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EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE CORNLIO PROCPIO/PR

xxxxxx., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n xxxxx, com sede em Curitiba/PR, na xxxxx, n. xxxx, xxxxx, nos autos da Ao Trabalhista n. xxxxxxxx, que, perante esse MM. Juzo lhe move xxxxxxx, vem, perante Vossa Excelncia, por intermdio de seus advogados infraassinados, apresentar a sua contestao, pelos seguintes fatos e fundamentos jurdicos: BREVE RELATO DOS FATOS 1. O autor foi admitido pela empresa reclamada em 24 de maro de 2008, na funo de porteiro, e foi despedido sem justa causa em 11 de agosto de 2010. 2. Todas as verbas a que o autor tinha direito, sempre foram quitadas e/ou depositadas, consoante comprovam os documentos em anexo, nada podendo reclamar neste particular. 3. Em que pese o exposto, o autor busca a prestao jurisdicional requerendo o pagamento de horas extras; intervalo intrajornada; indenizao por acmulo de funo; multa do art. 477 da CLT; indenizao por danos morais; indenizao adicional; adicional noturno; participao nos lucros; gratuidade da justia; e honorrios advocatcios. 4. Ocorre, entretanto, que todas as verbas pleiteadas pelo autor ou so indevidas ou j lhe foram remuneradas corretamente, devendo a presente reclamatria ser julgada improcedente, pelos fatos e fundamentos jurdicos a seguir expostos: DAS CONVENES COLETIVAS APLICVEIS AOS AUTOS 5. Inicialmente, pertinente esclarecerse que as normas coletivas aplicveis ao contrato de trabalho do autor so as apresentadas com a contestao, tendo em vista que a reclamada representada pelo Sindicato das Empresas de Asseio e Conversao do Estado do Paran. 6. Assim, impugnase os documentos acostados inicial pelo autor. DA INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDRIA 7. Alega o autor que durante todo seu contrato de trabalho prestou servios segunda reclamada e que, alm da prestao de servios de porteiro, este era requisitado a prestar atividades diversas

que estariam relacionadas com a atividade fim do tomador de servios. 8. Aduz que estariam presentes os requisitos da relao de emprego, razo pela qual postula o reconhecimento de vnculo empregatcio diretamente com a xxxxxx. 9. No entanto, no merece prosperar a alegao do autor, tendo em vista que o autor foi contratado, remunerado e estava subordinado exclusivamente a primeira reclamada. 10. Outrossim, h que se ressaltar que o autor sempre desempenhou a funo de porteiro e todas as tarefas realizadas por ele eram compatveis com sua profisso e realizadas durante a jornada normal de trabalho no caracterizando desvio de funo. 11. A delimitao do contedo ocupacional da funo contratada devese fazer em ateno s atividades ordinariamente exercidas e ao que dispe o pargrafo 1 do artigo 456 da CLT. Nesse contexto, todas as atividades que fizerem parte da rotina de trabalho do reclamante, salvo flagrante incompatibilidade com a sua condio pessoal, presumemse inseridas no contedo ocupacional da funo contratada e, portanto, includa a respectiva remunerao pelo valor originalmente pactuado. 12. Outrossim, h que se ressaltar que o c. Tribunal Superior do Trabalho j consolidou entendimento no sentido de que lcita a terceirizao de servios de vigilncia e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividademeio do tomador, no formando vnculo direto com

o tomador de servios. 13. Desta forma, tendo em vista que o autor foi contratado e sempre laborou na funo de porteiro, sendo contratado, remunerao, fiscalizado e subordinado primeira reclamada, no h que se falar no reconhecimento de vnculo direto com o tomador, tampouco de sua responsabilidade solidria. 14. No h qualquer fundamento legal que justifique o reconhecimento da responsabilidade solidria do tomador, devendo pedido do autor ser rejeitado. 15. Pertinente destacar que a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 818, taxativa ao dispor que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Assim, no h dvidas que, alegando o autor que deveria ser reconhecido vnculo como tomador de servios, cabe a ele provar este fato (art. 818 da CLT, art. 333 do CPC). 16. Desta forma, pugnase pela improcedncia do pedido. 17. Ademais, inexistindo valores a serem pagos ao autor, como ser adiante comprovado e no havendo qualquer responsabilidade da tomadora de servio,

o pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiria deve ser julgado improcedente. DA JORNADA DE TRABALHO 18. Alega o autor que foi contratado para laborar no sistema de 12x36, e que sempre iniciativa seu labor trinta minutos antes do horrio e terminava trinta minutos depois. Aduz ainda que nunca gozou do intervalo intrajornada e que laborou em todos os feriados incidentes no pacto laboral. 19. Assim, requer o reconhecimento da nulidade do acordo de compensao de jornada 12x36, bem como a condenao das rs ao pagamento das horas laboradas alm da 8 diria e 44 semanal, acrescido do adicional de 50% sobre as duas primeiras horas; 70% sobre as demais, e 100% para as realizadas em domingos e feriados e reflexos. 20. Contudo, no merece prosperar a alegao do autor, em virtude que o autor laborava em regime 12x36, conforme autorizado pela Conveno Coletiva de Trabalho, no h que se falar na nulidade do regime ou do pagamento de horas extras. 21. Outrossim, pertinente ressaltarse que por um curto perodo o reclamante laborou no regime 5x2 ou seja, 8h48min de segunda a sextafeira, com gozo de folgas aos sbados e domingos, conforme tambm permitido pela Conveno Coletiva de Trabalho e acordo firmado entre as partes. 22. Observase que o entendimento doutrinrio e jurisprudencial pacfico no sentido do reconhecimento da validade do regime 12x36 institudo por instrumento normativo da categoria de trabalho.

TRTPR17072009

JORNADA

DE

TRABALHO.

REGIME

12X36.

POSSIBILIDADE. PREVISO EM INSTRUMENTO NORMATIVO. A Constituio Federal reconhece total validade aos acordos e convenes coletivas (art. 7, XXVI), devendo ser respeitadas as obrigaes assumidas pelas partes. Observado o cumprimento de jornada de trabalho no regime 12x36, no se cogita de prejuzo sade do trabalhador, j que o perodo elastecido de descanso permitelhe a plena recuperao orgnica. Recurso do Reclamante a que se nega provimento. (TRTPR00558200808909007ACO226122009 1A. TURMA. Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES. Publicado no DJPR em 17072009).

23. Destacase que a clusula vinte e seis, pargrafo segundo, da Conveno Coletiva de Trabalho da categoria prev a possibilidade de estabelecimento de acordo de prorrogao e compensao de horrio de trabalho no regime 12x36. Vejamos:
CLUSULA VINTE E SEIS PARGRAFO SEGUNDO queles que desempenhem as funes descritas nos itens 03.08 e 03.09, fica facultada a possibilidade de, mediante acordo individual com o seu empregador, adoo do regime de trabalho de 12 x 36 horas, sem percepo de horas extras, assegurandose o piso salarial e a percepo integral dos tquetes refeio. Ainda, mediante acordo coletivo, devidamente celebrado com o sindicato profissional, fica facultada a adoo do indicado regime de trabalho (12 x 36 horas) a qualquer atividade.

24. Assim, de acordo com a mencionada clusula, no regime aqui estabelecido, de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, no ser devido o pagamento de hora extra. 25. Os incisos XIII e XXVI do art. 7 da Constituio Federal asseguram, expressamente, a compensao de horrios mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho, bem como, reconhecem a validade dos instrumentos normativos coletivos:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; [...] XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;

26. O artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal reconhece a validade e legitimidade das convenes e acordos coletivos de trabalho, tanto que passou a admitir a flexibilizao de determinadas normas laborais como se infere dos incisos VI, XIII e XIV do mencionado dispositivo constitucional. 27. Ressaltase que o Judicirio brasileiro tem primado por incentivar e garantir o cumprimento das negociaes coletivas, desde que devidamente formalizadas. Sendo, pois, um instrumento do qual as partes podem se valer para regulamentar as relaes de trabalho, a norma inserida em conveno coletiva de trabalho h de prevalecer, com respaldo na Constituio Federal, j que a transao realizada em ao coletiva resulta de ampla negociao, em que perdas e ganhos recprocos tm presuno de comutatividade. 28. Havendo acordo de compensao de horrio, firmado em conveno coletiva de trabalho, que preveja jornada de trabalho de doze horas e descanso de trinta e seis horas, no se pode desconsiderlo, porquanto as convenes e acordos coletivos de trabalho so reconhecidos constitucionalmente pelo art. 7,

XXVI. 29. Assim, o entendimento que deve prevalecer o da validade do acordo de compensao de jornada para adoo do regime de 12x36 horas, mediante participao da entidade sindical, que possibilita ao empregado, aps uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociao havida entre as partes. 30. Ademais, a jornada de trabalho do autor est fielmente consignada nos controles de ponto em anexo e podese observar que a eventual prorrogao de jornada era devidamente compensada com a reduo em outro dia de trabalho ou remunerada como horas extras. 31. Impugnase, desde j os horrios declinados pelo autor em sua inicial, pois a efetiva jornada de trabalho est registrada nos cartesponto ora apresentados. Inverdica a alegao de que o autor sempre iniciava seu labor com trinta minutos de antecedncia e o prorrogava pelo mesmo perodo. 32. Destacase que o reclamante foi devidamente orientado para anotar corretamente seu horrio de trabalho, possibilitando que fosse anotado o horrio de chegada ao posto de servio. 33. Nesse sentido, destacase que a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 818, taxativa ao dispor que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Desta forma, no h dvidas que, alegando o autor ter direito ao pagamento das horas extras, cabe a ele provar este fato (art. 818 da CLT, art. 333 do CPC). 34. Neste norte, ainda, os cartesponto firmados pelo prprio autor anexados a esta pea contestatria demonstram a veracidade de todos os fatos acima narrados. Lembrese que do empregado o nus da prova de que os controles de horrio no revelam a jornada por ele trabalhada:

HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA. Fato constitutivo do direito que postula, afirmando a demandante que os registros de horrio no consignam sua real jornada de trabalho, incumbelhe o nus de provar essa alegao, desconstituindolhes a validade para obter o reconhecimento do direito perseguido.(...). (TRT 12. Acrdo 3970/2007 Juza Ligia M. Teixeira Gouva Publicado no TRTSC/DOE em 17042007). HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA. ENCARGO DO EMPREGADO. Se no existe prova de que ocorria o elastecimento da jornada de trabalho, no h falar em pagamento de horas extras. Tendo o empregador asseverado que no havia trabalho extraordinrio pelo obreiro, incumbia a este ltimo demonstrar o contrrio (art. 818 da CLT). (TRT 12. Acrdo 2342/2007 Juza gueda M. L. Pereira Publicado no TRTSC/DOE em 14032007).

35. No presente caso, o Reclamante no se desincumbiu do nus processual de trazer aos autos prova robusta de que os controles de horrio no revelam a jornada efetivamente trabalhada. 36. Ressaltase que os horrios de trabalho cumpridos pelo autor esto corretamente consignados nos cartesponto juntados, no havendo que se falar no pagamento de horas extras. 37. Assim, o autor no faz jus ao pagamento de horas extras laboradas acima da 8 diria e 44 semanal por expressa disposio convencional, tampouco devido o pagamento em dobro dos DSR e feriados laborados, devendo ser julgados improcedentes os referidos pedidos.

[...] DURAO DO TRABALHO. DESCANSOS SEMANAIS. REGIME 12X36. FERIADO TRABALHO. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. Essa Corte mantem firme entendimento no sentido de a submisso do trabalhador ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso implica a compensao de eventual servio prestado em feriados. Precedentes. Conhecido e, no particular, provido. [...] (TST. RR 14270065.2006.5.03.0103 Data de Julgamento: 02/02/2011, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5 Turma, Data de Publicao: DEJT 11/02/2011).

38. Outrossim, reconhecida a veracidade das anotaes firmadas nos cartes ponto em apenso, cabe ento ao autor indicar as supostas diferenas de horas extras que julga existir. Caso este deixe de se manifestar, no apresentando as diferenas pleiteadas, no h o que se falar em pagamento de horas extras, por estar, neste momento, precluso o seu direito. 39. Diante do exposto, imperioso se faz o indeferimento do pleito relacionado s horas extraordinrias. No entanto, em no sendo esse o entendimento de Vossa Excelncia, o que no se acredita, requer sejam consideradas como extraordinrias somente as horas laboradas alm da 220 mensal, ou, sucessivamente,

as excedentes 44 semanal, bem como, seja autorizada a compensao de todos os valores pagos sob a rubrica de horas extras. 40. No entanto, no caso de Vossas Excelncias entenderem pela existncia de horas a serem satisfeitas ao recorrente o que se admite apenas a ttulo de argumentao requer sejam considerados como extras somente as horas excedentes 220 mensal ou 12 diria ou ainda 44 hora semanal, bem como, seja autorizada a deduo dos valores pagos sob o mesmo ttulo. 41. Ademais, no h que se falar que o autor laborou em todos os feriados ocorridos durante o pacto laboral, devendose apurar referido labor nos controles de horrios ora apresentados. 42. Da mesma forma, no caso de Vossa Excelncia entender pela existncia de horas a serem satisfeitas ao autor o que se admite apenas a ttulo de argumentao requerse a aplicabilidade da Smula 366 do TST e art. 58, 1, da CLT. Neste mesmo sentido, requer que sejam abatidos os dias efetivos de compensao gozados pelo autor, de forma que seja elidido o seu enriquecimento ilcito vez que remunerados e no trabalhados. 43. Por fim, requerse a aplicao da Smula 85 do TST no sentido de no se aplicar repetio do pagamento das horas excedentes a jornada mxima, aplicandose apenas o adicional das horas extras, quando da invalidao do acordo de compensao de horas. 44. O autor pleiteia em todos os seus pedidos os reflexos correspondentes. Inexistindo o principal, decaem os acessrios. Sendo assim indevidos os reflexos pretendidos em face da inexistncia das verbas pleiteadas como j fundamentado anteriormente. Pedido improcedente. DO INTERVALO INTRAJORNADA 45. Alega o autor que a reclamada desrespeitava o intervalo mnimo para descanso e alimentao de, no mnimo, 1 hora, nos termos do art.71, caput, da CLT, assim, requer o pagamento da referida verba. 46. Contudo, o pedido do autor no merece prosperar, pois, conforme demonstrado pelos controles de ponto em anexo, o reclamante sempre gozou de uma hora de intervalo intrajornada durante seu contrato de trabalho. 47. Ademais, mesmo gozando do referido perodo para repouso e alimentao, observase que foi remunerado em sua folha de pagamento na forma legal, inexistindo quaisquer diferenas devidas. 48. Atravs de uma leitura simples dos recibos de pagamento em anexo, percebese que a supresso do intervalo intrajornada sempre foi paga sob a rubrica especifica, assim como, as demais verbas devidas, conforme preconiza a legislao e a Conveno Coletiva de Trabalho. Desta forma, imperioso o indeferimento da pretenso autoral. 49. Pertinente esclarecerse que o autor, em grande parte do contrato de trabalho, laborou no regime 12x36, assim, trabalhava em mdia 15 a 16 dias por ms, e nos holerites em anexo

constatase o pagamento integral dos intervalos suprimidos durante o ms como hora normal com acrscimo de 50%. 50. No h que se falar, portanto, em pagamento extraordinrio das horas intervalares, pois a empresa remunerava os intervalos considerandoos insertos na jornada compensatria, sob rubrica especfica, de acordo com o disposto no 4 do art. 71 da CCT. Desta forma, deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento de intervalo intrajornada e seus reflexos. 51. Entretanto, em respeito ao princpio da eventualidade, caso Vossa Excelncia entenda pela procedncia do pedido, o que no se acredita, imperioso que a condenao seja restrita ao perodo do intervalo intrajornada efetivamente suprimido, pois conforme demonstrado nos cartes ponto e restar comprovado na instruo processual o autor gozava de intervalo de uma hora diria. 52. Ademais, mister se faz o reconhecimento do carter indenizatrio da referida verba, indeferindose a incidncia de reflexos do intervalo nas demais verbas trabalhistas.

INTERVALO

INTRAJORNADA.

REFLEXOS.

IMPOSSIBILIDADE.

NATUREZA INDENIZATRIA. O pagamento do trabalho realizado no horrio destinado a repouso e alimentao possui fundamento jurdico diverso daquele decorrente do labor em sobrejornada. Isso porque objetiva tosomente garantir a eficcia da norma jurdica que estabelece a obrigatoriedade da concesso do intervalo (TRT 12. Processo n. 03755200500212006. Acrdo n. 8593/2007. Juiz Gilmar Cavalheri. Publicado no TRTSC/DOE em 26062007).

53. Por fim, caso seja do entendimento de Vossa Excelncia que alguma verba devida ao autor, requer a compensao de todos os valores j pagos a este ttulo, conforme demonstrativos de pagamento anexos. DO ACMULO DE FUNO 54. Alega o reclamante que foi contratado para exercer a funo de porteiro mas, no entanto, era obrigado a trabalhar como a exercer outras atividades como faxineiro, balanceiro, recepcionista, telefonista e assistente social, o que caracterizaria desvio e acmulo de funo. Assim, requer a condenao da reclamada ao pagamento de um plus salarial. 55. Contudo, no merece prosperar a alegao do reclamante, tendo em vista que o autor no sofria acmulo de funes, sempre exercendo a funo de porteiro. Impugnamse as alegaes da inicial. 56. Ademais, ainda que, eventualmente, se entenda verdadeiras as assertiva do autor, cumpre esclarecer que a designao de algumas tarefas relativas funo distinta daquela para a qual o obreiro foi contratado, quando compatveis com sua profisso e realizadas durante a jornada normal de trabalho no caracteriza acmulo de funes. 57. A delimitao do contedo ocupacional da funo contratada devese fazer em ateno s atividades ordinariamente exercidas e ao que dispe o pargrafo 1 do artigo 456 da CLT. Nesse contexto, todas as atividades que fizerem parte da rotina de trabalho do reclamante, salvo flagrante incompatibilidade com a sua condio pessoal, presumemse inseridas no contedo ocupacional da funo contratada e, portanto, includa a respectiva remunerao pelo valor originalmente pactuado. 58. Assim, o desempenho de atividades compatveis com a funo e as condies pessoais do empregado no ensejam o direito a plus salarial, no havendo previso, no ordenamento jurdico brasileiro, de salrio por servio especfico. 59. No mesmo sentido, posicionase a jurisprudncia, seno, vejamos:

EMENTA: DESVIO E ACMULO DE FUNES. 1. Para exercer a funo especfica de vigilante, necessrio o preenchimento dos requisitos previstos na Lei n 7.102/83, dentre os quais aprovao em curso de formao de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado. 2. Contratado como auxiliar de segurana privada, trabalhando o reclamante em portarias de edifcios residenciais, as atribuies de recebimento de encomendas, entrega de jornais, controle de entrada e sada de veculos, controle de lavanderia etc., executadas dentro da jornada de trabalho, so compatveis com a funo.( Acrdo do processo 006680030.2008.5.04.0022 (RO) Redator: LUCIA EHRENBRINK , Participam: JOO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, CLUDIO ANTNIO CASSOU BARBOSA, Data: 24/03/2010, Origem: 22 Vara do Trabalho de Porto Alegre).

EMENTA: ACMULO DE FUNES. Se o empregado trabalha em diversas funes, dentro da jornada de trabalho pactuada, tal fato no autoriza o pagamento de um acrscimo salarial, mesmo no tendo sido previstas algumas dessas funes na pactuao ocorrida entre as partes no momento da admisso. Poderia at o empregado negarse a praticlas, entendendo que tal fato caracterizaria alterao unilateral prejudicial do contrato de trabalho, devendo a ser discutido se as alteraes contratuais situavamse dentro da razoabilidade, decorrentes de variao aceitvel nas condies de trabalho e do poder de comando do empregador. (TRT 4 Regio. RO 01337200800404003. Rel. Des. Joo Alfredo Borges Antunes de
a

Miranda. Publicado em 22012010).

60. Neste sentido, se, eventualmente, o reclamante realizou tarefas relacionadas aos assuntos da tomadora, tal fato no configura acmulo de funo, visto que so atividades compatveis com a sua profisso e realizadas no perodo de sua jornada de trabalho. 61. Pertinente destacar que a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 818, taxativa ao dispor que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Assim, no h dvidas que, alegando o autor ter direito ao pagamento de acrscimo salarial por desvio de funo, cabe a ele provar este fato (art. 818 da CLT, art. 333 do CPC). 62. Assim, o reclamante no se desincumbiu de provar o desvio de funo, no sendo devido, portanto, o acrscimo salarial pleiteado. Pedido improcedente.

DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DO ART. 477, 8, DA CLT 62. Requer o autor o pagamento da multa prevista no art. 477, da CLT, por entender que os valores rescisrios no foram pagos no prazo legal. 63. Contudo, no merece prosperar a alegao do autor, visto que a data do pagamento efetuado pela reclamada, incontroversa diante dos documentos apresentados (18 de agosto de 2010), est em perfeita sintonia com o art. 477, 6, da CLT, uma vez que o pagamento poder ser efetuado at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato ou at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. 64. Desta forma, tendo havido pagamento das verbas rescisrias no h como aplicar a penalidade prevista no art. 477 da CLT. Ainda, h que ressaltar que a multa do art. 477 da CLT no incide sobre parcelas discutidas, mesmo que reconhecidas posteriormente em Juzo. Nesse sentido:
MULTA ARTIGO 477 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO O artigo 477 da CLT dispe sobre o pagamento de multa por atraso no pagamento de verbas rescisrias incontroversas e, no, por pagamento insuficiente. Portanto, quando as diferenas pleiteadas derivarem de matria controvertida nos autos, no h se falar no pagamento da multa prevista no mencionado dispositivo legal. Recurso provido. SEGURODESEMPREGO INDENIZAO O segurodesemprego direito do trabalhador regulamentado pelas Leis ns 7998/90 e 8900/94, e que visa promover a assistncia financeira temporria ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa. O acesso do empregado ao seu recebimento est condicionado a apresentao da guia fornecida pelo empregador. Se este deixou de promover ato que estava por

lei obrigado a fazlo, causando, por conseqncia, prejuzo pecunirio ao empregado, por certo que gerou obrigao a reparar o dano causado, isto, luz do art. 159 do Cdigo Civil. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST RR 600791 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula DJU 07.04.2000 p. 137) MULTA DO 8 DO ART. 477 DA CLT NO INCIDNCIA PARCELAS CONTROVERSAS As parcelas devidas por ocasio de uma resciso contratual e que devem ser quitadas no prazo do 6 do art. 477, so aquelas sobre as quais no se pairam quaisquer dvidas e emergem espontaneamente da relao empregatcia havida entre as partes, constituindose em verbas incontroversas, sendo que as demais, por serem objeto de controvrsia, dependem da chancela do Poder Judicirio, e, obviamente, somente podero ser pagas aps o pronunciamento judicial favorvel. No incide, portanto, a multa do 8 do art. 477 da CLT em se tratando de parcelas controversas em face da ausncia de certeza jurdica quanto ao seu pagamento. (TRT 23 R. RO 4241/97 (Ac T.P. 1322/98) Rel. Juiz Jos Simioni, 5 Jcj De Cuiab/MT, DJMT, 18/10/95, Pg. DJMT 18.06.1998 p. 20)

65. Pedido improcedente. DA INEXISTNCIA DE DANO MORAL 66. Postula o autor o recebimento de indenizao por danos morais, alegando que: era submetido jornada elastecida; fiscalizao rigorosa; exigncia de cumprimento de atividade diversa daquela para a qual foi contratado; e que sofria limitaes para utilizar o banheiro durante a jornada de trabalho. 67. Aduz, ainda, o reclamante que necessitava hastear a bandeira e que era obrigado a subir aproximadamente quatro metros de altura, o que no merece prosperar, sendo que cabe ao reclamante provar este fato, conforme dispe o art. 818 da CLT e art.333 do CPC. 68. Aduz que as reclamadas teriam submetido o reclamante condies degradantes, humilhantes e desumanas de trabalho. 69. Contudo, a pretenso do autor infundada e inverdica, demonstrando sua mf, j que busca o enriquecimento ilcito por meio do recebimento de indenizao indevida. 70. No h que se falar que a conduta da empresa teria gerado qualquer abalo moral ao autor. Pelo contrrio, o autor sempre foi tratado com respeito e dignidade, no existindo qualquer razo para a configurao de danos morais. 71. Pertinente esclarecerse que no era submetido realizao de horas extras; no sofria com fiscalizao rigorosa ou acmulo/desvio de funo; no foi submetido a condies de risco; tampouco sofreu quaisquer constrangimentos durante o contrato de trabalho. 72. Ressaltase que a reclamada jamais imps qualquer restrio utilizao do banheiro durante a jornada de trabalho. Pelo contrrio, havia a disposio do autor um banheiro localizado

prximo de seu posto de servio, que era utilizado por ele. 73. Em momento algum a reclamada impediu que o autor satisfizesse suas necessidades fisiolgicas. 74. H que se ressaltar que a r uma empresa sria e que atua no ramo de prestao de servios faz muitos anos, primando pelo respeito a seus funcionrios e clientes, preservando os direitos subjetivos de seus empregados. De forma alguma a reclamada agiria com o propsito de prejudicar o autor ou atingir sua autoestima, pelo contrrio, a reclamada sempre procura atuar da melhor maneira possvel. 75. O dano moral, em regra, decorre da leso de um ou mais dos direitos da personalidade, assegurados pela Constituio Federal. O art. 5, inciso X, da CF diz que:So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrentes de sua violao. 76. Ao que parece, o autor pretende ser ressarcido por danos que efetivamente no ocorreram, pois no deixou claro quais seriam os danos morais causados. Percebese, assim, que a demandada nunca praticou qualquer ato capaz de violar a intimidade e a dignidade do autor, causandolhe sofrimento e dor. 77. Por outro lado, a demandante no provou o fato constitutivo do direito almejado, pois ao requerer tal pleito, deve provlo cabalmente. A distribuio do nus da prova , de forma inquestionvel, para o reclamanteempregado, pelas disposies legais pertinentes, mais especificamente art. 818 da CLT e art. 333, inc. I, do CPC, bem como pelo princpio da aptido em produzir tal prova e por imputao de ato lesivo do empregador, sendo nus da prova da parte que alegou.
DANO MORAL. do empregado o nus da prova do dano sua honra e sua moral, devendo demonstrar tambm a culpabilidade do empregador pelo evento danoso e o nexo de causalidade entre ambos, sem o que no h como deferir a indenizao por dano moral (TRT 12. Processo n. 03371200500212003. Acrdo n. 6630/2007. Juiz Gilmar Cavalheri. Publicado no TRTSC/DOE em 21052007). DANOS MORAIS. INOCORRNCIA. O dano moral h de ser claramente evidenciado. O nus da prova incumbe a quem o alega, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. No demonstrada a alegada violao honra, dignidade, ao decoro, integridade moral, imagem, intimidade ou a qualquer atributo relativo personalidade humana, e, por isso, protegido juridicamente, no se tem configurada a ocorrncia de danos morais (TRT 12. Processo n. 02269200602212006. Acrdo n. 4020/2007.

Juiz Amarildo Carlos de Lima. Publicado no TRTSC/DOE em 17042007). DANO MORAL. NUS DA PROVA. do autor da ao o nus da prova quando vem a Juzo pleitear indenizao por dano moral. Deve ele provar, de forma robusta e incontestvel, a leso moral, dignidade ou a qualquer outro valor subjetivo, bem como o nexo causal entre o dano alegado e o fato que lhe deu causa (TRT 12. Processo n. 00589200503212008. Acrdo n. 3326/2007. Juza Mari Eleda Migliorini. Publicado no TRTSC/DOE em 03042007).

78. Pretende, na verdade, indenizao por danos hipotticos, os quais deveriam restar cabalmente provados. O prejuzo deve ser certo. a regra essencial da reparao, estabelecendose que o dano hipottico no justifica a reparao, razo pela qual esta no devida. 79. A reclamante busca, por meio de argumentao falaciosa, comover este r. Juzo a concederlhe indenizao por danos morais que efetivamente no existem, tampouco teriam sido causados pela reclamada! 80. Na hiptese destes autos, os fatos no autorizam se tenha por violada a esfera psquica do autor, no tendo o mesmo demonstrado qualquer dor moral substancial e passvel de indenizao, razo pela qual deve ser indeferido o pedido de indenizao por dano moral formulado por ele. 81. Assim, no tendo sido caracterizado o assdio moral no h como reconhecer o dano e, tampouco, a existncia de culpa por parte da r, razo pela qual, deve ser indeferido o pedido de indenizao por danos morais. 82. Neste norte, aduz Rui Stoco citando Aguiar Dias:
as perdas e danos constituem matria de prova, inclusive envolvendo assessoria tcnica consubstanciada em sede pericial, no bastando meras alegaes. Claro que as circunstncias podem at indicar, como indcios, que tenha ocorrido possveis prejuzos. Mas isso no basta. Para que subsista a obrigao indenizatria h que existir o dano comprovado, que constitui a condio essencial para aquela; e ainda, o prejuzo deve ser certo. a regra essencial da reparao. Com isso, se estabelece que o dano hipottico no justifica a reparao (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, RT, 2 ed., 1995, p. 441) (grifouse).

83. Neste sentido, tambm, inmeras tm sido as decises de nossos Tribunais, refletindo uma preocupao latente com a vulgarizao do instituto do dano moral:
DANO MORAL. POTENCIAL OFENSIVO DA CONDUTA PATRONAL CENSURADA. NOCONFIGURAO. O crescimento desmesurado da formulao de pedidos de indenizao por dano moral, na esfera judicial, exige que se aplique certo rigor aos requisitos de sua configurao, sob pena de banalizao do conceito de dignidade. Nesse sentido, no h como deferir o pleito de reparao de dano se no evidenciada a agresso integridade moral do trabalhador que, para oferecer suporte ao ressarcimento, h de se denotar de forma inequvoca (TRT 12. Processo n. 00031200600612007. Juza Ligia M. Teixeira Gouva Publicado no TRTSC/DOE em 19102007). Nesta linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causandolhe aflio, angstia e desequilbrio em seu bem estar, no bastando mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada. (Apelao Cvel n 8218/95, TJRJ Ac. Unnime da 2 Cmara Cvel. Desembargador Srgio Cavalieiri Filho)
a

84. Alm disso, a responsabilidade civil s exsurge quando comprovados o evento danoso, a culpabilidade do agente causador do dano e o nexo de causalidade entre ambos, a teor do artigo 186 do CC (antigo 159), o que inexiste nos autos.

INDENIZAO. DANO MORAL. Indevida a indenizao por dano moral, quando o empregado no demonstra que a leso decorreu de ato culposo ou doloso do empregador. (TRT 12. Processo n. 02674200500312005. Juiz Marcus Pina Mugnaini. Publicado no TRTSC/DOE em 20022008).

85. A ao proposta representa um desejo de enriquecimento desmotivado uma vez que no h nenhum suporte ftico ou terico para os pedidos condenatrios feitos. Podese observar que no houve dano moral passvel de fundamentar condenao. 86. Na hiptese destes autos, os fatos no autorizam se tenha por violada a esfera fsica e psquica do autor, no tendo ele demonstrado qualquer dor moral substancial e passvel de indenizao, nem tampouco que este seria conseqncia de conduta culposa da reclamada. 87. Diante do exposto tendo em vista a ausncia de danos morais sofridos, bem como, de prtica de ato ilcito, culpa ou dolo, por parte da recorrida, pressupostos fundamentais para o surgimento do direito indenizao, no h que se falar em indenizao por danos morais. Pedido improcedente. 87. Entretanto, na eventualidade de entendimento diverso por r. Juzo, o que no se acredita, imperioso seja arbitrado o montante indenizatrio em valores mnimos, sob pena de caracterizao de enriquecimento sem causa do autor. DA INDENIZAO ADICIONAL 88. Postula o autor o recebimento de indenizao equivalente a um salrio do obreiro, alegando que teria sido dispensado sem justa causa em perodo inferior a 30 dias que antecedem data base. 89. Contudo, equivocado o entendimento do autor, pois conforme comprovado pelas convenes coletivas de trabalho ora apresentadas, a data base aplicvel ao autor 1 de janeiro. 90. No h que se falar na aplicao do Acordo Coletivo juntado pelo autor, pois no foi firmado pela primeira reclamada, sua empregadora. 91. Assim, imperioso o indeferimento do pedido do autor. DO ADICIONAL NOTURNO 92. Alega o autor que as horas noturnas laboradas no eram contabilizadas com a reduo legal, imposta pelo artigo 73, 1 da CLT. Ainda, alega

o autor que no recebeu corretamente os adicionais noturnos, pleiteando o pagamento da referida verba.

93. Contudo, depreendese dos cartes ponto e holerites que o trabalho desempenhado em horrio noturno foi devidamente pago pela r na forma legal e convencional, inexistindo valores devidos. 94. A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 818, taxativa ao dispor que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Desta forma, no h dvidas que, alegando o autor ter direito ao pagamento das horas extras, cabe a ele provar este fato (art. 818 da CLT, art. 333 do CPC). 95. Neste norte, ainda, os cartesponto firmados pelo prprio autor anexados a esta pea contestatria demonstram a veracidade de todos os fatos acima narrados. Lembrese que do empregado o nus da prova de que os controles de horrio no revelam a jornada por ele trabalhada. 96. No presente caso, o Reclamante no se desincumbiu do nus processual de trazer aos autos prova robusta de que os controles de horrio no revelam a jornada efetivamente trabalhada. 97. Desta forma, a r demonstra o fato extintivo correspondente ao pleito, ao contrrio do autor que no demonstrou o fato constitutivo de seu direito. Assim, se o autor afirma a existncia de fato jurdico sem provlo, presumese inverdica sua alegao. 98. Ademais, h que se destacar que, quanto ao trabalho aps s 05:00 horas, entendese que o 5 do artigo 73 da CLT no autoriza o pagamento do adicional noturno relativamente s horas laboradas aps s 05h00min, vez que o 2 expresso em delimitar o horrio considerado como noturno, para os efeitos do artigo 73 da CLT, como sendo o trabalho executado entre as 22h00min de um dia e as 05h00min do dia seguinte, sem qualquer ressalva.

99. De fato, o 5, para todos os efeitos, integra o artigo 73, de forma que tambm restam suas disposies limitadas ao horrio fixado pelo 2. Assim, no h autorizao legal para considerar como noturno, para efeito de pagamento do adicional noturno, qualquer outro horrio seno aquele fixado pelo 2 do artigo 73 da CLT. 100. O 5 do artigo 73 da CLT disciplina as situaes de prorrogaes do trabalho noturno, sendo que a CLT quando se refere expresso "prorrogao" tem em conta as horas extras. Assim se observa, por exemplo, dos artigos 60, 239, 295, 376 e 384. 101. Com isso, ao se referir o 5 do artigo 73 da CLT aplicao do disposto neste captulo (Da Durao do Trabalho) s prorrogaes do trabalho noturno apenas est autorizando a aplicao dos adicionais de horas extras tambm sobre as horas noturnas (majoradas pelo respectivo adicional). Se assim no fosse, haveria que se reconhecer que eventual trabalhador que possui jornada das 04h00min s 12h00min tem prorrogado o trabalho noturno por todo o perodo das 05h00min s 12h00min, vez que iniciado o labor em horrio considerado noturno. 102. Ressaltase que em nenhum momento o 5o do artigo 73 da CLT diz que a sua aplicao est condicionada ao cumprimento integral da jornada no perodo noturno (TST, Smula 60, II). 103. A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 818, taxativa ao dispor que a prova das alegaes incumbe parte que as fizer. Desta forma, no

h dvidas que, alegando o autor ter direito ao pagamento de adicional noturno, cabe a ele provar este fato (art. 818 da CLT, art. 333 do CPC). 104. Neste norte, ainda, os cartesponto firmados pelo prprio autor anexados a esta pea contestatria demonstram a veracidade de todos os fatos acima narrados. Lembrese que do empregado o nus da prova de que os controles de horrio no revelam a jornada por ele trabalhada. 105. Juntados aos autos todos os cartes ponto e holerites do autor cabe a ele indicar as supostas diferenas de adicional noturno que julga existir. Caso o deixe de se manifestar, no apresentando as diferenas pleiteadas, no h que se falar em pagamento da referida verba, por estar, precluso o seu direito. 106. Desta feita, fica demonstrado pela documentao anexa o pagamento das verbas pleiteadas pelo autor em conformidade com as normas coletivas, razo pela qual, deve ser indeferido o pedido de pagamento do adicional noturno. Na hiptese de no ser este o entendimento de V. Exa. requerse a compensao de todos os valores pagos sob o mesmo ttulo. 107. Outrossim, h que se observar os cartes ponto apresentados e o perodo em que, efetivamente, houve labor no perodo noturno. DA PARTICIPAO NOS LUCROS 108. Postula o autor o recebimento de R$ 600,00 a ttulo de participao nos lucros e resultados do exerccio de 2009, conforme estabelecido no ACT apresentado. 109. Contudo, equivocado o entendimento do autor, pois conforme j ressaltado, no h que se falar na aplicao do Acordo Coletivo juntado pelo autor, pois no foi firmado pela primeira reclamada, sua empregadora. 110. Ademais, as convenes coletivas de trabalho aplicveis ao autor no trazem qualquer previso de plano de participao nos lucros e resultados, inexistindo qualquer fundamento legal ao pedido do autor. 111. Assim, imperioso o indeferimento do pedido do autor. DA ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA 112. Pleiteia o autor a concesso da Assistncia Judiciria. Contudo, possui plenas condies de arcar com as custas do processo sem prejuzo ao sustento de sua famlia. Como no hipossuficiente e no preenche os requisitos para a concesso da assistncia judiciria, nos termos da lei 1.060/50 e 5.584/70, requer o indeferimento do pedido. DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS 113. Postula o autor honorrios advocatcios. Contudo, a Smula n. 219 do TST, reafirmada pela Smula 329 do mesmo Tribunal, clara ao dispor que, na Justia do Trabalho, a condenao

em honorrios advocatcios, nunca superiores a 15%, no decorre da sucumbncia, mas sim da Assistncia Judiciria Gratuita. 114. Desta forma, a condenao em honorrios advocatcios por sentena encontra fundamento apenas nos casos de Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos do inciso LXXIV, do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e do art. 14 da Lei 5584/70. 115. No caso em tela, no foram cumpridos os requisitos para a concesso do benefcio da Assistncia Judiciria Gratuita, quais sejam: comprovao da insuficincia de recursos (requisito constitucional); ser o procurador da autora credenciado ao sindicato representante da categoria profissional a que pertence o trabalhador ou membro da Promotoria ou Defensoria Pblica. Assim sendo, no h que haver condenao em honorrios advocatcios.

HONORRIOS ADVOCATCIOS. Na Justia do Trabalho, os honorrios advocatcios no decorrem pura e simplesmente de sucumbncia. Sua concesso s possvel quando o empregado estiver assistido por advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional e provar impossibilidade financeira para arcar com as despesas judiciais, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia (Lei n 5.584/70). (Acrdo Juza Lourdes Dreyer Publicado no TRTSC/DOE em 13022009)

HONORRIOS ADVOCATCIOS. O deferimento da verba honorria nesta Justia Especializada est vinculado ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 da Lei n 5.584/70, quais sejam, a credencial sindical e a declarao de hipossuficincia econmica do empregado. (Acrdo Juza Liclia Ribeiro Publicado no TRTSC/DOE em 13022009)

116. Desta forma, no estando comprovada a representao processual ligada entidade sindical e a insuficincia econmica no h que se falar em pagamento de honorrios assistenciais. Sucessivamente, caso este no seja o entendimento de Vossas Excelncias, o que no se acredita, requerse que o valor dos honorrios seja limitado a 15%, em ateno Smula 219 do TST. 117. Ressaltese, tambm, que deve ser respeitada a Orientao Jurisprudencial n. 348 da SDI1 do TST, que determina que a base de clculo dos honorrios advocatcios deve ser o valor lquido da condenao, apurado na fase de liquidao de sentena. PEDIDO 118. Ante o exposto, requerse sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor na exordial acima atacados um a um. 119. Na eventualidade de condenao requer, desde j, a compensao de todos os valores j pagos sob o mesmo ttulo. 120. Protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, principalmente com a juntada de documentos e oitiva de testemunhas. 121. Outrossim, informa que o ru recebe intimaes, na pessoa de sua advogada MARIANA LINHARES WATERKEMPER OAB/SC 24.324 E OAB/PR 56.844, na Rua Loureno Pinto, 196, 5 andar, sala 502, Centro, Curitiba/PR, sob pena de nulidade.

Nestes termos, Pede deferimento. Curitiba, 31 de agosto de 2011.

MARIANA L. WATERKEMPER OAB/SC 24.324 OAB/PR 56.844