UNIDAD I CONCEPTOS GENERALES 1.1 CONCEPTO Roma constituyo para los pueblos antiguos el centro del mundo.

Se situ en la regin Centro de la Pennsula Itlica. Se dice que fue fundada por una persona de nombre Rmulo y se fija como ao de su fundacin el 753 antes de Jesucristo. Rmulo fue quien instauro el primer rgimen poltico en Roma. Existe una leyenda sobre la fundacin de Roma que habla de un Rey de nombre Numitor y quien era Rey de Alba Longa, quien fue quitado como Rey por su hermano Amulio, pero Numitor tena una hija quien se llana Rhea Silvia y quien Amulio la consagro como una sacerdotisa del Culto de Venus, esto implicaba que iba hacer votos de castidad, o sea que no iba a tener descendencia, pero a pesar de esos votos Rhea Silvia fue tomada por el dios Marte y fue as que de esa relacin nacieron dos gemelos a quienes llamo Rmulo y Remo, pero como Amulio no quera que la descendencia de Numitor estuviera en el trono, entonces ordeno que mataran a los gemelos, pero Rhea Silvia para salvarles la vida a los gemelos los coloco en una cesta que deposito sobre la corriente del ro Tber para que estas los alejaran del peligro en que estaban. La cesta se detuvo en un lugar y ah una Loba rescato y protegi a los gemelos e incluso segn la leyenda los

amamanto. Despus un pastor los encontr y termino de criarlos. Cuando ya adolescentes conocieron su origen real y regresaron a Alba Longa, recuperando para su abuelo Numitor el trono y que despus de una disputa Rmulo mato a su hermano Remo y fue as que Rmulo fue el primer rey de Roma. Los romanos fueron elaborando su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas prcticos que se les presentaban con la mayor simplicidad. Podemos definir al Derecho Romano como el conjunto de los principios de Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas pocas de su existencia, desde su origen con Rmulo hasta la muerte del emperador Justineano. Este derecho tambin se conoce por la gran en

compilacin realizada

por los juristas

bizantinos

tiempos del emperador Justineano (527-565) y llamada, desde la Edad Media, el Corpus Iuris Civilis, para distinguirla del Corpus Iuris Canonici. El pueblo romano supo organizar y sostener bajo su

mando durante siglos al mundo Mediterrneo, ncleo fundamental de la cultura en la Edad Antigua.

Durante

nuestro

estudio

veremos

cmo

fases

indicadoras a las que frecuentemente nos hemos de referir al encuadrar las transformaciones del Derecho Romano.

El periodo primitivo o arcaico, tambin llamado

Derecho Quiritario que quiere decir Derecho exclusivos de los Ciudadanos Romanos, que llega aproximadamente hasta el siglo V antes de Jesucristo. Sus Instituciones pblicas eran El Rey, el Senado, Curias, las Gens, el Paterfamilias, Los Clientes, los patricios, las plebes, Sacerdotes. En este periodo es un derecho nacional: muchos actos jurdicos no pueden celebrarse sino por romanos. Para gozar de la proteccin de las leyes, el extranjero necesitaba afiliarse como cliente a algn poderoso paterfamilias romano.

Periodo Republicano o Periodo Preclsico el que se

inicia y se desenvuelve la dualidad del Ius Civile y del Ius Gentium. Sus Instituciones pblicas eran el Dictador, el Senado, los Magistrados (Pretores, los Cnsules, el Aedilis, el Censor, el Quaestor), el Tribuno de la Plebe, los Patricios y los Plebeyos. En este periodo se busca la seguridad, aun en perjuicio de la equidad, se manejaba el precepto aunque la lay sea dura, no deja de ser ley.

El periodo Clsico que alcanza poco ms o menos

hasta fines del Siglo II, en la que florece los ms grandes jurisconsultos.

Periodo Postclsico y que llega hasta Justineano. Periodo del Estado significado con la expresin

Derecho Justineano que se concreta en la gran obra codificadora del citado Emperador. Durante estos periodos surgen diversas

denominaciones de grupos sociales, siendo estas: Las Gens.- Formaban un cuerpo cuya constitucin

era aristocrtica. Cada gens tena un culto especial, que deba perpetuarse de generacin en generacin, siendo los varones encargados de cumplirlos. Lo que caracteriza a los descendientes de una misma gens es que llevan el mismo Cornelio un nomen gentilitium. Cul de a Por ejemplo Publio se Escipin. puesto stos este nombres se

consideraba como el nombre verdadero Publio slo era nombre delante, llamaba praenomen; Escipin era un nombre aadido a este se le llamaba agnomen; el verdadero nombre era Cornelio, luego este nombre era al mismo tiempo el de la gens entera.

La Gens era un conjunto de familias (domus), que conservaban el mismo nombre y la unidad que su religin le ordenaba. El Paterfamilias.- Cuando el fundador de la gens

hubo muerto, los hijos se hicieron jefes de sus respectivas familias, que son otras ramas que descendan de un mismo tronco comn y que por tanto llevan el mismo el mismo nomen gentilitium, estando unidas por el parentesco civil o agnatio. Cada una de estas familias as formadas queda bajo la autoridad de un jefe al que los romanos llamaban paterfamilias, ste es el sacerdote que rinde culto a sus antepasados, quien la gobierna con una potestad tal que durante siglos el poder pblico no se inmiscuy en sus decisiones por severas y crueles que stas fueran. Los Patricios.- Eran las aristocracia, la nobleza de

la raza, y fue la casta que dmino Roma durante 30 aos. En un principio slo a ellos les fue lcito intervenir en los destinos de Roma a travs de los comicios por curias e integrando slo ellos el senado, los miembros de este antiguo cuerpo ostentaban el nombre de patres y representaban a la ciudad. Los clientes.clase (de Eran ciudadadanos que romanos o de a

segunda

familias

empobrecidas

quizs

originariamente

extranjeras)

se subordinaban

alguna

poderosa servicios

domus y

(familia) a

aristocrtica, cambio apoyo

prestndole econmico.

recibiendo

La plebe.- Existe otro elemento de la poblacin cuyo fue agarrando fuerza hasta igualarse con los

origen es incierto, que estaba por debajo de los clientes y que patricios. Ellos no podan participar en la vida poltica de los patricios o en sus actos religiosos. Ellos tenan sus propias autoridades, y asambleas populares que tomaban decisiones llamadas plebiscitos.

1.2 GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO ESCRITO. Podemos ver que en Roma en un principio la fuente del derecho era la Costumbre. Justineano, as como los antecesores de l ponen como autoridad de la costumbre en la voluntad del pueblo, aqu se observa el concepto de INVETERATA CONSUETUDO siendo este el Derecho que se dice constituido por los usos. Hasta antes del reinado de Constantino la costumbre tuvo el poder de hacer normas obligatorias y de quitar su fuerza a las mismas: haca y deshaca la ley, pero una Constitucin de Constantino decide que la costumbre podr crear el derecho cuando el

derecho escrito no diga nada sobre las disposiciones explicitas o implcitas de la Ley. Ahora bien las fuentes del Derecho escrito son:

LEGES ROGATAE.

Estas centurias)

surgen

de

la

colaboracin los

entre

los (por

Magistrados

(Cnsules),

Comicios

y el Senado. Era una resolucin aprobada

por el pueblo (populos), constituido por la reunin de los Patricios y los Plebeyos en una asamblea denominada Comitian Curiata o Centuriata (Comicios), resolucin adoptada a propuesta de un Magistrado que perteneca al orden de los Senadores: un Cnsul, un Pretor o un Dictador.

El nombre de la Ley indica generalmente quienes fueron los Cnsules durante el ao de su aprobacin (por ejemplo Lex Papia Poppaea). A veces se aade alguna indicacin sobre su contenido (por ejemplo Lex Licina Sumptuaria, contra el sumptus, o sea, el lujo; la Lex Plaetoria de minoribus, sobre la proteccin de los menores de veinticinco aos)

Una Lex Rogata, se compona de los elementos siguientes: a).- La Praescriptio, una mencin del magistrado que haba tomada la iniciativa y datos sobre la asamblea comicial que haba dado su aprobacin. b).- La Rogatio, el contenido dispositivo de la norma. c).La Sanctio, la determinacin de las

consecuencias de violar la parte dispositiva de la Ley. Un ejemplo de las Leges Rogatae es la Ley de las XII Tablas, estas fueron grabadas en tablas de bronce o de madera, expuestas en el Foro y su contenido era de todos conocidos. Las XII Tablas codificaron el Derecho

Consetudinario que estaba aplicndose en esa poca. Se les tienes como fuente de todo el Derecho Pblico y Privado, tiene una gran importancia ya que fue la primera codificacin completa que se hizo del Derecho Romano. Conteniendo en las Tablas: I a la III.- El derecho Procesal.- Se refiere a la organizacin insolventes. Judicial, al procedimiento, principio, desarrollo y de ejecucin del juicio contra los deudores

IV.- El derecho de Familia, en el cual se estableca sobre la potestad paterna, limitando en algunos aspectos su amplio poder. Contiene la reglamentacin de la patria potestad, siguiendo las tradiciones arias. All encontramos tambin la disposicin de que el padre debe de matar al nio que nazca deforme V.- Derecho Sucesorio. Con la libertad testamentaria, tan sorprendente desde el punto de vista sociolgico VI.- Derecho de Cosas. Se esboza la distincin entre propiedad y posesin VII.- Derecho Agrario. En esta tabla se incluyen las diversas servidumbres legales, materia tan importante para una comunidad agrcola como Roma. VIII.- Derecho Penal. Con el sistema del talin para lesiones graves y tarifas de composicin para lesiones de menor importancia, con la meritoria diferenciacin entre culpa y dolo en materia de incendio y la especificacin de muy graves penas para ciertos delitos que afectaban el inters pblico, como son el testimonio falso o la corrupcin judicial. IX.- Derecho Pblico X.- Derecho Sacro. En ella encontramos tambin disposiciones prohibiendo manifestaciones lujosas durante las exequias

XI y XII.- Complementaban las anteriores. PLEBISCITO.Son medidas administrativas o legislativas, tomadas por los consilia plebis e inicialmente son validas slo por la plebe misma. Pero desde una Lex Hortensia, de 287 a. de J.C., la Roma patricia tambin tena que acatar estos plebiscitos. A partir de la Lex Hortensia, se designa tambin a los plebiscitos con el nombre de leges. Sin embargo, podemos distinguir a los plebiscitos posteriores y las leges rogatae, por el hecho de que aqullos llevan un solo nombre- el del tribuno que tom la iniciativa-, mientras que las leges rogatae llevaban dos, es decir, los de ambos cnsules. EL SENADOCONSULTO. Era el nombre que recibirn las decisiones o

resoluciones dictadas por el Senado, an cuando en un principio slo se refirieron a la administracin pblica, pero ms tarde cuando el Senado tuvo facultades verdaderamente legislativas, deliberaciones a nombre del pueblo, se dictaron leyes propiamente dichas que sirvieron para reformar y establecer el Derecho Privado. El texto del Senadoconsulto comenzaba con la

indicacin de la cuestin propuesta y segua de la frase tpica de este asunto el senado resolvi lo siguiente o bien esto lo resolvieron los senadores.

El proyecto era ampliamente discutido si as lo requera el asunto, para pasar despus a votacin, cuyo resultado daba el presidente; en seguida se proceda a transcripcin del texto, que era depositado en la el

Aerarium Saturni, tramite indispensable que haca las veces de publicacin. El senado consulto contaba de a).- Praescriptio, en la que figuraba el nombre del magistrado proponente y fecha de votacin, b).- luego venia el texto legal dividido en captulos y c).- al ultimo la sanctio. Algunos senadoconsultos importantes son:

El Velleaium, que prohiba a las mujeres figurara como fiadoras. El Neroniaum, que estableci que debern

tenerse como vlidos todos los legados hechos perdamnationem.

El

Tertulliaum,

modificando

el

derecho

de

sucesin hereditaria de la madre frente al hijo que fue completado por el orphitianum.

El Macedonianum, que prohibi prestar dinero a los hijos de familia.

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. Reciban este nombre los actos resolutivos emanados del prncipe romano, en virtud del poder y potestad que

se les confiri por medio de la Lex Regia. Hay cuatro clases de constituciones imperiales: a).- Los preceptos edicta.por Que contienen disposiciones o propia iniciativa imperial, con

dados

carcter general y obligatorio para todos, regulando uno o varios puntos del derecho. Los edicta tienen vigencia durante toda la vida del emperador, porque sus poderes son vitalicios, y se continan aplicando por sus sucesores, a menos que sean abrogados expresamente. Segn la voluntad del emperador, los edictos son aplicables a todo el Imperio, o una provincia o ciudad determinadas. b).- Los mandata.- Son instrucciones dirigidas a un funcionario sobre su actuacin, son de carcter poltico y administrativo, sin inters para el derecho privado por regla general. Los mandata constituyeron una verdadera recoleccin de reglamentos administrativos, sobre las medidas que deban de tomar los gobernadores de las provincias. c) Los rescripta.- Son respuestas dirigidas a un magistrado, a un juez o a un particular, que consultaron al emperador sobre un punto determinado de derecho, eran redactados con cuidado por la Cancillera de Libelos y en ocasiones remitidos al Consejo del Prncipe, que estaba formado por los jurisconsultos ms eminentes. Estas se subdividen en:

c.1 Subscripciones.- Cuando la contestacin se da en el mismo ocurso. c.2 Epistolae.- Cuando se daba por separado en otro pliego. d).- los decreta.- Son resoluciones dimanadas del emperador y el consejo imperial, sobre asuntos judiciales. En algunos casos en vez de reenviar el negocio por un rescripto, el emperador mismo lo juzga si se han acompaado las suficientes pruebas. EL EDICTO DE LOS MAGISTRADOS. En las Instituciones de Justiniano, menciona sobre los edictos de los magistrados como los edictos de los pretores tienen una autoridad no pequea. Al entrar en ejercicio de su funcin, los pretores tenan la obligacin de presentar una especie de programa al que someteran sus actos, llamado edicto pretorio. Asimismo, los ediles en Roma y los Presidentes en las provincias publicaban un edicto, que modificaban con frecuencia, lo cual motiv que se obligara a estos magistrados a someterse al edicto publicado al entrar al ejercicio de sus funciones, y origino que fuera perpetuo, es decir, no poda cambiarse y, por tanto, sera inmutable para el magistrado que lo haba publicado.

A este derecho acostumbramos

tambin a llamarlo

honorario, porque le dieron autoridad aquellos que disfrutan los honores, esto es a los magistrados. El derecho honorario introducidas comprende por el el conjunto de de los

disposiciones

edicto

magistrados y se llama honorario porque emanaba de personas in honore. La costumbre estableci que antes de entrar a asumir sus funciones, los magistrados publicasen un edicto para exponer cul sera su manera de interpretar y aplicar la ley. Esta costumbre es posterior a las XII Tablas y a la divulgacin vigor de las un legis ao, actiones se le o formulas del procedimiento. Como este programa o edicto estaba en durante llamaba edictum perpertuum, que significaba edicto entero, continuo, no interrumpido, en contra posicin a los edicta repentina, que eran los expedidos para casos o circunstancias especiales o imprevistas. El pretor formulaba el edicto basndose en su facultad de dirigir los procesos, siguiendo en l la secuela del procedimiento, dando primero las normas sobre la tramitacin in iure, la parte principal la constituan las acciones y dems recursos procesales para terminar con las normas de ejecucin forzada.

El derecho honorario, influenciado por el derecho de gentes, va creando normas ms justas y equitativas.

RESPUESTA DE LOS PRUDENTES. La jurisprudencia romana tiene su origen en el Colegio de los Pontfices, pues ellos eran los guardianes del derecho, uno de sus miembros las eran designado de los anualmente particulares. La funcin de los jurisconsultos las podemos resumir diciendo que consistan en cavere, respondere, que abarca tambin scribiere y agere-redactar, contestar, escribir y asistir. CAVERE.Por esta funcin el jurisconsulto para resolver consultas

interpretando el derecho, formulaba los documentos o los contratos que deseaban celebrar las partes y mediante su tcnica consegua que no fueran nulificados por faltarles alguna de las formalidades exigidas por el derecho. Cavere deriva de cavea, cueva, como si dijramos encuevarse, de donde luego deriv la significacin metafrica de guardarse o precaverse. As pues, al ir las partes con un jurisconsulto tenan la seguridad de la validez de su negocio. RESPONDERE.Comprende toda labor consultiva,

con la que se combinaba la actividad docente y doctrinal.

SCRIBERE.-

Esto

es,

ensear

el

derecho

los

estudiosos y comentarlo escribiendo los distintos tratados doctrinales, que despus fueron la slida base del llamado ius, que fue incorporado al Digesto. AGERE.- Significa literalmente obrar y es la actividad por medio de la cual los jurisconsultos asistan a sus clientes en los negocios jurdicos y procesales. Esta labor jurisprudencial de dictaminar o dar consultas a quienes las solicitaban, fue el centro de la actividad de los prudentes y dura hasta el final de la poca clsica, en el siglo III d.C. Es el conjunto de opiniones emitidas por Jurisconsultos, basadas en su conocimiento del derecho positivo y en su intuicin de lo justo, resuelven casos problemticos reales o hipotticos. Los primeros jurisconsultos eran sacerdotes. Como esta fase de la jurisprudencia no produjo todava una amplia literatura, es raro conocer detalles de la discusin jurdica en este periodo. Entre las excepciones al respecto, sobresalen la causa curiana, en la que se trataba de saber si debemos interpretar un testamento de acuerdo con la evidente voluntad del testador o segn su texto escrito, en cuya cuestin el nuevo pensamiento griego, con su tendencia a la equidad, aponase a la antigua severidad formal del campesino romano. Existieron dos escuelas contrarias de jurisconsultos: la de los sabinianos y la de los proculeyanos.

LOS SABINIANOS.- Fue su fundador Ateius Capiton, l se apegaba a lo conocido, se circunscriban a la jurisprudencia, a la tradicin, a la prctica y a la costumbre. Encontraba la firmeza en la autoridad. El nombre de Sabinianos viene de MASURIO SABINO, sus discpulos fueron Masurio Sabino, Cassio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco, Tuscio Fusciano, Salvio Juliano y Alburno Valence. LOS PROCULEYANOS.- Fue su fundador Antistius Labeo y l se inspiraba en la escuela de los estoicos, quienes, a base de dialctica, partan de un principio conocido para llegar a sus ltimas consecuencias, y no aceptaban opiniones que no fueron deducidas de los argumentos presentados por l. Le dio el nombre Prculo, fueron discpulos de esta escuela Nerva, Prculo, Pegazo, Juviano, Celso hijo y Eracio Prisco.

1.3.- FUNCION Y CARCTER DEL DERECHO ROMANO, COMO DISCIPLINA JURIDICA En la actualidad, el Derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurdica internacional, la romanstica, cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carcter internacional, el Derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano, seguido por el alemn y el

espaol. El espaol se consolid como idioma cientfico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias a la altura cientfica que alcanz la romanstica espaola, comandada por lvaro d'Ors y continuada por sus discpulos. El Derecho romano se considera un excelente medio de educacin jurdica. Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la poca clsica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmtico sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecucin del ideal de justicia procedente de la filosofa griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los matemticos que aplicaban sus principios como frmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la prctica del Derecho y tenan una inclinacin natural hacia su estudio. El Derecho romano es la base e inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases:

La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse en una tradicin en s misma en Inglaterra, de donde se expandi hacia el Reino Unido (con excepcin de

Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias britnicas.

En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados ms directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayora de los pases en la Europa continental y Sudamrica caen en esta categora, a menudo a travs del Cdigo Napolenico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos.

El

Derecho

privado

de

nuestro

tiempo

tiene

su

antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todava responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulacin de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones. No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Catlica. Tambin posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y prcticamente no influye en el derecho penal ni en las dems ramas del derecho pblico, adems el Derecho romano nos ayuda a la mejor comprensin del ordenamiento jurdico actual a travs de datos histricos

a) Valor propedutico del derecho Romano: Su carcter histrico y la compresin del proceso evolutivo del derecho que su estudio provoca, tornara a esta materia en un vehculo magnifico para que quien se inicia en la carrera tenga una nocin amplia de la misma y adquiera una slida base para el desarrollo de la misma. El derecho romano debe necesariamente ensearse al principio de la carrera, porque si no, su valor formativo e introductorio se pierde. b) Valor histrico: El derecho romano fue durante mucho tiempo la nica materia que se estudiaba en la carrera de Derecho hasta que se le adoso el Derecho Cannico. c) Elemento imprescindible para estudiar derecho

comparado: El derecho romano es la sustancia sobre la que se han confeccionado los cdigos modernos. d) Origen comn de instituciones de derecho pblico: Muchas instituciones de Derecho Pblico moderno tienen su origen en el Derecho Romano, por ejemplo, el derecho de asilo, de defensor del pueblo, la accin popular y prcticamente todo el derecho procesal.

1.4 DERECHO, RELIGION Y JUSTICIA El derecho, ius, etimolgicamente considerado, viene del latn directum y este mismo origen tiene en muchos

de los idiomas actuales como el italiano, francs, alemn, ingls. Directum es un derivado de rectum, adjetivo verbal de rego-is-ere, rexi, rectum, que significa regir; directum es tambin adjetivo verbal de dirigo-is ere, direxi, directum, que significa dirigir en lnea recta; ius, derecho, deriva del verbo iubeo-es-ere, iussi, iussum, que significa mandar, ordenar, cuya raz viene del snscrito ju, que significa ligar. El origen etimolgico de la palabra derecho nos hace descubrir los conceptos de accin recta y de mandato o precepto. Ius tiene en Roma un carcter netamente religioso, especialmente en los primeros siglos, como lo tena la vida gentilicia y familiar que descansaba en el culto domestico. Este carcter religioso perdur hasta pocas avanzadas del Imperio Romano, aun cuando desde un principio se distingua tericamente el ius-derecho romano-, del fas-derecho divino. Ius es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo-ius civile, ius gentium- como el subjetivo- ius utendi, ius fruendi-. En su sentido objetivo es definido por Celso como ars boni et aequi- el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.

IUSTITIA

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi- la justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada quien lo suyo-, segn definicin de Ulpiano. Justicia y derecho son conceptos correlativos,

ntimamente relacionados entre s. El derecho tiende a la realizacin de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud conocida con el nombre de justicia, de aqu la necesidad de saber qu cosa sea la justicia, aunque es raro el tratadista de derecho moderno que se detiene a estudiar este concepto. Esta omisin se debe a que los autores siguen una tendencia comn a toda investigacin jurdica al travs del siglo XIX, que se reduce a hacer la exgesis o comentario de los distintos cdigos, especialmente del Cdigo Francs, sin profundizar y a veces sin tratar los aspectos de fondo o cientficos propiamente dichos del derecho. Sin embargo, ltimamente se han vuelto a estudiar estas nociones. El concepto de justicia fue analizado en la

antigedad entre otros filsofos, por Aristteles, mediante un profundo anlisis que hasta ahora no ha sido superado. Este estudio lo hizo el Estagirita en su obra Moral a Nicmaco y en la Edad Media Santo Toms vuelve sobre l comentndolo en su Summa Theologiae. Justicia se llama-dice Aristteles- a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas justas y

que es causa de que se hagan y de que se quieran hacer. La injusticia es la cualidad contraria; es injusto el que falta a la leyes, el que es demasiado codicioso y el inicuo. Es justo el que obedece a las leyes y el que observa con los dems las reglas de la igualdad. Lo justo ser lo que es conforme a la ley y a la igualdad, lo injusto ser lo contrario. Todos los actos especificados por la legislacin son legales-contina Aristteles y llamamos justos a todos esos actos. Las leyes, siempre que estatuyen algo, tienen por objeto favorecer el inters general de los ciudadanos. La ley va ms lejos an, ordena actos de valor, de prudencia y de templanza. La ley extiende su imperio sobre todas las dems virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo otras. Es propio de la justicia ordenar al hombre en aquellas cosas que se refieren a otro; significa cierta igualdad, pues sta se refiere a otro. Las otras virtudes perfeccionan al hombre slo en aquellas cosas que le convienen a l mismo. Aade Aristteles que la justicia es en grado eminente la virtud completa y acabada. Es completa porque el que la posee puede aplicar su virtud con relacin a los dems y no solo a s mismo. Muchos pueden ser virtuosos con relacin a su misma persona e incapaces de virtud respecto a los dems. La justicia entendida de esta manera es la virtud completa, pero no es una virtud absoluta y puramente individual, es relativa

a un tercero y por esto se le tiene como la ms importante. Divisin de la justicia. La justicia se divide en general y particular. La justicia ordena o dirige al hombre en relacin a otro, lo cual puede acontecer de dos maneras. El hombre debe de dar tambin lo que es suyo a la comunidad de la cual es miembro, y debe dar tambin lo que es suyo a cada persona particular o singular. La primera se llama justicia general y tambin se le denomina legal porque conforma al hombre a la ley, ordenndole actos de virtud para el bien comn. La justicia que lo inclina a dar segn la igualdad a las otras personas lo que de ellas es, se llama justicia particular. Divisin de la justicia particular. sta se divide en conmutativa y distributiva. La primera inclina a la voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a cosa- rei ad rem-, esto es, de cosa recibida a cosa entregada. La justicia conmutativa tiene ms perfectamente la ndole propia de la justicia que la justicia distributiva, porque con ms perfeccin se refiere a otro y constituye la ms estricta igualdad, de donde se le denomine justicia rigurosa. La justicia distributiva es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten entre los miembros de la sociedad segn la proporcin de los meritos o de las

facultades de cada integrante; no atiende a la igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones: si Gayo tiene merito de dos y recibe un premio de cuatro, la justicia distributiva exige que Tito, que tiene merito de cuatro, recibe un premio de ocho. Tiende a la igualdad de dos proporciones, de las cosas a las personas- rerum ad personas-. Resumiendo, en la justicia distributiva se da algo a una persona en cuanto se debe a la parte lo que es del todo; lo que ser tanto mayor cuanto la misma persona tenga mayor preeminencia en el todo. AEQUITAS Aequitas y aequum son trminos expresivos de la adecuacin costumbres, derecho ha del derecho positivo e o a los hbitos, e las sentimientos de moldearse instintos morales a

intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El conformarse contingencias de cada hecho, negocio o relacin, habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. De no ser as, el derecho conduce a la iniquidad: summun ius summa iniura. La equidad interviene para remediar estas contingencias y restablecer la justa proporcin, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de relacin siempre en continuo cambio. En Roma esta funcin toca al pretor y a los emperadores, bajo la mirada prudente de los jurisconsultos. Cuando se dice que una clausula del edicto pretorio habet in se aequitatem- que

contiene en s equidad-, se contrapone la equidad del magistrado al excesivo rigor del derecho civil. La aequitas entra en Roma con el vivificante ius gentium que abre el camino al derecho universal sobre el derecho de la civitas-ciudad. IURISPRUDENTIA Jurisprudencia es la ciencia y la prctica del derecho, definida como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de o injusto iurisprudentia est divinarum atque humamarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia-. La primea parte de la definicin denota el carcter religioso del derecho, que en sus orgenes fue monopolizado por el Colegio de los Pontfices y que ms tarde pas a ser el objeto de estudio y de aplicacin de los jurisprudentes o jurisperitos. En su segunda parte se refiere al carcter humano. Iurisprudentia deriva de ius, a cuyo genitivo- iuris- se le ha aadido prudentia, que significa la virtud por medio de la cual se discierne y se distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto. 1.5 LOS TRES PRECEPTOS DEL DERECHO (ULPIANO) Las legiones romanas conquistan a Grecia en su marcha hacia el oriente, pero Grecia no sucumbe y su espritu se apodera de los romanos. Llegan a Roma dos corrientes filosficas helenas opuestas: el estoicismo y el

epicuresmo, la primera con su tica sublime; la segunda proclamando que el sumo bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal en el dolor. El estoicismo por el contrario, con su tica suaviza en parte las crudezas de la vida romana, al ensear que hay que conformar la vida natural y la razn, procurando despegarse de todos los afectos y despreciar todas las cosas terrenas que no sean la misma virtud, requisito para ser verdadero sabio. Los principios de esta corriente filosfica fueron los que informaron el texto celebre de Ulpiano que dice Iuris praecepta sunt haec:honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere-los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo suyo. Estos preceptos han sido criticados por multitud de autores, aduciendo que ms bien pertenecen a la moral y no al derecho; que pero es examinando aquello que el es derecho ordenando y y considerando

mandado, los tres preceptos si son jurdicos, ya que las leyes sirven para garantizar y guardar las buenas costumbres; las leyes prohben matrimonios incestuosos, adulterios, esto es, piden que se viva honestamente; tambin prohben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes, lo que equivales a no daarlo; finalmente, las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, que es lo propio de la justicia.

1.6 LOS VALORES JURIDICOS. Si en verdad no hay en las fuentes romanas una ntida fijacin de los caracteres que distinguen la zona del Derecho objetivo de la de aquellos otros grupos de normas que rigen tambin la conducta humana, ello no quiere decir que respecto de aquellas reglas-las de la religin y las de la moral-cuya lneas de contacto con las jurdicas es mas imprecisa y cambiante, los romanos no llegaran a adquirir perfecta idea de la diversificacin entre las mismas. Ius, norma jurdica; fas, norma religiosa, y boni mores, normas morales, fueron concebidas como esferas distintas y separadas, con intuicin rara vez oscilante, en presencia de los casos singulares de prctica de aplicacin. Naturalmente, la diferenciacin entre Religin y Derecho no se daran en pocas remotas, De una tal primitiva indistincin quedan en el Derecho romano de periodos ya histricos, trazas indicadoras. Los dems antiguos juristas son los miembros del colegio sacerdotal de los pontfices; otros sacerdotes, los feciales, tienen a su cargo las relaciones con los dems pueblos; origen religioso parece tener la forma ms tpicamente romana del contrato verbal(sponsio), y actos de naturaleza religiosa, como el juramento y la confarreatio, producen efectos jurdicos en poca bien avanzadas de la evolucin

histrica del Derecho romano. Mas, en general, el pueblo romano es uno de los que ms precozmente distingue, doctrinal y prcticamente, al esfera de la regulacin de las relaciones humanas de tipo jurdica y aquella otra que se refiere a las relaciones del hombre con la divinidad (fas). As como el grado de indiferenciacin de fas y ius, norma religiosa y norma jurdica, se acenta cuando nos remontamos a pocas arcaicas del Derecho romano, y a medida que avanza la evolucin de ste se perfila en lneas precisas su esfera propia, distinta de la religiosa, respecto a la moral pudiera hablarse ms bien de una marcha en sentido inverso. El derecho nuevo aparece ms influido por consideraciones morales que el viejo Derecho Civil, y la jurisprudencia romana, aun diferenciando la norma tica de la jurdica, seala entre las mismas una zona de coincidencia, en el sentido de que determinadas actitudes y conducta eran exigidas a la vez por la tica y el Derecho, si bien la valoracin de tales actos humanos era diversa. Sin embargo, la idea de que la licitud, esfera jurdica, comprende situaciones no enfocadas con el criterio de lo honestum y viceversa, no slo aparece en razonamientos y decisiones frente a los casos concretos estudiados por los jurisconsultos, sino que es formulada claramente por Paulo al afirmar que no todo lo licito, o valorado con criterio jurdico, es honesto, es decir, objeto de valoracin con un criterio tico: non omne quod licet honestum est.

En efecto, el derecho se sustenta en estos principios morales y constituye la base en que descansa, por lo que sera imperfecto o se notaria incompleto si faltara alguno de ellos. Si el derecho se funda en la moral, claramente se nota que su campo es menos extenso que de sta, pues los deberes nacen de la moral, por carecer de obligatoriedad, no pueden ejecutarse con intervencin legal alguna y, por el contrario, los deberes que se originan con el derecho tienen carcter obligatorio. Por esta razn, los romanos expresaron: non omne quod licet honestum est ( no todo lo que es licito es honesto). En su vida de relacin, el hombre tiene a la vez deberes con los dems hombres, con el Estado y con la sociedad en conjunto, de lo cual se ha formado la divisin del derecho pblico y privado. DERECHO PUBLICO. Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Es el derecho que arregla la constitucin del Estado y las relaciones entre la sociedad y sus miembros. DERECHO PRIVADO. Ius privarum est quod ad singulorum utilitatem pertinent. El derecho privado es el que regula los intereses de los particulares entre s. Como las instituciones se refieren casi

exclusivamente al derecho privado, en relaciones con su

origen, procedencia o fuentes, el mismo se dividi en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil. La filosofa estoica consideraba al hombre como animal, como hombre y ciudadano, por cuya razn se encuentra la interpretacin de que el derecho natural es aquel que la naturaleza ha enseado a todos los seres que viven en la tierra, en el cielo y en el mar (Ius naturalis est quod natura omnia animalia docuit que in coelo, que in terra, que in mare nascuntur). Derecho de gentes.Ius gentium est quod

naturalis ratio inter omnes homines constituit. Derecho de gentes es aquel que la razn natural ha constituido entre todos los hombres. Dicho de otro modo, es un derecho propio de la especie humana establecido por la razn natural, que se observa en todos los pueblos y se aplica tanto a los nacionales como a los extranjeros. Ius gentium est quod gentes humanae utuntur (Derecho de gentes es aquel que practican todos los individuos). Derecho Civil.- Ius civile est quod populus ipse sibi jus constituit. Derecho civil es aquel que el pueblo se da para s y que se aplica a los miembros de la ciudad. As, el derecho civil es el establecido para los ciudadanos originarios o propios de un pueblo, o de un pas; por esta razn, hay derecho civil de los romanos, de

los atenienses, de los galos, etc. Ius civile est propium civium romanorum; o sea, el derecho civil es el propio de los ciudadanos romanos.

UNIDAD II PERSONALIDAD

2.1

HOMBRE,

PERSONA,

CONCEPTO

EN

ROMA,

EVOLUCION HISTORICA. El homo hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje articulado, clasificado entre los mamferos del orden de los primates. En este aspecto, no interes a los juristas romanos; sino considerado en su aspecto social como sujeto de derechos polticos y civiles: como persona. Si bien existe la premisa hominum causa omne ius constitutum est (todo el derecho existe para el hombre), el protagonista en el terreno jurdico no es el ser humano, sino la persona. Este concepto, desde luego es ms estrecho que aqul, no slo a causa del mencionado empobrecimiento artificial de la plenitud del ser humano, sino tambin por la existencia, en el derecho romano, de seres que no son personas, aun siendo humanos. Por otra parte, es ms amplio el concepto de persona, que el de ser humano, a causa de la existencia de personas que no

son seres humanos, y para los cuales se utiliza el trmino de personas morales. La designacin no es muy acertada, pues una sociedad annima, a pesar de ser una persona moral, puede comportarse de modo inmoral. Como primera acepcin, la palabra persona significa un hombre considerado por la ley como capaz de tener derechos; sin embargo la jurisprudencia, mediante abstracciones y ficciones, extendi el significado de esta idea y consider que hay seres abstractos y cosas que, sin ser hombres pero que disfrutan de ciertos derechos, fueron colocados en la calidad de personas. Precisamente por la extensin ya sealada, surgi la divisin de personas fsicas y morales, llamadas estas ltimas tambin personas abstractas o jurdicas. La expresin personas jurdicas tampoco es muy correcta, ya que la figura opuesta, lapersona fsica, pertenece igualmente al terreno jurdico. Estas personas sin existencia fsica son entidades sin realidad material, reconocidas por el derecho objetivo como posibles centros de imputacin de derechos y deberes subjetivos. De acuerdo con una teora, muy popular durante el siglo pasado, deben su existencia a una ficcin, y, como punto de arranque de esta idea, se suele sealar hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas (la herencia es como una persona, exactamente como un municipio, un consejo municipal o una sociedad).

El termino persona viene del latn per, sonare (resonar), donde, entre otras cosas, significa mscara, con que los actores se cubran el rostro en la escena, mscara que en el orificio bucal tena una membrana que permita amplificar el sonido de la voz. Dicha etimologa demuestra, que desde su origen el concepto de persona ha sido algo artificial, una creacin de la cultura y no de la naturaleza. Interesan al derecho slo algunas caractersticas relevantes para la situacin jurdica del sujeto en cuestin: que sea de tal nacionalidad, que tenga su domicilio en tal parte, que sea mayor de edad, etc.; estos datos forman juntos la mscara que este determinado actor lleva en el drama del derecho. En el Derecho Romano existan dos clases de

personas: las fsicas y las jurdicas o morales. En sentidos: 1. Persona es todo ser real considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un derecho, es decir, que ser capaz de tener derechos y obligaciones. A las personas tambin se les denominaba singulares personae, certi homines o singuli. Como los esclavos no son ms que un objeto de propiedad, no se cuentan el lenguaje jurdico, persona connota dos

dentro de las personas, sino que el derecho los cataloga dentro de las cosas mancipi. 2. Persona seala cierto papel que el individuo desempea en sociedad, tal como padre de familia, comerciante, magistrado, etc.; la persona as concebida acumulara fcilmente muchos papeles y aqu es donde se aproxima ms a su sentido propio y originario la palabra persona, que designaba la mscara que se ponan los antiguos actores El derecho romano reconoce como hombre al ser humano que nace vivo, tiene figura humana y probabilidad de vivir, y llamada viabilidad a la reunin de estos elementos. Entre los romanos, no todo hombre era persona, ni toda persona gozaba del mismo grado de capacidad civil, dependiendo sta de las condiciones, cualidades y requisitos que sealaban tanto el derecho pblico como el derecho privado. Estas cualidades o requisitos determinaban o

reconocan la capacidad civil, reciban el nombre de status o captu. As, para que un hombre pudiera, en general, tener derechos y ser considerado como persona deba ser libre; sin embargo, la sola libertad no daba la capacidad para ejercer los derechos polticos, y aquellos

que estaban sujetos al derecho civil (y, por tanto, para que fueran ciudadanos) deban pertenecer a una familia, a fin de poder ejercer en forma plena y absoluta la capacidad civil. Por ltimo, para que un ciudadano romano pudiese tener y adquirir derechos civiles para s y, a la vez, tener bajo su poder a otras personas, era indispensable que no dependiese de nadie que fuera sui iurus. En el derecho romano, los derechos y las

obligaciones del hombre como ser fsico se refieren a las cualidades en virtud de las cuales disfruta de distintos derechos y, a la vez, constituyen un estado social. Tal vez por ello, la palabra persona se aplic a esas circunstancias en atencin a la cualidad de hombre libre, padre de familia, ciudadano o adoptado; papeles representados en la sociedad, a semejanza del personaje que representaban en escena los actores, que son los que se llama persona. En la sociedad romana, la condicin jurdica de sus hombres estableci la principal diferencia en hombres libres y hombres esclavos. Capaz de derechos o sujeto del derecho es nicamente el hombre, pero en Roma no todos los hombres eran sujetos de derecho. As, el hombre deba reunir condiciones especiales para ser considerado sujeto

capaz de derechos, es decir, un hombre con capacidad jurdica. Esas condiciones fueron conocidas como status libertatis (ser libre), status civitatis (ser ciudadano) y status familiae (pertenecer a una familia). Reunidas estas condiciones, que le deban capacidad jurdica, el hombre reciba en Roma el nombre de caput. La Capacidad Jurdica es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos cuyo disfrute le competen. Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los derechos, si no se tiene la primera, no se es persona; la de ejercicio no es capital; los menores y los locos son personas no obstante que no ejercitan sus derechos, sino a travs de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla general, la incapacidad es la excepcin. En Roma pocas personas tenan plena capacidad de goce. La ms grande divisin de las personas es que todos los hombres o son libres o son esclavos. Esta divisin tiene como base la posesin o prdida de la libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley reconoce a un hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en no ser propiedad de nadie. La libertad es la facultad natural de hacer todo aquello que queramos, salvo los obstculos de la fuerza o de la ley. Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud.

Ingenuas son las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas. (sui Otra divisin y son las las personas o independientes iuris) sometidas

dependientes (alieni iuris). Las independientes son las que no dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que estn sujetas a la potestad de otra persona. Las independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres in mancipio y mujeres in manu. 2.2 COMIENZO Y EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA (NACIMIENTO Y MUERTE). Las personas se consideran como tales desde el momento de su nacimiento, hasta el da de su muerte; de donde el infante simplemente concebido se considere que an no tiene personalidad y aquel que nace muerto no la tuvo nunca; pero a la inversa, la ms fugaz existencia lleva una personalidad de la misma duracin. Por derogacin de estos principios los romanos han admitido que el infante simplemente concebido podr prevalerse de un derecho, debe ser considerado provisionalmente como vivo y debe de reservrsele su derecho, bajo la condicin de que nazca viable. De aqu esta sentencia aun verdadera: infans conceptus pro iam natu habertur, quotiens de commodis eius agitur- el

infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio-. Esta regla tiene importancia sobre todo en el derecho sucesorio; pues si bien exige que el derecho viva al producirse la herencia, puede heredar al de cuius el simplemente concebido; as, el hijo hereda a su padre muerto antes de que l nazca, la madre pudo entrar como consecuencia de este principio en la posesin provisional de los bienes de la herencia paterna-missio in possessionem ventris nomine-. As pues, aunque la personalidad jurdica principia con el nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurdica al tiempo de su concepcin. 2.3 LA ESCLAVITUD. En roma, como en toda la antigedad clsica, un ser humano poda ser libre o esclavo: libera ut servus; mas ningn pueblo de la antigedad tuvo tantos esclavos ni trfico tanto con ellos como en Roma. La esclavitud-servitus- era una institucin jurdica conforme a la cual el ser humano se vea despojado de toda personalidad, asimilado a una cosa y como tal, perteneciente en plena propiedad a otro ser humano, por el mismo ttulo que una bestia de carga o una cosa inanimada cualquiera.

En todos los pueblos antiguos esta institucin fue considerada como de derecho de gentes. Era un elemento esencial de las sociedades, grandes filsofos aceptaban este principio como necesario y natural. La esclavitud es la condicin de los hombres que estn bajo la potestad y la propiedad de un dueo. Justiniano reconoce con los jurisconsultos clsicos que es una violacin al derecho natural: la esclavitud es una institucin del derecho de gentes por la cual, contrariamente a la naturaleza, una persona se somete al dominio de otra. Deriva del derecho que perteneca al vencedor de matar al prisionero; en el ao 401 de Roma, los romanos usaron de este derecho por represalia en contra de un pueblo etrusco que los haba hostigado demasiado; pero por convivencia el vencedor en vez de dar muerte al vencido, se aprovechaba de sus servicios. La esclavitud arraig en las costumbres de los pueblos de tal modo que no poda concebirse una sociedad sin ella, es por esto que los grandes espritus, cegados por la fuerza de este hecho, no vacilaron en justificarla, como Aristteles entre otros; sin embargo, Alcidamas crea que por derecho natural todos los hombres nacan libres y que la esclavitud era incompatible con este derecho. El amo tena derecho de vida y muerte sobre el esclavo, pero la ley no se propona justificar las arbitrariedades y las crueldades del amo, se les confiaba

ms bien el ejercicio de una magistratura domestica; as lo entenda Catn el Antiguo, que jams hacia dar muerte a un esclavo sin conocer la opinin de los dems miembros de la familia. Plutarco refiere que los antiguos amos trataban a sus esclavos con dulzura, lo que se explicaba no slo por el inters material que tenan en manejar un valor pecuniario, sino por el origen mismo de estos esclavos, nacidos todos en la casa o cautivos de los pueblos vecinos a Roma. Despus de las grandes conquistas los esclavos no eran afines a los romanos, eran de otras razas y tenan otra religin, lo que origino extremos de una crueldad del amo hacia sus esclavos que dieron lugar a una corriente humanitaria en su favor. Cicern quiso que se les trataba con la consideracin de hombres libres asalariados. SUS FUENTES. Justiniano distingue entre los esclavos a aquellos que nacen esclavos y los que se vuelven esclavos por causa posterior; de estos ltimos, unos llegan a serlo por derecho de gentes, y otros por el derecho civil. a) Por Nacimiento. Cuando se desea saber si un infante nace libre o esclavo, es necesario aplicar dos principios generales: 1.- Si el infante ha sido concebido ex iustis nuptiis, sigue la condicin del padre: cuando hay nupcias legtimas, los hijos siguen la condicin del padre; el

concebido fueran de nupcias legtimas, sigue la condicin de la madre; 2. La condicin del padre se mira en el momento de la concepcin, porque es cuando se mira que su obra ha terminado, la condicin de la madre se mira en el da del parto porque hasta ah la vida del infante dependa de la vida materna. Las distinciones consagradas por estos dos principios presentan inters; en cuanto al primero, cuando el padre y la madre no tienen la misma condicin legal; en cuanto al segundo, cuando en el intervalo de la concepcin al nacimiento ha cambiado la condicin de la madre. Por aplicacin de estos principios, la mujer que ha concebido ex iustis nuptiis y que alumbra esclava, al igual que aquella que ha concebido esclava y alumbra libre, ambas paren un nio libre. La lgica conducira a deducir tambin que la mujer que ha concebido no casada, pero libre, y que alumbra esclava, lo mismo que aquella que ha concebido y parido esclava, pero que ha sido libre durante un intervalo de la gestacin, una y otra alumbraran a un hijo esclavo; pero Hadriano rechaz esta lgica inhumana en un caso particular donde se trataba de una mujer encinta condenada y su a una pena fue que acarreaba por la los esclavitud, decisin generalizada

jurisconsultos, dando la doctrina definitiva: desde el momento en que la mujer est libre en cualquiera poca de la gestacin, el infante nacer libre, aunque la madre alumbre siendo esclava.

b) Derecho de Gentes. Segn el derecho de gentes las personas pueden ser esclavas por la cautividad. Entre los romanos y los pueblos que no son sus aliados, el derecho del ms fuerte impera de manera absoluta, de donde si an en tiempo de paz se hacen prisioneros, stos son legalmente esclavos. Fuera de esta hiptesis, para que la esclavitud legal resulte de la cautividad, se requieren dos condiciones: 1. Es necesario que el cautivo haya sido tomado en una guerra de nacin a nacin; tomado por los bandidos, por piratas o en una guerra civil permanecer libre en derecho; 2. Que esa guerra haya hecha sido o objeto recibida de por una los declaracin romanos. c) Derecho Civil Antiguo. Segn el derecho civil la libertad es un derecho inalienable, nadie podr ser esclavo por acuerdo privado o por abandono voluntario de la libertad; el derecho civil puede imponer la esclavitud como pena; veamos primero las causas de reduccin establecidas por el derecho civil antiguo: 1. censo; 2. Los que rehusaban prestar servicio militar, eran vendidos en provecho del pueblo; Los que no se inscriban en los registros del regularmente

3. El sentencia;

deudor condenado que no haba cumplido la

4. El ladrn sorprendido infraganti. Las dos primeras causas son las ms antiguas, las dos ltimas estn consagradas por las Doce Tablas. d) Derecho Clsico. En el derecho clsico las causas de reduccin a la esclavitud son las que siguen: 1. La condenacin a las minas o el internamiento en una escuela de gladiadores; tales esclavos se les llamaba servi poenae porque en realidad no tenan amo, eran considerados como sometidos a su solo castigo. Constantino prohibi los combates de gladiadores y reemplaz la condenacin a las bestias por la de las minas, bajo Justiniano esta condena ya no acarreaba la esclavitud. 2. Por disposicin del SC Claudiano, la mujer libre que consciente de su condicin tena relaciones con el esclavo de otro y persista en ellas, no obstante tres advertencias que deba hacerle el propietario del esclavo, se haca su esclava; Justiniano suprimi esta causa. 3. Cmodo, hacindose eco del sentir de sus antecesores, decidi que el liberto ingrato, pudiera ser reducido a la esclavitud; 4. El principio de la inalienabilidad de la libertad haba sugerido la siguiente especulacin: se asociaban dos estafadores, de los cuales uno se haca pasar por el amo y el otro por su esclavo; ste era vendido como

esclavo a un hombre de buena fe, despus se repartan el precio y el pretendido esclavo reclamaba su libertad. El comprador tena recursos contra el vendedor, pero stos eran ilusorios en contra de estas gentes, por lo que se decidi que cayera en esclavitud el que as se hiciera vender. Sin embargo el emperador Hadriano dispuso en una constitucin que el mayor de veinte aos que se dejara vender como esclavo, para cobrar el precio, se le impeda reclamar su libertad; pero en ocasiones se permiti que lo hiciera, si restitua el precio cobrado. SUS EFECTOS. Los derechos del amo sobre el esclavo podemos

resumirlos en estas tres proposiciones: 1. El amo dispone de la persona de sus esclavos, tiene sobre ellos poder de vida y muerte; 2. El esclavo es incapaz de adquirir para s mismo, pero es un instrumento de adquisicin para su amo, a quien puede hacer propietario y acreedor; 3. El esclavo no puede obligar a su amo, a no ser por sus delitos y an en este caso la obligacin del amo se reduce a hacer el abandono del esclavo a la vctima. Tales son los principios del derecho civil; en el derecho Justiniano slo el segundo principio no sufri cambio, el tercero fue suavizado por el pretor mediante algunos qualitatis. remedios, como las acciones adiectitiae

Por lo que respecta a los bienes, todo lo que el esclavo adquiere, pertenece al dueo, pero este de acuerdo con la aptitud de sus esclavos y con sus preferencias particulares les asignaba diferentes tareas y a alguno le daba un peculio, que es un conjunto de bienes, para que el esclavo con su trabajo e iniciativa los hiciera producir. Este peculio es para el esclavo una especie de patrimonio, del cual dispone en la medida autorizada por el amo, pudiendo quitrselo en cualquier momento. Al peculio se le llama as porque deriva de una pecunia pequea o pequeo patrimonio. Tubero dice que peculio es lo que tiene el esclavo con permiso y en su cuenta aparte, una vez deducido lo que el esclavo debe al dueo, Situacin del esclavo en la sociedad. Servitus morti adsimilatur- la esclavitud se compara a la muerte-, por lo que respecta al derecho civil, el esclavo se considera como la nada-quod attinet ad ius civile servi pro nullis habentur-. Estos textos nos dan una idea acerca de la situacin del esclavo en la antigedad. La condicin legal del esclavo en la sociedad puede resumirse as: 1.- El esclavo no es miembro de la ciudad, de ah que no puede aspirar a las magistraturas, ni figurar en el ejrcito; 2.- No tiene familia, ni puede contraer matrimonio legtimo; de hecho tiene padre y madre y puede tener mujeres e hijos, pero estos son hechos desprovistos de

efectos legales que slo engendran una cognatio servilisparentesco servil- de efectos muy limitados. 3.- No tiene derecho de propiedad, ni de crdito; pero puede adquirir para su amo. 4.- No tiene patrimonio pasivo, o sea que no puede contraer ninguna obligacin personal; se obliga slo por sus delitos; y aun esta obligacin produce efectos el da que se vuelve libre. 5.- No puede figurar en justicia ni como actor, ni como demandado. SU EXTINCIN. Todo esclavo puede llegar a ser libre por el efecto de un acto jurdico llamado manumisin y ningn esclavo adquirir la libertad sin este acto, salvo los esclavos por cautividad, quienes al recobrar su libertad natural recobran a la vez libertad legal, gozando de un beneficio llamado ius postliminii. Por tanto, la esclavitud se extinguir en virtud del ius postliminii para los cautivos y para los dems por medio de la manumisin. El postliminium. Segn una tradicin fundada en la equidad y admitida en el derecho, el prisionero deja de ser un esclavo cuando escapa y vuelve a su patria, entonces se dice que disfruta del ius postliminii, por cuyo efecto el cautivo vuelto a la libertad recobra en principio todos los derechos que le pertenecan en el da en que fue

hecho cautivo, de suerte que tenemos aqu una ficcin legal que borra la cautividad y la considera no sobrevenidas las consecuencias anexas a la esclavitud, por lo que el hombre conserva su nacionalidad, siendo ingenuo sigue tal, siendo parterfamilias conserva la potestad, las adquisiciones hechas por sus hijos y esclavos durante su cautiverio le pertenecen. Pero la ficcin del postliminii no llega a borrar los hechos cumplidos, de aqu que no vuelve a poseer los derechos que tienen necesidad de un ejercicio actual, as, si posea una cosa por s mismo, su posesin cesa de una manera definitiva y si despus la recupera deber iniciar una nueva usucapio. Si has regresado por el postliminii, mientras estuviste en poder del enemigo nada has podido usucapir, a menos que un esclavo lo hubiera posedo, pues las cosas que posee un esclavo nuestro podemos usucapirlas aun sin saberlo. El marido no recupera a su mujer por el postliminii, sino que debe reconstituirse el matrimonio por el consentimiento de los cnyuges. La manumisin. La manumisin es de derecho de gentes como la esclavitud, lo cual atena su vigor. Est autem manumissio de manu missio, id est datio libertatis, la manumisin es la accin de dar libertad, porque en tanto que uno es esclavo, est bajo la mano y potestad del seor, del poder de ste se libra por manumisin. Esta disposicin toma su origen del derecho de gentes, pues segn el derecho natural todos los hombres nacen libres y no haba manumisin porque no se conoca la esclavitud,

se introdujo tambin este beneficio, y cuando en los primeros tiempos todos los hombres eran iguales, se principiaron a dividir en tres especies segn el derecho de gentes: los libres, en oposicin a stos los esclavos y en tercer lugar los libertinos, o sea, los que haban cesado de ser esclavos. Formas solemnes de manumisin. La manumisin est sujeta a formalidades por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no poda ser libre en derecho; tres partes estaban interesadas: el amo que perda su poder, el esclavo que mudaba su condicin y la ciudad que lo admita en su seno, como uno de sus miembros. Estas tres partes deban concurrir en el acto; la sola voluntad del seo no bastaba para lograr la manumisin; la ciudad estaba representada por el censor en la manumisin censu, por el pueblo mismo reunido en los comicios por curias en la manumisin por testamento y por el magistrado en la manumisin vindicta. La manumisin hecha por el propietario solo no era ms que un acto privado no reconocido por el derecho civil. La manumisin censu supone la inscripcin del esclavo como ciudadano romano en los registros del censo, hecho que poda tener lugar cada cinco aos. En las providencias donde no haba censo, se haca por las declaraciones-professiones- que los contribuyentes hacan ante los cesitores. De este modo dej de usarse con los

censos

fue

reemplazado

por

Constantino

por

la

manumisin in sacrosanctis ecclesiis. La manumisin vindicta es la simulacin de un juicio para que el esclavo adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero llamado assertor libertatis y el magistrado. La manumisin por testamento, se funda en la disposicin de la ley de las Doce Tablas que establece que como manifieste el paterfamilias su voluntad, as se cumpla. El testador puede manifestar su voluntad de manumitir en forma de legado, en cuyo caso tiene por patrono al difunto y se llama liberto del orco; o en forma fideicomisaria, teniendo por patrono al heredero. El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de estas tres formas, se hace libre y ciudadano; si no es as, ser libre de hecho, pero no de derecho. 5. Limitacin a las Manumisiones. Temeroso Augusto de que por va de las

manumisiones se aumentara el nmero de los ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadana elementos indeseables, las grav con un impuesto del cinco por

ciento y adems las restringi. Las leyes referentes a esta materia son: a) los Ley Aelia Sentia. Esta ley las restringa las

manumisiones y cre una nueva clase de latinidad: la de dedicticios. Tambin anulaba manumisiones hechas en fraude de los acreedores. Por derogacin de la regla, la manumisin in fraudem creditorum (en fraude de los acreedores) vale cuando el amo manumite a un esclavo por testamento y lo instituye heredero. b) La Ley Fufia Caninia. Limitaba las manumisiones testamentarias en la siguiente forma: no es aplicable al testador si no tiene ms de dos esclavos; de dos a diez, no puede manumitir ms que la mitad; de diez a treinta, la tercera parte; de treinta a cien, la cuarta parte; de cien en adelante, la quinta parte, sin poder exceder de cien la cifra de manumitidos. Si el testador sobrepasa el mximo autorizado obtienen la libertad los que han sido nombrados en primer trmino hasta llegar al lmite; si para tratar de eludir la ley el testador escribe los nombres en crculo de manera que no haya ni primero ni ltimo, todos permanecern esclavos. c) Ley Iunia Norbana. Se ocupa de los esclavos libres de hecho pero no conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho, pero no ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias,

reglamentando su situacin y dndoles ciertas facilidades para la obtencin de la ciudadana; stos fueron los llamados latinos junianos. 6. Condicin Jurdica del Liberto Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es necesario considerar su situacin como miembros de la sociedad, en sus relaciones con su antiguo amo, ahora su patrn. El manumitido es inferior a los dems miembros de la sociedad, a los ingenuos. Estn privados del ius honorum (derecho a desempear cargos pblicos) Clases de libertinos en el Derecho Clsico: 1. Los que eran ciudadanos romanos; 2. Los latinos junianos, que debieron su nombre a la ley Iunia Norbana; y c) los dedicticios, creados por la ley Aelia Sentia. LA CIUDADANA. 1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas. La ciudadana romana o ius civitatis confiere a sus titulares ventajas en el orden pblico y en el privado. Se distinguen tres especies de derechos pblicos: 1. Los derechos polticos propiamente dichos, que comprenden el ius sufraggii (derecho de votar en los

comicios) y el ius honorum (derecho de ejercer las magistraturas); 2. Los derechos pblicos que tienen por objeto proteger la libertad individual, el derecho de invocar el auxilio tribunicio, exiliarse para escapar a una condena inminente; 3. Ciertos derechos cvicos que al mismo tiempo eran cargas: el derecho a tomar parte en las ceremonias religiosas, de figurar en los registros del censo, la obligacin de pagar impuestos, el derecho a formar parte del ejrcito. En el orden privado el ciudadano romano goza del connubium, que es la aptitud de contraer iustae nuptiae y el comercium, que es la capacidad de obtener la propiedad por los medios establecidos por el derecho civil y su consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar. 2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadana y la Plena Extranjera (Latinos y Peregrinos). Entre la plena ciudadana y la plena extranjera est la siguiente escala: a) El ciudadano romano ingenuo que goza de todos los privilegios; b) Los latini veteres, son los habitantes del antiguo Latinum reunidos en una poderosa liga de la cual form

parte la Roma en muchas ocasiones y a la que termin por destruir; c) Los libertos manumitidos en forma solemne, que no tiene el ius honorum y sin connubium con familias senatoriales; d) Los latini coloniarii, es una reduccin de la de los latini veteres y estn sobre los peregrini, si se les rehsan los derechos polticos en Roma, se les conceden en su municipio y si no tienen el ius connubii, el ius commercii les pertenece, siendo probable que adquirieran la ciudadana romana por los mismos medios que los latini veteres; e) Los latini iuniani, creados por la ley Iunia Norbana, poda adquirir con alguna facilidad la ciudadana romana: por concesin del Prncipe, por haber probado una causa justificada; f) Los peregrinos, son los habitantes de los pueblos independientes y ms usualmente a los extranjeros que estn sometidos a la dominacin romana, no gozan de ninguna de la ventajas que confiere la ciudadana romana; g) Los libertos dedicticios, que nunca poda obtener la ciudadana romana, ni acercarse a Roma; y h) Los brbaros. 2. Adquisicin y Prdida de la Ciudadana. La ciudadana romana se adquiere por el nacimiento o por causas posteriores al nacimiento. Era ciudadano

romano quien naca de ciudadanos romanos. Para saber cules son los ciudadanos romanos por nacimiento, se aplican los siguientes principios: 1. si una mujer concibe romana y alumbra peregrina, el infante nacer romano si proviene de matrimonio legal, nacer peregrino si proviene de unin irregular (vulgo concepti); 2. El infante vulgo concepti de una peregrina que ms tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que alumbra, nacer romano; 3. El infante concebido de un matrimonio de peregrinos o de un romano y un peregrino, nace peregrino, puesto que tal matrimonio no es iustum (legal). La mujer casada con un peregrino que alumbra romana, el infante ser romano. La manera de llegar a ser ciudadano romano por causas posteriores al nacimiento, los esclavos lo eran cuando haba sido manumitidos regularmente por un amo romano. Los hombres libres adquieren la calidad de ciudadanos romanos en virtud de una concesin expresa acordada por los comicios, por un sc, o por el prncipe, concesin que poda comprender todas las ventajas de la ciudadana o slo algunas. Del mismo modo que un hecho posterior al

nacimiento pude dar la ciudadana, tambin puede quitarla. En esta materia hay tres principios:

1.

nadie

puede

tener

dos

nacionalidades

simultneamente; 2. nadie pierde a pesar suyo su derecho de ciudadana, forzados; 3. a ninguno se obliga a que conserve la ciudadana, puede adoptar otra yendo a otro pas, obteniendo los derechos de ciudad en su nuevo domicilio. a menos que devenga esclavo y sea condenado a la interdiccin de agua y fuego o a trabajos

Los peregrinos son los habitantes de los pases que han hecho tratados de alianza con Roma, o que se han sometido ms tarde a la dominacin Romana reducindose al estado de provincia. La condicin de los peregrinos es el derecho comn para los no ciudadanos.
1. Definicin de Latinos Junianos

Son libertos a los que la Ley Junia Norbana les concedi la condicin de latinos coloniales, aunque descargndoles de ciertas incapacidades particulares.

1.

Evolucin de la Persona Jurdica o Moral. Los romanos desde los tiempos remotos, formularon

sociedades privadas como agrupaciones de un nmero fijo de personas, como los coherederos, que para no sufrir una desclasificacin en el censo, mantenan los bienes de la herencia paterna como fondo social. De esta antigua

sociedad familiar se pas posteriormente a aceptar las sociedades constituidas por los ciudadanos con fines privados, hasta llegar a las grandes sociedades de inters privado y pblico, en la poca del Imperio. Para que la persona jurdica pueda manifestar su existencia le hace falta el concurso de una o varias personas fsicas encargadas de velar por sus intereses; las corporaciones tienen un syndicus, otras sociedades tienen un magster, las ciudades son administradas por los

decuriones y ms especialmente por los duumviri. 2. Las Corporaciones o Asociaciones. Su capacidad jurdica reside en un grupo de personas reunidas entre s por contrato privado. La capacidad jurdica de las asociaciones de derecho pblico reside en las normas propias de ste, adquieren su personalidad por imperio general de la ley. Las asociaciones de derecho privado adquieren personalidad jurdica cuando les es otorgada. Las corporaciones o asociaciones son las nicas personas morales que ocupan un lugar considerable en el derecho clsico. Los derechos activos y pasivos de la asociacin no se confunden con los de los individuos que la componen; pueden perder a algunos de sus miembros o adquirir nuevos o cambiar todo su personal sin que ella cambie, por lo que su existencia es limitada. Lo que es debido a la

corporacin, no debe ser considerado como debido por parte a cada uno de sus miembros. 7. Las Fundaciones. Son la personificacin de un patrimonio destinado a un fin, generalmente Tiene piadoso, su por en la un voluntad acto del constituyente. causa jurdico

unilateral, basado en la voluntad del fundador. Son institutos civiles o eclesisticos con una finalidad de utilidad pblica, de beneficencia o de pa; y no fue reconocida como persona jurdica por el derecho clsico. 8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Fsica y las Tres Capitis Diminutiones. El jurisconsulto Paulo sealaba que hay tres clases de capitis diminutio (cambio del anterior estado): la mxima, la media y la mnima, ya que son tres los elementos que nos constituyen: libertad, ciudadana y familia. Los tres elementos que forman el caput o registro del ciudadano romano son: la libertad, los derechos inherentes a la ciudadana y los derecho familiares. La libertad era una condicin fundamental para los otros dos; los esclavos estn desprovistos de caput, lo que significa que no tienen personalidad jurdica. Las personas reales se extinguen jurdicamente, lo mismo que fsicamente por la muerte. La capitis diminutio es la prdida total o parcial del estado que se tena; slo afecta a las personas libres; el esclavo manumitido no la sufre; pero s el peregrino cuyo status consta de dos

elementos: su libertad y su ius civitatis. El ciudadano romano puede sufrir tres clases de capitis diminutiones: a) La capitis diminutio mxima, que afecta a toda persona libre que cae en esclavitud iure civili; abate completamente la personalidad jurdica, el hombre cae al rango de cosa, no tiene ya status, le es quitada su fama, o sea, su situacin de diganidad ilesa, su buen nombre. b) La media o minor que es sufrida por toda persona que. nunca permaneciendo la libre, pierde su derecho supone de la ciudadana y por consecuencia los de familia. No abate personalidad jurdica, porque conservacin de la libertad. c) La capitis diminutio minima, que consiste, segn Paulo, en cambiar de familia sin perder la libertad, ni la ciudadana. 9. La Infamia. Es una merma al existimatio de que goza la persona en sociedad. La nota de infamia duraba de por vida, pero poda ser borrada por el senado o por el emperador.

UNIDAD III FAMILIA 3.1 CONCEPTO Y REGIMEN JURIDICO. La familia para los romanos, es un grupo de personas que viven sometidas al poder domstico de un mismo jefe de casa.

De ah que el papel del paterfamilias fuera el principal y de ah tambin que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La constitucin de la familia romana, as entendida, est caracterizada por el rasgo dominante del rgimen patriarcal: la soberana del padre o del abuelo paterno. Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases: ALIENI IURIS: Sometidos a la autoridad de otro. En el derecho clsico haban cuatro poderes que podan hacer a una persona alieni iuris a saber: a).- Autoridad del amo sobre el esclavo o dominica potestas. b).- La patria potestad o autoridad paternal. c).- La manus, autoridad del marido, y a veces de un tercero sobre la mujer casada. d).- El mancipium, poder de un hombre libre sobre otro libre.

El alieni iuris, no tiene personalidad jurdica, ni patrimonio; todo lo que adquira era para que el que ejerca poder sobre l. Las personas libres de toda autoridad, se llaman sui iuris: el hombre sui iuris es llamado paterfamilias o jefe de familia. Este ttulo implica el derecho de tener un patrimonio y de ejercer sobre otro, los poderes antes citados; y todo lo que adquira por su trabajo, o en otra forma, le aprovechaba a l exclusivamente. En esta sumisin al jefe (Pater) se entra por diversos medios (procreacin); pero el lazo que une a las personas que pertenecen a una misma familia es esa sumisin a un jefe comn. La relacin de dependencia respecto a un mismo jefe y la que une a ste con sus sometidos se llama agnatio, y la familia agnatitia es el grupo domestico as constituido.-El jefe(paterfamilias, sui iuris) y las personas sometidas a l(filius-familias, alieni iuris).- A este grupo domestico se le llama familia agnatorum proprio iure o en sentido estricto, porque caba entender la familia en un sentido ms lato. Cuando a la muerte del pater, el grupo se escinda en tantas familias como individuos estaban sometidos al jefe, el vinculo que los haba unido-el apellido nomen gentilicium- no se borraba, formndose as la familia agnatorum communi iure o familia en sentido amplio.

Dilatadas sta por sucesivas escisiones, constitua el grupo de los Gentiles. En ellos, del recuerdo de un antiguo jefe comn apenas si quedaba otro vestigio que el nomen gentilicium y una cierta comunidad del culto privado. El concepto de paterfamilias o personas sui iuris no estaba ligado al hecho de tener descendencia o de haber engendrado hijos sino al de no estar sometido al poder domestico de nadie. 3.2 PARENTESCO Es el vnculo jurdico que liga entre s a las personas que descienden de una misma estirpe. Segn Planiol Es la relacin que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, como hijo y el padre, nieto y el abuelo, o que descienden de un autor comn, como dos hermanos, dos primos. Los romanos distinguen el parentesco cognatio y el parentesco civil o agnatio. La cognatio es el lazo biolgico que constituye el parentesco de sangre determinado por la procreacin, se design por los romanos cognatio o cognatio naturalis; y puede darse de l, el siguiente concepto: natural o

Es el parentesco que une (por la sangre) las personas descendientes unas de otras (lnea directa) o descendiendo de un autor comn (lnea colateral), sin distincin de sexo. Esta familia natural (pese al grupo de individuos unidos por el vinculo potestas), produjo consecuencias jurdicas. As, en materia de impedimentos matrimoniales, derechos sucesorios y tutelas; teniendo primero una importancia similar y despus preponderante frente a la civil. El parentesco natural o cognatio se distingue: a).- El parentesco en lnea directa, o recta, es aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende de la otra y se divide en dos: a.1).- La ascendente. a.2).- La descendente. b).- El parentesco colateral, que es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra, como los hermanos, las hermanas y sus descendientes y los tos y tas paternos y maternos.

c).- El parentesco por afinidad es aquel que se origina por el matrimonio y lo forman los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro. En nuestro derecho, este parentesco es suficiente para constituir la familia, pero en Derecho Romano es completamente distinto. Los que su cualidad es slo cognados, no forman parte de la familia civil; para ser de esta familia hay que tener el titulo de agnados. La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Existan personas sujetas a la autoridad del jefe y estas son: a).- La mujer que al casarse con l o con alguno de los varones sometidos a su poder domstico, cumpliese determinada ceremonia o requisitos uxor in manu. b).- Sus hijos legtimos, as como los descendientes, tambin legtimos de sus hijos varones y de sus nietos varones. c).- Las personas, cualquiera que sea su procedencia, que el pater acoja en la familia en la posicin jurdica de

hijos o nietos, por los procedimientos de la arrogatio y la adoptio. No son parte de esta familia, a pesar de los vnculos biolgicos-parentesco de sangre- o matrimoniales que los unan al pater: a).- Su mujer y las de sus descendientes legtimos, cuando al matrimonio no hubiesen acompaado las ceremonias o requisitos (matrimonio sine manu). b).- Los descendientes ilegtimos. c).Los descendientes legtimos que por

determinados actos jurdicos salen de la familia agnaticia, bien para constituir ellos una como jefes (emancipatio) bien para entrar en otra distinta como sometidos, cambiando por tanto solamente de Pater(adoptio, matrimonio sine manus de las hijas y de las nietas). d).- Los descendientes legtimos o ilegtimos, de las hijas y nietas, ya que las hembras son en este sentido finis familiae, interrumpen la agnacin, que solo es transmisible per virilem sexum. e).- Los hijos vendidos por su pater a un extrao (Personae in mancipio). 3.3 LAS POTESTADES.

Potestad es un trmino jurdico que contiene un concepto hbrido entre poder, derecho y obligacin.

La potestad es un derecho, porque quien la ostenta

puede ejercerla frente a ciertas personas para que cumplan ciertos deberes. Le faculta legalmente para hacer ciertas cosas.
La

potestad es un poder, porque quien la ostenta

puede normalmente hacer uso de la fuerza para ejercerla. Por ello se atribuye normalmente a alguna autoridad.

La potestad es un deber, porque la persona que la

ostenta est obligada a ejercerla, y no se puede rechazar. Es el poder que tiene el jefe de familia sobre los miembros de la domus. Domus: Reunin de personas colocadas bajo la

autoridad o la manus de un jefe nico a las que puede excluir del ncleo familiar mediante la emancipacin o bien puede hacer ingresar a otras personas mediante la adopcin. Fuentes de la patria potestad: El matrimonio, la legitimacin, la adopcin y la adrogatio. Iustae nuptiae: En lenguaje jurdico es sinnimo de matrimonio, pero en el derecho primitivo se relaciona ms

con la ceremonia matrimonial que con el matrimonio mismo. La legitimacin: El derecho cristiano introdujo las formas de legitimacin, a los hijos nacidos fuera del matrimonio. La adopcin: Acto en el cual un filius familias sale de la potestad de su pater familias para entrar a la potestad de otro. Son requisitos para realizar la adopcin: El adoptante debe ser 18 aos mayor que el adoptado. El adoptante no debe tener hijos. El adoptante debe ser mayor de 60 aos (a partir del derecho clsico) El adoptante deba dar su consentimiento. La adrogatio: Por la adrogacin, un pater familias se sujeta a la patria potestad de otro pater familias. Extincin de la patria potestad:
Por

muerte del pater familias o por caer en capitis

diminutio mxima o media.

Por muerte del hijo, o por caer en capitis diminutio

mxima o media.

Por nombramiento del hijo a algunas magistraturas

religiosas muy elevadas o burocrticas.

Por matrimonio cum manu de la hija. Por emancipacin. Por adopcin (en este caso sera al mismo tiempo

fuente de otra patria potestad)

Por disposicin jurdica Por exposicin o prostitucin del hijo (a partir de Justiniano) 3.4 LOS ESPONSALES Y MATRIMONIO Los esponsales. Las iustae nuptiae podran estar precedidas por un

acuerdo

entre

los

futuros

cnyuges

sus

padres,

mediante el que se comprometan a la celebracin del matrimonio. Esta promesa de futuras nupcias se conoce como esponsales y no daba lugar a accin alguna para exigir su cumplimiento. Con el tiempo, en Roma se introdujo la costumbre de origen oriental, de entregar una cantidad de dinero-arras esponsaliciaspara garantizar la celebracin del matrimonio. En caso de que ste no se llevara a cabo por

causa de alguno de los contrayentes, el culpable perda las arras entregadas. El Matrimonio. Se llama iustae nuptiae o iustum matrimonium la unin conyugal monogmica llevada a cabo de conformidad con las reglas del derecho civil romano. En la sociedad romana, debido al inters religioso y poltico que entraaba la familia, resultaba de suma importancia la conservacin de sta a travs de la institucin del matrimonio, cuyo fin primordial era la procreacin de los hijos. Modestino, define al matrimonio como la unin de un hombre y una mujer implicando igualdad de condicin y comunidad de derechos divinos y humanos (nuptiae sunt conjunctio maris et feminae es consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio) (D.23, 2,1). El matrimonio est constituido por dos elementos; uno objetivo, que consiste en la convivencia del hombre y de la mujer, y otro de carcter subjetivo, que consiste en la intencin de los contrayentes de considerarse recprocamente como marido y mujer, elemento que se llama affectio maritalis.

La afectio maritalis se exterioriza por el honor matrimonii; esto es, el trato que los esposos se dispensan en pblico, muy especialmente el que el marido da a la mujer, quien debe compartir el rango social de aqul y gozar de la dignidad de esposa. Se consideran como hijos legtimos aquellos nacidos despus de 180 das contados desde la celebracin de las iustae nuptiae, o bien dentro de los 300 das contados desde la terminacin del matrimonio. Para impugnar la legitimidad o no del producto nacido en las circunstancias anteriores, podra existir prueba en el contrario por parte del marido, de los herederos de aqul o de la madre de la criatura, en el sentido de demostrar que no haba existido relacin carnal alguna entre ellos, ya fuese por viaje, por enfermedad, impotencia, etc. En conclusin, los hijos nacidos dentro de los plazos sealados quedaran automticamente bajo la patria potestad del padre, con todas las obligaciones y derechos que tal situacin implica y que, como ya sabemos, fue adquiriendo cada vez ms un carcter de reciprocidad. En el caso de las hijas, desde la poca de Augusto, stas tienen derecho a que el padre les d una dote en el momento de contraer matrimonio, dote que debe estar en

relacin directa con la fortuna y el rango social del paterfamilias. Condiciones de validez para la celebracin del matrimonio Las condiciones indispensables para la validez de un matrimonio son: 1. Pubertad de los futuros esposos 2. Consentimiento de los esposos 3. Consentimiento del jefe de la familia 4. Conubium. Pubertad de los futuros esposos Se entiende por ella la edad en la cual las facultades fsicas de ambos cnyuges estn suficientemente desarrolladas como para que les permita realizar el fn del matrimonio; esto es, la procreacin de los hijos. La pubertad se fija en los 12 aos para la mujer y en 14 para el varn. En el hombre el hecho de llegar a la pubertad, constitua todo un acontecimiento familiar y era un acto social de gran importancia, que acarreaba consigo la celebracin de una serie de ceremonias en la poca del ao en que se realizaban las fiestas en honor del dios Baco, permitindole por primera vez vestirse con la toga viril.

Consentimiento de los esposos. Las personas que van a contraer matrimonio deben expresar libremente su consentimiento, para llegar a realizarlo. En una primer poca, y como es lgico suponer, este consentimiento era secundario, ya que la autoridad paterna era absoluta; inclusive se poda obligar al hijo a contraer matrimonio. Pero posteriormente y ya en la poca imperial, este fue un requisito indispensable con independencia de la voluntad paterna. Consentimiento del jefe de la familia. La persona que se casa siendo sui iuris, no tiene necesidad del consentimiento de nadie. No ocurre as con los hijos bajo autoridad paternal, los cuales deben contar con inters el de consentimiento los futuros del paterfamilias. sino Este y consentimiento de los padres no estaba fundado en el cnyuges, nica exclusivamente a la autoridad familiar. Segn el jurisconsulto Paulo, y ya en el Imperio, si el paterfamilias negaba su consentimiento, los afectados podan inclusive acudir al magistrado para que ste presionase al jefe de la familia a dar el consentimiento. En caso de no obtenerlo, el magistrado poda suplir la voluntad paterna.

Conubium Es la aptitud legal para estar en posibilidad de contraer las iustae nuptiae. Gozaran de este privilegio todos los ciudadanos romanos, quedando exceptuados de l tanto los peregrinos como los latini salvo los latini veteres, que s gozaban de esta prerrogativa. La falta de conubium poda ser sustituida por una orden del emperador autorizando la celebracin del iustae nuptiae. Cumplindose los requisitos anteriores, toda persona era libre de celebrar el iustum matrimonium, pero poda encontrarse con una serie de impedimentos para llevarlo a cabo, tal sera el caso de que existiese algn tipo de parentesco entre los futuros cnyuges. Para esta clase de impedimentos las diferencias entre el parentesco agntico y el cogntico no son tomadas en cuenta, por lo que la prohibicin rige de igual forma en los dos casos. En lnea recta el matrimonio est prohibido hasta el infinito, por razones obvias, ya que biolgicamente uniones de este tipo van en contra de la naturaleza, en lnea colateral est prohibido entre hermanos, tos y

sobrinos y entre primos. En este ltimo caso, cada vez fueron permitindose los matrimonios con mayor frecuencia, hasta que lleg un momento en que tal prohibicin desapareci. Si el parentesco era por afinidad; es decir, aquel existente entre cada uno de los cnyuges con los parientes del otro, en lnea recta, estaba tambin prohibido hasta el infinito y en lnea colateral hasta el segundo grado, o sea entre cuados. Lgicamente, los efectos de esta prohibicin tendrn validez despus de la disolucin del matrimonio, cualquiera que sea la causa. Por otro lado, tambin estaba prohibido el

matrimonio entre patricios y plebeyos y por disposicin de la Ley Papia Poppaea se prohbe esta unin entre los hijos de senadores con libretos o con persona que ejerciese una profesin deshonrosa como, por ejemplo, el ser cmico. Tambin estaban prohibidas las iustae nuptiae entre el alto funcionario de una provincia o sus hijos con una persona natural de la provincia, as como tambin entre el tutor o sus hijos con la pupila, o el curador y sus hijos con la persona sobre la cual se ejerce la curatela.

En trminos generales tambin podemos sealar que el matrimonio estaba prohibido en aquellos casos en los cuales exista una gran diferencia de situacin social y econmica entre las personas que deseaban contraer matrimonio. Esta prohibicin desaparece en la poca de Justiniano, quien la suprime para poder casarse con Teodora, mujer de origen humilde y de reputacin dudosa pero dotada de una inteligencia prodigiosa. Es tambin Justiniano quien establece la bendicin eclesistica como requisito indispensable para la celebracin del matrimonio. Finalmente sealaremos aquellos impedimentos

especficos para llevar a cabo la unin marital. Tal sera, en primer lugar, el caso de la mujer viuda que, para contraer nuevo matrimonio, era necesario que dejase transcurrir determinado tiempo (tempus luctus) con el objeto de evitar la Turbatio sanguinis; es decir, el introducir a un matrimonio un producto proveniente de otro. Este mismo principio aplic tambin a la mujer divorciada. No poda tampoco celebrarse matrimonio entre adltera y amante, entre raptor y raptada o entre aquellas personas que hubiese hecho voto de castidad. Efectos del matrimonio

Por lo que respecta a los efectos que sobre los cnyuges traa la celebracin del matrimonio, stos se refieren a los diversos aspectos del mismo; stos se refieren a los diversos aspectos del mismo; por un lado, la mujer participa de la condicin social del marido. A esta igualdad que se creaba entre los cnyuges se debe el hecho de que el adulterio se castigase indistintamente por ambos lados, aunque con mayor severidad al cometido por la mujer, ya que se tomaba en cuenta que sus consecuencias podan resultar ms graves, y pasa a formar parte de la familia de l en calidad de hija y como hermana de sus hijos, siempre y cuando el matrimonio se hubiese celebrado cum manu circunstancia que cuando menos en los primeros siglos de roma siempre se dabarompindose en este momento toda relacin agntica con su antigua familia. Si era sui iuris al celebrarse el matrimonio, los bienes que poseyera eran adquiridos por el marido, lo mismo que aquellos que ella pudiese llegar a adquirir, ocurriendo lo mismo en los casos en que existiese la dote que la mujer aportaba al matrimonio. A la muerte del marido, concurra a la sucesin en calidad de heredes sui en igualdad de condiciones con sus hijos. Si el matrimonio se haba celebrado sine manu, no se creaba por parte del marido la potestas maritalis y la

mujer no entraba como agnada a la familia del marido, conservando por tanto esta situacin con su anterior familia. Y segn siendo sui iuris si as era el caso o alieni iuris si esta era la situacin. En el matrimonio libre, los bienes de la mujer seguan siendo de su propiedad, el marido no tena sobre ellos ningn derecho, pero poda administrrselos si l se lo encargaba. A la muerte del marido, la mujer no tena ningn derecho a la sucesin salvo aquel concerniente a la recuperacin de su dote, con posterioridad, se le concedi a cualquiera de los cnyuges el derecho recproco de la sucesin sobre los bienes del cnyuge premuerto. Entre los cnyuges no se podan efectuar

donaciones; esta prohibicin, se deca, era para que no se priven recprocamente de sus bienes por mutuo amor, y a partir de la poca de Augusto se prohbe que la esposa sea fiadora de su marido. En lo que concierne a los hijos nacidos de

matrimonio, ya sabemos que stos siguen la condicin del padre, estarn bajo su potestad y son, por tanto, agnados de l y nicamente cognados de su madre. Legislacin matrimonial de Augusto

Al asumir el poder, despus de la muerte de Julio Csar, Augusto reglament muy detalladamente algunas cuestiones relativas al matrimonio y sus efectos. De esta manera, estableci un sistema de premios e incentivos para aquellas personas casadas y con hijos, as como sanciones para los solteros o para los matrimonios sin hijos, todo esto con el fin de resolver el problema demogrfico de la disminucin de la poblacin romana en los ltimos siglos de la Repblica, poca de luchas, tanto internas como externas, que haban diezmado al pueblo. Encontramos estas disposiciones principalmente en dos leyes una Ley Iulia y en la Ley Papia Poppea, que disponan entre otras cosas, por ejemplo, que las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos y las libertas que tuvieran cuatro hijos fueran dispensadas de la tutela perpetua a la que estaba sometida la mujer, esto es, el ius liberorum. Tambin se dispuso que los matrimonios que no tuvieran hijos no pudieran gozar de las liberalidades que se les otorgaran por testamento, en cuyo caso, esos bienes caan o caducaban, y pasaban a otros herederos, de aqu que esta legislacin augustea tambin se conozca con el nombre de legislacin caducaria. 3.5 RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO:

Si el matrimonio se realiza por cualquiera de los siguientes regmenes, el matrimonio ser: Cum manu: El titular del patrimonio es el marido Sine manu: Cada uno de los cnyuges es propietario de sus bienes (en el derecho clsico) Siu iuris: Existe el principio de separacin de bienes, si la esposa es siu iuris, no necesita el consentimiento del marido para ejercer actos legales. A travs de contrato: Los cnyuges pueden formar una sociedad parcial o total. Dote: Conjunto de bienes constituida generalmente antes del matrimonio que la mujer entrega al marido para ayudar a las necesidades y gastos de la vida patrimonial. Esta puede ser constituida por la mujer misma, por uno de sus ascendientes profecticia (padre) o por un tercero (adverticia) La dote se poda realizar a travs de varios negocios jurdicos: Dictio dotis; Como contrato verbal Datio Dotis, Una entrega real. Por simple pacto. Por disposicin de ltima voluntad. Si el matrimonio se disolva por muerte del marido o divorcio, la dote se resulta a la esposa, si sta mora se devolva al padre. Si la haba instituido un tercero, ste tena derecho a reclamarla.

Donatio ante nuptias: Es la entrega de bienes que antes del matrimonio el prometido regala a la mujer. Donaciones entre cnyuges: Esta se reglament de forma variada, de acuerdo con las diferentes pocas del derecho romano: La Lex Cincia (S. II. A.C.) permite las donaciones. Augusto las declara nulas. Un senadoconsulto bajo Severo y confirmado por otro de Caracallo, convalida las donaciones. Constantino: Que no eran nulas las donaciones, de marido a mujer, an en el caso de deportacin. Justiniano eximi de toda prohibicin a las donaciones que se hicieren el emperador y su esposa. Complicaciones Patrimoniales en Caso de Segundas Nupcias: Los romanos vieron la necesidad de proteger a los hijos en caso de segundas nupcias de uno de los padres. Lo que este parens binobus hubiera recibido en el primer matrimonio, no lo poda donar o legar al nuevo cnyuge o a los hijos del nuevo matrimonio. El parens binubus no tena sobre tales lucra nuptalia ms que un derecho de administracin y usufructo; slo los hijos del primer matrimonio tenan la propiedad de ellos. Arrae sponsalicide:

Eran cantidades fuertes que se entregaban a los esponsales (compromiso celebrado entre novios que contraern nupcias) como garanta de que no se retractaran. En caso de una ruptura, el novio culpable perda en beneficio del inocente, las arras dadas y deba devolver las recibidas. 3.6 DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. El matrimonio se poda disolver por diversas razones, por un lado a partir de la forma natural; es decir, por la muerte de uno de los cnyuges y, por otro, cuando existan determinadas causas para no seguir adelante en la unin marital. Entre estas razones encontramos en primer trmino el repudium, o sea la declaracin unilateral de uno de los cnyuges en el sentido de no querer continuar unido en matrimonio, ya que se consideraba que si una de las partes no deseaba seguir unida a la otra, era razn ms que suficiente para que se disolviese el vnculo. Esta manera de terminar la relacin marital fue muy frecuente a partir de la poca de Augusto, sobre todo en los casos en que no haba hijos, pero lgicamente, respetando ciertas formalidades.

Por

otra

parte,

encontramos

la

disolucin

del

matrimonio por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio fue cada vez ms frecuente sobre todo en la poca de los emperadores cristianos, ya que por motivos bsicamente de carcter religioso, se empieza a estar en contra de la practica del repudio. Cuando Justiniano sube al trono existen cuatro clases de divorcio. 1. Divorcio por mutuo consentimiento Es decir, la decisin de los cnyuges de no continuar casados, aunque Justiniano imponga sanciones a las personas que disuelven el vnculo matrimonial de esta manera como, por ejemplo, el no permitirles contraer nuevo matrimonio hasta que hubiese transcurrido determinado tiempo. 2. Divorcio por culpa de uno de los cnyuges. O sea que uno de ellos alegue determinada conducta realizada por el otro, basndose en los casos expresamente sealados por la Ley. El marido poda invocar el adulterio de la mujer, el hecho de que sta concurriera a lugares pblicos sin su consentimiento, o, hablara con extraos fuera del

domicilio conyugal. La esposa poda repudiar al marido si ste intentaba prostituirla, cometa adulterio en la casa comn o la acusaba falsamente de adulterio. Cualquiera de ellos poda alegar como causa de repudio, el atentado contra la vida, las injurias graves, la sevicia y el crimen de alta traicin. 3. Divorcio por declaracin unilateral. Y sin existir causa legal para la disolucin del matrimonio, en cuyo caso, una vez reconocido el divorcio, se sancionaba al cnyuge que lo haba promovido. 4. Divorcio por bona gratia. Es decir, aquella separacin que se fundaba en circunstancias que hiciesen intil la continuidad del vnculo. Tal sera el caso de impotencia, cautiverio, castidad o ingreso a rdenes religiosas. 3.7 OTRAS UNIONES MATRIMONIALES. Independientemente de las iustae nuptiae y debido a las caractersticas especficas de ellas, que ya conocemos, el Derecho romano reconoci y regul otras uniones licitas de carcter marital, aunque con consecuencias inferiores a aquellas que producan el iustum matrimoniun.

Estas uniones son: 1. El concubinato 2. El contubernio 3. El matrimonio sine conubio 1. Concubinato Es una unin marital de orden inferior al iustum matrimonium, pero al igual que ste es de carcter monogmico y duradero, de igual modo reconocido por la ley, siendo totalmente diferente a cualquier relacin de carcter pasajero, las cuales eran consideradas ilcitas. Esta especie de matrimonio, naci como consecuencia de la prohibicin de realizar iustae nuptiae cuando exista desigualdad de condicin social entre los futuros cnyuges. Su reglamentacin data de la poca de Augusto y solamente estaba permitida entre personas pberes y solteras, estando prohibido entre personas con algn grado de parentesco, al igual que suceda con el matrimonio legtimo. Segn Paulo, slo se poda tener una concubina y siempre y cuando no existiese mujer legtima; es decir, que esta unin es tambin monogmica, con la salvedad de que si un filiusfamilias llevaba a cabo una unin de ste tipo, no era necesario el consentimiento del pater, ya que la mujer no entraba a formar parte de la familia agntica de marido, y los hijos nacidos de esta unin,

seguan la condicin de la madre y no la del padre, no pudiendo ste, por tanto, ejercer la patria potestad. Consecuentemente, los hijos nacan sui iuris. Este tipo de unin fue frecuente entre el funcionario de provincia (ciudadano romano) y una mujer de dicha provincia. A partir de Constantino el padre poda legitimar a los hijos y con Justiniano se les reconocen ciertos derechos a la herencia paterna, permitindose tambin que el concubinato se convirtiera en matrimonio legtimo. 2. Contubernio. Se llamaba as a aquella unin de carcter marital existente entre esclavos o entre un libre y un esclavo. No tena consecuencias jurdicas de ninguna especie, los hijos nacidos de tal unin seguan la condicin de la madre no reconocindose ningn parentesco de carcter agntico, sino nicamente un parentesco natural llamado cognatio servilis existente entre padres e hijos por un lado y hermanos y hermanas, por otro; con el objeto de que si llegaban a adquirir la libertad, no se pudiese celebrar una unin matrimonial entre personas parientes en estos

primeros

grados,

debido

estar

en

contra

de

la

naturaleza. 3. Matrimonio Sine Connubio. Es aquella unin de carcter marital que se celebra entre personas que por alguna razn no gozaban del conubium o, cuando menos, una de ellas no gozaba de l. Estas uniones fueron frecuentes entre peregrinos y en ningn caso eran consideradas como una unin ilcita. Para su celebracin, en trminos generales se deba cumplir con los mismos requisitos que para las iustae nuptiae pero no tena los mismos efectos jurdicos, ya que los hijos nacan sui iuris. Este tipo de unin marital con relativa facilidad se poda convertir en iustae nuptiae con todas las consecuencias de ellas. La institucin que nos ocupa no tuvo mayores repercusiones, mxime que al extenderse la ciudadana a un nmero cada vez mayor de habitantes en todo el Imperio, disminua el nmero de personas que no gozaban de la prerrogativa que era el conubium. Manus. Existen otras dos autoridades a las que poda encontrarse sujeto un alieni iuris. Estas son las manus y el mancipium, instituciones que si bien fueron muy frecuentes sobre todo el manus- en los primeros

siglos de Roma, en el derecho justinianeo no tiene ninguna relevancia, y se habla de ella como mera referencia histrica. La manus en la autoridad que se tiene sobre una mujer casada, la cual es normalmente ejercida por el marido, pero si ste es una persona alieni iuris, la ejercer la persona que tiene la patria potestad sobre l; es decir, su padre. En los primeros siglos de Roma, esta institucin de la manus estuvo siempre ligada a la figura del matrimonio; siempre se llevaba a cabo conjuntamente con l, pero a partir de la legislacin de las XII Tablas, ste poda celebrarse con manus o sin manus. El establecimiento de la manus, o sea, la conventio in manum, se haca mediante tres procedimientos distintos, a saber; el usus, la confarreatio y la coemptio. Por el simple transcurso del tiempo. Si el marido viva ininterrumpidamente con su mujer durante un ao, este hecho le daba el derecho de ejercer la manus sobre ella. Si la esposa quera interrumpir este plazo, tena que pasar tres noches consecutivas fuera del hogar conyugal,

permaneciendo entonces en la casa paterna con motivo de la celebracin del rito domstico. La confarreatio era llevada a cabo nica y

exclusivamente por los patricios. Consista en una ceremonia de carcter religioso anexa al matrimonio, celebrndose siempre con grandes solemnidades y ante testigos. La coemptio era la forma ms usual entre los romanos para establecer la manus y consista en una venta ficticia hecha por el paterfamilias al futuro marido, siempre y cuando se tratase de una mujer sujeta a patria potestad; es decir, alieni iuris. En caso de que fuese sui iuris y lgicamente sujeta a tutela perpetua, sera el tutor, el que tendra que llevar a cabo ese simulacro de venta. En todos los matrimonios en los que se hubiese celebrado conjuntamente con l la figura de la manus, fuese cual fuese de los tres medios sealados, la mujer entraba a formar parte de la familia del marido en calidad de hija de l. Esta figura debido a la calidad de hija en que quedaba la mujer, poda extinguirse de la misma forma en que se extingua la patria potestad.

En los casos en que se diese la existencia de la disolucin del vnculo matrimonial por medio del divorcio, sera necesario tambin terminar con la figura que nos ocupa y para ello debemos tener en cuenta la forma mediante la cual se hubiese establecido. Si fuese a travs del usus o bien del coemptio, sera necesario llevar a cabo una manumisin especial para romper con los lazos creados por la manus. En caso de que se hubiese establecido a partir de la ceremonia de la confarreatio, sera indispensable que se llevase a cabo otra ceremonia con igual solemnidad y ante testigos, que se conoca con el nombre de diffarreatio. Mancipium. El mancipium es tambin una figura del derecho civil que consiste en la autoridad que se puede ejercer a un hombre libre sobre otra persona tambin libre. Todo paterfamilias poda dar el mancipium a los hijos que estuviesen bajo su autoridad o bien a la mujer in manu. Se poda mancipar a un hijo por un precio

determinado o para garantizar el pago de una deuda, pero

debido a los abusos que en los primeros siglos se hizo de esta institucin, la Ley de las XII Tablas puso limitaciones a las mancipaciones, y as, un hijo mancipado tres veces quedaba fuera de la autoridad paterna y se converta automticamente en sui iuris. Tratndose de una hija o de un nieto, esto ocurra despus de dos mancipaciones. Tambin poda aparecer esta figura en los casos en los cuales el hijo causaba un dao a un tercero y el pater, en lugar de pagarlo, entregaba al hijo en mancipium por el tiempo necesario para reparar el perjuicio ocasionado. En este caso, se deca que se efectuaba el abandono noxal a efecto de que la persona que hubiese ocasionado el dao, directamente lo reparase. La situacin de la persona mancipada era semejante a la del esclavo; estaba sometida a la autoridad de quien ejerca el mancipium, pudindose liberar de l, por medio de la manumisin, una vez transcurrido un tiempo previamente determinado o despus de haber cubierto la deuda. La diferencia bsica que exista entre un esclavo y una persona dada en mancipium era el que sta no perda la libertad y seguira siendo ingenua, as como tambin estara siempre en posesin de la ciudadana. UNIDAD IV INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL INCAPAZ. 4.1 TUTELA

En el digesto, en un fragmento de Paulo, este autor afirma que Servio Sulpicio define la tutela como el poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una cabeza libre a efecto de protegerlo en virtud de que a causa de su edad no puede defenderse por s mismo (vis ac protestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aertatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa) (D.26, 1, 1 pr.). 4.1.1 PUPILOS. La funcin primordial del tutor era el buen manejo de la fortuna del pupilo y no la de ocuparse de forma directa de su guarda educacin. Por tal razn, deba efectuarse un inventario de los bienes pertenecientes al pupilo para que, con base en el mismo, le fueran restituidos. De no hacerse tal inventario se considerara al tutor culpable de fraude; no caba excusa de ninguna naturaleza para no haberlo efectuado y, en consecuencia, estaba obligado a indemnizar al pupilo de los posibles daos ocasionados. El deber fundamental del tutor era conservar intacto el patrimonio del pupilo. Un requisito introducido por Justiniano es que el tutor no poda ser acreedor ni deudor de su pupilo y si esta circunstancia se diese, no al principio de la tutela sino durante ella, debera de renunciar al cargo. En caso de no

hacerlo perdera su crdito, o bien no se le reconoca como acreedor de la deuda. El poder dado al tutor no es equivalente a la patria potestad sino ms bien una facultad que tiene como objetivo la proteccin de los pupilos. Se trata de una institucin regulada lgicamente por el derecho civil pero no es exclusiva de ste, ya que tambin la encontramos en muchas ocasiones en el derecho de gentes. Para poder ejercer la tutela era necesario cumplir con los siguientes requisitos: ser libre, ser ciudadano romano, de sexo masculino y tener ms de 25 aos. El paterfamilias poda designar en su testamento tutor para sus hijos, situacin que se reconoce ya expresamente en la Ley de las XII Tablas y que conocemos con el nombre de tutela testamentaria. En el supuesto caso de que sta no existiese y fuese necesario designar tutor, se llamara al agnado ms prximo del pupilo. A esta tutela la conocemos con el nombre de legtima, puesto que corresponde, por disposicin de la ley, al pariente ms cercano. Si se daba el caso de que no existiese ningn agnado del pupilo, el magistrado sera el encargado de nombrar

un tutor. A esta tutela la conocemos con el nombre de dativa. De estos tres tipos de tutela la primera es la ms importante y excluye automticamente a las otras, as como tambin la tutela legtima excluir a la dativa. En el caso de existir tutor nombrado por testamento, el paterfamilias que lo hubiese designado podra prever la situacin de la falta de tutor por algn motivo y, para evitar que se tuviese que recurrir a la tutela legtima, se podran nombrar varios tutores, uno en sustitucin de otro. Se poda presentar tambin la situacin de la existencia de pluralidad de tutores que desempeaban conjuntamente la funcin. Al ejercer la tutela el tutor se encontraba con una serie de restricciones. En primer lugar, el no poder efectuar ninguna donacin en nombre del pupilo, inclusive no poda dar la dote a ninguna mujer miembro de la familia; tampoco poda enajenar ningn predio rstico o suburbano, salvo si era necesario y conveniente para pagar deudas urgentes del pupilo, en cuyo caso se debera dar aviso al

magistrado, a efecto de que ste designase que bien se debera enajenar. A partir de la poca de Constantino esta misma situacin se presenta en relacin con los predios urbanos. Finalmente, en ningn caso, el tutor puede hacer uso personal de las rentas o capital que administra; es ms, si no inverta debidamente el patrimonio administrado, deba pagar intereses procedentes de su propio patrimonio. En el desempeo de sus funciones, el tutor debe realizar todos los actos jurdicos necesarios para la administracin de los bienes del pupilo, pudiendo darse dos situaciones: que obre l solo en representacin del pupilo; esto es, la gestio del tutor, o bien que sea el pupilo el que acte con la auctocritas del tutor; es decir, con la conformidad de ste en relacin con el acto celebrado por el pupilo. La autocritas le dara al tutor en aquellos casos en los cuales el pupilo tenga ms de siete aos, o sea que no se trate de un infante son, al decir de los romanos, de un mayor infantia. Por tanto, la gestio se dar siempre en caso de ser el pupilo un infans; esto es, entre en nacimiento y los siete aos, y la auctocritas en los casos de mayor infantia, es decir, entre los 7 y los 14 aos.

Las causas por las cuales se poda poner trmino a la institucin de la tutela eran dos tipos: razones que ataan directamente al pupilo, o bien relacionadas con el tutor. Entre las primeras, poda ocurrir por haber llegado a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de la capitis deminutiones; si era la mnima estaramos frente a la adrogacin. En el segundo caso figuran la muerte del tutor, la circunstancia de que ste sufriera capitis deminutio, la existencia de una excusa para seguir desempeando el cargo encomendado, o bien por ser destituido. Al trmino del desempeo de su cargo, el tutor deber en todos los casos rendir cuentas al pupilo en relacin con los bienes cuya administracin se fue encomendada; tal obligacin estaba sancionada por la actio tutelae y en caso de que sta no fuera correcta o faltasen bienes tendra que cubrir el doble de su valor. El tutor tena obligacin de rendir cuentas bajo un inventario en relacin con el efectuado al principio del desempeo de sus funciones, En ese momento el pupilo era asistido por un curador. 4.1.2 MUJERES. La mujer en principio, estar siempre bajo la tutela de una persona, puesto que su capacidad estaba limitada,

para llevar a cabo determinados actos. La tutela perpetua de las mujeres poda pertenecer a cualquiera de los tres tipos que ya conocemos: tutela testamentaria, legtima o dativa. La tutela de las mujeres estar en desuso en el periodo imperial. En la poca de Augusto se le concede lo que conocemos con el nombre de ius liberorum; es decir, la circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada de tener que ser representada por alguien, aunque con una serie de limitaciones; por ejemplo, se conceda a las ingenuas que tuviesen tres hijos y a las manumitidas que tuviesen cuatro. En el siglo V de nuestra era, esta institucin desaparece de forma definitiva, pues haca muchsimas dcadas que de hecho no se llevaba a cabo. 4.2. CURATELA. Segn la ley de las XII Tablas caan bajo el rgimen de curatela los locos (furiosi) y los prdigos; con posterioridad tambin se nombraron curadores para sordomudos y enfermos mentales. Adems se les nombraba un curador, en todos los casos, a aquellas personas sui iuris menores de veinticinco aos pero mayores de 14; es decir, a aquellos individuos que por razn de la pubertad ya no estuvieran bajo el rgimen de tutela.

En algunos casos especiales se nombraba un curador para el pupilo bajo tutela cuando ste tena que recibir las cuentas del tutor. El curador estaba encargado de administrar los bienes del pupilo, o bien de dar su consentimiento a aquellos actos celebrados por el menor de veinticinco aos. A. Curatela de los furiosi. Los furiosi sui iuris estarn siempre sometidos a la institucin de la curatela. Esta poda ser de tres tipos: testamentaria, legtima o dativa, rigiendo en ella las mismas caractersticas que para la tutela. Cabe sealar que en caso de existir pocas de lucidez en el furiosi, la curatela se interrumpira tantas veces como ste recuperase dicha lucidez. B. Curatela de los prdigos. Se entiende por prdigo a aquella persona que sin causa justificada dilapida el patrimonio de la familia heredado de sus ancestros y que, como ya es sabido, segn la estructura de la familia romana corresponda a todo el ncleo familiar, aunque l fuese el nico que estuviese en posibilidad de administrarlo. Cuando se presentaba esta circunstancia, los afectados podan solicitar al magistrado que se le declara en estado de interdiccin y quedaba automticamente bajo la curatela de sus agnados.

La curatela se inicia en el momento en que por medio de un decreto del magistrado se declara el estado de interdiccin, ya que la prodigalidad no es un hecho de ntural incapacidad. La curatela cesaba tambin por un decreto del magistrado en el que se manifestase la enmienda del prdigo. C. Curatela de los menores de veinticinco aos. Como consecuencia de que las facultades intelectuales del individuo son ms lentas en su desarrollo que las facultades fsica, se consider que aquel individuo varn mayor de 14 aos pero menor de 25 se encontraba en situacin de desventaja intelectual frente a individuos que rebasaran esta edad. Para evitar esta desventaja en que la Ley Plaetoria seala la circunstancia de que tales individuos, debido a su inexperiencia, estn bajo el rgimen de curatela. As que en un principio a estos individuos se les nombraba un curador cada vez que celebraban un acto particular, pero a partir del emperador Marco Aurelio se les nombraba un curador permanente. El que todo individuo menor de veinticinco aos tuviese que estar sometido a este rgimen de curatela poda variar si se le conceda la liberacin de ella por un decreto especial; una vez que

hubiera cumplido los veinte, esta institucin se llamaba venia aetatis. D. Curatela de los pupilos. El pupilo impber, por excepcin puede estar

tambin sujeto al rgimen de curatela junto con el de tutela y esto lo vemos exclusivamente en los siguientes casos: Si existe un proceso entre el pupilo y el tutor. Si el tutor interrumpa temporalmente su tutela. Si el tutor no era capaz de administrar los bienes del pupilo, y mientras se nombra a otro tutor.