SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Cristiano lvares Valladares do Lago

Ps Graduado em Direito Privado pela UFF/RJ, Mestre em Direito pela UGF/RJ, Professor da UFJF e Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo primordial apurar a efetiva conformao do sistema acusatrio com o ordenamento constitucional e infra constitucional vigente no Brasil. Para tal desiderato, ingressa em verdadeira incurso pela evoluo histrica do processo penal perante as civilizaes ocidentais, observando o envolvimento dos povos mais desenvolvidos com a realidade social, poltica e econmica vivenciada desde os primrdios da civilizao humana, passando pela Antigidade, adentrando na Idade Mdia at chegar na poca Moderna. Faz uma anlise individualizada do sistema acusatrio, inquisitrio e do sistema misto, vislumbrando ento os pontos caractersticos de cada sistema, para possibilitar em fase posterior a perfeita avaliao da conformidade do processo penal brasileiro com o sistema acusatrio eleito pela Constituio Federal de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: PENAIS BRASILEIRAS.

PROCESSO

PENAL

SISTEMAS

PROCESSUAIS PENAIS - EVOLUO HISTRICA - NORMAS PROCESSUAIS

SUMRIO: INTRODUO. CAPITULO 1 - EVOLUO HISTRICA: 1.1. Da Antigidade Idade Mdia; 1.1.1. Dos Primrdios da Civilizao Humana; 1.1.2. O Direito Processual Penal da Grcia Antiga; 1.1.3. O Processo Penal em Roma ; 1.1.4. O Processo Penal no Direito Germnico; 1.1.5. O Processo Penal no Direito Cannico; 1.2. Do Processo da poca Moderna ; 1.2.1. Na Frana; 1.2.2. Na Alemanha; 1.2.3. Na Espanha ; 1.2.4. Na Itlia; 1.2.5. Na Inglaterra ; 1.2.6. No Brasil; CAPITULO 2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: 2.1. Do Sistema Acusatrio; 2.2. Do Sistema Inquisitrio; 2.3. Do Sistema Misto; CAPITULO 3 CONFORMAO DO SISTEMA ACUSATRIO COM AS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS BRASILEIRAS: 3.1. Perante a Constituio Federal e o Cdigo de Processo Penal ; 3.1.1. Iniciativa da Ao Penal ;

3.1.2. Repartio das Funes do Processo; 3.1.3. Preservao da Imparcialidade do Juiz; 3.1.4. Observncia ao Contraditrio, Ampla Defesa, Publicidade e Oralidade no Processo Penal ; CONCLUSO.

INTRODUO O presente trabalho tem por objetivo primordial apurar a efetiva conformao do sistema acusatrio com o ordenamento constitucional e infra constitucional vigente no Brasil. Para tal desiderato, haveremos de ingressar em verdadeira incurso pela evoluo histrica do processo penal perante as civilizaes ocidentais, observando o envolvimento dos povos mais desenvolvidos com a realidade social, poltica e econmica vivenciada desde os primrdios da civilizao humana, passando pela Antigidade, adentrando na Idade Mdia at chegar na poca Moderna, quando ento poderemos observar as tendncias processuais penais dos pases de maior destaque na histria da humanidade. Identificados ento os trs sistemas processuais surgidos durante a histria do homem ocidental, faremos anlise individualizada do sistema acusatrio, do inquisitrio e do sistema misto, encontrando em cada qual suas peculiaridades vantajosas e prejudiciais ao ser humano e s sociedades que os adotaram no passado e os adotam no presente, vislumbrando ento os pontos caractersticos de cada sistema, para possibilitar em fase posterior a perfeita avaliao da conformidade do processo penal brasileiro com o sistema acusatrio eleito pela Constituio Federal de 1988. Enfim, tomando por base o ordenamento constitucional vigente partir da Carta Magna de 1988, bem como o Cdigo de Processo Penal ora em vigncia, passaremos verificao da possvel adequao do sistema processual acusatrio eleito pelo contexto constitucional por princpios de natureza fundamentalmente garantistas, observando as contradies do ordenamento infra constitucional que tornam inadmissvel o exerccio efetivo dos princpios e regras condizentes com o sistema acusatrio propriamente dito.

Por derradeiro, haveremos de enunciar as concluses deste trabalho, admitindo a existncia de um sistema acusatrio aparente, apenas formalmente acolhido pelo ordenamento processual penal, em face s inegveis resistncias de regras infra constitucionais em lamentvel e inoportuno contraste com a vontade e tendncia acusatria do ordenamento constitucional. CAPTULO 1 EVOLUO HISTRICA O estudo do direito exige, sempre, para sua adequada compreenso, anlise sistematizada dos fenmenos histricos que serviram para influenciar a evoluo do tema em anlise, pois, no dizer de Paulo Lcio Nogueira: A histria tem grande influncia na legislao de um povo, porque seus conceitos bsicos evoluem com ela, assinalando ainda Geraldo Prado que o conhecimento do Direito seria impossvel sem o conhecimento do lugar que ocupa no estudo da evoluo jurdica , valendo citar, ao ensejo, lio do mestre Miguel Reale: possvel que a meditao da histria nos torne mais conscientes das razes concretas da atividade jurdica, de maneira que as necessrias estruturas e processos formais, garantidores da justia, no se convertam em rgidos entraves atualizao espontnea dos fins que compem a constante tica do direito. Assim, para que possamos entender o real significado dos Sistemas Processuais Penais desenvolvidos pela civilizao humana, indispensvel se faz realizar-se, ainda que de forma perfunctria, esclarecedora incurso sobre a evoluo histrica das estruturas processuais utilizadas pela humanidade para resoluo dos conflitos de interesses de natureza penal, considerando-se para tal a realidade social, poltica e econmica das civilizaes ocidentais mais desenvolvidas de respectivos perodos mais importantes da histria da humanidade. 1.1. DA ANTIGUIDADE IDADE MDIA: 1.1.1. DOS PRIMRDIOS DA CIVILIZAO HUMANA:

Nos primrdios da humanidade, os primeiros grupos, tribos ou cls desconheciam mtodos sistematizados de soluo dos conflitos de interesses, resolvendo-os de acordo com os costumes, levando em conta as regras morais e principalmente as crendices religiosas que imperavam perante aquelas comunidades, prevalecendo sempre, entretanto, a vontade dos mais fortes em detrimento dos direitos dos mais fracos. Nessa poca, a reao punitiva era expressada de forma diferenciada, medida em que o fato importasse em agresso perpetrada contra o grupo ou contra pessoa determinada, de acordo com a gravidade e ameaa do fato sociedade ou apenas vtima ou sua famlia, sendo que uma vez ameaada a paz ou integridade do grupo social, cabia punir o agente com vingana, pois acreditava-se que de outro modo a sociedade jamais voltaria a gozar de tranqilidade. Mas se a infrao cometida no importasse um dano irreparvel, se no atingisse as condies existenciais da sociedade, cabia ao agente to somente restabelecer o status quo ante, satisfazendo assim aos objetivos da sano aplicada e aos anseios das pessoas particularmente atingidas. Todavia, quando o ato danoso era praticado por integrante de outro grupo social, era tido como uma agresso perpetrada contra todo o grupo, importando em religiosa e obrigatria vingana, distribuindo-se no grupo social atingido o dever de vingana. Salienta Junito de Souza Brando, examinando a mitologia grega, que at a reforma jurdica de Drcon ou Slon, famlias inteiras se exterminavam na Grcia, fato semelhante ao verificado entre os povos hindu e judeu. Com a evoluo das sociedades, aos poucos, foram se

aperfeioando as formas de resoluo dos conflitos de interesses, restando sistematizadas regras procedimentais de implementao do direito, com base no conceito de dano, sem diferenciao de ilcitos civis ou penais, que posteriormente serviram de base para a organizao poltico, social e jurdica das civilizaes mais desenvolvidas da Antigidade. 1.1.2. O DIREITO PROCESSUAL PENAL NA GRCIA ANTIGA:

Em Atenas, fazia-se distino entre os crimes privados e pblicos, sendo os primeiros aqueles que produziam danos de somenos importncia - sua represso dependia da iniciativa exclusiva da vtima, enquanto que os segundos eram aqueles que atingiam a coletividade - sua punio no podia ficar a merc do ofendido e sua apurao era feita com participao direta dos cidados. Delitos graves que atentavam contra o prprio estado, eram denunciados pelos Tesmotetas perante a Assemblia do Povo ou ante o Senado, estes que indicavam o acusador e o Arconte designava e compunha o tribunal popular para julgamento, perante o qual, no dia marcado, manifestava-se primeiramente o acusador, produzindo suas provas, depois falava a defesa, votando os juizes, sem deliberar, e a deciso era tomada por maioria de votos, sendo absolvido o acusado se houvesse empate. Os juizes colocavam-se na posio puramente passiva, como rbitros de uma luta leal entre as partes. Em Atenas, os tribunais mais importantes foram: Assemblia do

Povo - se reunia para julgar crimes polticos graves, sem nenhuma garantia para o Acusado; Arepago - competente para julgar crimes aos quais se cominava pena capital (homicdios premeditados, incndios, etc.), se reunia ao cair do sol, as partes no podiam afastar-se da matria de fato e a votao era secreta; Tribunal dos Afetas - composto de 51 juizes, dentre os membros do Senado, para julgamento de homicdios no premeditados e no voluntrios, e, os Tribunais dos Eliastas (Heliea), com jurisdio comum, que chegou a ser composto por at 6000 juizes, face a crena de que tantas cabeas asseguravam melhor justia, sendo certo que a explicao para tantos juizes pode residir ainda no interesse pelo recebimento dos trs bolos que o Estado destinava a cada um dos juizes, por crimes que julgavam. Em termos gerais, pode-se dizer, portanto, que o processo penal na Grcia Antiga se caracterizava pela participao direta dos cidados no exerccio da acusao e da jurisdio, pela oralidade e publicidade dos debates, consubstanciando-se verdadeiro duelo entre as partes, sendo o juiz sujeito imparcial, sem ingerncia direta nos debates e nas provas, configurando-se de

forma predominante um sistema processual mais consonante com do Sistema Processual Penal Acusatrio. 1.1.3. O PROCESSO PENAL EM ROMA: Em Roma, se distinguiam os delicta publica dos delicta privata, existindo portanto o Processo Penal Pblico e Processo Penal Privado. No primeiro, o Estado atuava como sujeito de um poder pblico de represso, incidindo sobre os crimes mais graves, que ameaavam a segurana da prpria comunidade, enquanto no segundo, o Estado assumia o papel de mero rbitro, resolvendo conflitos de maior interesse para os particulares, solucionando litgios entre as partes, decidindo de acordo com as provas por elas apresentadas. Conforme salienta Manzini, por efeito da tendncia do Direito Penal Romano de tornar pblica a ao penal em todos os casos, resultou no progressivo abandono do Processo Penal Privado, restando a persecuo deste tipo reservada injria e outros poucos crimes. O Processo Penal Pblico, portanto, j no incio da Monarquia, passou a ser adotado em quase totalidade dos litgios penais, sendo realizado em nome do Estado Romano, deixando ao magistrado, como representante do rei, amplos poderes de iniciativa, instruo e deliberao, sem maiores formalidades e at mesmo sem partes, consubstanciando-se ento o processo denominado cognitio, baseado na inquisitio - fase preliminar em que o magistrado, mediante mera notitia criminis, colocava-se investigar de ofcio a suspeita noticiada. Como medida de moderao aos arbtrios dos juizes, surgiu a provocatio ad populum, concedida pela Lex Valeria de Provocatione, que consistia na faculdade de apelao do acusado ao povo - provocatio, com efeito suspensivo, contra a sentena do magistrado, instaurando-se novo procedimento, de segundo grau - anquisitio, no qual o prprio juiz, quase na posio de acusado (apesar de presidente do comcio), devia apresentar ao povo elementos necessrios sustentar a sua prpria sentena e embasar nova condenao, agora perante comcios ou Assemblias do Povo. Todavia, conforme saliente Tourinho Filho, pouco adiantava a provocatio ad populum, pois somente os civis

romanus podiam fazer uso de tal remdio, revelando-se, j na Repblica, insuficiente para a necessidade social de represso da criminalidade. Ainda na repblica, se praticou a denominada Justia Centurial, em que as centurias , integradas por patrcios e plebeus, administraram a justia penal em um procedimento oral e pblico, realizando-se excepcionalmente os julgamentos pelo Senado, que podia delegar aos questores. No ltimo sculo da Repblica, surgiu nova forma de procedimento, denominada accusatio, tambm designada judicium publicum ou quaestio, atravs do qual, qualquer cidado tinha o direito de acusar (exceto os Magistrados, as mulheres, os menores e as pessoas que por seus antecedentes no oferecessem garantias de honorabilidade), ficando a administrao da justia a cargo de um tribunal popular, inicialmente composto por senadores e, depois, por cidados, tendo tal procedimento o pressuposto bsico de que ningum podia ser levado a juzo sem uma acusao : nemo in iudicium tradetur sine accusatione, predominando o contraditrio, observando-se a publicidade e oralidade nos julgamentos, tendo as partes, via de regra, disponibilidade sobre o contedo do processo, competindo ao Estado somente o conhecimento e julgamento da ao criminosa, em se tratando de delicta publica. despeito de ter a accusatio contribudo para que o Direito Penal Romano pudesse ostentar maior consistncia e autonomia, possibilitando inclusive ao Direito Processual Penal dotar-se de sistema procedimental mais homogneo, formado ento por regras efetivamente procedimentais, certo se faz que com o passar dos tempos, alguns inconvenientes decorrentes da prpria fragilidade humana foram tornando inoperante o sistema de acusao popular, consubstanciando-se a impunidade devido indiferena, descaso, acomodao ou at mesmo receio dos cidados de se vincularem s quastiones das quais no poderiam se desvincular antes do julgamento final, ficando sempre o acusador quaesitor sujeito ao risco de ser punido posteriormente por tergiversao ou por calnia, restando enfim agravado o declnio do judicium publicum quando do deslocamento da fonte da soberania da cidadania para o imperador, momento em

que, sob a gide do Imprio, o prprio Estado passou a desempenhar, por agentes pblicos, o papel de acusao, com o intuito de assegurar o poder do Estado e possibilitar enfim a efetiva garantia da ordem pblica. Dessa forma, ao tempo do Imprio, a accusatio foi pouco a pouco sendo substituda por outra forma de procedimento, denominada cognitio extra ordinem, ficando o processo penal extraordinrio a cargo, no incio, do Senado, depois do Imperador e, finalmente, outorgado ao praefectus urbi,, at que os magistrados foram ampliando cada vez mais sua esfera de atribuies, usurpando aquelas que antes eram reservadas aos particulares, chegando ento ao extremo, como diz Manzini, de se reunirem em um mesmo rgo do Estado funes que atualmente competem ao Ministrio Pblico e ao juiz, pois eram conferidos ao magistrado no somente poderes para julgar a causa, como tambm para investigar, recolher provas, alm de presidir o processo, podendo valer-se inclusive da tortura, plantando-se enfim, sob o manto do Imprio Romano, a semente da Inquisio, que mais tarde viria a dominar a Europa Ocidental. 1.1.4. DO PROCESSO PENAL NO DIREITO GERMNICO: Com a invaso dos brbaros (alanos, vndalos, suevos e godos) em grande parte da Europa Ocidental, aos poucos o procedimento da cognitio extra ordinem, predominante sobretudo nas civilizaes dominadas pela influncia do Imprio Romano, foi cedendo lugar ao Processo Acusatrio Germnico, restando entretanto vestgios da influncia do Direito Romano, com verdadeira absoro reciproca dos ordenamentos respectivamente adotados. Em princpio, a justia era administrada por uma Assemblia, presidida pelo rei, prncipe, duque ou conde. provas eram os Ordlios e os Juzos de Deus. Nos Ordlios, o ru jurava inocncia, ao amparo e com abono dos juizes, acreditando-se ento que deus, conhecendo o passado, podia castigar aquele que jurava falsamente. Os Juzos de Deus, em verdade, no eram propriamente uma prova, O nus da prova incumbia ao ru, As principais que devia demonstrar sua inocncia, sob pena de ser condenado.

mas, segundo Manzini, uma devoluo a deus da deciso sobre a controvrsia. Como Juzo de Deus, realizava-se o duelo judicial, conforme as pessoas, e, se o ru vencesse, era absolvido. Ficaram famosas as modalidades de realizao de Juzos de Deus conhecidas como purgationes vulgares, atravs dos quais os rus eram submetidos a provas de inocncia perante deus, vencendo eram absolvidos, tal como nos casos das provas da gua fria (acusados eram arremessados gua fria, se submergissem eram inocentes, se permanecessem superfcie, eram culpados), da gua fervendo (o ru devia colocar o brao na gua fervendo, se no sofresse leso era inocente) ou do ferro em brasa (o acusado devia segurar por algum tempo um ferro em brasa, se no se queimasse era inocente). Tais costumes, com a dominao dos povos germnicos sob Roma, foram levados para as civilizaes sob o Imprio Romano, surgindo assim verdadeiro processo misto, formado de elementos germnicos e romanos. O Direito Processual Germnico no distinguia nitidamente entre ilcitos civis e penais, absorvendo o direito civil as infraes que diziam respeito diretamente aos interesses privados, evoluindo e consubstanciando-se de forma peculiar a disciplina subjetiva das provas e da iniciativa privativa da vtima ou de seus familiares, ficando nas mos destes a persecuo penal - nemo iudex sine actore (sippe), predominando o entendimento privado como mtodo de soluo dos conflitos de natureza penal, comeando ante ao fracasso da composio direta entre as partes, formalizando-se ento reclamao do ofendido ou de seus familiares perante tribunais (Hundertschaft), compostos por pessoas capazes para a guerra (Thing), realizando-se sesses pblicas, orais e contraditrias, presididas por um juiz, o qual dirigia o debate e propunha a sentena, mas no decidia, predominando ento, nesta fase inicial de influncia sobre a Europa Ocidental, o Sistema Acusatrio. 1.1.5. O PROCESSO PENAL DO DIREITO CANNICO: Em primeiro momento, surgiu a Jurisdio Eclesistica (a princpio para julgamento dos membros da igreja), ao que se sabe, perante as legislaes

laicas, no perodo inicial da Idade Mdia, a partir da criao de pequenas comunidades - feudos que aos poucos foram se fortalecendo de forma autnoma perante as monarquias, cedendo lugar dominao do poder da igreja, notadamente, por distribuda de forma eficiente nos mais diversos territrios, comandada por um poder centralizado bem organizado, que entretanto via no crime no s uma questo de interesse privado, mas principalmente, um problema de salvao da alma, invocando o poder punitivo como forma de expiao das culpas, assumindo a igreja a funo de investigar as infraes e julgar os infratores, instalando-se aos poucos as regras processuais de natureza inquisitrias, sob o pretexto de realizao da justia divina, visando de outra forma o fortalecimento do poder do Papado, encontrando amparo posterior da Monarquia, que restou fortalecida com o apoio da igreja, sob o domnio do Direito Cannico. Destarte, conforme nos ensina Tourinho Filho, em verdade, at o sculo XII, o processo era de tipo acusatrio: no havia juzo sem acusao. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercerem a funo jurisdicional a acusao por escrito e oferecer as respectivas provas. Todavia, do sculo XIII em diante, o sistema acusatrio passou a ser desprezado pelo Direito Cannico, estabelecendo-se o Sistema Processual Inquisitivo, e isto, em decorrncia da indisciplina de parte do clero e da corrupo, que confrontavam o poder do Papa, abolindo-se portando as regras do sistema acusatrio, desprezando a necessidade de acusao, deixando de observar o contraditrio, a oralidade, instituindo a iniciativa ex ofcio da acusao, no se dando nenhum direito de defesa aos acusados, estes que passaram a ser vistos meramente como objetos do processo, imperando no mais das vezes a tortura, como forma de obteno da confisso, esta considerada a maior das provas. Sob a gide do Direito Cannico foi criado o Santo Ofcio, Tribunal da Inquisio, institudo para reprimir o sortilgio, a heresia etc., conhecido pela sua arbitrariedade, desrespeitos aos direitos humanos, ficando por isso por demais

temido por toda a comunidade europia da poca. A despeito de se enxergar a Inquisio como forma procedimental altamente desrespeitosa aos direitos do ser humano, merece ser analisada luz do contexto social, poltico e econmico em que foi criada, de forma a que se possa compreender a sua importncia na evoluo histrica da humanidade, valendo citar a respeito a sublime lio de Joo Bernardino Gonzada, em sua obra A Inquisio em seu Mundo, ex vi: As censuras apresentadas contra a inquisio foram, invarivel e incansavelmente, em torno das idias de intolerncia, prepotncia, crueldade; mas, ao assim descrev-la, os crticos abstraem, ou referem muito de leve, o ambiente em que ela viveu. Foram por trat-la quase como um acontecimento isolado e, medida pelos padres da atualidade, se torna incompreensvel e repulsiva para o espectador de hoje. Sucede porm que esse fenmeno foi produto de sua poca, inserido num clima religioso e em certas condies de vida, submetido fora dos costumes e de toda uma formao cultural e mental, fatores que forosamente tiveram de moldar o seu comportamento. Destarte, o Sistema Inquisitivo, estabelecido pelo Direito Cannico, aos poucos dominou grande parte da Europa, principalmente perante as legislaes laicas da Europa Ocidental, predominando durante grande parte da Idade Mdia, influenciando com suas caractersticas a formao do Direito Processual Penal da poca Moderna, existindo civilizaes - pases que at hoje adotam regras procedimentais oriundas do Sistema Processual Inquisitrio. 1.2. O PROCESSO PENAL DA POCA MODERNA: 1.2.1. NA FRANA: Sob a inspirao do Iluminismo, a partir dos sculos XVII e XVIII, notadamente, aps a Revoluo Francesa de 1789, iniciou-se o perodo moderno de administrao da justia, diminuindo as caractersticas inquisitoriais dos procedimentos processuais penais adotados, sobretudo na Frana, onde eclodiram as idias humanistas apregoadas pelo Movimento Cientfico, principalmente, vista dos ideais filosficos e sociais defendidos por Marques de

Beccaria (Dei Delitti e Delle Pene, 1764), Montesquieu (Esprit de Lois, 1748), Voltaire (Prix de la Justice et de LHumanit, 1777), Bentham (Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1780), Rosseau (Contrato Social, 1764), dentre outros, clebres filsofos e cientistas sociais que contriburam com suas obras inesquecveis para a humanizao do Direito Penal e Processual Penal. De efeito, poca da edio do Cdigo de Napoleo - Code dInstruction Criminelle (1808), como forma de aplainar as arbitrariedades e desumanidades do Sistema Inquisitorial at ento adotado, entrou em vigor na Frana uma estrutura processual do tipo misto - inquisitivo e acusatrio, reforada com o Cde de Procdure Pnale (1959), realizando-se o processo em trs fases: a da Polcia Judiciria, a da Instruo e a do Julgamento. Os princpios do sistema inquisitivo eram aplicados na fase de instruo preparatria, em que o Magistrado desenvolvia, por escrito, secretamente, sem contraditrio e sem defesa, as investigaes processuais. publicidade e contraditrio. O sistema misto fez-se aplicado at que surgiu a Lei Constans, de 1897, abolindo o carter inquisitivo da instruo, deixando esta de ser secreta para ser contraditria. Em 1930, novas modificaes surgiram na Frana, quando por volta de 1933 operou-se o retorno ao sistema misto, restaurando-se o carter inquisitivo da instruo criminal, que aplicado at hoje no Processo Penal Francs. 1.2.2. NA ALEMANHA: Sofrendo as influncias do Movimento Cientfico, como resultado dos ideais humansticos do Iluminismo, na Alemanha fez-se introduzido em 1848 a Declarao de Direitos Fundamentais do Povo Alemo, optando decisivamente pela publicidade e oralidade do processo penal, acolhendo o julgamento popular, condicionando a atividade jurisdicional iniciativa dos interessados (apesar de exercida a acusao por um agente do governo), descentralizando as funes principais do processo, dividindo a acusao, defesa e julgamento entre agentes Na fase de Julgamento, o processo assumia princpios e regras do sistema acusatrio, primando pela oralidade,

diversos, com respectiva atuao especfica dentro do mundo processual. Previsto um procedimento preparatrio, dirigido pelo Ministrio Pblico, de natureza essencialmente secreta, com limitada participao do acusado, sem descuidar de seus direitos fundamentais, uma vez terminado, podia ser arquivado ou oferecida acusao, partir de quando iniciava-se uma fase intermediria, destinada a apurar existncia de fundamento ftico mnimo para a acusao, esta que, quando admitida pelo Tribunal, propiciava o desenrolar da terceira fase, pertinente ao procedimento principal, no qual acentuavam-se as caractersticas de diviso de funes (acusador, defensor e juiz), oralidade e publicidade, ficando todavia o tribunal livre para obter todos os meios de prova que considerasse necessrios, no podendo entretanto o tribunal proceder de ofcio quanto ao incio do procedimento ou aos limites da acusao. Apesar de adotadas caractersticas marcantes do sistema acusatrio, ressalta Colomber que, na medida em que o prprio Estado quem inicia a persecuo penal em juzo, por intermdio do Ministrio Pblico, e a soluciona, por meio de sentena proferida pelo juiz, dependendo a relao jurdica processual, via de regra, da oficialidade da ao penal, tal estado de coisas inerente ao reconhecimento da prevalncia do interesse pblico na tutela penal dos bens jurdicos, com a usurpao, pelo Estado, do papel de protagonista que a vtima desempenha nos sistemas acusatrios puros ou genunos. 1.2.3. NA ESPANHA: Conforme assevera Joo Bernardino, a extino da Inquisio, na Espanha, somente se deu em 1834, com a alterao da competncia e efeitos da jurisdio eclesisticas, pois, at ento, a justia penal espanhola sofria ainda as influncias do Tribunal Religioso denominado Santo Ofcio, tido como o mais cruel e violento da poca da Inquisio, sendo certo que em 1908, reorganizou-se a instituio sob a denominao de Sagrada Congregao do Santo Ofcio, passando a chamar-se, a partir de 1965, de Congregao para a Doutrina da F, naturalmente com novos procedimentos e competncia limitada a assuntos religiosos

O sistema da Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882) dispe que, ao lado de uma primeira fase, de investigao, denominada sumrio, escrita e secreta, conduzida pelo juiz da instruo, com reduzida interveno da defesa, existe tambm, aps ultrapassada fase intermediria de aceitao da acusao, uma fase final de instruo, onde se desenvolve o juzo propriamente dito, no qual se exige a acusao - nemo iudex sine actore, prestigiando-se a oralidade, a publicidade e o contraditrio (artigos 744 e 680 da LEC), instituindo-se ento, no dizer de Emilio Gomez Orbaneja e Vicente Herce Quemada, uma estrutura processual Acusatria Formal, ou Mista, sobre a qual, vale destacar importante observao de Navarrete: La prevalente prtica del sistema inquisitivo justific histricamente la urgente necesidad de neutralizar sus consecuencias perversas, evidenciadas a partir de la labor de los revolucionarios franceses. Surge as la tercera va que , sin ser inquisitiva ni acusatoria, es, en cambio, los dos modelos a la vez. Se trata del modelo misto ou acusatrio formal, que se caracteriza porque recoge, como no poda ser menos, elementos tcnicos del inquisitivo e del acusatorio como indudable prevalencia hacia este ltimo en la fase ms importante de esse modelo: el judicio. O mesmo Navarrete, entretanto, ressalta a incongruncia da estrutura acusatria formal ou mista em vigor na Espanha, notadamente, pela impossibilidade de se conciliar tecnicamente duas fases inspiradas em princpios opostos, quais sejam, o inquisitivo e o contraditrio, ressaltando o doutrinador espanhol a necessidade de imediata redefinio do modelo processual adotado, dando preponderncia ao sistema acusatrio, j observado na fase principal - em juzo, a no ser que a legislao espanhola queira compactuar com a Teoria da Aparncia Acusatria, pela qual o sistema acusatrio est condicionado em seus resultados pela atividade inquisitria anterior. Todavia, conforme ressalta Luiz Flvio Gomes, a justia penal espanhola foi recentemente reformada pela Ley Orgnica 7/1988. Foi decisiva para essa modificao a sentena do Tribunal Constitucional 145/88, de 12 de

julho do mesmo ano, que julgou inconstitucional o dispositivo que permitia ao Juiz que presidira o inqurito (investigao) viesse a sentenciar o mesmo caso (tudo isso foi feito em nome da imparcialidade do juiz). Destarte, verificamos, sobretudo pela existncia dos denominados Juzgados de Instruccin (nos quais os juizes exercem funes jurisdicionais e investigatrias), que o processo penal espanhol, de fato, adota ainda hoje, o Sistema Processual Penal Misto, ou Acusatrio Formal. 1.2.4. NA ITLIA: J no sculo XX, o Cdigo Rocco, de 1930, apesar de manter intacta a sua conotao inquisitria herdada do Code dinstruction criminalle francs de 1808, se inspirou em uma viso mais garantidora, fazendo inseres ao sistema processual penal italiano incentivadoras de um movimento garantista que, aps longa e sofrida luta em prol preservao das garantias fundamentais (bastante afetadas por um sistema misto, com preponderncia do inquisitrio), conseguiu produzir uma nova ordem jurdica, afastando o juiz da fase preparatria, entregando-a coordenao do Ministrio Pblico e da Polcia e retirando das investigaes preliminares a condio de, por si s, autorizarem a formao de um juzo condenatrio, passando a imperar, portanto, o respeito ao contraditrio, preservando a imparcialidade do juiz, em maior consonncia com os princpios do sistema acusatrio. Aps mencionado movimento renovador da justia italiana, o processo penal propriamente dito, em regra, passou a ser realizado mediante duas fases: da Audincia Preliminar e do Julgamento, conferindo-se a iniciativa das provas s partes, e excepcionalmente ao Tribunal, vedada esta entretanto fase anterior a Audincia Preliminar, colocando o juiz no papel de passivo expectado da disputa processual travada entre as partes, impondo significativo abrandamento ao princpio da busca da verdade real,. sem, todavia, reservar ao magistrado posio de completa passividade, implementando-se enfim medidas garantidoras dos direitos fundamentais do homem, em consonncia com os princpios basilares do sistema acusatrio.

Destarte, h de se observar que existem na Itlia ainda dispositivos legais que deixam de observar a garantia dos direitos fundamentais conquistada duras penas pelos movimentos renovadores da justia italiana, exemplo da Lei 356/92, que possibilita a produo de provas durante o julgamento sem a devida observncia ao contraditrio, oralidade e publicidade, consubstanciando-se atualmente na legislao italiana, em verdade, o que a doutrina tem denominado de Accusatrio Non Garantido, pois ao mesmo tempo em que se baseia todo o sistema processual na imparcialidade do juiz e assuno da prova no contraditrio, v-se preservado efetivamente no ordenamento processual apenas o primeiro elemento, ficando mitigada assim toda a esperana de adoo do Sistema Acusatrio Garantido. 1.2.5. NA INGLATERRA: A partir do sculo XII a Inglaterra passou a adotar o sistema jurdico conhecido como common Law, tomando os costumes como a fonte nica ou mais importante do direito, como fundamento bsico da jurisdio real. Esta forma peculiar do exerccio de jurisdio, por certo, afastou o direito ingls do modelo romano - germnico que ento vigorara no resto da Europa, possibilitando a introduo na Inglaterra de um mecanismo de recursos a precedentes (cases), condensados no Years Books, que serviram de base para o desenrolar dos julgamentos, sempre, em consonncia com os costumes adotados nas decises. J no sculo XV, o Common Law pelo procedimento do Direito Cannico. cede lugar s designadas

jurisdies de eqidade (equity), que aplicava um processo escrito mais inspirado Entretanto, por volta do sculo XVII a equity se integrou Common Law , admitindo-se uma dualidade jurisdicional, fundida posteriormente, por volta de 1873 e 1875, j na Idade Contempornea. Destaca-se quanto ao Processo Penal a figura do Jri, que havia substitudo os Juzos de Deus no sculo III, e assumia relevante papel a partir do sculo XII, notadamente, com a instituio do Grand Jury, composto por vinte e trs jurados de cada condado, competente para denunciar os crimes mais graves

aos juizes (Juri de Acusao), e, do Petty Juri , composto de doze jurados, competente para ocupar-se das provas, reformando-se este ltimo, por volta dos sculos XV e XVI para tornar-se uma instituio de julgamento, confiando a acusao a qualquer habitante do reino, configurando-se ento a denominada Ao Penal Popular, com a manifesta imparcialidade do jri, consubstanciando-se um sistema processual tipicamente acusatrio, que persiste at hoje. De efeito, conforme noticia Jorge Alberto Romeiro, na Inglaterra,

sempre imperou um modelo processual penal baseado na ao penal popular, muito embora, em tempos recentes, conhecer-se a figura do pblico acusador (director of public prosecution), sob a vigilncia do procurador geral (attorney general), ressaltando entretanto Fauzi Hassan Chouke que a figura do attorney general que l existe tem funes de auxiliar do governo, e sua origem nada apresenta de comum com aquela do Promotor Pblico, no havendo dvidas, portanto, sobre a adoo do sistema tipicamente acusatrio no processo Anglo Saxo. Destarte, h de se ressaltar que em 1879 foi criada a figura do Office of Director of Public Prosecution, encarregado de deduzir ao penal, sem exclusividade, em um nmero bastante limitado de casos, estes somente quando considerados de extrema gravidade, diferente portanto do Ministrio Publico que conhecemos, o que refora a concepo de predominncia da ao popular no direito ingls. Enfim, a predominncia do sistema de acusao privada, deflagrada por qualquer do povo e julgada, a rigor pelo Jri, imparcial e inerte, com entrega sujeitos processuais distintos das diferentes atividades da relao processual (acusao, defesa e julgamento), assegurando-se sempre a igualdade de tratamento s partes, o contraditrio, a publicidade, e a oralidade, sem se desprezar os aspectos atinentes disponibilidade da ao penal, nos autorizam a dizer que o sistema ingls, em verdade, aquele que mais se aproxima do Sistema Acusatrio Puro ou Genuno, que outrora se fez idealizado pelo Direito Romano da Antigidade.

1.2.6. NO BRASIL: Conforme anota Frederico Marques, Pouco antes da descoberta do Brasil, em Portugal, restaram finalmente compiladas as leis do reino, em nome de Afonso V, instituindo-se ento, no ano de 1446, as Ordenaes Afonsinas, atravs da qual, em seu Livro V vinha regulado o Direito Processual Penal, com influncia marcante do direito cannico e de seu procedimento inquisitorial. No reinado de D. Manuel, o Venturoso, em 1521, nova codificao se fez instituda, com o nome de Ordenaes Manuelinas, permanecendo entretanto a mesma influncia do direito cannico e de seu respectivo procedimento inquisitorial quanto ao processo penal. Em 1603, sob o reinado de Filipe II, foram promulgadas as Ordenaes Filipinas, estas que se fizeram revalidadas em 1643 pelo rei D. Joo IV, pelas quais, entretanto, se fizeram repetidas o que se continha nas Ordenaes anteriores a respeito do direito processual penal, vigorando tais regras, inclusive no Brasil, at a promulgao, em 1832, do Cdigo de Processo Criminal do Imprio. Sob a vigncia das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, imperaram sempre as regras consonantes com o sistema inquisitorial oriundo do direito cannico, sendo certo que, quando da descoberta do Brasil, os processos criminais se iniciavam por simples Clamores, mas pouco depois passou a se exigir as Denncias, estas feitas nos casos de Devassas, atravs das quais os juizes competentes faziam inquiries para informao dos delitos, propiciando colheita de provas para ensejar acusao e possibilitar respectivo processo e julgamento,. Reinava o sistema de prova legal, devendo o juiz decidir de acordo com o alegado e provado no processo. Entretanto, os tormentos eram admitidos como meios de prova, consubstanciando-se ento as arbitrariedades com aplicao de verdadeiros expedientes de torturas, com a prtica de atos desumanos e brbaros contra os mais fracos e desprotegidos, ressaltando-se que referida espcie de prova no era permitida contra os fidalgos, cavaleiros,

doutores, seno em casos limitados e especficos (Ttulo 134, pargrafo 3, Livro V das Ordenaes Filipinas). Com o advento da Revoluo Francesa e a proclamao dos Direitos do Homem, as cortes portuguesas, inspiradas pelo movimento liberal que invadiu a Europa, extinguem as devassas (Lei de 12 de novembro de 1821), enquanto no Brasil, em 1822, D. Pedro determina, por Aviso de 28 de agosto de 1822 que os juizes criminais observem o que se contm na Constituio da Monarquia Portuguesa de 10 de maro de 1821, assegurando, por conseqncia, aos acusados, algumas das garantias fundamentais exigidas pela proclamao dos Direitos do Homem. Em 25 de maro de 1824 restou promulgada a Constituio Poltica do Imprio, estabelecendo preceitos e princpios garantidores de um processo criminal mais condizente com os princpios mais liberais do sculo XIX, editandose em 29 de novembro de 1832 o Cdigo de Processo Criminal, que no dizer de Frederico Marque: constitui o diploma legal culminante e mais expressivo, sntese que dos anseios humanitrios e liberais que palpitavam no seio do povo e nao. Instaurava-se o procedimento penal mediante queixa do

ofendido/representante legal, ou, por denncia do Ministrio Pblico, ou de qualquer do povo, e ainda, mediante atuao ex offcio do juiz, instituindo-se ainda, o grande e o pequeno Jri, sendo o primeiro para decidir acerca da admissibilidade da acusao e, o segundo sobre a procedncia desta, pelo que este era chamado de Jri de Sentena, ficando entretanto excludas as contravenes e infraes mais graves da apreciao do Jri. Promulgada a Constituio de 1891, j proclamada a Repblica, os estados passaram a ter suas prprias Constituies, facultando-lhes legislar inclusive sobre processo, sendo certo entretanto que poucos foram os Estados que assim o fizeram, continuando a serem respeitadas as Leis Federais, principalmente o Cdigo de Processo Criminal do Imprio, com algumas alteraes que lhe deram a Lei 261 de 03 de dezembro de 1841, regulamentada

pelo Decreto 120 de 31 de dezembro de 1842, posteriormente alterada pela Lei 2.033 de 20 de setembro de 1871, regulamentado em seguida pelo Decreto 4.824 de 22 de novembro do mesmo ano, com as alteraes introduzidas pelo artigo 407 do Cdigo Penal de 1890. A Constituio de 1934 restaurou a unidade legislativa processual da Unio, o que se fez ratificado pela Constituio de 1937, providenciando-se em seguida a promulgao do atual Cdigo de Processo Penal (Decreto Lei n. 3.689 de 30 de outubro de 1941), bem como da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal (Decreto Lei 3.931 de 11 de dezembro de 1941), esta destinada a adaptar a nova legislao aos processos pendentes. O novo Cdigo manteve o Inqurito Policial, configurando-o tal como o herdamos do Imprio, mas estabeleceu a instruo plenamente contraditria e separou de vez as funes acusatria e julgadora, eliminando quase por completo o procedimento ex offcio, que s permaneceu para as Contravenes, restando por restringir, ainda mais, a competncia do Jri, traando enfim todas as forma procedimentais sob fiel observncia do sistema acusatrio, despeito de conviver com procedimentos especiais sob o imprio do processo inquisitivo e sem garantias para os acusados, exemplo do que se fazia no Tribunal de Segurana (Lei n. 244/36), ao amparo da Constituio Federal de 1937. Ainda sob a vigncia do Cdigo de Processo Penal de 1941, as Constituies Federais que se seguiram mantiveram os direitos e garantias individuais ento assegurados aos litigantes de processos penais, restando ampliadas tais garantias pela Carta Magna de 1988, notadamente, pelo que dispe em seu artigo 5, incisos LXII, LXVI, LXVIII, LV, LIII e XXXVIII, encontrando-se atualmente garantidos sob a gide da Constituio Federal os direitos do contraditrio, da ampla defesa, do devido processo legal, da publicidade, restaurando-se a soberania do Jri, ampliando-se a oralidade, principalmente vista do que dispe o art. 98, I da Constituio, instaurando-se enfim um sistema processual de tendncias constitucionais predominantemente acusatrio, conforme inclusive haver de ser ressaltado quando da anlise dos captulos seguintes.

CAPTULO 2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS Conforme ressalta Hlio Tornagui, o processo penal se apresenta, atravs da histria, sob trs formas diferentes conhecidas pelos nomes: Acusatria; Inquisitria e Mista. De acordo com Frederico Marques, o sistema acusatrio apresenta sob o ngulo histrico os seguintes caracteres basilares: - separao entre acusao, defesa e julgamento, uma vez que cada funo exercida por pessoas e rgos diversos entre si; - liberdade de defesa e igualdade de posio entre a acusao e o ru; - procedimento pblico e dominado pela oralidade; - julgamento popular, ou por rgos judicirios imparciais; - livre apresentao das provas pelas partes; ativao da causa pelas partes; - o contraditrio. J no sistema inquisitivo, ao revs, h concentrao das funes processuais (acusar, defender e julgar) no rgo judicirio, que em regra agente representativo do poder dominante, no sendo observado em tal sistema a ampla defesa, nem o contraditrio, imperando o segredo e o procedimento escrito, conferindo-se amplos e irrestritos poderes de investigao ao rgos judicantes. O sistema processual misto, conforme j visto, surgiu aps a Revoluo Francesa, dividindo o processo em duas fases: de instruo preparatria e de julgamento, predominando na primeira os princpios e regras do sistema inquisitivo e no segundo um procedimento com caracteres do sistema acusatrio. Em sntese, o que distingue o sistema acusatrio do inquisitivo basicamente a circunstncia de que, no primeiro, as trs funes processuais (de acusar, defender e julgar) esto atribudas a trs rgos diferentes (acusador, defensor e juiz), enquanto que, no segundo, as trs funes processuais esto confiadas ao mesmo rgo (o inquisidor), este que deve proceder espontaneamente a suprir as necessidades da defesa, sendo o ru tratado como objeto do processo e no como sujeito, nada podendo exigir. J o sistema misto em verdade uma combinao entre os dois outros sistemas processuais,

adotando uma instruo inquisitria e julgamento acusatrio. Para melhor compreenso dos trs sistemas processuais acima apontados, passaremos em seguida a tecer comentrios individualizados sobre cada um de tais sistemas, demonstrando suas caractersticas peculiares, vantagens e desvantagens observadas de suas respectivas regras e princpios, analisando-se para tal o que a doutrina vem discorrendo sobre o assunto, possibilitando assim adentrarmos em seguida no prximo captulo, verificando enfim a conformao do sistema acusatrio com as normas constitucionais e ordinrias vigentes em nosso pas. 2.1. SISTEMA ACUSATRIO: Conforme j visto quando da anlise da evoluo histrica do Direito Processual Penal (Captulo 1, supra), o sistema acusatrio tem suas razes na Grcia e em Roma, instalado a princpio com base na acusao privada, evoluindo para a acusao oficial - admitindo-se excepcional iniciativa privada ou por qualquer do povo, instalando-se verdadeiro processo de partes, que no pode existir sem a acusao, mantendo o julgador sempre a posio passiva, imparcial, sem iniciativa da ao penal ou dos meios probatrios, assegurando-se a paridade das partes, o contraditrio, a ampla defesa, realizando-se o processo sob a forma oral, pblica, culminando com julgamento genuinamente popular. Dentre suas caractersticas, portanto, uma das mais marcantes, por certo, a circunstncia de que ningum pode ser levado a juzo sem uma acusao - nemo in iudicium tradetur sine accusatione, da o nome Sistema Acusatrio. A esse respeito, vale ressaltar que, despeito de se considerar a acusao privada ou popular como da essncia fundamental do sistema acusatrio puro, no h de se admitir que a oficialidade do exerccio da ao penal constitua, por si s, elemento capaz de modificar substancialmente a natureza acusatria do sistema processual, posto que, em verdade, assumindo a responsabilidade de iniciativa da ao penal, por rgos designados especificamente para tal, est o Estado agindo em nome da sociedade, com o fim

precpuo de evitar a impunidade, diante da natural acomodao e fragilidade do ser humano. Ademais, no exerccio da funo pblica, a despeito de se submeter o rgo acusador oficial ao imprio da legalidade, que no campo penal, obedece a princpios de moralidade e impessoalidade, no fica adstrito observncia cega do princpio da obrigatoriedade, at porque, ocupados tais cargos por seres humanos, haver sempre espao para a eleio de alternativas para implementao da poltica criminal mais justa, compatibilizando assim a obrigatoriedade estrita com certa doze de disponibilidade, apesar de regrada, ante legalidade dos limites de atuao do rgo acusador. Ao mesmo passo, constitui caracterstica essencial configurao do sistema acusatrio a exigncia de separao das funes processuais, atribuindo a cada sujeito processual to somente uma das funes do processo, ou seja, ao acusador se atribui a funo de acusar, ao defensor se incumbe a tarefa de defender o acusado e, ao juiz haver de competir to somente a funo de julgar, preservando-se assim a mxima iseno e imparcialidade do rgo julgador, possibilitando realizar-se a verdadeira justia. Com base em tais caractersticas, no sistema acusatrio puro ou genuno, em que o processo essencialmente um Processo de Partes, no h de se admitir que o julgador tome a iniciativa da ao penal, nem to pouco que pratique ex officio atos de investigao ou de produo de provas, devendo manter-se sempre em posio de inrcia, passividade, mesmo que isto possa significar desprestgio do Princpio da Verdade Real, pois, como j se disse, o sistema acusatrio prega um processo de partes, devendo estas, e somente estas, perseguirem os meios probatrios hbeis a demonstrar procedncia de suas alegaes, admitindo-se para tal, at mesmo, a disponibilidade da ao penal. De efeito, conforme ressalta Geraldo Prado, a ao voltada para a introduo do material probatrio precedida, ao certo, da considerao psicolgica pertinente aos rumos que o citado material, se efetivamente incorporado ao feito, possa determinar, posto que, sem dvidas, quem procura

sabe o que pretende encontrar e isso, em termos de processo condenatrio, representa uma inclinao ou tendncia perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador. Por isso que, entre os poderes do juiz, segundo o princpio acusatrio, no se deve encontrar aquele pertinente investigao judicial, permitindo-se, quando muito, pela coordenao dos princpios constitucionais da justia material e presuno da inocncia, que moderadamente intervenha, durante a instruo, para, na implementao dos poderes de assistncia ao acusado, pesquisar, apenas de maneira supletiva, provas de inocncia, conforme as teses esposadas pela defesa. No se diga que assim agindo o juiz estar violando o princpio da paridade das partes, pois, com tal interveno mediadora, apenas de carter supletivo, em verdade, estar o juiz procurando o mais justo equilbrio processual, posto que, como sabemos, a justa igualdade esta em tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, sendo certo que, diante da realidade social em que vivemos, no difcil reconhecer que o rgo estatal de acusao, em regra, faz-se melhor preparado para o desempenho das lides processuais. Todavia, conforme j ressaltado, a interveno judicial na atividade probatria a favor do acusado h de ser sempre moderada, desenvolvida apenas em carter supletivo, somente em situaes de dvidas em que se autorize efetivamente o acrscimo de um plus na realidade probatria capaz de elucidar a potencialidade de inocncia do acusado. No mais, deve-se preservar ao mximo a caracterstica de inrcia do julgador diante do debate processual travado entre as partes, mantendo-se a absoluta imparcialidade do juiz, mormente, respeitada sua plena liberdade de avaliao do material probatrio recolhido pelas partes, liberdade esta que, ao ensejo, deve ceder apenas diante de duas distintas situaes: o valor de compromisso da confisso do acusado, como assuno de um princpio de autonomia da vontade, nos casos de menor gravidade para os quais a resposta penal implique uma soluo positiva para ele, acusado, para a vtima e, ainda, para a sociedade; e a aceitao de um conjunto probatrio mnimo de provas

legais negativas. Destarte, cabe lembrar que, para configurao efetiva do sistema acusatrio em um ordenamento processual penal, no basta a presena das caractersticas acima apontadas, fazendo-se necessrio que, para a formao de um instrumento legtimo de soluo de conflitos de interesses, esteja o ordenamento jurdico em consonncia com os princpios democrticos que servem a demarcar o modelo acusatrio, tais como os princpios da oralidade, da publicidade e do contraditrio. Na lio clssica de Francisco Morato, compreende-se por oralidade a forma procedimental em virtude da qual renem-se os seguintes caracteres: - a predominncia da palavra falada; - a imediatidade da relao do juiz com as partes e com os meios de prova; - a identidade fsica do rgo judicante em todo decorrer do processo; - a concentrao da causa no tempo. caracteres. No se concebe, pois, sistema processual baseado na oralidade sem a observncia de tais Os atos processuais desenvolvidos no processo acusatrio efetivamente democrtico se destinam formao da livre convico do julgador para propiciar julgamento imparcial e adequado realidade apresentada no mundo processual, de forma mais aproximada possvel da verdade real. processo oral pura fico . Como j mencionado, a publicidade tambm se coloca como caracterstica do sistema acusatrio, de modo que, no se concebe um processo democrtico sob o manto do segredo dos atos processuais, principalmente, vista da necessidade indiscutvel de participao do povo na gesto da coisa pblica, in casu, na gesto das decises judiciais sobre os casos penais, bem como, em face da exigncia de prestar satisfao ao pblico acerca da maneira pela qual os agentes do Estado exercem suas funes, pois somente atento a essas concepes se pode garantir o efetivo cumprimento das exigncias de respeito aos direitos bsicos dos cidados, alm da moralidade e impessoalidade da ao Estatal. A respeito, Lcio Bittencourt advertia com preciso que livre convencimento sem

Ressalte-se

entretanto

que,

em

certos

casos,

vista

da

predominncia do interesse particular de preservao da intimidade ou da necessidade de garantia da efetiva possibilidade de aplicao da lei penal e do regular andamento da persecuo criminal, se pode excepcionar a publicidade dos atos processuais, mas isto, sem afetar as caractersticas do sistema processual, desde que atendido o princpio da proporcionalidade. De inegvel importncia no processo acusatrio ainda o princpio do contraditrio, garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (art. 5, LV), segundo o qual deve gozar o ru de irrestrita oportunidade de defesa em processo que h de assegurar inequvoca igualdade entre as partes. Para Joaquim Canuto Mendes de Almeida, as caractersticas do princpio do contraditrio so, basicamente as seguintes: - cincia que a cada litigante deve ser dada dos atos praticados pela parte contrria, que se concretiza na necessidade de citao, notificao e de intimao das partes; - o termo da contrariedade, segundo o qual a citao, notificao e intimao devem determinar a fluncia de um prazo para contrariar. Frederico Marques acrescenta ainda duas outras caractersticas, saber: - a obrigatoriedade de um defensor tcnico ao acusado; - o direito de ambas as partes produzirem, em igualdade de condies, as provas relativas a suas pretenses. De efeito, do contraditrio decorre a igualdade e a liberdade processual, ou seja, a igualdade de direito entre as partes e a liberdade de nomear o defensor que bem entender e de produzir as provas que melhor lhes convier. bem verdade que o contraditrio sempre esteve atrelado ao sistema acusatrio, principalmente por constituir este um processo de partes, no qual sempre se procurou pugnar pela igualdade e liberdade processual, encontrando enfim sua maior expresso na parmia romana do audiatur et altera pars, pois o juiz deve ouvir ambas as partes para poder decidir e julgar com justia. No h de se dizer que, a natureza inquisitiva e a no observncia do contraditrio no Inqurito Policial sirva para desconfigurar o processo

acusatrio em nosso sistema processual penal brasileiro, posto que, no dizer de Afrnio Silva Jardim: o inqurito policial, embora estruturado sob a gide do

inquisitorialismo, no faz parte do nosso processo penal, mas um mero procedimento administrativo - investigatrio prvio, destinado to - somente a dar lastro probatrio mnimo acusao penal, podendo ser dispensado quando tal finalidade venha a ser alcanada atravs das chamadas peas de informao. Portanto, no constituindo efetivamente uma fase do processo penal propriamente dito, no integrando a lide em verdadeira fase da ao penal, no h de se exigir que no inqurito impere as regras do sistema acusatrio, ressaltando inclusive Frederico Marques, ao contrrio do que pensam alguns, no se deve tolerar um inqurito contraditrio, sob pena de fracassarem as investigaes policiais, sempre que surja um caso de difcil elucidao. despeito da ntida impresso que se tem das inmeras vantagens que o sistema acusatrio apresenta frente aos demais sistemas processuais conhecidos, ressalta Hlio Tornaghi que este sistema, tal como se apresentava em sua primeira fase histrica, oferecia gravssimos inconvenientes, entre os quais podem alinhar-se: - impunidade de criminosos; - facilitao da acusao falsa; desamparo dos fracos; deturpao da verdade; - impossibilidade de julgamento, em muitos casos; - inexequibilidade da sentena, em outros. Todavia, observando atentamente a fundamentao de Tornaghi acerca dos inconvenientes por si apontados, verificamos que a essncia da fragilidade do sistema acusatrio genuno encontrava-se justamente em relegar o processo penal somente iniciativa privada, sujeita esta, obviamente, a todos os tipos de influncias sociais, polticas, econmicas e individuais naturais ao ser humano. Entretanto, com a evoluo da sociedade, diante da concepo de Estado como ente pblico de representao social, com o surgimento na histria da instituio do Ministrio Pblico, que permitiu a acusao pblica em nome da sociedade, resguardando a neutralidade e imparcialidade do Juiz, sem

comprometer a natureza acusatria do processo penal, podemos dizer que j no mais encontramos os inconvenientes apontados por Tornaghi ao sistema acusatrio. Enfim, a evoluo histrica tem demonstrado que dentre as sistemticas processuais conhecidas, aquela que atende melhor aos anseios do homem e da sociedade, com maior respeito aos direitos e garantias individuais e preservao dos anseios sociais, por certo o sistema acusatrio, este que tem evoludo de uma estrutura acusatria liberal - individualista para uma sistemtica publicista, com fortes tendncias de assegurar cada vez mais os direitos e garantias individuais. 2.2. SISTEMA INQUISITRIO: Conforme ressaltado por Tornaghi, vista dos inmeros

inconvenientes com os quais se apresentava o sistema acusatrio em sua primeira fase histrica, surgiu a necessidade de operar-se o envolvimento do Estado na iniciativa do processo penal, quando ento, em Roma, o senado resolveu encarregar os quaesitores de averiguar as infraes penais de que tivessem notcia, evitando-se assim que os infratores ficassem impunes. Da surgiu o sistema inquisitrio, que a princpio funcionava apenas de forma excepcional e subsidiria, passando aos poucos a se tornar procedimento comum, evoluindo para permitir cada vez mais a ingerncia do Estado no processo penal, acabando por dominar quase toda a Europa Ocidental por quase um milnio, conforme j visto quando analisada a Evoluo Histrica dos Sistemas Processuais no Captulo 1 acima delineado. O sistema inquisitrio, ao contrrio do que ocorre no sistema acusatrio, em verdade, se caracteriza pela concentrao de todas as funes processuais (acusar, defender e julgar) em apenas um rgo (judicirio), que em regra agente representativo do poder dominante, no se exigindo a observao e atendimento ao contraditrio, ampla defesa, imperando sempre o segredo e o procedimento escrito como formas de apurao da infraes penais, conferindo-se amplos e irrestritos poderes de investigao aos rgos incumbidos da funo

jurisdicional. Garcia Velasco assinalou os traos caractersticos bsicos do processo inquisitivo: - concentrao das trs funes, acusadora, defensora e julgadora, em mos de uma s pessoa; - sigilao; - ausncia do contraditrio; procedimento escrito; - os Juizes eram permanentes e irrecusveis; as provas eram apreciadas de acordo com umas curiosas regras, mais aritmticas que processuais; a confisso era elemento suficiente para a condenao; - admitia-se a apelao contra a sentena. No dizer de Frederico Marques, o sistema inquisitivo, alm de incompatvel com os fundamentos das garantias individuais, apresenta inmeras imperfeies, pois, embora integrado por preceitos que visam a descoberta da verdade real, oferece poucas garantias de imparcialidade e objetividade, por serem psicologicamente incompatveis a funo do julgamento objetivo com a funo da perseguio criminal. presuno do juiz. De efeito, enquanto que no procedimento acusatrio se prima pelo actium trium personarum, ou seja, pela tripartio efetiva das trs funes processuais (acusar, defender e julgar), no processo inquisitivo a investigao unilateral da verdade a tudo se antepe. Atribuindo ao juiz a funo de formular a acusao e ao mesmo tempo perquirir a prova, passou a formar-se em verdade uma relao processual linear, entre o juiz e o ru, constituindo este, ento, mero objeto de investigao, sem direito algum no plano processual. A respeito, Alcal - Zamora ressalta no ser o inquisitivo um processo genuno, e sim, uma forma autodefensiva de administrao da justia. Diz ainda Santiago Sents Melendo que: onde aparece o sistema inquisitrio, haver uma investigao policial (embora chamem de juiz ao funcionrio que a dirige), nunca, porm, um processo judicial. De fato, conforme ressalta Afranio Silva Jardim: A toda evidncia, caiu por terra todo e qualquer resqucio da imparcialidade do Juiz, o qual partia de Enquanto na sistemtica acusatria, h uma verificao de pretenso das partes, na inquisitiva, existe to s um exame de

um convencimento formando a priori e que procurava demonstrar com a posterior prova, basicamente, a confisso. Ao invs de convencer-se atravs da prova carreada para os autos, inversamente a prova servia para demonstrar o acerto da acusao antes formulada pelo juiz - inquisitor. Pelas caractersticas com as quais se apresenta, sobretudo pelo passado de sua evoluo, mormente sob a gide do Direito Cannico, exemplo das regras do Santo Ofcio, onde as maiores barbaridades foram cometidas contra a humanidade atravs do ento idealizado procedimento inquisitrio, dvidas no existem de que esse tipo de procedimento, surgido aos poucos como corretivo para os defeitos do sistema acusatrio inicial, no representa o sistema processual almejado por um processo democrtico e baseado no essencial respeito aos direitos e garantias individuais, sendo portanto alvo de crticas constantes de todos os que a ele se referem. Entretanto, no podemos cometer o erro de analisar o sistema inquisitivo isoladamente, devemos ter o cuidado de verificao do contexto histrico em que foi criado, ressaltando Manzini a respeito que: O processo inquisitrio, alvo de tantas declamaes estranhveis e demaggicas, desenvolveu-se como uma necessidade social, sobre as bases do processo acusatrio, conservando-lhe as formas compatveis com a prpria estrutura. Nos tempos atuais, aps adequao por muitos pases de um sistema misto, idealizado a partir da juno dos sistemas inquisitrio e acusatrio, ao que se sabe, poucas so as naes civilizadas que adotam o sistema processual inquisitivo. No direito processual penal brasileiro, onde se fazem garantidos constitucionalmente os princpios do contraditrio e da ampla defesa, em consonncia com o devido processo legal, amplamente pblico e convivendo com a franca abertura da aplicabilidade de maior oralidade, impensvel se faz falar-se em adoo do sistema inquisitrio, claramente afastado vista da predominncia das regras pertinentes ao seu antagnico sistema acusatrio. 2.3. SISTEMA MISTO: Conhecido tambm como Sistema Acusatrio Formal, como j dito,

embora tenha sido idealizado em suas primeiras regras com as reformas da Ordenana Criminal de Luiz XIX (1670), surgiu mesmo de forma marcante aps a Revoluo Francesa, notadamente, com o Code dInstruction Criminelle, em 1808, e decorreu da necessidade ento reclamada de se extirpar do ordenamento jurdico a malfadada Inquisio, constituindo o Sistema Misto assim uma juno entre as regras admissveis do sistema inquisitrio e os princpios atinentes ao processo acusatrio. Observa Frederico Marques que, neste sistema, traou-se uma linha diagonal entre a configurao inquisitiva e a acusatria do processo, pelo que tambm denominado de processo semiacusatrio (GNEIST), ou de processo inquisitivo com acessrios acusatrios (ZACHARIAE), ou como procedimento inquisitivo de forma acusatria (GOLDSCHMIDT, Problemas Jurdicos y polticos, p. 70). Conforme ressalta Tornaghi, o Sistema Misto a encruzilhada entre as necessidades da represso e as garantias individuais, pois, de acordo com Frederico Marques, o processo tem de ser suficientemente enrgico para evitar a impunidade dos criminosos e bastante dctil para impedir a perseguio e condenao dos inocentes, sendo certo que, nessa toada de pensamento, o procedimento inquisitrio mais eficiente para a apurao dos fatos, enquanto que o acusatrio oferece maiores garantias ao acusado, da porque acreditar-se, em alguns pases, que o sistema misto o ideal, pois rene as vantagens e elimina os inconvenientes dos outros dois sistemas. Sob as regras do sistema misto, o processo, tal como no inquisitivo, desenvolvia-se em trs fases: - a investigao preliminar (de la policie judiciaire), dando lugar aos proces verbaux ; - a instruo preparatria (instruction prparatoire); - fase do julgamento (jugement). Todavia, enquanto no processo inquisitivo essas trs etapas eram secretas, no contraditrias, escritas, e as funes de acusar, defender e julgar concentravam-se nas mos do juiz, no processo misto somente as duas primeiras etapas que eram e continuaram secretas e no - contraditrias. No julgamento, o processo se desenvolve

oralmente e com observncia publicidade dos atos processuais, ficando as funes de acusar, defender e julgar em mos de pessoas distintas. constitudo, pois, de uma instruo inquisitiva (de investigao preliminar e instruo preparatrio) e de um posterior juzo contraditrio (de julgamento). Atualmente, o sistema misto, como adotado em alguns pases da Europa e at mesmo da Amrica Latina (Venezuela), continua com a mesma caracterstica estrutural originria, combinando elementos acusatrios e inquisitrios em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual que o adota, se subdividindo em duas orientaes, em vista da predominncia na segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, at hoje, matria de discusso, de acordo com o que anota Carlos Rubianes. O Exemplo mais fiel de aplicao do Sistema Misto o denominado Juizado de Instruo, que constitui, em verdade, uma fase persecutria preliminar, destinada a apurao das infraes penais, sob a presidncia de um juiz. A funo da polcia, neste caso, fica reduzida a prender os infratores e apontar os meios de prova, inclusive testemunhal, cabendo ao Juiz Instrutor, como presidente do procedimento, a colher todos os elementos probatrios instruir a ao penal. Tal sistemtica adotada em diversos pases da Europa, principalmente na Frana. Existem sugestes abalizadas no sentido de se adotar o Sistema dos Juizados de Instruo no Brasil. Todavia, tm se chegado a concluso de que tal sistemtica impraticvel em nosso pas, notadamente, vista de nossa grande extenso territorial e s dificuldades de locomoo, o que s poderia ser evitado quebrando-se a unidade do sistema, isto , adotando-o somente nas capitais e sedes de comarcas, permanecendo o atual sistema de inqurito para o interior. Destarte, vale ressaltar que as objees ao sistema de Juizados de Instruo no so concludentes, verificando-se inclusive, de uma interpretao sistemtica e teleolgica, que a nova Constituio Federal no impede a criao dos Juizados de Instruo pelos prprios Estados (arts. 24, X e XI, e art. 98, I da

Carta Magna). Ademais, segundo Hlio Tornaghi, o direito brasileiro segue um sistema que, com maior razo, se poderia denominar misto. A apurao do fato e da autoria feita no inqurito policial (somente nos crimes falimentares o inqurito judicial). O processo judicirio compreende a instruo e o julgamento. Entretanto, apesar do respeito que merece a ponderao de Tornaghi, no se pode considerar o Inqurito Policial como fase do processo penal. Como j foi dito, em verdade, o inqurito h de ser considerado como um mero procedimento administrativo investigatrio prvio, destinado a fornecer lastro probatrio suficiente propositura da ao penal, insubsistindo nele, inclusive, qualquer participao efetiva do julgador. Ademais, como se sabe, o inqurito policial at mesmo dispensvel (arts. 39, 5, e 46, 1 do CPP), sempre que se obtenha, por qualquer outro meio, suporte probatrio mnimo para a ao penal. Portanto, permissa venia, a existncia e adoo do Inqurito Policial na sistemtica processual penal brasileira no serve para abalizar a opinio no sentido de que adotamos no Brasil um sistema processual misto. Por certo, a festejada sntese que se pretende obter com a juno dos sistemas acusatrio e inquisitrio para se estruturar um sistema ideal que se faz ento denominado Sistema Misto, no alcana em verdade os efeitos almejados. De efeito, embora criando uma fase acusatria para julgamento, mesmo que adotando mecanismos que sirvam para resguardar a imparcialidade do julgador, ao incumbir o rgo jurisdicional da atividade persecutria preliminar, o sistema misto, tal como concebido, haveria de observar o contraditrio, a ampla defesa, a publicidade dos atos processuais, garantindo enfim os direitos e garantias individuais que devem ser assegurados aos rus, em todas as fases do processo. No o fazendo (at porque se sabe que manifestamente contraproducente admitir-se tais direitos em fase de investigao criminal, face aos naturais entraves que se criam na colheita efetiva das provas), considerada a fase preliminar de tal sistema como uma etapa do processo penal,

consubstanciadas se fazem indesejveis violaes aos direitos fundamentais do ser humano. Ademais, na esteira deste mesmo entendimento, verificamos que na Itlia, principalmente na Corte Constitucional, vem sendo declarada a inconstitucionalidade de inmeros dispositivos de respectivo Cdigo de Processo Penal Italiano que negam a ampla defesa na fase de instruo preliminar, tornando-a enfim, em razo disto, inteiramente regida pelo princpio do contraditrio, o que dificulta em muito a apurao das infraes penais, despeito de assegurar direitos fundamentais dos rus no processo penal. CAPTULO 3 CONFORMAO DO SISTEMA ACUSATRIO COM AS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS BRASILEIRAS. Observada a evoluo histrica dos sistemas processuais penais, apreendidos conceitos, definies, ensinamentos e opinies acerca dos trs sistemas processuais surgidos durante a histria do processo penal das civilizaes ocidentais, estamos agora aptos para analisar, diante do ordenamento constitucional e ordinrio de nosso pas, a questo concernente conformao e adequao do sistema acusatrio com as regras legais que regem o processo penal brasileiro da atualidade, notadamente por admitida maior consonncia dos princpios acusatrios sistemtica processual adotada no Brasil. Para melhor analise do tema, necessrio se faz situar a questo no tempo e incidir avaliaes normativas partir do advento da Constituio Federal de 1988, pela qual se fizeram atingidos todos os diplomas e dispositivos legais normativos do processo penal atualmente em vigor. 1 PERANTE A CONSTITUIO FEDERAL E O CDIGO DE PROCESSO PENAL: Conforme j verificado quando da anlise da evoluo histrica e das caractersticas peculiares dos sistemas processuais, principalmente quando incidimos tal verificao aos aspectos estruturais de cada um dos trs respectivos sistemas vislumbrados pela histria, pudemos constatar em contexto quase

unnime deste trabalho a predominante conformao das normas constitucionais e legais vigentes em nosso pas com os requisitos basilares do sistema acusatrio. Todavia, despeito de tal constatao, alguns aspectos de nossa legislao constitucional e infra constitucional tem servido para mitigar a conformao do sistema acusatrio puro ou genuno em nosso ordenamento jurdico, merecendo serem tais circunstncias analisadas de forma circunstanciada para que possamos entender at que ponto tais aspectos jurdicos e legislativos servem para afetar a perfeita adequao do sistema acusatrio em nosso direito processual penal. Com intuito de melhor entendimento acerca da verdadeira

interferncia dos entraves normativos perfeita conformao do sistema acusatrio ao nosso ordenamento jurdico, entendemos por bem analisar os assuntos que servem mitigar o sistema acusatrio em tpicos que correspondem verdadeiramente aos requisitos basilares de tal sistema, esperando assim propiciar de forma bem delineada uma concluso final acerca do quanto se faz atingido o sistema acusatrio frente s suas principais caractersticas. 3.1.1. INICIATIVA DA AO PENAL: Conforme se depreende da Carta Magna (art. 129, inciso I), a Ao Penal Pblica de iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico, podendo ser proposta, excepcionalmente, pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para represent-lo, em substituio processual, na hiptese prevista no art. 5, LIX da CF, em conformidade com o disposto no artigo 29 do CPP e art. 100 3 do CP. Em certos casos, a iniciativa do Ministrio Pblico para o exerccio da ao penal depende de manifestao, em assentimento, da vtima ou de quem tenha qualidade para represent-la, ou, de requisio do Ministro da Justia, consubstanciando a hiptese de Ao Penal Pblica Condicionada, mas como exceo, pois somente h de se operar tal hiptese quando a lei exigir (art. 24 do CPP e art. 100 do CP). Admite-se, em Ao Penal Privada, a iniciativa da ao penal pelo

ofendido ou por quem tenha qualidade para represent-lo (art. 30 do CPP e art. 100 2 do CP), nas hipteses em que o interesse de se invocar a jurisdio seja intimamente ligado ao interesse individual do ofendido, constituindo esses casos uma exceo, enquanto a regra a Ao Penal Pblica Incondicionada (art. 100 caput do CP). Fala-se ainda em Ao Penal Popular de natureza mista, poltico penal, na hiptese de impeachment do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal, para a qual o direito de ao seria atribudo instituies e rgos de poder mencionadas, os quais estariam agindo neste mister em nome do povo, conforme bem definido pelo STF, ao julgar Mandado de Segurana referente matria, constituindo este assunto, entretanto, tema bastante polmico. Destarte, vale ressaltar que, mesmo na hiptese de Ao Penal Privada, o jus puniendi continua a pertencer exclusivamente ao Estado, embora, casuisticamente, transfira ao particular o jus accusationis quando o interesse do ofendido se sobrepe ao menos relevante interesse pblico. Portanto, embora no seja mais a iniciativa da ao penal exclusivamente colocada nas mos da vtima ou de seus familiares, como ocorria no sistema acusatrio puro ou genuno idealizado em Roma e na Grcia antiga, certo se faz que a publicizao da ao penal, que se deu em decorrncia da fragilidade do prprio ser humano e da evoluo dos sistemas processuais penais rumo garantia efetiva dos interesses sociais e direitos individuais, no serviu para descaracterizar o princpio acusatrio propriamente dito, persistindo pois a jus accusationis em mos de pessoa diversa do julgador, representando ademais, o Ministrio Pblico, em verdade, os interesses da prpria populao, face verdadeira outorga de mandato popular que se opera ao Estado perante s civilizaes democrticas. respeito de tal colocao, ressalta Afrnio Silva Jardim que o estudo do processo penal, luz de uma perspectiva histrica, demonstra a sua evoluo do sistema acusatrio liberal - individualista para a sntese dialtica do

sistema acusatrio pblico moderno. 3.1.2. REPARTIO DAS FUNES DO PROCESSO: Conferida pela Constituio e pelo Cdigo de Processo Penal a iniciativa da ao penal pblica ao Ministrio Pblico e da ao penal privada ao ofendido ou a quem tiver legitimidade para represent-lo (art. 129, I da CF e art. 30 do CPP), assegurado ao ru o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa e o direito de ser processado perante autoridade competente (art. 5, LIII, LIV e LV da CF), instituda est a repartio das funes processuais, restando bem definida a legitimidade de acusao, de defesa e de julgamento da ao penal. Todavia, existem hipteses em nosso ordenamento jurdico, notadamente, no prprio Cdigo de Processo Penal em que o julgador interfere, sem sombras de dvidas, no jus accusationis, tais como, verbi gratia: quando requisita a instaurao de inqurito policial (art. 5, II do CPP); quando ordena remessa dos autos ao Procurador Geral de Justia - na hiptese de no concordar com o arquivamento proposto pelo Promotor de Justia (art. 28 do CPP); quando promove a ememdatio libelli ou mutatio libelli (arts. 383 e 384 do CPP); quando modifica classificao da acusao na deciso de pronncia (art. 408, 4 do CPP); quando recorre de ofcio nas hipteses de concesso de habeas corpus (art. 574, I do CPP), de absolvio sumria (art. 574, II e 411 do CPP) ou de concesso de reabilitao (art. 746 do CPP). No entanto, apesar de servirem tais dispositivos legais, efetivamente, para mitigar o princpio acusatrio, merecendo ademais serem expurgados de nosso sistema processual penal, para o fim de preservar, a efetiva legitimidade dos titulares da ao penal, em resguardo completa imparcialidade do julgador, certo se faz que mencionados poderes conferidos ao juiz encontram amparo na concepo moderna de socializao do processo penal, constituindo este no entendimento da atualidade, no s um meio de soluo dos conflitos de interesses perpetrados entre as partes, mas tambm o fim de se obter a desejada pacificao social, para a qual o estado deve propugnar at mesmo com a

ingerncia do judicirio nas funes que no lhe so essencialmente destinadas. 3.1.3. PRESERVAO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ: Ao preconizar o Princpio do Juiz Natural, em consonncia com os princpios do Devido Processo Legal, do Contraditrio, da Ampla Defesa, da Prova Legal, do Estado de Inocncia e da Publicidade (art. 5, LIII, LIV, LV, LVI, LVII e LX da CF), a Carta Magna por certo fez corroborar o sistema acusatrio tambm em seu aspecto pertinente necessidade de indispensvel imparcialidade do julgador, pois no h de se admitir a implementao efetiva de tais princpios constitucionais no processo penal sem que haja a perfeita eqidistncia, pureza de esprito e liberdade do juiz na apreciao das assertivas da acusao, dos argumentos da defesa e na apreciao das provas regularmente produzidas. A Constituio Federal, ademais, veio reafirmar as normas de estruturao da legalidade e legitimidade do processo penal predispostas no prprio Cdigo de Processo Penal, que recepcionado pelas normas constitucionais, j prelecionava as regras indispensveis preservao da imparcialidade do magistrado (arts. 252 e seguintes do CPP). Entretanto, servindo mitigar novamente o princpio acusatrio que se depreende da mens legis constitucional, a legislao ordinria, mormente o prprio Cdigo de Processo Penal, por vezes permite a prtica pelo juiz de atos que somente servem para implementar a dvida sobre a real imparcialidade do julgador, assim o fazendo, no apenas nas hipteses supra mencionadas de inverso aparente de iniciativa da ao penal (Tpico 3.1.2), mas tambm, respeito da ingerncia do magistrado na tarefa essencialmente das partes acerca da produo de provas necessrias a instruir a persecuo penal, exempli gratia: quando confere ao juiz a figura de destinatrio do inqurito, outorgando-lhe o poder de decidir sobre a convenincia e oportunidade de realizao de novas diligncias pela autoridade policial (art. 10, 1 e 3 do CPP); quando outorga ao magistrado o poder de investigao ex offcio da verdade real (arts. 156 e 209 do CPP); quando defere ao juiz o poder de decretar de ofcio a priso preventiva do acusado, ainda em fase de inqurito policial (art. 311 do CPP).

No

restam

dvidas

de

que

tamanho

desvirtuamento

do

ordenamento processual penal em transigir com a efetiva imparcialidade do juiz, conferindo-lhe poderes de investigao dos fatos inaldita altera parts, somente serve para retirar a pureza da alma do julgador que se espera obter para a implementao de um processo penal realmente democrtico. Todavia, despeito da violao de algumas normas infra constitucionais indispensvel preservao da indeclinvel imparcialidade do julgador, devemos ponderar que, uma vez assegurada pela Constituio a inteno de destinao pessoas distintas das funes essenciais do processo, garantida por normas constitucionais a implementao no processo penal dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, do estado de inocncia, da prova legal e do juiz natural, em consonncia com a publicidade dos atos processuais e forte tendncia de adoo da oralidade nos procedimentos judiciais, certo se faz que encontramo-nos diante de um sistema processual de verdadeira aparncia acusatria, em franco amadurecimento de todo ordenamento jurdico que, mais cedo ou mais tarde, haver de ceder aos anseios democrticos do verdadeiro sistema acusatrio efetivo que j se faz apregoado em todos os sentidos pelo esprito constitucional que aos poucos vai envolvendo toda a sistemtica processual moderna. 3.1.4. OBSERVNCIA AO CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA, PUBLICIDADE E ORALIDADE NO PROCESSO PENAL: vista do que j se fez ressaltado por inmeras vezes nos Captulos acima arrazoados, faz-se claro como sol pino o acolhimento constitucional dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da publicidade, sendo elevados tais princpios, ademais, verdadeiros parmetros de respeito aos direitos fundamentais do ser humano, sobretudo no direito penal e processual penal, onde se lida com os mais importantes direitos do homem. No entanto, especificamente no processo penal, o maior indicativo de inobservncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa encontra-se justamente nas regras pertinentes ao inqurito policial (arts. 4 e segs. do CPP),

atravs das quais se faz suprimido dos indiciados o direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa durante a realizao dos atos investigatorios praticados. Por certo, h de se admitir, no dizer de Afrnio Silva Jardim, que o inqurito um procedimento investigatrio de natureza administrativa, preparatrio da ao penal. Todavia, conforme se depreende do texto

constitucional (art. 5, LV da CF), os princpios do contraditrio e da ampla defesa devem ser observados tambm nos processos administrativos. Portanto, despeito de no constituir, efetivamente, uma fase do processo penal propriamente dito, partir do momento em que o Estado, atravs de sua mquina policial investigatoria, est atingindo os direitos fundamentais de uma pessoa, mesmo que seja esta, no inqurito policial, mero suspeito ou to somente considerado objeto de prova, por fora de mandamento constitucional, devem ser observados, a qualquer custo, os direitos ao contraditrio e ampla defesa. Da mesma forma, a alegao de Frederico Marques no sentido de que no se deve tolerar um inqurito contraditrio, sob pena de fracassarem as investigaes policiais, sempre que haja um caso de difcil elucidao, permissa maxima venia, no serve sustentar o desrespeito aos direitos fundamentais do ser humano amparados pela norma constitucional, pois, no se deve debitar aos indiciados as eventuais debilidades do Estado no exerccio de seu potencial dever de investigar as infraes penais. Dessa forma, h de se entender que o inqurito policial, perpetrado sob os princpios do sistema inquisitrio, despeito de no realizado sob o comando do julgador e sim de autoridade policial alheia ao processo, por violar flagrantemente os princpios do contraditrio e da ampla defesa, constitui manifesta afronta ao sistema acusatrio preconizado em nossa Constituio Federal, devendo o legislador ptrio se preocupar, o mais rpido possvel, com o aperfeioamento das regras pertinentes mencionada pea inquisitria do direito processual penal, sob pena de nunca se conseguir adequar o sistema processual

penal brasileiro ao to almejado processo democrtico sob a gide do verdadeiro sistema acusatrio. A publicidade, da mesma forma, no h de ser observada no inqurito policial (art. 20 CPP), no existindo aqui, entretanto, violao efetiva ao princpio da publicidade preconizado na Constituio Federal, posto que, do respectivo diploma constitucional (art. 5, LX da CF), no se extrai a obrigatoriedade de observncia de tal princpio aos procedimentos administrativos, mas somente aos atos processuais propriamente ditos, o que alis explicvel, dada a necessidade de preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X da CF) . Em verdade, conforme ressalta Frederico Marques, no processo penal brasileiro, impera, como regra, a publicidade ampla e popular, e, como exceo, a publicidade restrita, com a presena das partes e de seus representantes legais. Ao ensejo, a regra da publicidade plena vem consagrada no artigo 792 caput do CPP, enquanto que a regra da publicidade restrita encontra-se estampada no mesmo art. 792, 1 do CPP. Por conta de tal considerao, inclusive, alguns atos so secretos (v.g.: arts. 709, 2 e 748 do CPP), na grande maioria das vezes, entretanto, vista da prpria necessidade de garantia dos mesmos direitos de preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, conforme preconizado pela prpria Constituio Federal em seu artigo 5, inciso X. No jri, em cujo processamento se deve observar a publicidade plena, tem-se que o julgamento, alm de ser com voto secreto (art. 5, XXXVIII da CF e art. 486 do CPP), deve realizar-se a portas fechadas (art. 481 do CPP), em sala secreta (art. 476 do CPP). Portanto, verifica-se que a prpria Constituio Federal admite excees, sobretudo no processo penal, ao princpio da publicidade, mormente, quando necessrias tais excees para preservao de outros direitos fundamentais individuais de maior importncia frente aos objetivos da publicidade

dos atos processuais. Em assim considerando, apesar de constituir a publicidade um dos pilares de estruturao do sistema acusatrio, no se pode dizer que as excees criadas pela Carta Magna e pelo Cdigo de Processo Penal, por conta da denominada Publicidade Restrita, sirva para desnaturar o processo acusatrio preconizado pelo ordenamento constitucional, porquanto que as excees admitidas, em verdade, so feitas em consonncia sistemtica com o princpio da proporcionalidade, atravs do qual, somente nas situaes pertinentes preservao de outros direitos fundamentais, se admite, sem risco inaceitvel para o sistema, a no aplicao na ntegra da Publicidade Plena. Por derradeiro, vale ressaltar que o processo penal brasileiro no adotou a oralidade como regra, mas sim como exceo, pois, depreende-se de forma cristalina do Estatuto Processual Penal ptrio a predominncia das regras do procedimento escrito. Somente no Tribunal do Jri impera a oralidade, mas assim mesmo de forma bastante imperfeita. Portanto, em nossa sistemtica processual penal vigente, em verdade, vigoram princpios manifestamente opostos ao processo oral idealizado pelo sistema acusatrio, no se exigindo pois, a concentrao dos atos processuais, nem to pouco a imediao e identidade fsica do julgador. Destarte, h de se ressaltar que, com o advento da Constituio Federal de 1988, uma vez previsto o Procedimento Oral para os ento denominados Juizados Especiais (artigo 98, inciso I da CF), ao propiciar a edio legislativa da Lei 9.099/95, com introduo efetiva das regras pertinentes ao sistema oral no processo penal pertinente aos Crimes de Menor Potencial Ofensivo, demonstrou o legislador constituinte a vontade inequvoca de adoo efetiva da oralidade em coerncia com o sistema acusatrio constitucionalmente idealizado, restando ento evidenciado que a perspectiva futura para o processo penal segue na trilha do processo essencialmente oral, em consonncia com os princpios e regras pertinentes ao processo acusatrio, podendo-se dizer que o processo penal da atualidade est a vivenciar um momento saudvel de transio

da oralidade restrita para a oralidade plena, de forma proporcional passagem do sistema acusatrio formal para um sistema acusatrio efetivo. CONCLUSO Aps providencial incurso perante a Evoluo Histrica do Processo Penal das civilizaes ocidentais, posteriormente anlise dos Sistemas Processuais Acusatrio, Inquisitrio e Misto, identificados na histria dos ordenamentos processuais penais do mundo ocidental da Antigidade, da Idade Mdia e da Era Moderna do direito, em seguida verificao da conformao do sistema acusatrio com as normas processuais penais brasileiras, principalmente, perante a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo de Processo Penal ora em vigor, pudemos ento chegar s seguintes concluses: 1. A evoluo histrica do processo penal perante as civilizaes ocidentais nos mostra que, da concepo de um procedimento penal genuinamente acusatrio, de iniciativa privada, com completa eqidistncia e imparcialidade do julgador diante de um processo essencialmente das partes, com respeito ao contraditrio, ampla defesa, publicidade e oralidade, em razo de observncia inicial da fragilidade da iniciativa privada e fortalecimento da idia de Estado como ente representativo dos anseios sociais, passamos por quase um milnio, durante a Antigidade e at a fins da Idade Mdia, adotando regras do sistema inquisitrio, principalmente sob a gide do Direito Cannico, pelo qual se faziam vedados os direitos fundamentais do ser humano, retirando a imparcialidade do julgador e visualizando o ru como objeto de investigao, para satisfao da ira divina e posteriormente dos interesses dos poderosos, chegando enfim, aps a Revoluo Francesa, j na Era Moderna, a serem observados com preponderncia a sistematizao mista de uma fase preliminar inquisitria e um processo e julgamento com base em princpios acusatrios, fazendo-se utilizado tal sistema misto at hoje em muitos pases da Europa e at mesmo da Amrica Latina (Venezuela), acompanhando o Brasil esta evoluo dos sistemas acusatrios, para encontrar partir da Repblica uma forte tendncia de adoo dos princpios acusatrios, restando acolhidos, enfim, pela Carta Magna de 1988,

regras e princpios condizentes com o sistema acusatrio, apesar de mitigadas pela legislao ordinria, ainda em vias de adequao ao novo parmetro processual traado pela nova Constituio Federal. 2 - Aps anlise pormenorizada das caractersticas peculiares de cada um dos trs sistemas processuais identificados na evoluo histrica do direito processual penal, pudemos concluir que, em sntese, o que distingue o sistema acusatrio do inquisitivo basicamente a circunstncia de que, no primeiro, as trs funes processuais (de acusar, defender e julgar) esto atribudas a trs rgos diferentes (acusador, defensor e juiz), enquanto que, no segundo, as trs funes processuais esto confiadas ao mesmo rgo (o inquisidor), este que deve proceder espontaneamente a suprir as necessidades da defesa, sendo o ru tratado como objeto do processo e no como sujeito, nada podendo exigir. J o sistema misto em verdade uma combinao entre os dois outros sistemas processuais, adotando uma instruo inquisitria e julgamento acusatrio. 3 - Conforme verificado quando da anlise da evoluo histrica e das caractersticas peculiares dos sistemas processuais, principalmente quando incidimos tal verificao aos aspectos estruturais de cada um dos trs respectivos sistemas vislumbrados pela histria, pudemos constatar em contexto quase unnime deste trabalho a predominante conformao das normas constitucionais e legais vigentes em nosso pas com os requisitos basilares do sistema acusatrio. despeito de tal constatao, alguns aspectos de nossa legislao constitucional e infra constitucional tem servido para mitigar a perfeita conformao do sistema acusatrio em nosso ordenamento jurdico; 4 - respeito dos jus accusationis conclumos que, embora no seja mais a iniciativa da ao penal exclusivamente colocada nas mos da vtima ou de seus familiares, como ocorria no sistema acusatrio puro ou genuno idealizado em Roma e na Grcia antiga, certo se faz que a publicizao da ao penal, que se deu em decorrncia da fragilidade do prprio ser humano e da evoluo dos sistemas processuais penais rumo garantia efetiva dos interesses sociais e

direitos individuais, no serviu para descaracterizar o princpio acusatrio propriamente dito, persistindo pois a jus accusationis em mos de pessoa diversa do julgador, representando ademais, o Ministrio Pblico, em verdade, os interesses da prpria populao, face verdadeira outorga de mandato popular que se opera ao Estado perante s civilizaes democrticas. 5 - Acerca da caracterstica de repartio de funes no processo penal acusatrio, chegamos concluso de que: uma vez conferida pela Constituio e pelo Cdigo de Processo Penal a iniciativa da ao penal pblica ao Ministrio Pblico e da ao penal privada ao ofendido ou a quem tiver legitimidade para represent-lo (art. 129, I da CF e art. 30 do CPP), assegurado ao ru o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa e o direito de ser processado perante autoridade competente (art. 5, LIII, LIV e LV da CF), instituda est a perfeita repartio das funes processuais, restando bem definida a legitimidade de acusao, de defesa e de julgamento da ao penal. Assim, apesar da existncia de hipteses em nosso ordenamento jurdico, notadamente, no prprio Cdigo de Processo Penal, em que o julgador interfere, sem sombras de dvidas, no jus accusationis (verbi gratia: art. 5, II do CPP; art. 28 do CPP; arts. 383 e 384 do CPP; art. 408, 4 do CPP; art. 574, I do CPP; art. 574, II e 411 do CPP, e, art. 746 do CPP), estas que servem, efetivamente, para mitigar o princpio acusatrio, merecendo ademais serem expurgadas de nosso sistema processual penal, para o fim de preservar, a efetiva legitimidade dos titulares da ao penal, em resguardo completa imparcialidade do julgador, certo se faz que mencionados poderes conferidos ao juiz encontram amparo na concepo moderna de socializao do processo penal, constituindo este, no entendimento da atualidade, no s um meio de soluo dos conflitos de interesses perpetrados entre as partes, mas tambm o fim de se obter a desejada pacificao social, para a qual o estado deve propugnar at mesmo com a ingerncia do judicirio nas funes que no lhe so essencialmente destinadas. 6 - despeito da violao de algumas normas infra constitucionais indispensvel preservao da indeclinvel imparcialidade do julgador, no apenas nas hipteses supra mencionadas de inverso aparente de iniciativa da ao

penal, mas tambm, respeito da ingerncia do magistrado na tarefa essencialmente das partes acerca da produo de provas necessrias a instruir a persecuo penal (exempli gratia: art. 10, 1 e 3 do CPP; arts. 156 e 209 do CPP; art. 311 do CPP), certo se faz que, uma vez assegurada pela Constituio a inteno de destinao pessoas distintas das funes essenciais do processo, garantida por normas constitucionais a implementao no processo penal dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, do estado de inocncia, da prova legal e do juiz natural, em consonncia com a publicidade dos atos processuais e forte tendncia de adoo da oralidade nos procedimentos judiciais, dvidas no restam de que encontramo-nos diante de um sistema processual de verdadeira aparncia acusatria, em franco amadurecimento de todo ordenamento jurdico que, mais cedo ou mais tarde, haver de ceder aos anseios democrticos do verdadeiro sistema acusatrio efetivo que j se faz apregoado em todos os sentidos pelo esprito constitucional que aos poucos vai envolvendo toda a sistemtica processual moderna. 7 - Salta aos olhos at mesmo do observador menos avisado o acolhimento constitucional dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. No entanto, no processo penal, o maior indicativo de inobservncia de tais princpios encontra-se justamente nas regras pertinentes ao inqurito policial (arts. 4 e segs. do CPP). Destarte, no assiste razo queles que alegam que o inqurito policial no se sujeita observncia de tais princpios por ser considerado como um procedimento investigatrio de natureza administrativa, pois, conforme se depreende do prprio texto constitucional (art. 5, LV da CF), os princpios do contraditrio e da ampla defesa devem ser observados tambm nos processos administrativos. Da mesma forma, a alegao de que no se deve tolerar um inqurito contraditrio, sob pena de fracassarem as investigaes policiais, sempre que haja um caso de difcil elucidao, permissa venia, no serve sustentar o desrespeito aos direitos fundamentais do ser humano amparados pela norma constitucional, pois, no se deve debitar aos indiciados as eventuais debilidades do Estado no exerccio de seu potencial dever de investigar as infraes penais.

8 - A no observncia da publicidade no inqurito policial (art. 20 CPP), em verdade, no representa violao efetiva ao princpio da publicidade preconizado na Constituio Federal, posto que, do respectivo diploma constitucional (art. 5, LX da CF), no se extrai a obrigatoriedade de observncia de tal princpio aos procedimentos administrativos, mas somente aos atos processuais propriamente ditos, o que alis explicvel, dada a necessidade de preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X da CF) . De efeito, apesar de constituir a publicidade um dos pilares de estruturao do sistema acusatrio, no se pode dizer que as excees criadas pela Carta Magna e pelo Cdigo de Processo Penal, por conta da denominada Publicidade Restrita, sirva para desnaturar o processo acusatrio preconizado pelo ordenamento constitucional, porquanto que as excees admitidas, em verdade, so feitas em consonncia sistemtica com o princpio da proporcionalidade, atravs do qual, somente nas situaes pertinentes preservao de outros direitos fundamentais, se admite, sem risco inaceitvel para o sistema, a no aplicao na ntegra da Publicidade Plena. 9 - Enfim, restou evidenciado ainda que o processo penal brasileiro no adotou a oralidade como regra, mas sim como exceo, pois, depreende-se de forma cristalina do Estatuto Processual Penal ptrio a predominncia das regras do procedimento escrito. Portanto, em nossa sistemtica processual penal vigente, em verdade, vigoram princpios manifestamente opostos ao processo oral idealizado pelo sistema acusatrio, no se exigindo pois, a concentrao dos atos processuais, nem to pouco a imediao e identidade fsica do julgador. Destarte, com o advento da Constituio Federal de 1988, uma vez previsto o Procedimento Oral para os ento denominados Juizados Especiais (artigo 98, inciso I da CF), ao propiciar a edio legislativa da Lei 9.099/95, com introduo efetiva das regras pertinentes ao sistema oral no processo penal pertinente aos Crimes de Menor Potencial Ofensivo, demonstrou o legislador constituinte a vontade inequvoca de adoo efetiva da oralidade em coerncia com o sistema acusatrio constitucionalmente idealizado. Por derradeiro, registre-se que, diante de todas as anlises

realizadas durante o desenvolvimento desse trabalho, vista das concluses acima enunciadas, podemos afirmar que, em verdade, o ordenamento processual penal brasileiro vive hoje a realidade de possuir um sistema acusatrio com iniciativa da ao penal preponderantemente pblica, com repartio de funes e imparcialidade do julgador apenas de natureza formalmente acusatria, de observncia garantista mas mitigada dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, diante de uma publicidade potencialmente restrita e oralidade manifestamente imperfeita Enfim, adotamos em nosso pas apenas um aparente sistema acusatrio, manifestamente distante dos princpios acusatrios propriamente ditos, mas temos a esperana de que, com a implementao de nova legislao processual penal, notadamente, de um novo Cdigo de Processo Penal mais afinado com as pretenses acusatrias prelecionadas por nossa Constituio Federal, haveremos de atingir algum dia os anseios de um processo penal realmente democrtico, dotado de garantias essenciais aos direitos fundamentais dos seres humanos e de preservao da soberania do Estado em prol to desejada pacificao social.

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