chegando o Min. Cunha Peixoto a afirmar que o art. 98 do CTN seria norma de constitucionalidade duvidosa (STF RE 80.004 RTJ 83/824). GRUPENMACHER. Tratados..., cit., p. 113 diz, de forma imprecisa, que o Ministro teria se referido a uma questionvel constitucionalidade. A expresso usada, no entanto, foi outra.

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caso disto39. Neste sentido, as normas internas permanecem absolutamente em vigor, idneas, portanto, para incidir sobre os fatos da vida a que se destinam regular. Todavia, algumas hipteses haver em que a relao ftica estar repousada sob a incidncia no s da norma interna, como da norma de origem internacional. Neste sentido, diante de uma norma que manda incidir um tributo segundo uma determinada alquota e outra norma que determina a no incidncia do tributo ou a sua incidncia at certo limite estabelecido, gerar um conflito aparente entre estas normas. Sabe-se que o sistema como um todo e o art. 98 do CTN em particular do primazia norma de origem internacional, razo pela qual, ento, haver ou a no incidncia do tributo, configurando-se uma iseno, ou a sua incidncia at certo montante, com a aplicao de uma alquota menor que a alquota prevista pela lei interna. Nestes termos cedo se defendeu que a norma internacional ao invs de ab-rogar a norma interna determinaria a sua derrogao, no sentido de que para aqueles especficos casos enquadrados nas regras do acordo de bitributao a norma j no mais seria vlida40. No entanto, esta posio peca na exata medida em que se verifique a denncia do tratado bilateral contra a dupla tributao. Nestes casos, a norma do tratado internacional j no mais incidir determinando quer a iseno quer a incidncia a menor. Conseqncia disto seria o reconhecimento de que a norma interna poderia ento incidir sem qualquer limitao. No entanto, se se reconhece que a norma internacional tivera o condo de derrogar aquela norma, propugnar agora, denunciado o tratado, pela sua aptido para regular a questo equivaleria a reconhecer como vlida represtinao da norma interna naqueles especficos casos, indo-se de encontro s disposies da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942. Bem por isso, Lus Eduardo Schoueri recorre constantemente figura criada por Klaus Vgel41. Na viso do jurista alemo, a funo dos tratados bilaterais contra a bitributao
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E isso porque como afirma REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar, 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, custa-se a entender a to repetida dvida sobre produzirem ou no, os tratados, efeitos sobre os indivduos e sobre as pessoas jurdicas de direito privado. Sua idoneidade, para tanto, no menor do que a das leis internas, tudo se resumindo em buscar, no teor de cada um daqueles, como de cada uma destas, o exato perfil de seus destinatrios (p. 85, destaques do original). 40 Neste sentido: XAVIER. Direito..., cit., p. 124; GRUPENMACHER. Tratados..., cit., p. 113. 41 SCHOUERI. Tratados..., cit., p. 35-36.

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seria idntica a de uma mscara que se aporia sobre o ordenamento e evitaria que estas normas se tornassem visveis enquanto o ordenamento se valesse da mscara. Nestes termos, enquanto o Estado estivesse obrigado pelo tratado bilateral assinado, aprovado e ratificado pela competente troca de instrumentos e at que sobreviesse uma eventual denncia deste tratado por qualquer dos Estados partes envolvidos na relao ftica, evitar-se-ia a incidncia das normas internas que restariam ocultas, escondidas pelas normas de origem internacional. Neste sentido, a norma internacional limitaria a norma interna enquanto aquela ou esta vigorassem. Denunciada uma ou revogada a outra, de duas uma: ou ter-se-ia retirado a mscara ou estar-se-ia diante de uma mscara que encobriria regies vazadas do ordenamento.

4. RECUPERANDO

AS RELAES INTERNACIONAIS LUZ DA UNICIDADE DO

ESTADO

E DA

SEPARAO DOS PODERES

4.1. A Unio Federal e a Repblica Federativa do Brasil: duas faces de uma mesma moeda? Ainda com relao temtica deste estudo cumpre referir que a Unio Federal um ente da Federao e como tal detentor de competncia tributria constitucionalmente estabelecida e que convive com a competncia dos outros entes federados. No entanto, esta mesma Unio Federal apresenta outra face, voltada para o exterior e que a face representante do pas nas relaes internacionais. Trata-se da Repblica Federativa do Brasil, pessoa jurdica de direito internacional pblico, detentora de soberania e sujeito de direito. Na qualidade de ente soberano encarada por seus pares de forma unvoca, sendo irrelevante o fato de se tratar de uma entidade que internamente se apresenta e conforma sob as vestes de uma Federao. Nestes termos, ento, ainda que a competncia para cobrar determinado tributo seja constitucionalmente deferida a um ente da federao, seja ele qual for: unio, estados ou municpios, a competncia para limitar a incidncia das normas internas por meio de um tratado contra a dupla tributao pertence Repblica Federativa do Brasil, no havendo meios para que os outros membros da federao possam se insurgir contra eventuais isenes

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ou limitaes de alquotas decorrentes desta atividade internacional42.

4.2. Executivo, Legislativo e Judicirio e seu papel na formalizao, observncia e aplicao do Direito de fonte internacional Por fim, uma palavra apenas. Decorre da unicidade da Repblica Federativa do Brasil diante de seus pares no cenrio internacional o fato de a responsabilidade internacional imputvel ao Brasil ser indigitada Repblica Federativa do Brasil. Nestes termos, responsabiliza-se toda a nao, todos os entes federados, todos os cidados, todos os poderes. Executivo e Legislativo, partcipes na aprovao dos tratados internacionais e Judicirio, responsvel pela fiel interpretao destas normas, que tambm a ele se dirigem e tambm a ele obrigam.

BIBLIOGRAFIA

DE APOIO

BAHIA, Saulo Jos Casali. Tratados internacionais no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001 CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel Moreira. O Tribunal Constitucional Portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. In: VARELA, Antunes; FREITAS DO AMARAL, Diogo; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, J.J. Gomes (org.). AB VNO AD OMNES, 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra, p. 1363-1381, 1998. DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Constituio e tratados

internacionais. So Paulo: Saraiva, 2003. GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matria tributria e ordem interna. So Paulo: Dialtica, 1999. KELSEN, Hans. Les rapports de systme entre le droit interne et le droit
42

Neste sentido: XAVIER. Direito..., cit., p. 135 et seq.; GRUPENMACHER. Tratados..., cit., p. 120 et seq..

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international

public.

Recueil

des

Cours

Acadmie

de

Droit

International de la Haye, v. IV, 1926. KELSEN, Hans. Thorie du Droit International Public. Recueil des Cours Acadmie de Droit International de la Haye, v. 84, 1953. MAGALHES, Jos Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. MIRANDA, Jorge. As relaes entre ordem internacional e ordem interna na actual Constituio Portuguesa. In: VARELA, Antunes; FREITAS DO AMARAL, Diogo; MIRANDA, Jorge; CANOTILHO, J.J. Gomes (org.). AB VNO AD OMNES, 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra, p. 275-301, 1998. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A Declarao Universal dos Direitos da Criana e seus sucedneos internacionais: tentativa de sistematizao. Coleco Stvdia Ivridica, v. 80. Coimbra: Coimbra, 2004. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Da qualificao e hierarquia do Direito Comunitrio pela Justia Constitucional portuguesa e pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 12, n 47, abr./jun. 2004, p. 343-375. MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. O art. 1629 do Cdigo Civil: ensaio sobre a aplicabilidade das normas sobrepostas. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 812, jun. 2003, p. 11-21. MOURA RAMOS, Rui Manuel. Lintgration du droit international et communautaire dans lordre juridique national. In: MOURA RAMOS, Rui Manuel. Da Comunidade Internacional e do seu Direito. Estudos de Direito Internacional Pblico e de Relaes Internacionais. Coimbra: Coimbra, p. 221-264, 1996. PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1993.

Direito Internacional Pblico e Privado Professor Gustavo Ferraz de Campos Monaco

PIOVESAN,

Flvia.

Direitos

Humanos

Direito

Constitucional

Internacional. 4 ed. So Paulo : Max Limonad, 2000. RANGEL, Vicente Marotta. Ordenamento jurdico internacional e direito interno: a recente Constituio brasileira. Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo: estudios en homenaje al Profesor Don Manuel Dez de Velasco. Madrid: Tecnos, 1993. REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar, 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. RODAS, Joo Grandino. Tratados Internacionais. So Paulo: RT, 1991. RODAS, Joo Grandino. A publicidade dos tratados internacionais. Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Concurso de Livre-Docncia. So Paulo: edio do autor, 1975. SCHOUERI, Lus Eduardo. Tratados e convenes internacionais sobre tributao. Direito Tributrio Atual, v. 17. So Paulo: Dialtica, 2003. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. XAVIER, Alberto. Direito tributrio internacional do Brasil: tributao das operaes internacionais. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.