HERANAS LUSITANAS: DIREITO E ESCRAVIDO NA AMRICA PORTUGUESA* INHERITANCES LUSITANAS: LAW AND SLAVERY IN PORTUGUESE AMERICA ADRIANA PEREIRA

CAMPOS** Resumo Neste artigo, apresentamos a tradio jurdica de legislar sobre escravos na Amrica portuguesa. Parte-se do pressuposto de que houve diferenas fundamentais entre o tratamento legal dado aos escravos nas Amricas de acordo com a potncia colonizadora de cada parte. A anlise relaciona a formao histrica do Estado lusitano constituio do Direito sobre escravido. A trajetria ibrica na modernidade europia apontada como o principal elemento constitutivo da tradio jurisdicionalista que guiou os portugueses na formatao do edifcio jurdico de manuteno dos laos servis em sua colnia americana. Abstract In this paper we present the juridical tradition of legislating on slaves in Portuguese America. It is assumed the existence of fundamental differences between the legal treatment given to slaves in the Americas according to the prevailing colonial power in each region. Our analysis relates the constitution of the Portuguese Law on slavery to the historical foundation of the Lusitanian State. The course of Iberia during the European Modernity is singled out as the main force behind the growth of the juridical tradition that guided the Portuguese in their designing of the legal apparatus that regulated servitude in their American colony. Palavras-chave Direito escravido Portugal - colnia americana. Keywords Law slavery Portugal - american colony I. Introduo

Artigo recebido em 15.07.2003 e aprovado em 18.03.2004.

** Doutora em Histria Social pelo PPGHIS UFRJ. Professora de Histria Moderna e Histria do Direito do Departamento de Histria da Universidade Federal do Esprito Santo.

Seguindo a recomendao de Richard Morse (2000: 21), iniciaremos nosso trajeto com uma rpida passagem pela Histria intelectual da Ibria, em especial a de Portugal. A temtica proposta encontra alguma luz na clssica diferenciao entre a escravido desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica e aquela praticada em solo nacional. Joaquim Nabuco (1999a: 173), ainda no sculo XIX, definia a especificidade da escravido brasileira nos seguintes termos:

Esse ente [o escravo], assim equiparado, quanto proteo social, a qualquer outra coisa de domnio particular, , no dia seguinte sua alforria, um cidado como outro qualquer, com todos os direitos polticos, e o mesmo grau de elegibilidade. Notou ele, tambm, o sentido fustico da liberdade de um ex-escravo que, apesar de seu passado, poderia at mesmo comprar escravos, talvez, quem sabe? algum filho do seu antigo senhor (1999a: 173). Nas regies escravistas dos Estados Unidos, essa hiptese seria considerada uma aberrao, pois a distino entre homens livres e escravos estava firmemente ancorada no preconceito racial. Um estudioso da escravido dos Estados Unidos, Finkelman (1997: 7), informa que a Alta Corte da Carolina do Sul, em 1832, chegou mesmo a estipular que, por lei, todo negro presumido de ser um escravo. Nesse sentido, Fredrickson (1988: 24), outro historiador norte-americano, sustenta que preconceito racial no foi apenas um aspecto incidental da escravido nos Estados do sul, seno que, verdadeiramente, um elemento fundamental. Na Carolina do Sul, por exemplo, combinou-se uma concepo racial do negro como um ser naturalmente vocacionado para a escravido com uma teoria de sociedade na qual a presena de um largo nmero de negros escravos resultaria em algo positivo. Seguindo outro caminho na diferenciao entre as duas formas modernas de escravido, Carvalho (1998) chama ateno sobre a diviso entre as regies norte e sul nos Estados Unidos, que intensificava a polarizao entre as posies contrrias e favorveis escravido naquele Pas, enquanto, no Brasil, essa separao no se reproduziu de maneira to marcante. Ainda, prossegue ele, o norte dos Estados Unidos converteu-se num imenso quilombo para onde fugiam milhares de escravos do sul.1 O Brasil, diferentemente, tornou-

1 O movimento chamado de Underground Railroad (Ferrovia Subterrnea) organizava sistematicamente a fuga dos escravos. Calcula-se que umas 3.200 pessoas, brancas e negras, se envolveram nesse movimento. Calcula-

se uma grande senzala de onde o cativo no podia escapar, nem mesmo o quilombola. Paradoxalmente, a senzala brasileira no produziu nenhuma teoria explicitamente racista a respeito da populao negra. Nos Estados Unidos, entretanto, com diversas unidades federadas livres da escravido enquanto outras nela se sustentavam, os debates sobre o tema fizeram necessria uma justificativa terica do cativeiro, tendo-se produzido formulaes to estranhas como a de um certo George Fitzhugh, obrigado a defender a instituio como a relao prpria de todo trabalho com o capital (Genovese, 1979: 104). A ausncia de teses claramente racistas no Brasil no se deveu a condenaes explcitas escravido, uma vez que o Pas jamais as produziu, ou pelo menos, no experimentou nenhuma censura sria e fundamentada escravido como forma desumana de sujeio. Ao contrrio, possvel encontrar explicaes, at mesmo religiosas, para a escravido, embora no chegassem a ser to inusitadas como as teorias de Fitzhugh. 2 Carvalho (1999: 47) oferece ainda uma sugestiva interpretao sobre o tema, levantando duas questes importantes para a falta de referncias tericas acerca da escravido. Primeiramente, diz ele, o catolicismo ibrico foi uma cultura religiosa incapaz de opor-se abertamente escravido, enquanto algumas seitas reformistas, tais como a dos Quackers, condenaram-na de forma explcita, como um pecado, por ser o cativo, antes de tudo, um homem e, portanto, irmo. Em segundo lugar, o abolicionismo norte-americano baseava-se na concepo de liberdade como Direito natural. J no Brasil, advogava-se o fim do cativeiro com base em uma razo nacional, pois, assim, livrar-se-ia a nao de uma instituio causadora de degenerao e de heterogeneidade. 3 As tradies ibricas e anglo-saxnicas trazidas para a Amrica por ocasio da colonizao compem uma importante matriz do pensamento jurdico sobre a questo dos cativos e dos homens livres. Ressaltamos tambm que a organizao jurdica na Ibero-Amrica realizou-se sob uma influncia mais estruturada, devido opo das metrpoles em
se tambm que, entre 1810 e 1850, uns cem mil escravos foram contrabandeados para o Norte atravs da Underground Railroad (Carvalho, 1998: p. 70).
2 Conferir ROCHA, Manoel Ribeiro. Etope resgatado: empenhado, sustentado, corrigido, instrudo e libertado. Discurso teolgico-jurdico sobre a libertao dos escravos no Brasil de 1758. Petrpolis: Vozes, 1992, CARVALHO (1998: p. 47): Assim, o cristianismo em sua verso luso-brasileira, vale dizer, na verso do catolicismo ibrico, no foi capaz de gerar oposio clara escravido como na verso reformada. Ou os autores no encontravam claras evidncias na Bblia e na teologia para justificar a escravido, caso especial de D. Jos [Joaquim Azeredo Coutinho], ou as indicaes sobre a liberdade civil que deduziam no eram suficientemente fortes para lev-los a uma postura evanglica ou proftica contra a escravido. Acabam apenas por aconselhar aos senhores o tratamento cristo dos escravos, sancionando na prtica o escravismo.

administrar suas colnias a partir do transplante direto de suas instituies para as possesses de alm-mar, inclusive no tocante escravido. Enquanto isso, a tradio anglo-saxnica precisou adaptar-se para dar conta das especificidades das novas colnias americanas.4 Nos Estados Unidos, os colonos elaboraram um corpo de precedentes e regras legais inovador, enquanto nas colnias ibricas essa tarefa tornou-se dispensvel diante da importao da cultura jurdica das metrpoles. De acordo com Jos Andrs-Gallego (2000: p. 33), a compreenso do que foi o Direito e a prtica jurdica em cada momento depende de um universo mental que temos de refazer porque, provavelmente, no o nosso. verdade que o Direito Portugus sofreu um processo de reelaborao quando transplantado para a Colnia, sobretudo aps o processo de Independncia. Para apreciarmos como isso ocorreu, precisamos recorrer anlise de outros elementos constituintes da realidade histrica da poca. Nesse esforo, pretendemos conhecer o conjunto de valores, crenas e princpios que acompanharam o ordenamento jurdico vindo de Portugal. Adotamos assim a perspectiva de que a criao de um paradigma, em cada poca, fruto de um processo ao mesmo tempo cumulativo e seletivo. Tratando-se do desenvolvimento da cultura jurdica romana na Europa durante o perodo moderno, precisamos observar a multiplicidade de experincias religiosas vividas naquele continente. Reboiras (1998)5 observa, com propriedade, que a incluso da cristandade de outras reas nos estudos sobre a cultura europia, alm daquelas das regies centrais, permite uma viso mais rica do processo histrico do Ocidente. Com referncia Ibria, mais especificamente, sua conquista pelos muulmanos fez por desvi-la dos caminhos seguidos pela Frana, Alemanha e Itlia durante a poca medieval (Lvi-Provenal, 1980: p. 92). At algum tempo, a convivncia entre a cristandade ibrica e outras religies, como judeus e muulmanos, foi interpretada de forma superficial. Quase sempre as referncias eram

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Conferir em Andrada e Silva (1988), p. , Carvalho (1998: p. 35-64) e SANTOS (1999: p. 288-295). Conferir em Watson (1989: p. 62-82), Morris, (1996: p 37-57) e Feherenbacher, (1981: p.7-40). Essa necessidade de querer ver a cristandade ocidental como algo compacto e perfeitamente

delimitado j de per si reduz o horizonte de nossa viso da cincia e cultura medievais e impede-nos de ver a Europa medieval como algo mais complexo e diversificado. No marco de uma viso franco-germnica da cultura medieval, a rea geogrfica do Mediterrneo ocidental desempenha um papel secundrio. Nessa viso centroeuropia que pretende ver a cristandade como um todo harmnico, a periferia mediterrnea seria algo que no atinge o miolo e a essncia daquela pretensa unidade de religio e destino

(Reboiras, 1998).

posteriores ao propsito de reconquista que animou as realezas ibricas. Antes disso, porm, a pennsula teve a chance de experimentar uma convivncia religiosa muito diferente da de intolerncia prevalecente nos tempos inquisitoriais. Como se sabe, a partir de 638, os rabes avanaram sobre a Prsia, a Palestina e a Sria. Em 642, dominaram o Egito e, antes de 732, apoderaram-se de parte da sia Central, da frica Setentrional e da Pennsula Ibrica. Somente os montes das Astrias, a Vascnia e alguns vales dos Pirineus, na regio sul-europia, no se deixaram conquistar pelos guerreiros muulmanos. Esses avanos territoriais, contudo, resultaram numa ameaa centralizao do poder no Isl. A partir de 750, as foras centrfugas intensificam-se e os omadas fundaram, na Ibria, o emirado de Crdoba, transformando-o numa das trs capitais da grande nao muulmana. Embora se tenha verificado a imposio da religio e da lngua rabe por meio do Imprio Islmico, as minorias puderam preservar os costumes e crenas prprios. Em nenhuma outra parte do mundo rabe as relaes entre o Isl e o Cristianismo foram to necessrias quanto na Pennsula Ibrica. Ocorreu, naturalmente, a islamizao de grande parte da populao subjugada. A assimilao, algumas vezes, era parcial, e a religio crist persistia, no obstante, como culto preferencial. Enfim, na Pennsula Ibrica floresceu uma convivncia entre os trs grupos religiosos mais expressivos do mundo mediterrneo: cristos, muulmanos e judeus. Lvi-Provenal (1980: p. 95) informa, inclusive, que a diferena de credo no constitua obstculo para as alianas matrimoniais e polticas, cujo exemplo significativo foi o enlace de Egilona, a viva do rei visigodo Rodrigo, com Abd al-Aziz, filho do general muulmano Musa Ibn Nusair. Podemos afirmar que a Ibria foi, por muitos sculos, uma fronteira na cristandade ocidental, ao manter-se em contato permanente com outras foras religiosas. Por necessidades histricas e sociais, portanto, vrias formas de convivncia foram experimentadas na Ibria, tendo resultado disso frutos importantes, tais como a experincia individual dos cristos com uma sociedade plurireligiosa. Da que, enquanto o infiel se apresentava como uma figura abstrata aos cristos da Europa Central, para os ibricos ele se constitua numa experincia concreta. Na verdade, quando se realizou o processo de Reconquista, os reinos cristos permitiram, por razes de sobrevivncia, a convivncia pacfica de judeus e morabes com os reinis, fiis ao cristianismo. A tolerncia ibrica pautava-se pela necessidade de viabilizar a convivncia simultnea das diferentes etnias, com suas respectivas

lnguas, culturas e religies.6 Nesse ambiente, assistiu-se ento ao desenvolvimento de uma cristandade distinta daquela vigente no restante da Europa. Para o que nos interessa aqui, importa salientar a especificidade cultural da sociedade ibrica, cuja formao transcorreu ao longo da Baixa Idade Mdia. Evidentemente, durante o domnio islmico, os muulmanos e sua camada dirigente exerceram papel decisivo na evoluo cultural da pennsula. Com a Reconquista, a cristandade entraria em contato com a rica tradio muulmana, que havia conservado em parte as culturas dos povos absorvidos por seu Imprio.7 Toda a herana helenstica, assim como as contribuies da Prsia, do Egito e da ndia, traduzidas e enriquecidas pelos rabes, puderam ser estudadas pelos cristos do Ocidente graas sua convivncia com judeus e morabes. Como descreve Haskins (apud Nunes, 2001), o sculo doze testemunharia

a plenitude da arte romnica, os albores do gtico, a difuso das literaturas vulgares, a redescoberta dos clssicos latinos, do Direito romano, o estudo da cincia grega com seus apndices rabes e de boa parte da filosofia grega.8

Esta tolerncia no comportou mistura ou assimilao das religies. Os hierarcas das trs religies lutaram decidia e eficazmente pela manuteno das diferenas. A Igreja nem se preocupou em fundamentar teoricamente a situao de fato: por um lado tirava todas as vantagens que aquela circunstncia singular lhe oferecia e por outro tratava de criar as condies para sua eliminao. Na formulao de Amrico Castro a tolerante estrutura social medieval na Espanha foi o resultado de um modo de viver e no de uma teologia. A Igreja e os representantes dos outros grupos religiosos eram teoricamente contra aquela ordem e no faziam nada para conserv-la. A Igreja oficial, em simbiose com o poder civil, aceitava esta situao sem canoniz-la (Reboiras: 1998). Aquilo que os rabes trouxeram aos sbios cristos foi, principalmente, a bem dizer, a cincia grega, entesourada nas bibliotecas orientais e reposta em circulao pelos sbios muulmanos, que a levaram aos confins do Islo ocidental, a Espanha, onde os clrigos cristos foram aspir-la com avidez medida que se processava a Reconquista (Le Goff, 1983: p. 185).
8 Diante do alto nvel cultural dos judeus, constata-se com clareza um alto dficit cultural nas massas crists. A cristandade espanhola era uma sociedade de fronteira, uma sociedade que tinha encontrado sua identidade na luta contra o infiel. A ideologia da classe dirigente estava ditada pelas armas e no pelas letras. O rol de virtudes do cristo espanhol correspondia a uma mentalidade militar e a um iderio castrense sem concesses para manifestaes de carter cultural ou humanstico. Ao final da primeira grande expanso dos reinos cristos no fim do sculo XIII, a cristandade espanhola fez enormes esforos para recuperar a tradio cultural muulmana e afirmar sua hegemonia poltica no campo das letras. Com o apoio de intelectuais judeus procedeuse, principalmente sob Alfonso X, o Sbio, a uma traduo e assimilao do acervo cultural rabe. Esta ao no s proporcionou um enorme impulso para as estruturas jurdicas dos reinos hispnicos, mas tambm para a literatura e as artes plsticas. A atividade cultural dos cristos espanhis, sobretudo na traduo da cincia rabe, influiu em toda a Europa e foi, sem dvida alguma, a maior contribuio da Espanha para a cultura europia (Reboiras: 1998). 7

A cristandade ibrica, inseminada pelas culturas muulmana e judaica, foi distanciandose assim do horizonte ontolgico do restante da Europa, submetido a uma hegemonia exclusivamente clerical, oriunda dos ensinamentos teolgicos das universidades de Paris e Bolonha.9 O estranhamento entre esses dois ramos da f crist revelou-se inevitvel. Reborais (1998) narra que os juristas da Cria Romana, a partir de um certo momento, comearam a desconfiar dos prprios fundamentos da devoo ibrica.10 A reao clerical seria comandada pelos dominicanos e franciscanos. Obedientes a Roma e isentos da jurisdio territorial dos bispos11, a formao universitria desses frades era patrocinada pela Santa S. Seu nico objetivo reduzia-se a erradicar da pennsula a influncia cultural dos infiis. Para os ibricos, contudo, afigurava-se incompreensvel serem tratados como cristos distanciados da f, justamente eles, que haviam lutado na vanguarda da guerra santa contra os infiis. Diante da ameaa de Roma, passaram a empenhar-se na legitimao de sua estirpe, buscando comprovar a pureza de sua linhagem crist. Os estatutos de limpeza de sangue foram a expresso mais extremada desse esforo, obrigando todo aspirante a fidalgo a omitir qualquer antepassado que oferecesse perigo sua ascenso social. A identificao com a Europa
As universidades eram corporaes com forte apoio clerical. Desde o princpio, os clrigos das universidades se colocam contra o controle episcopal. Entre 1229-1231 a Universidade de Paris foi tirada da jurisdio do Bispo. Em Oxford, o chanceler, antes indicado pelo bispo, ser absorvido pela corporao e eleito por ela, tornando-se seu membro. Bolonha, um pouco mais tardiamente, em 1219, o arcebispo designado como chanceler passou a exercer funes mais simblicas, como presidir formaturas e absolver as ofensas feitas a seus membros (Le Goff, 1988: p. 60). A famosa fundao de um colgio para estudantes espanhis em Bolonha, promovida pelo influente cardeal Gil de Albornoz, tinha como finalidade primria a formao de juristas segundo o esprito do direito romano cristo tal como era concebido e praticado nos meios intelectuais da hierarquia eclesistica. O que se pretendia era deter o caminho especial e as estruturas originais da sociedade hispana cujo direito estava influenciado pelas concepes do direito judeu e islmico, que imperavam ainda em numerosas estruturas vitais da sociedade hispana. Tambm as compilaes de Raimundo de Peafort, que tanto xito tiveram na formao do Direito eclesistico, contriburam para estabelecer as bases jurdicas da sociedade crist e para criar um corpo jurdico nico e vlido para toda a cristandade sob a clara e decidida superioridade do bispo de Roma (Reborais: 1998).
11 No seguir ao ano Mil, duas figuras parecem conduzir a Cristandade: o papa e o imperador. O seu conflito vai ocupar o palco de iluses atrs do qual vo passar-se as coisas mais importantes (Le Goff, v 1, 1983: p. 131). Um dos episdios mais marcantes dessa luta foi a reforma gregoriana, que representou o enorme esforo da Igreja por sua autonomia e de seus sacerdotes. Esse longo e desgastante conflito encontrou seu znite com a Questo das Investiduras, que dizia respeito autoridade responsvel pelo poder de nomeao dos Bispos. Alm disso, a Igreja foi atingida pelo duro golpe desferido pelo fortalecimento do poder das monarquias medievais e o Papado enfraqueceu ao ponto de ver sua unidade cindida entre Roma e Avignon, cada um com seu prprio pontfice. As monarquias buscaram potencializar esse enfraquecimento em seus reinos, atuando com mais determinao sobre a nomeao dos bispos e nacionalizando as igrejas em seus territrios. O clero regular, todavia, respondia diretamente a Roma. Desde o sculo X, com a fundao do mosteiro de Cluny, a inteno expressa era manter os monges longe da influncia laica. Respondendo diretamente Santa S, os monges ficavam isentos da jurisdio episcopal sob a influncia dos reis (Franco Jnior, 1986: p. 107-124). 10 9

Setentrional significava, agora, dar as costas tolerncia religiosa, fechando totalmente as portas s crenas muulmana e judaica. A retomada radical dos valores cristos perante os infiis acabaria por desviar ainda mais os povos ibricos do destino poltico-cultural do restante da Europa, pois, enquanto a Ibria se identificava como parte da comunidade crist universal, os demais povos cristos do continente fechavam-se em torno de seus problemas particulares, adotando programas estritamente nacionais. No alvorecer da Idade Moderna, os Estados Ibricos permaneciam apegados defesa de valores cristos j superados nos demais Estados nacionais da Europa Central. Assim, mais uma vez a Ibria percorria um trajeto distinto em relao ao desenvolvimento geral do Ocidente.

II. A importncia do Direito na Ibria A ascenso do Direito no plano poltico europeu durante a poca moderna, em especial, na Ibria, desencadeou uma intensa disputa entre a Igreja e os monarcas. Antes disso, porm, ao longo da Idade Mdia, a noo de Justia sofrera alteraes substanciais em face do processo de mudana de legitimao das monarquias. O poder dos reis, at ento, fundamentava-se em ritos cristolgicos. Nesse sentido, a sacralidade das realezas envolvia um conjunto de crenas e de sentimentos. De acordo com Bloch (1993: p. 68), os povos germnicos j concebiam os reis como seres divinos ou, pelo menos, originados dos deuses. No entanto, ao conquistarem os territrios romanos cristianizados, os reis brbaros perderam seu carter de divindade, restando apenas o paganismo nacional. O ressurgimento da antiga prtica dar-se-ia somente no Imprio Carolngio, com a retomada de um hbito romano, quase esquecido, como o novo padro de sacralidade: a uno rgia. Na verdade, a volta do rito apenas confirmava a crena popular no poder sagrado dos reis, fruto da incorporao de uma longa tradio germnica. A sagrao eclesistica dos monarcas europeus foi, assim, iniciada ainda no Reino Visigtico12, na Pennsula Ibrica do sculo VII. Um pouco mais tarde, os reinos Franco e Normando adotaram o mesmo procedimento, difundindo-o pela Europa. Para a compreenso desse processo de sacralizao das realezas, Kantarowicz (!998: p.72) elaborou a clssica tese dos dois corpos do rei: humano por natureza e divino pela graa. Em seus
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Conferir em Bloch (1993: p. 293-4) os primrdios da uno rgia e da sagrao no reino visigtico da

Espanha.

estudos, identificou ele uma tipologia cristolgica abrangendo dois aspectos fundamentais: um ontolgico, e o outro, funcional. O primeiro referia-se identificao do Rei com o Cristo, fosse como Imagem, fosse como mediador entre Deus e os homens. O segundo aspecto ligava-se s funes jurdicas e administrativas da realeza, referindo-se quilo que Kantarowicz denominou de Fazer. Nessa etapa, portanto, a figura do Rei tinha associados a si os domnios sacro e jurdico. A concepo cristolgica entraria em crise a partir do sculo XI, quando irrompeu o movimento eclesistico de afirmao da superioridade do poder espiritual sobre o secular. O embate mais srio entre essas duas esferas de poder ficaria conhecido como a Questo das Investiduras, envolvendo a nomeao de bispos e abades por prncipes ou imperadores. As disputas entre os reis e o Papado terminariam por alterar a idia da realeza centrada em Cristo. O pensamento filosfico, sobretudo com Agostinho, encontrou no Direito Romano um vocabulrio apropriado para as dissenses em curso. O antigo lxico jurdico identificava a figura do Imperador com Deus, intitulando-o deus in terris, deus terrenus ou deus praenses.13 Os juristas consideravam, com base nessas fontes, que a representao de Deus seria pertinente somente ao Papa, como seu mais alto representante na hierarquia eclesistica crist. Com base nessa premissa, a Igreja, por intermdio da reforma gregoriana, laborou para retirar dos monarcas medievais importantes poderes temporais, como as nomeaes de bispos e o recolhimento de dzimos. A tenso permanente entre a ordem poltica e a religiosa, por um lado, desmantelava o poder secular da autoridade espiritual, da competncia eclesistica e da filiao litrgica e, por outro, imperializava o poder espiritual (Kantarowicz, 1998: p.74). O poder real que emerge desse perodo com um novo perfil passou de uma noo mais cristolgica e litrgica para uma situao fundada num conceito marcadamente teocrticojurdico. O argumento de autoridade dos reis no era mais extrado da sagrao eclesistica, estando apoiado doravante nas noes de Direito e de Justia. Entretanto, para isso, a cincia jurdica precisou vencer sua condio de quase inexistncia na Alta Idade Mdia, durante a qual a legislao escrita possua uma posio bastante secundria. Em seu novo estgio, mais sofisticado, encontrou sua base no Direito que prosperara na Antigidade. Esse desenvolvimento esteve vinculado ao movimento intelectual de mergulho na cultura antiga, associado ao Renascimento comercial e urbano do sculo XII. O acesso ao universo clssico
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Conferir em Kantarowicz (1998: p. 74).

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realizou-se por meio do resgate de documentos como, o Organon aristotlico ou o Digesto, livro jurdico justiniano. O vivo interesse pelos textos antigos relacionava-se idia de Roma como Imprio universal: a Idade Mdia sentiu a cultura antiga como uma forma modelar e intemporal da sua prpria vida (Wieacker, 1967: p. 42). Seguindo essa viso na interpretao dos escritos da Antiguidade, o Corpus Iuris Civilis14 foi analisado como um instrumento de revelao dos desgnios de Deus no plano do Direito. A convico da universalidade do Imprio romano emprestava inteligibilidade deduo do corpus como um documento no somente dos romanos, mas tambm de toda a comunidade jurdica humana. O processo geral de passagem da realeza calcada na cristologia para uma concepo teocntrica do rei, estribada no Direito Romano, assumiu um caminho particular na Pennsula Ibrica. No resultou nem na separao da ordem poltica da religio, como no caso da Frana, nem na Reforma, como se realizou em regies da Europa luterana. Em plena Idade Mdia, os reis ibricos puderam conquistar uma posio central na poltica, graas unio da idia de monarquia como investidura do sacerdotium vigente na Europa medieval, com a longa tradio visigtica de emprego do Direito Romano. O fortalecimento dos reis ibricos, portanto, consolidou-se justamente num processo de recepo do antigo Direito dos romanos.

III. A sociedade corporativa ibrica e a unidade do Direito Na Baixa Idade Mdia, a Europa encontrava-se unificada somente pela identidade crist (Delumeau, 1984: p. 27). As sociedades ibricas do perodo pr-moderno caracterizavamse por seu permanente desejo de conquistar novos espaos, tanto internamente, por meio da Reconquista, quanto externamente, via a aventura ultramarina. Nesse processo, a Europa haveria de vivenciar constantes deslocamentos de suas fronteiras geogrficas. Devido a isso, converteu-se o territorialismo no elemento primordial de estabilidade e de legitimao das monarquias. Na Ibria, o fortalecimento do poder central combinou-se com elementos do mundo feudal, conservando os poderes locais e as hierarquias sociais sancionadas pela tradio. Na verdade, em Portugal e Espanha, o moderno imiscuiu-se no medieval. Os reis

Justiniano (527-565 d.C.) fez empreender, por uma misso de dez membros (nomeadamente, Triboniano e Tefilo), uma vasta compilao de todas as fontes antigas de Direito Romano, harmonizando-as com o Direito do seu tempo. O conjunto dos documentos recolhidos por Justiniano, ao qual mais tarde, na Idade Mdia, se deu o ttulo Corpus Iuris Civilis, compreende quatro partes: o cdigo (as leis imperiais), o Digesto (obras de jurisconsultos), as instituies (manual de ensino de direito) e as novelas (constituies de Justiniano).

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catlicos puderam ampliar seus poderes, sem provocar grandes alteraes nas estruturas vigentes, graas aos grandes empreendimentos nuticos. Em vista desse avano que lhes era exclusivo, os Estados ibricos no devem ser includos na fase inicial da formao do Estado Nacional. Alguns estudiosos15 defendem o processo de centralizao de poder e a formao dos Estados na Ibria como o desenvolvimento de um percurso particular da poltica na Europa. Morse (1988: p. 128) adverte que, mesmo compartilhando antecedentes gregos, romanos, cristos e medievais com o resto do Ocidente, [a Ibria] tomou caminho que impede um desenlace do tipo nietzscheano, weberiano ou kafkiano.16 Ora, se por um lado no correto supor a Ibria como o lugar da pr-Histria dos Estados modernos, por outro, legtimo falar da precocidade dos Estados ibricos. Ainda durante o perodo medieval, a ntima relao entre a poltica e a religio abriu uma perspectiva de legitimao dos poderes centrais nos reinos ibricos inteiramente desconhecida no restante da Europa. As guerras de expanso do cristianismo desempenharam um papel relevante nesse processo. Os ibricos adquiriram a certeza de serem a comunidade escolhida por Deus, cabendo aos seus reis estar frente da guerra contra os infiis. Os monarcas puderam, desse modo, assumir um papel central na poltica, operando, habilmente, a associao do sagrado em favor da legitimidade e independncia de seus reinos diante da Igreja - nica fora centralizadora da Europa - com suas ambies imperiais. As monarquias espanhola e portuguesa no seguiram a organizao dos Estados modernos na Europa dos sculos XVI a XVIII. Na verdade, os reis ibricos no precisaram organizar uma burocracia exclusivamente voltada para a Coroa, como fizera a Frana por ocasio de convulses de segmentos sociais tradicionais como a Fronda. Sem destruir a res publica medieval, Portugal e Espanha instituram, no seio de suas sociedades tradicionais, uma esfera pblica cuja legitimao advinha da capacidade de os soberanos distriburem as riquezas obtidas, primeiramente, durante a Reconquista e, posteriormente, com a aventura ultramarina. Dessa maneira, essas duas monarquias trocaram o conflito interno pela expanso, presas que

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Morse (1988) e Hespanha (1993: 1994).

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Obcecados e fascinados pela emergncia da modernidade capitalista, estas macrovises se alimentam de um repertrio de categorias cujo resultado final um s: a constatao do fracasso da Ibria em transitar para formas capitalistas de produo ou em adotar a pauta poltica da modernidade, com seu estado racional-legal (Barbosa Filho, 2000: p.69).

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estavam a um paradigma jurisdicionalista orientado para a conservao de sua estrutura social. A dinmica da resultante transformou a Ibria num laboratrio de doutrinas jurdicas voltadas consolidao do poder central, mantendo ao largo as mudanas revolucionrias que assolavam o restante da Europa. A ampliao territorial dos reinos ibricos, trazida com a Reconquista e, aps, com os descobrimentos, no s se revestiu de um profundo simbolismo, ao animar a chama religiosa da populao, como tambm proporcionou, aos seus reis, a oportunidade de exercitarem seu poder distributivo. As riquezas extradas dos novos espaos eram repartidas entre os que participavam das conquistas, selando uma espcie de contrato entre o rei e a sociedade, sancionando a expanso como um negcio coletivo. Portanto, a originalidade da realizao ibrica foi a conquista da centralizao poltica sem alterao substantiva de sua estrutura social. Barbosa Filho (2000: p. 247), ao descrever os eventos da poca, explica que, desse modo, Espanha e Portugal buscam o movimento e a expanso para se manterem idnticos, recusando, inibindo e extirpando possveis elementos de mudana e alterao do quadro geral da sociedade. Os territrios ultramarinos transformaram-se em instrumento para a aquisio de riquezas destinadas sustentao patrimonial das Coroas. Assim, a rede administrativa erigida no alm-mar fundamentava-se na perspectiva hierrquica e tradicional, estreitando os laos de compromisso da nobreza e da fidalguia com o rei. A constituio dos poderes centrais na Europa, principalmente das monarquias ibricas, ensejou um intenso debate historiogrfico. Em geral, tem-se chamado ateno sobre a aceitao, sem exame mais apurado, do conceito de Absolutismo como governo livre da intromisso de outras foras, nomeadamente de ordem imperial, provincial ou territorial, bem como das resistncias particulares geradas pelo desejo de centralizao e de poder dos principados territoriais [em relao ao Imperador] (Oestreich, 1984: p. 182). Segundo os estudiosos,17 os poderes locais insurgiam-se contra a administrao absolutista sempre que estavam em causa os Direitos provinciais ou locais, e o centralismo no se traduzia numa organizao poltica hierrquica ramificada at os confins dos Estados. A historiografia mudou completamente esse enfoque e, ao invs de discutir os progressos do processo de centralizao, concentra-se atualmente em investigar a continuidade dos poderes corporativos e sua integrao administrao do Estado.

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Restaria indagar sobre o papel da administrao central nesses Estados emergentes. clssica a tese de Anderson (1985: p. 39) a respeito do carter feudal do Absolutismo, cuja principal tarefa era garantir a submisso das massas camponesas, ou melhor, a manuteno da ordem feudal perturbada. H, em razo desse convencimento, uma grande nfase no s sobre o papel da Justia na legitimao do Estado, como tambm na importncia do ius comune18 em instrumentar a centralizao de poder nas mos dos monarcas europeus. O Direito Romano base do Direito erudito europeu, o ius comune fornecia os principais elementos intelectuais que justificavam o enfeixamento de poderes pelo Imperador. Todavia, Hespanha (1993, p. 193-7) afirma que a influncia do ius comune sobre a centralizao ocorrida em Portugal, por exemplo, deve ser aceita com reservas, seja por no ter sido ela to geral e eficaz como se pensava, seja por no ter reunido, de fato, tantos poderes na pessoa do rei. Em primeiro lugar, existiu um Direito dos rsticos (ius rusticorum), reconhecido pela prpria doutrina baseada no Digesto,19 compatibilizando o Direito erudito com o Direito das comunas. Em segundo lugar, na prtica, houve uma ampla admisso do costume contra legem, sobretudo no que dizia respeito s posturas e aos contratos. Assim, podemos concluir, juntamente com Hespanha (1994, p. 355) que o campo de vigncia dos costumes locais, mesmo no plano do direito letrado e oficial [era] muito vasto. O reconhecimento da significativa extenso dos poderes locais durante o Antigo Regime implica uma compreenso do reino como uma repblica de repblicas, caracterizando-se por um policentrismo poltico. O centro realizava sua estruturao deixando intocados os poderes locais, tornando o rei uma fonte capaz de realizar a justia baseada na complacncia, a quem se dirigiam os apelos contra os senhores locais. Esses ltimos, em contrapartida, seriam responsveis pela imposio da coero violenta e quotidiana. Em relao punio dos crimes, o papel do rei, nesse sistema policntrico, permanecia ligado idia de generosidade e graa, ou seja, a estratgia da Coroa no estava voltada para uma interveno punitiva quotidiana. O Direito Penal real no se destinava a ministrar a disciplina

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Entre outros, Morse (1988) e Hespanha (1993: 1994).

O ius comune era a denominao do Direito Erudito comum para todo o ocidente europeu e criado a partir do Direito Romano, ou Direito Divil, e do Direito Cannico. O ius proprium era o oposto do ius comune por se tratar do dirieto particular em vigor nos diversos pases, regies e cidades da Europa, sob a forma de costumes, ordenaes e cartas (Cf. Caenegem, 1995, p. 49).
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Livro do Corpus Iuris Civilis.

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social, pois lhe faltavam os meios institucionais adequados para isso. Estava ele voltado, na verdade, para a afirmao do poder supremo do rei como um rbitro pronto para efetivar a justia ou distribuir a graa, atributos reais que lhe permitiam agir contra o prprio Direito (Hespanha, 2001: p. 176). Por meio de vasto levantamento das sentenas aplicadas em Portugal entre os sculos XVII e XVIII, Hespanha (1994: p. 499) aponta dois aspectos relevantes dessas sentenas, que merecem ser aqui mencionados. O primeiro refere-se numerosa previso da pena de morte na legislao portuguesa, cuja pertinncia estendia-se desde os casos de adultrio at os de lesamajestade. O segundo relaciona-se ao fato de, apesar de sua extensa previso legal, ter sido a pena de morte, na realidade, muito pouco executada. Como a situao das outras penas era anloga, conclui-se que a Justia Real, no Antigo Regime portugus, constitua-se num instrumento de atenuao das penas, ou ainda, do rigor da lei. Alm disso, a clemncia real transformou-se num dos fundamentos de legitimao do Rei, pois os sditos deveriam am-lo, e no tem-lo. Os poderes infra-estatais a famlia, a Igreja e a comunidade local tinham sob sua alada as tarefas mais quotidianas de punio, estando responsveis, por conseguinte, pela disciplina social.20

... para manter a carga simblica necessria legitimao do seu poder, o rei dispe de uma paleta multmoda de mecanismos de interveno. Pode, decerto, punir; mas pode tambm agraciar, assegurar ou livrar em fiana; como pode, finalmente, mandar prender. Pode optar pelo meio desgastante da crueza, como pelo meio econmico do perdo (Hespanha, 1994: p. 250). O Iluminismo, a partir do sculo XVIII, alterou profundamente o panorama poltico do Absolutismo ibrico, com efeitos concretos sobre o Direito da poca. A ao poltica no mais se encontrava voltada para a imposio da Justia, concentrando-se, antes, na eficcia do controle social. A coroa buscou ento efetivar-se como o centro do poder, pondo fim monarquia policentrada. O Direito Penal foi colocado a servio da centralizao do poder e do esvaziamento dos centros polticos perifricos. O carter simblico das polticas punitivas foi substitudo pela disciplina e pela garantia da ordem emanada do poder central. As penas mximas passam a ser mais freqentemente aplicadas, ampliando-se as cominaes da pena de

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morte. Alm disso, houve uma efetiva preocupao com a reforma da Justia, visando tornar mais efetiva a execuo das penas. Acima de tudo, incomodava Coroa a tradio do ius comune, que determinava a precedncia da doutrina sobre a lei. Assim, em 1769, criou-se a Lei da Boa Razo, para consagrar a lei como a principal fonte de Direito, relegando a doutrina, o costume e o Direito Romano a uma posio secundria. O conjunto de redefinies provocado pelo despotismo do sculo XVIII redundou em uma nova definio de delito, distinguindo-o do pecado e do vcio, bem como de todos os atos que, mesmo censurveis, no chegavam a perturbar a ordem social. Desde ento, o Direito Penal converteu-se num elemento de coero social, embora outros fatores concorressem para tanto, como a propaganda, a educao, entre outros. Esse quadro geral de mudanas no campo do Direito integrava-se no movimento simultneo de estruturao do Estado centralizado e de desmantelamento dos poderes perifricos. O Leviat, finalmente, conseguia sustentar-se em p.

IV. A tradio jurdica portuguesa e a escravido na Amrica O Imprio Portugus transportou para o alm-mar uma sociedade predominantemente corporativa e, pelo menos at as reformas pombalinas, o poder real partilhava o espao poltico com os poderes infra-estatais. Tal forma de correlao de poderes resultou num policentrismo poltico, mesmo nos territrios conquistados fora da Europa. Como ensina Russel-Wood (1998: p. 202), embora a monarquia portuguesa tivesse obtido mais sucesso na centralizao do poder nas colnias, subsistia nelas um forte mpeto em prol da descentralizao. As diversas dificuldades de implantao da administrao real nas terras de ultramar abriram espao para a participao dos colonos na estrutura de governo. A convergncia de vrias jurisdies e autoridades em uma nica pessoa, juntamente com a parca definio das reas de jurisdio, resultava numa diluio da autoridade, causando rivalidades e tenses entre os indivduos e estimulando o crescimento dos poderes comunais. Mais especificamente, no Brasil, os poderes locais tiveram seu raio de ao ampliado quando a Coroa optou por colocar cargos pblicos venda.21 Na maioria das vezes, os colonos
20

Cf. Hespanha, 1994: p. 499.

21 Segundo Hespanha (2001: p. 183-4), durante os sculos XVI e XVII havia condenao da venda dos ofcios. A patrimonializao dos ofcios ocorria sob a forma de atribuio de direitos sucessrios aos filhos dos

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solicitavam postos menores, como o de escrivo em uma Vila. Noutras ocasies, entretanto, buscavam cargos mais importantes, como os de Secretrio de Estado ou de Provedor da Fazenda. Procedendo dessa maneira, os brasileiros participavam do governo por intermdio do Senado da Cmara, como dirigentes locais, pois passavam a ocupar funes ligadas diretamente ao governo central. Russell-Wood (1998) chamou essa participao dos brasileiros nas estruturas da administrao real de criolizao do governo, ressaltando as mudanas na relao entre a metrpole (centro) e a colnia (periferia) como provocadas por esse evento. As dificuldades de estruturao da administrao real nas colnias, conjugadas com a busca de cargos pblicos por parte dos brasileiros, viriam permitir o exerccio de uma negociao mais intensa entre os colonos e as autoridades metropolitanas com a finalidade de evitar, modificar ou retardar a implementao das polticas provenientes dos altos escales portugueses. Quando as negociaes no se mostravam suficientes para barrar as medidas contrrias aos interesses coloniais, eclodiam ento formas mais extremadas de presso, tais como as rebelies ou, inclusive, a confrontao fsica. mister, portanto, reconhecer a utilidade do conceito de autoridade negociada na compreenso da relao entre metrpole e colnia, conferindo-se o papel devido ao elevado potencial de presso dos colonos sobre as determinaes metropolitanas.22 Embora as fontes doutrinais tragam a Justia como a atribuio primeira do rei, a Justia Real, durante o Antigo Regime, define-se como o esforo da Coroa em garantir os equilbrios sociais estabelecidos e tutelados pelo Direito, quer dos corpos, quer dos particulares.23 Como a concepo jurisdicionalista de poder no se resumia na soluo dos conflitos de interesse, estendendo-se tambm administrao real nos domnios coloniais, as atribuies da Justia Real foram transferidas aos governadores e vice-reis, tendo em vista a natureza de suas funes. De acordo com a doutrina da poca, seus poderes eram extraordinrios. A vice-realeza detinha a capacidade, inclusive, de distribuir atos de graa, tais como perdo de crimes, concesso de mercs, outorga de ofcios e de rendas, entre outros. Os governadores podiam fazer uso dessa mesma prerrogativa, porm, em escala menor. Embora, no domnio da justia, fosse central o papel dos governadores e vice-reis, suas aes eram
oficiais. No sculo XVIII, um decreto real estabeleceu que os novos ofcios seriam oferecidos a quem fizesse um donativo Fazenda.
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Cf. Russell-Wood, 2001: p. 11-19. Cf Hespanha,1994: p. 488.

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prenhes de incoerncias, originadas das limitaes de um Direito entregue a homens simples, ignorantes mesmo, sob a constante presso dos poderosos que os rodeavam. Os prprios desembargadores das Relaes, ainda que fossem homens letrados, mantinham relaes de favorecimento para com as elites das possesses ultramarinas, situao que se repetia nos segmentos inferiores do Judicirio. Alm de os interesses coloniais prevalecerem nos tribunais por conta do envolvimento dos magistrados com os homens de posses do local, muitas vezes as especificidades das regies remotas exigiam a criao de leis regulamentando e, conseqentemente, legitimando os usos e os costumes das comunidades ali radicadas. Do ponto de vista da escravido, a relao centro-periferia ocorreu dentro de um quadro de relativa autonomia. A expanso do ordenamento jurdico de Portugal por meio de seu Imprio de alm mar carregou consigo as relaes costumeiras de poder, entre as quais inseria-se o escravismo. Hebe Maria Mattos (2000) lembra que a escravido foi incorporada e naturalizada pela sociedade corporativa portuguesa durante a conquista da frica. No havia legislao que institusse a condio de cativo em Portugal, mas sua existncia possibilitava o uso de vrios dispositivos lusitanos, como a alforria, as punies de crimes de escravos, entre outros. No Brasil, o estatuto do escravo foi sendo construdo, ao longo do tempo, sob a influncia no somente das categorias jurdicas oriundas em Portugal, mas tambm daquelas vigentes na frica pr-colonial, mediante as presses dos forros e dos descendentes das sociedades escravistas. O estudo clssico de Sidney Chalhoub (1990) sobre as alforrias, por exemplo, demonstra como a lei do peclio nasceu do reconhecimento, pelo Judicirio, da luta dos escravos por tal Direito. Todo esse conjunto de matrizes no s conformaria uma sociedade escravista de novo tipo, como tambm produziria uma tradio jurdica especfica s terras brasileiras.

V. O Direito e a escravido na Amrica portuguesa Como a sociedade corporativa portuguesa projetou seus valores para os domnios americanos, fez-se necessrio o desenvolvimento de categorias jurdicas apropriadas para a assimilao de elementos estranhos, como os africanos e os ndigenas. Legitimando as desigualdades e as hierarquias sociais, corpos legislativos variados definiam a funo e o lugar desses estrangeiros na colnia, incorporando-os, dessa forma, ao Imprio lusitano. A categoria parda, para ficarmos num nico caso, ligava a pessoa no somente sua

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ascendncia africana, mas tambm ao seu passado de cativeiro. Mesmo aps a passagem de algumas geraes, reforava-se assim, na memria dessas pessoas, as restries civis advindas de sua posio na hierarquia social. Embora a cor e os aspectos tnicos marcassem o lugar reservado aos cativos na sociedade, essas caractersticas no serviram como justificativa suficiente para a existncia de uma legislao especfica para escravos, tal qual um Code Noir. Houve negros que, em retribuio aos servios prestados Coroa, receberam cargos honorficos, contrariando a regra de pureza de sangue.24 A concepo jurisdicionalista aplicavase tambm ao lugar social reservado aos africanos e afro-descendentes no Brasil, normatizada e legislada segundo as leis do Reino ou dos costumes locais. Assim, a larga e diversificada escala social desenvolvida no Brasil comportava os escravos, as escravas, os escravos de eito, os escravos de ganho, os africanos livres, os pardos, os pretos, entre outros. Silvia H. Lara (2000: p. 11-47) informa que as leis escravistas na Amrica portuguesa eram essencialmente prticas, voltadas, principalmente, para a regulamentao do trfico, deixando pouco espao para a legitimao da escravido. Em que pese essa orientao, algumas vozes, no perodo, manifestaram-se sobre o assunto, como a de Manoel Ribeiro Rocha. Em 1759, o sacerdote portugus, com formao jurdica, tomou a si a tarefa pouco usual de redigir um tratado teolgico e jurdico acerca da escravido, oferecendo uma interessante exposio de motivos sobre a legitimidade do cativeiro como instrumento de resgate do africano de seu paganismo. Na opinio de Rocha (1992, p. 73), existiria, inclusive, uma base jurdica para tal procedimento, porquanto o Direito no probe, nem resiste aos atos, e contratos de redeno de cativos, antes permite este comrcio, e favorece a sua continuao. Impunha-se, no entanto, que a escravido dos africanos se realizasse de modo justo:

Que o ato, ou contrato da redeno dos cativos se inclui no ato, ou contrato da sua compra, igualmente se mostra; porque a redeno tambm espcie de compra; (...); e a sua diferena consiste, em que a compra se dirige a adquirir domnio, no qual se inclui posse, uso, e livre arbtrio de poder perpetuamente usar da cousa comprada para todos, e quaisquer efeitos; e a redeno se dirige a adquirir somente

Hebe de Mattos (2000: p. 149) cita o caso do negro Henrique Dias que, comandando um exrcito de escravos e forros, participou de forma decisiva nas lutas contra os holandeses, contribuindo para a vitria portuguesa em 1654.

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parte desta posse, uso, e reteno interina, at ser pago da importncia e gastos do resgate (Rocha: 1992, p. 72). O trabalho de Ribeiro Rocha, publicado no decorrer do sculo XVIII, quando a escravido j adquirira propores endmicas na Colnia, no encontrava muitos pares entre os intelectuais reinis. Tal obra aponta indicam a escravido portuguesa sendo pensada segundo conceitos de justia e f crist. De acordo com o sacerdote, as justificativas para o resgate dos africanos so retiradas da Bblia, das Ordenaes e do Direito Romano, fontes comumente aceitas como subsidirias do Direito Portugus. Entretanto, ao homem dos dias atuais, parece uma absoluta incongruncia a aplicao dessas noes. Contrastando com a escassez de obras jurdicas sobre a escravido, a legislao possua um espectro amplo. Nunca, porm, chegou a tomar forma, no Brasil, um Cdigo Negro ou qualquer outro livro de leis versando sobre a matria. A despeito disso, Silvia H. Lara (2000: p. 36-8) detectou, nas vrias disposies rgias, a existncia de uma tradio no tocante escravizao dos africanos e de seus descendentes. Consoante a historiadora paulista, o exame das Ordenaes mostra uma diferena entre o tratamento dispensado ao mouro cativo e aquele reservado ao africano escravizado. Em relao ao primeiro, prevaleciam os conceitos extrados da religio, enquanto para o segundo, aplicavam-se as regras do comrcio e do controle punitivo. Destacava-se, porm, dentre as diferentes disposies relativas escravido, o princpio comum de no interferncia no poder senhorial e em seu Direito de propriedade sobre o cativo. Enfim, conclui ela, existia na colnia portuguesa uma longa tradio jurdica que regulava as relaes entre senhores e escravos, a qual seria preservada mesmo aps a proclamao da Independncia.

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