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Resumo do livro Curso de Processo Penal 6 edio. Autor: Eugnio Pacelli de Oliveira.

. Realizado pelo Grupo MPF Concurso, em junho de 2005, e atualizado em junho de 2006 pelo Grupo Resumos MPF, sob a coordenao de Alessandra de Abreu Minadakis Barbosa.

CURSO DE PROCESSO PENAL


Eugnio Pacelli de Oliveira. Pginas ___ a ___. Elaborado por: Alessandra de Abreu Minadakis Barbosa. Atualizado e ampliado: Adriana Borba 6 edio. Captulo 1 O Processo Penal Brasileiro. 1.1 O Cdigo de Processo Penal. Nossa primeira legislao processual penal codificada foi o Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, de 1832. Em 1941 entrou em vigor o atual Cdigo de Processo Penal, que teve por inspirao a legislao italiana da dcada de 30, pleno regime fascista. At a Constituio de 1988, apesar de ter sofrido grandes alteraes, especialmente na dcada de 70, o princpio fundamental que norteava o CPP era o da presuno de culpabilidade. Da se retiram suas mais relevantes caractersticas, como uma preocupao quase que exclusiva com a tutela da segurana pblica em detrimento da liberdade individual, a legitimao de prticas autoritrias e abusivas pelo Poder Pblico na busca da vontade real (a ampliao ilimitada da liberdade de iniciativa probatria do juiz descaracterizou o perfil acusatrio da atividade jurisdicional), e a valorao do interrogatrio do ru como meio de prova, realizado em ritmo inquisitivo, sem interveno das partes. 1.2 A Constituio Federal de 1988 e o processo constitucional. A Constituio de 1988 instituiu um sistema de amplas garantias individuais, transformando o processo em um instrumento de garantias do indivduo em face do Estado, atento para a desigualdade material entre as partes. Um processo justo, construdo sob os rigores da lei, da tica e do Direito, a ser realizado sob instruo contraditria, perante o juiz natural da causa, com participao efetiva da defesa tcnica, como nica forma de construo vlida do convencimento judicial, sempre motivado. O MP passou a ser instituio independente, estruturado em carreira, com ingresso mediante concurso pblico, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, e no dos interesses exclusivos da funo acusatria, devendo atuar com imparcialidade.
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1.3 O sistema acusatrio brasileiro. Algumas dificuldades tm sido observadas na estruturao de um modelo efetivamente acusatrio. Em primeiro lugar h a questo da mutatio libelli do art. 384 do CPP, admitida pelos tribunais, que permite uma alterao substancial da pea acusatria, a partir de fatos e/ou circunstncias que o juiz julgue provados na instruo criminal. Assim, uma nova acusao formulada pelo prprio juiz, que antecipa a valorao que estar fazendo do material probatrio. Acertadamente o STF decidiu pela impossibilidade do juiz requisitar de ofcio novas diligncias probatrias, quando o MP se manifestar pelo arquivamento do inqurito. No campo da distribuio do nus da prova tem-se admitido ampla liberdade de iniciativa probatria ao juiz, justificada pelo princpio da verdade real, como se houvesse verdade judicial que no fosse uma verdade processual. Referido princpio tem sido manipulado para justificar a substituio do MP pelo juiz no que se refere ao nus probatrio. Apenas uma leitura constitucional do processo penal, coma afirmao do princpio do juiz natural e de sua indispensvel imparcialidade, pode afastar tais inconvenientes. A igualdade das partes s ser alcanada quando no se permitir mais ao juiz uma atuao substitutiva da funo ministerial no que se refere ao nus processual probatrio. O interrogatrio do ru constitui meio de defesa, e no de prova, no podendo, por fora do art. 5, LXIII, da CF, seu silncio ou no-comparecimento gerar prejuzos. Inclusive, o no-comparecimento do ru sesso de julgamento do Tribunal do Jri deve ser admitido como estratgia de defesa. O interrogatrio foi tambm redimensionado pela Lei 10792/2003. 1.4 Sistemas processuais incidentes: O modelo brasileiro. A doutrina brasileira entende que o modelo brasileiro de sistema processual de natureza mista, isto , com feies acusatrias e inquisitoriais, no que se refere definio da atuao do Juiz Criminal. Parte destes autores defende a natureza mista do sistema brasileiro, baseados na existncia do inqurito policial; outros justificam a natureza mista, apontando determinados poderes atribudos ao juiz pelo CPP. O autor discorda da natureza mista no sistema processual brasileiro, adotando apenas a natureza acusatria. Quanto alegao da existncia do inqurito tornaria o sistema misto, refuta o autor tal fundamentao, sob o argumento que, a definio de um sistema processual deve limitar-se apenas a fase processual, ou seja, da atuao do juiz no processo, e inqurito policial no processo. Quanto aos poderes atribudos aos juzes pelo CPP, esclarece o autor que a atuao judicial na fase de inqurito h de ser para fins exclusivos de tutela das liberdades pblicas e que a iniciativa probatria do juiz brasileiro, na fase processual, deve limitar-se ao esclarecimento de dvidas, salvo no caso da inocncia do acusado onde poderiam ser produzidas provas ex officio.
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Captulo 2 Leis e processo penal no tempo e no espao As alteraes trazidas pela EC 45/2004, que esclareceu os critrios adotados em relao ao grau de positividade de normas previstas em tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos e a imposio a nvel constitucional, a submisso do Brasil a jurisdies internacionais, levaram o autor a acrescentar este captulo nesta nova edio. 2.1 Tratados e convenes internacionais A primeira questo se faz presente no pargrafo 3, do art. 5, da Constituio Federal, com redao dada pela EC 45, a dispor: os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Entende o autor que a referida norma impe certas condies para que tratados e convenes internacionais tenham status de emendas constitucionais, a saber, tratar sobre direitos humanos e que sejam aprovadas em dois turnos, por 3/5 dos membros em cada Casa do Congresso Nacional, condies essas que se no forem atendidas em conjunto, no produz efeito de transformarem tratados e convenes internacionais em emendas constitucionais. Prevalecendo, nestes casos, de no preenchimento das condies, a jurisprudncia do STF, que confere s normas de direito internacional o status de lei federal. 2.2 A jurisdio dos tribunais penais internacionais A segunda e relevante questo tambm trazida pela EC 45/2004, est disposta no pargrafo 4, do art. 5, da Constituio Federal: o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Embora expressa admisso da jurisdio do Tribunal Penal Internacional de Roma, impende observar que a aludida sujeio subsidiria, tanto no que se refere aos processos j julgados no pas, quanto a processos em andamento. E mesmo que o TPI tenha instaurado um procedimento, o Brasil no est impedido de adotar as mesmas providncias. No prprio prembulo do Estatuto est estabelecido que o TPI dever ser complementar as jurisdies penais nacionais. O Estatuto tambm estabelece momentos de sua no atuao, em seu art. 17, ou seja, quando o referido caso no ser admitido no TPI, sero hipteses da no atuao do TPI: quando o Estado j estiver processando ou investigando o mesmo caso, quando a investigao j estiver terminado e o Estado tenha decidido no promover a ao penal, e ainda quando o indivduo j tenha sido condenado ou absolvido pelo mesmo fato. Nos casos acima citado a jurisdio do TPI prevalecer diante do colapso total do sistema judicirio local, incapacidade objetiva de punio, quando o processamento ou investigao dos acusados tiver sendo realizado com delongas inaceitveis e ainda, quando o julgamento local estiver sendo realizado com o objetivo de
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assegurar a impunidade dos autores. Entende o autor que as hipteses de aplicao do TPI so vagas e de difcil constatao, por exemplo, como se constatar que o Estadoparte tem por objetivo assegurar a impunidade dos autores? E, por fim, os crimes que se encontram sob a jurisdio do TPI esto relacionados no art. 5 do Estatuto de Roma, abrangendo os crimes de genocdio, dos crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agresso, especificados nos art. 6, 7, 8 e seguintes. Para que se possa pensar na aplicao da jurisdio do TPI deve existir tipificao expressa e taxativa no ordenamento jurdico do pas de origem e que, conforme art. 11 do Estatuto, os fatos tenham sido praticados aps a vigncia do mesmo. 2.3 Leis processuais no espao e no tempo. No final do governo FHC foi editada a Lei n 10.628, de 24.12.2002, que tem por objetivo estender o foro privativo para ex-ocupante das funes pblicas para as quais so previstas as aludidas prerrogativas, alterando o art. 84 do CPP. Referida lei obviamente inconstitucional, contudo o STF no reconheceu ainda a inconstitucionalidade desta lei. Caso essa interpretao prevalea, por se tratar de norma de contedo processual, relativa competncia, sua aplicao imediata.1 Aps a Constituio da Repblica, o CPP adotou, tambm, as normas previstas em tratados e convenes internacionais, e agora, aps a EC 45/2004, como vimos anteriormente de forma mais enftica. Nosso Cdigo de Processo Penal no se aplica, seno subsidiariamente, s infraes polticas (crimes de responsabilidade) e ao Direito Penal Militar. Para essas matrias h legislao especfica, em ateno especificidade da jurisdio (poltica e militar). Quanto aplicao da lei processual penal no espao, aplica-se o princpio da territorialidade, incluindo na definio de territrio o territrio por extenso (art. 5, 1, CP). J no que se refere s leis processuais no tempo, aplicam-se de imediato, desde a sua vigncia, respeitando a validade dos atos praticados sob o imprio da legislao anterior, incluindo seus respectivos efeitos e/ou conseqncias jurdicas. Tratando-se de normas de contedo misto, contendo disposies de direito penal e de direito processual penal, a regra a irretroatividade da norma penal desfavorvel ao acusado, que deve prevalecer sobre os comandos de natureza processual. Se, porm, mais favorvel, aplica-se desde logo. No se deve admitir a separao da parte penal da processual, pois da resultaria uma terceira legislao. Havendo dvidas em relao benignidade, deve-se rejeitar sua aplicao imediata. O art. 3 do CPP prev a possibilidade de aplicao de interpretao extensiva, analgica e da analogia, todas as modalidades de interpretao situadas no processo de auto-integrao das leis e do direito. Porm, em se tratando de normas incriminadoras, no se pode falar em aplicao da analogia ou de qualquer processo extensivo de interpretao.
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Ocorre que, com a concluso no julgamento da ADIn 2797 (15.9.05) - Informativo/STF 401 -, o Tribunal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade - formal e material - da L. 10628/02.

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Captulo 3 Princpios fundamentais. Princpios funcionam como normas fundantes do sistema processual, no cumprimento da tarefa de proteo aos direitos fundamentais. Sendo assim, o Direito Processual Penal essencialmente um Direito de fundo constitucional. Quanto aos princpios constitucionais, deve-se reconhecer uma amplitude de suas vinculaes normativas, pela maior abstrao de seus comandos, de modo a se permitir o estabelecimento de critrios minimamente objetivos que possam resolver possveis e inevitveis conflitos entre direitos fundamentais. Diante de determinadas situaes, a equao a ser resolvida ser representada pela frmula: direitos fundamentais (dimenso coletiva) X direitos fundamentais (dimenso individual). Enquanto sistema jurdico de aplicao do direito penal, o processo penal, estruturado em slidas bases constitucionais, possui princpios absolutamente inafastveis, que se destinam a cumprir a rdua misso de proteo e tutela dos direitos individuais. 3.1 O justo processo: devido processo legal. 3.1.1 Juiz natural. Inicialmente concebido sobre a idia da vedao de tribunal de exceo (direito anglo-saxo), acrescido, posteriormente, da exigncia da regra de competncia previamente estabelecida ao fato (direito norte-americano), no direito brasileiro o princpio do direito natural foi adotado nessas suas duas vertentes fundamentais. A Constituio de 1988 fixou a competncia pelo critrio da especializao quanto matria e com ateno relevncia de certas funes pblicas (foros privativos). Estabelece, assim, a competncia ratione materiae, especializada, e a competncia ratione personae, em razo da funo. Da a flagrante inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002, por pretender instituir juiz natural pela via da legislao ordinria. O Princpio do Juiz Natural inafastvel por legislao infraconstitucional, em razo da distribuio da competncia estar estabelecida na prpria CF. 3.1.2 Direito ao silncio e no auto-incriminao. Esse princpio no s permite que o acusado ou aprisionado permanea em silncio durante toda a investigao e mesmo em Juzo, como impede que seja ele compelido a produzir ou contribuir com a formao da prova contrria ao seu interesse. Nesta ltima hiptese, a participao ao ru apenas pode ser exigida em casos excepcionalssimos, em que haja expressamente previso na lei e no afete os direitos fundamentais da pessoa.

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O direito ao silncio defluiu do art. 5, LXIII, da CF, e implicou na revogao dos arts. 186 e 198 do CPP. A Lei n 10.792/2003 veio para consolidar o que j era realidade na doutrina: o tratamento do interrogatrio como meio de defesa, assegurando-se ao acusado o direito a entrevistar-se com seu advogado antes do referido ato processual (art. 185, 2); o direito a permanecer calado e no responder perguntas a ele endereadas, sem que se possa extrair do silncio qualquer valorao em prejuzo da defesa (art. 186, caput e pargrafo nico). Inclusive a conduo coercitiva do art. 260 deve se ter por revogada, por manifesta incompatibilidade com a garantia do silncio. O inculpado pode, ainda, recusar-se a participar da reconstituio do crime (art. 7), fundado na garantia do direito ao silncio e da no-incriminao, na tutela da intimidade, privacidade e dignidade, e na garantia do estado de inocncia. 3.1.3 Contraditrio. O contraditrio no apenas representa a garantia ao direito informao de qualquer fato ou alegao contrria ao interesse das partes e o direito contrariedade, como tambm que a oportunidade da resposta possa se realizar na mesma intensidade e extenso. Constitui verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em que a sua no-observncia passvel at de nulidade absoluta, quando em prejuzo do acusado. Isto porque, como clusula de garantia instituda para a proteo do cidado diante do aparato persecutrio penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse pblico da realizao de um processo justo e eqitativo, nico caminho para a imposio da sano de natureza penal. Por isso, bem-vinda a Smula 707 do STF, que dispe: Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo. 3.1.4 Ampla defesa. A ampla defesa se realiza por meio da defesa tcnica, da autodefesa, da defesa efetiva e por qualquer meio de prova hbil a demonstrar a inocncia do acusado. O interrogatrio meio de defesa, includo na denominada autodefesa, que consiste no desenvolvimento de qualquer ato ou forma de atuao em prol dos interesses da defesa. Como direito, encontra-se no mbito da disponibilidade do ru, cabendo a ele o juzo de oportunidade e convenincia do exerccio de tal direito. Diferentemente ocorre com a defesa tcnica, corolrio principal do princpio geral da ampla defesa, na qual exigida a participao efetiva de um defensor em todos os atos do processo (art. 261). Por isso decidiu a Suprema Corte que a manifestao da defesa, patrocinada por defensor pblico ou dativo, quando limitada ao pedido de condenao ao mnimo legal causa de nulidade do processo, pela ausncia de defesa efetiva. Infelizmente, o STF no adota o mesmo ponto de vista quando se trata de defensor constitudo, reconhecendo apenas hiptese de nulidade relativa.
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O princpio deve abarcar, ainda, o direito de aproveitamento, pelo ru, at mesmo de provas obtidas por meios ilcitos. A preocupao com o efetivo exerccio da ampla defesa levou o STF a elaborar duas novas smulas: a 705 (A renncia do ru ao direito de apelao, manifestada sem a assistncia do defensor, no impede o conhecimento da apelao por este interposta.) e a 707 (Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.). A primeira privilegia o conhecimento tcnico do defensor. Que a nova orientao se estenda ao juzo de cautelaridade que se emite quando da decretao da priso antes do trnsito em julgado. A segunda inova ao considerar insuficiente a nomeao do defensor dativo para responder ao recurso interposto contra a rejeio da denncia. 3.1.5 Estado ou situao jurdica de inocncia. O princpio da inocncia impe ao Estado a observncia de duas regras especficas em relao ao acusado: uma de tratamento (o ru no pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenao), e outra de carter probatrio (estabelece que todos os nus da prova relativa existncia do fato e sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusao, restando defesa a demonstrao da eventual presena de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade). O estado de inocncia probe a antecipao dos resultados finais do processo, inadmitindo toda privao de liberdade antes do trnsito em julgado que no tenha natureza cautelar, com a imposio de ordem judicial devidamente motivada. Mesmo para o indiciamento possvel reclamar a presena de justa causa. 3.1.6 Vedao de reviso pro societate. Princpio de origem constitucional, mas que passou a receber tratamento legislativo expresso com a integrao ao ordenamento jurdico brasileiro (Decreto n 678/92) do Pacto de So Jos da Costa Rica, resultante da Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 8, 4), impede que algum seja julgado mais de uma vez por fato do qual j tenha sido absolvido, por deciso (mesmo que errada) transitada em julgado. Fundamenta-se na necessidade de se preservar o cidado, atuando tambm como garantia de maior acuidade e zelo dos rgos estatais no desempenho das suas funes. Atua como norma de controle das atividades do poder pblico. No se aplica, porm, em hipteses em que a conduta posterior do acusado, ou em seu favor, tenha sido a nica causa do afastamento da pretenso punitiva, quando praticada criminosamente e quando comprovadamente tenha dela resultado a alterao de situao de fato ou de direito juridicamente relevante, sem que se possa atribuir qualquer responsabilidade ao Estado.2
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O STF j rejeitou a aplicao do princpio em processo cuja extino de punibilidade arrimava-se em falsa certido de bito. Curso de Processo Penal, de Eugnio Pacelli de Oliveira

Para o autor, na hiptese de um seqestro e manuteno em crcere de testemunhas oculares da autoria de determinado crime, uma eventual sentena absolutria passada em julgado no pode ser objeto de anulao do processo e reabertura da persecuo, pois se verifica ausncia de servio pblico estatal, na medida em que o Estado no teria cuidado de proteger as testemunhas do crime. A Primeira Turma do STF entendeu que a deciso de arquivamento por atipicidade proferida por juiz absolutamente incompetente no poderia ser objeto de novo questionamento, ao argumento de possvel violao ao princpio da reformatio in pejus indireta. (HC n. 83346/SP, em 17.05.2005). O fato que quando se julga a conduta atpica h manifestao inequvoca do Judicirio, com profundos efeitos em relao ao fato narrado, por isso, entende o autor, ser pondervel a orientao da suprema Corte. 3.1.7 Inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente Apesar de no estar includo nas edies anteriores como princpio fundante do processo penal, o autor reconhece a natureza principiolgioca da vedao das provas obtidas ilicitamente e posterga para o estudo das provas uma maior investida neste assunto. Entende o autor que, em uma ordem jurdica fundada no reconhecimento, afirmao e proteo dos direitos fundamentais, no h como recursar a estrutura fundante do princpio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, sobretudo porque destinado a proteger os jurisdicionados contra investidas arbitrrias do poder pblico. Captulo 4 A fase pr-processual: a investigao criminal. A polcia judiciria o rgo a quem a lei defere a competncia para a investigao da existncia e autoria dos crimes. A fase de investigao tem natureza administrativa. Busca a formao do opinio delicti do responsvel. Nesta fase o juiz deve permanecer absolutamente alheio, somente intervindo para tutelar violaes ou ameaas de leses a direitos e garantias individuais das partes, ou para resguardar a efetividade da funo jurisdicional. A formao do convencimento do encarregado da acusao pode decorrer de atividades de outras autoridades administrativas ou mesmo de atuao particular, tornando dispensvel o inqurito policial. O Cdigo denomina peas de informaes todo e qualquer conjunto indicirio resultante das atividades desenvolvidas fora do inqurito policial. 4.1 Inqurito policial. Tratando-se de ao penal pblica, o inqurito policial deve ser instaurado de ofcio pela autoridade policial, a partir do conhecimento da existncia do cometimento do fato delituoso.
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A notcia crime ou notitia criminis pode ser oferecida por qualquer do povo (art. 5, 3, do CPP).3 Na ao pblica condicionada manifestao (representao) do interessado (ofendido ou algum que o represente) ou requisio do Ministro da Justia, o inqurito policial somente poder ser instaurado a partir do respectivo requerimento ou requisio ( 4 do art. 5 do CPP). Tambm na ao penal privada, de legitimao do particular ou legitimado (art. 5, 5, do CPP). A autoridade policial pode recusar-se a instaurar o inqurito quando o requerimento no apresentar o conjunto indicirio mnimo abertura das investigaes ou faltar quaisquer dos elementos constitutivos do crime. Caber recurso ao rgo competente na estrutura administrativa da polcia (art. 5, 2, do CPP). Tratando-se de requisio do MP, a autoridade policial obrigada adoo das providncias requisitadas. O art. 5, II, do CPP, autoriza o prprio juiz a requisitar inqurito policial. Todavia, esse dispositivo no est em consonncia com a atual ordem constitucional. A Lei n 9.430/96 condiciona o encaminhamento, ao MP, de procedimento administrativo instaurado na Receita Federal, ao respectivo encerramento, em ltima instncia administrativa (art. 83). Todavia, referida lei no instituiu condio de procedibilidade da ao penal pblica, de modo que o MP poder requisitar cpias de quaisquer procedimentos administrativos em tramitao, para, se for o caso, propor a ao penal. 4.1.1 Procedimento. O prazo para concluso do inqurito policial de dez dias, quando preso o indiciado, ou trinta, quando solto. Na Justia Federal, de quinze dias para o ru preso e trinta para o solto (Lei n 5.010/66). A Lei n 10.409/2002, que cuida do procedimento em matria processual relativa aos crimes de txicos, prev o prazo de quinze dias para o ru preso e trinta para o solto, sujeito duplicao mediante representao da autoridade policial (ou requisio do MP, acrescenta o autor). Nos crimes contra a economia popular o prazo de dez dias, estando solto ou preso o indiciado (Lei n 1.521/51). O prazo de encerramento de inqurito s tem relevncia se ru preso. Caso contrrio, deve o juiz prorrogar o vencimento tantas vezes necessrio (art. 10, 3, do CPP). Quanto ao advogado, se a investigao assim o exigir, aceitvel a restrio do acesso aos autos ao advogado, quando for a hiptese de realizao de provas de natureza cautelar.
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A Lei n 10.466/2002 ampliou o leque de atribuies investigativas da Polcia Federal, para nelas incluir seqestro, crcere privado, extorso mediante seqestro, desde que o agente tenha sido movido por motivao poltica ou em razo do exerccio de funo pblica da vtima; formao de cartel; violao a direitos humanos decorrentes de infraes previstas em tratado ou conveno internacional; furto, roubo ou receptao de cargas, bens e valores, transportados em operao interestadual ou internacional, envolvendo quadrilhas ou bandos com atuao em mais de um Estado. Curso de Processo Penal, de Eugnio Pacelli de Oliveira

4.1.2 Arquivamento. Encerradas as investigaes, a polcia judiciria no poder emitir qualquer juzo de valor, que no meramente opinativo, constante do relatrio de encerramento do procedimento, acerca dos fatos e do direito a eles aplicvel. Os autos sero encaminhados ao MP que poder adotar as seguintes providncias: a) b) c) oferecer denncia; Devolver autoridade policial para realizao de novas diligncias; Requerer o arquivamento do inqurito.

Nesse ltimo caso, pode o juiz concordar com o pedido, que constitui arquivamento direto, com eficcia preclusiva tpica de coisa julgada formal. A reabertura das investigaes, nesse caso, dar-se- s com o surgimento de novas provas. Quanto qualidade da deciso judicial que determina o arquivamento do inqurito, nem todos lhe reconhecem a natureza de deciso judicial, tratando-lhe como despacho (o autor entende que deciso). O arquivamento do inqurito gera direito subjetivo ao investigado, em face da Administrao Pblica, pois sua reabertura est condicionada ao surgimento de novas provas. Da deciso de arquivamento no cabe recurso, por parte do MP (de outro membro) ou de outro interessado, pois o juzo negativo do MP somente poderia ser confrontado por outro emanado de rgos especificamente previstos em lei, como o Procurador-Geral de Justia (mbito estadual) e as Cmaras de Coordenao e Recurso (MPF). Tambm no poder recorrer o assistente, pois essa figura somente ter lugar no curso da ao penal (art. 268). Pode o juiz, ainda, discordar da manifestao ministerial, caso em que encaminhar os autos chefia da instituio (art. 28). Caso o Procurador-Geral de Justia entenda ser caso de denncia, ele mesmo dever oferec-la ou designar outro membro para, em seu nome, apresent-la. Vendo necessidade, determinar o retorno dos autos autoridade policial para nova colheita de provas. Mesmo nesse caso dever ser designado novo membro do parquet, preservandose a independncia funcional do primeiro. O rgo designado age por delegao (longa manus) do procurador-geral, motivo pelo qual devem ser fixados expressamente os limites da delegao. Quanto ao mais, atuar com inteira liberdade. Se, por outro lado, o Procurador-Geral adere manifestao do rgo do parquet de primeira instncia, o juiz obrigado a determinar o arquivamento do inqurito. Diferente ocorre no mbito do MPF. Compete Cmara de Coordenao e Reviso Criminal manifestar-se sobre o arquivamento, exceo das hipteses de competncia originria do Procurador-Geral (art. 62 da LC n 75/93).4
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A LC 75/93, ao estabelecer atribuies do Procurador-Geral da Repblica para as aes penais originrias da competncia do STJ, quebra inteiramente a simetria de funes executadas pelo MPF perante o Judicirio Federal. Enquanto o PR atua perante o Juiz Federal, o PRR perante os TRFs e o PGR junto ao STF, por que os subprocuradoresgerais da Repblica no atuariam originariamente nas aes penais perante o STJ, fazendo-o somente por delegao do Curso de Processo Penal, de Eugnio Pacelli de Oliveira

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A deciso de arquivamento do inqurito ou das peas de informao deve ser sempre explcita, para o fim de tornar indiscutvel a matria, a tanto no se prestando o simples recebimento da denncia em relao apenas aos indiciados includos pelo MP na pea acusatria. Quando houver indiciado no includo naquela, cumpre ao magistrado renovar a vista ao rgo do parquet para manifestao expressa sobre a excluso, no se admitindo arquivamento implcito. Se o MP entender inexistir a apontada co-autoria e/ou participao e no aditar a inicial, deve o juiz dar prosseguimento ao processo, remetendo cpia do expediente ao rgo de reviso do MP, para que no haja prejuzo persecuo. O STF entende que no pode haver retratao do pedido de arquivamento anteriormente manifestado, mesmo antes da manifestao judicial, quando ausentes novas provas. (STF Inq. N. 2028/BA, em 28.04.2004). 4.1.2.1 Arquivamento indireto. Pode o MP manifestar-se no sentido da incompetncia do Juzo perante o qual oficia, recusando atribuio para a apreciao do fato investigado. Nesse caso, dever requerer ao juiz seja declinada a competncia, com posterior remessa ao juzo competente. Concordando o juiz, nenhum problema h. Do contrrio, surge um conflito entre rgo do MP e rgo da jurisdio. O STF elaborou construo terica a partir de parecer do Dr. Cludio Lemos Fonteles, criando o arquivamento indireto ou pedido indireto de arquivamento. O juiz deveria receber a manifestao do MP como se de arquivamento se tratasse, remetendo os autos ao rgo de controle revisional no respectivo MP e por conseqncia estar tambm subordinado deciso de ltima instncia do parquet (Procurador Geral do Estado e Cmaras de Coordenao e Reviso) tal como se d no arquivamento direto. 4.1.2.2 Conflito de atribuies no mbito do Ministrio Pblico. Por conflito de atribuies deve-se entender a divergncia estabelecida entre membros do MP, acerca da responsabilidade ativa para a persecuo penal, em razo da matria ou das regras processuais que definem a distribuio das atribuies ministeriais, a partir do cometimento de fato supostamente definido como crime. Se o conflito de atribuies se estabelece entre rgos do MP do mesmo Estado, caber ao respectivo Procurador-Geral de Justia, ou Cmara de Coordenao e Reviso, com recurso para o PGR, se no mbito do MPF. Se o conflito for entre procurador da repblica e promotor de justia, poder-seia aplicar o art. 102, f, da CF, atribuindo ao STF a soluo, ou o art. 105, I, d, da CF, fixando a competncia no STJ. Para o autor, correta esta ltima, que inclusive j encontrou colhida na Suprema Corte. Entretanto, recentemente, o plenrio do STF, alterou tal entendimento, fundamentando, ao que parece na seguinte distino: quando o conflito virtual, isto , potencial, ainda no concretizado, a competncia seria do STJ; quando, ao contrrio,
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ambos os juzes se manifestassem, expressamente, no mesmo sentido, ou seja, quanto a competncia de um e de outro para apreciao da futura demanda, caberia ao STF a soluo da questo, apontando-se portanto conflito entre a Unio e Estado-membro (art.102, I,f, CF), personificado nos respectivos Ministrios Pblicos. Mesmo aps esse novo entendimento do STF, o autor continua entendendo que conflito entre MP federal e MP estadual deve ser resolvido pelo STJ, quando se tratar de matria a ser submetida ao Judicirio. E isso porque, uma vez proposta a ao, eventual divergncia entre juzes acerca da competncia jurisdicional seria resolvida pelo mesmo STJ. 4.1.3 Inqurito policial e extino da punibilidade. Na hiptese de prescrio pela pena em abstrato ou de quaisquer outras causas extintivas da punibilidade. O MP no deve requerer o arquivamento do inqurito ou das peas de informao, mas, sim, o reconhecimento judicial expresso da extino da punibilidade. A Lei n 9.249/95, art. 34, prev a extino de punibilidade dos crimes contra a ordem tributria, quando o pagamento integral do dbito ocorrer antes do recebimento da denncia. A Lei n 9.964/2000 criou a inacreditvel figura da suspenso da pretenso punitiva relativamente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90 e 95 da Lei n 8.212/91 (este ltimo revogado pela Lei n 9.983/2000), enquanto a pessoa jurdica (ou fsica) relacionada com o agente estiver includa no REFIS Plano de Recuperao Fiscal. Ao final do parcelamento, decretar-se- extinta a punibilidade pelo pagamento integral do crdito fiscal. Recentemente, a Lei n 10.684/2003 estendeu tal suspenso da pretenso punitiva a quaisquer dbitos relativos aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do CP, enquanto durar o parcelamento (independentemente de inscrio no REFIS). No curso do prazo de suspenso no correr o prazo prescricional. A Procuradoria-Geral da Repblica ajuizou ao direta de inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n 10.684/03, na qual sustenta a existncia de vcios de ordem formal (no-observncia de legislao complementar, por se tratar de normas gerais de direito tributrio, e por tratar-se de legislao decorrente de converso de medida provisria), e de vcio de fundo material, consistente na violao aos princpios da igualdade, da moralidade e da cidadania. Referida lei, e outras do gnero, fazem do MP mero agente de cobrana da Fazenda Pblica, com a ameaa de sano penal. Alm do mais, uma leitura mais flexvel da Lei n 10.684-03 permite a concluso que a suspenso da pretenso punitiva deve ocorrer at mesmo durante o curso da ao penal, quando possvel a aplicao de quaisquer dos regimes de dbitos fiscais. Na tcnica processual, pretenso punitiva refere-se imputao penal a ser deduzida em juzo. Assim, a expresso indica que estar suspensa a ao penal j instaurada e a potencialmente dedutvel. Porm, nada obstar a autoridade policial de ultimar as investigaes em curso, sobretudo no que respeita coleta de prova urgente, no podendo, todavia, formalizar o indiciamento do suposto autor
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do fato, quando realizado o parcelamento junto ao respectivo rgo pblico. Dever abster-se, ainda, de adotar ou requerer quaisquer medidas atentatrias liberdade ou dignidade de quem se v em condies provveis de no ser julgado pelo aludido fato. Outras hipteses de extino da punibilidade pelo pagamento do dbito ocorrero em relao ao disposto nos arts. 168-A e 337-A do CP. Nesses casos, quando ausente a aplicao do art. 9 da Lei n 10.684-03, permanecer a exigncia de quitao antes do incio da ao fiscal ( 2, art. 168-A, CP), e de confisso do dbito antes da ao fiscal ( 1, art. 337-A, CP).5 4.2 Investigaes administrativas. Embora a Constituio assegure caber s polcias judicirias a investigao das infraes penais (art. 144), esta no lhe d exclusividade. O MP, por exemplo, tem legitimao para a apurao de infraes penais, nos termos do art. 129, VI e VIII, da CF, regulamentado pela LC n 75/93 (arts. 7 e 8). Tambm o art. 38 da mesma lei confere ao parquet a atribuio para requisitar inqurito e investigaes. Esse entendimento era reconhecido pelo STF, que vem alterando sua orientao. Curioso, porm, que o mesmo Supremo afirmou (deciso liminar em ADIn) que a Lei n 9.034/95 (que cuida da represso das organizaes criminosas), no ponto em que institui funes investigatrias aos juzes (art. 3), nada teria de inconstitucional. Se a ltima palavra acerca da existncia de um fato criminoso atribuda constitucionalmente ao MP, se a instituio ministerial pode rejeitar in totum o contedo das investigaes policiais e determinar que outras sejam realizadas, se pode constitucionalmente exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, CF), por que no pode investigar pessoalmente. Diante da atual posio da Suprema Corte de no reconhecer iniciativa investigatria ao MP, questiona-se as conseqncias jurdicas que podero advir de diligncias realizadas e ainda por realizar pelos membros do parquet. A primeira seria o trancamento de procedimentos administrativos investigatrios em curso, quando, ento, o interessado poderia se recusar a comparecer e/ou participar da investigao. Quanto influncia da diligncia j realizada em futura ao penal, sabe-se que, em regra, eventuais irregularidades praticadas na fase pr-processual no contaminam a ao penal. Se, no entanto, o MP se valeu de material indicirio recolhido diretamente por ele para o oferecimento da denncia, esta poderia ser rejeitada por ausncia de justa causa? Julgamento em curso no STF, suspenso em face do pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, tem indicado que sim. Outra questo: se a prova colhida diretamente pelo MP encontra-se em desconformidade com o Direito, no seria ela ilcita e, por conseqncia, no contaminaria as investigaes futuras? Em tema de produo ilcita de provas, o que se quer proteger no apenas a tica do procedimento, mas, sobretudo, a violao a diretos fundamentais. Por isso a
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Sequer preciso o pagamento. Curso de Processo Penal, de Eugnio Pacelli de Oliveira

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Constituio faz ressalva expressa da clusula da jurisdio, a impor que determinadas franquias violao de liberdades pblicas dependam exclusivamente de ordem judicial. Aceita-se que autoridades administrativas como as fazendrias (Receita) e as financeiras (Banco Central), realizem diligncias no exerccio do poder de polcia estatal, quando em menor risco a violao a direitos fundamentais. Se essas autoridades, funcionalmente administrativas, podem exercer determinadas intervenes no mbito dos interesses dos administrados, sem que se fale em violao a direitos fundamentais, o MP, que , do ponto de vista funcional, agente poltico, no pode constituir, se da mesma natureza que aquelas, maior gravame aos citados direitos. Assim, embora irregular a diligncia (admitindo-se a tese), no se poder falar em prova obtida ilicitamente. Mesmo porque, da leitura que atualmente se faz na Suprema Corte, extrai-se que o MP no poder apenas instaurar e presidir procedimento tipicamente policial, podendo requisitar documentos (art. 129, VII, CF, e art. 7, II, LC n 75/93, e art. 26, Lei n 8.625/93), quando em curso regular procedimento investigatrio (inqurito policial) ou judicial (ao penal). Recentemente o STF referendou e validou sindicncia civil instaurada e dirigida pelo MP, na qual, para fins de instruo de ao civil pblica, se diligenciou na busca de apurao de ilcitos praticados contra menores em determinada instituio. Referido material, inqurito civil pblico, serviu de base tambm instaurao de aes penais. O argumento apontado no julgado foi que o ECA autoriza o MP a instaurar sindicncias para apurao de infraes s normas de proteo infncia e ao adolescente (art. 201, VII, ECA). Porm, a LC autoriza o MPU a instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlatos, e, ainda, realizar inspees e diligncias investigatrias (arts. 7 e 8). No s a tutela da criana e do adolescente que se instituiu necessidade da proteo a direitos fundamentais. Quanto participao do MP na fase de investigaes, o STJ reconhece, inclusive, a inexistncia de suspeio ou impedimento para oferecimento de denncia, conforme Smula n 234. O STF reconhecia, ainda, ao MP, a possibilidade de quebra de sigilo bancrio, entendimento alterado recentemente. As autoridades administrativas, em geral, tm competncia para a apurao de infraes penais, desde que as respectivas investigaes estejam relacionadas com o exerccio regular de suas atribuies. A LC n 105/2001 autoriza as autoridades e agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios, a examinarem documentos, livros e registros de instituies financeiras, desde que haja procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e seja tal exame absolutamente indispensvel, como nico meio de se obter as informaes necessrias ao desenvolvimento das investigaes (art. 6). A respectiva Administrao dever manter e guardar sigilo dos dados obtidos (art. 6, pargrafo nico). A nova Lei de Falncias, que regula a recuperao judicial, extrajudicial e a falncia (Lei 11.101/2005), acabou de vez com o chamado inqurito judicial falimentar, ao determinar no art. 187, que o MP uma vez intimado da sentena que tenha decretado a falncia ou concedida a recuperao judicial, ou ainda, homologado o plano de
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recuperao extrajudicial, oferecer desde logo a denncia, ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de inqurito policial. As leis orgnicas do MP (LC n 75/93 e Lei n 8.625/93) e da magistratura (LC n 35/79) prevem que, constatado indcio de prtica de infrao penal por qualquer deles, a autoridade policial, civil ou militar, dever remeter imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia, ao ProcuradorGeral da Repblica ou ao tribunal ou rgo especial do tribunal, conforme o caso. Primeiramente, cabe ressaltar que a Constituio atribui s polcias judicirias, ainda que no com exclusividade, a apurao de infraes penais, sem quaisquer ressalvas (art. 144). Logo, nenhuma das citadas leis pode afastar a legitimao, ainda que concorrente, das autoridades policiais. Principalmente no que tange LC n 35/79, no h como recusar a impossibilidade constitucional de se deferir autoridade judiciria a titularidade para a prpria investigao, e no somente para a presidncia do inqurito. A soluo da questo reside na identificao do juiz natural, bem como do rgo do MP que exera ali suas atribuies. Assim, se a autoridade pblica tem por foro privativo o STF, caber ao Procurador-Geral da Repblica a apreciao inicial dos elementos indicirios que apontam naquele sentido, devendo os autos do inqurito policial ter tramitao perante aquela Corte, a quem caber conceder a prorrogao dos prazos de sua concluso, bem como exercer o controle de tutela das liberdades pblicas. O mesmo se competente o STJ, TRFs ou TJs. Em todas as hipteses a investigao ser realizada pela autoridade policial da circunscrio a que couber a distribuio, na comarca onde se localiza a sede do tribunal competente.6 A imunidade parlamentar, em sentido formal, no impede a instaurao de inqurito policial, independentemente de qualquer licena, desde que estas medidas prprocessuais de persecuo penal sejam adotadas no mbito de procedimento investigatrio em curso perante o rgo judicirio competente. Tratando-se, porm, de foro privativo decorrente de prerrogativa de funo, vedado autoridade policial o indiciamento formal de quaisquer pessoas agentes polticos em razo de cujo cargo determinou-se a competncia jurisdicional. Por fim, quanto ao poder de investigao das CPI, o art. 58, 3, da Constituio da Repblica prev que as mesmas tero poderes investigativos prprios das autoridades judicirias. A Lei n 10.001/2000 determina que os procedimentos criminais instaurados a partir de relatrios das CPI tero prioridade sobre os demais, exceo do habeas corpus, do habeas data e do mandado de segurana. A autoridade a quem for mandado aludido relatrio dever comunicar semestralmente o andamento das investigaes. Pginas: ___ a ____
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A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de definir como crimes comuns todas as infraes penais, inclusive os delitos eleitorais e contravenes penais.

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Elaborado por: Belinasi Solano.

Andr Carlos de Amorim Pimentel Filho, Concursero e Rita de Cssia

Atualizado e ampliado por: Isabelly Delny (isabellydelny@yahoo.com.br) Esse resumo uma atualizao de um outro resumo feito pelos nossos colegas, a quem desde j agradecemos. O que no foi alterado na edio mais atual do livro do Pacelli tambm no foi modificado no antigo resumo. Espero contribuir da melhor forma para o sucesso de todos. Um abrao. Desculpem os erros, foram cometidos com a inteno de acertar. Captulo 5 Da Ao Penal 5.1 Ao e processo Os estudos acerca da ao e do processo remontam ao sculo XIX, sobretudo a partir da obra de Oskar Von Blow, em 1868, com o clssico Teoria das excees processuais e dos pressupostos processuais. Sobre a teoria do processo, neste captulo, no avanaremos mais que o necessrio para a compreenso do seu desenvolvimento histrico e de sua atual configurao. 5.1.1 Teorias da ao. Ao tempo da concepo privatstica do direito, em que a cincia processual no havia conquistado a sua autonomia, a ao no poderia ser outra coisa seno a imanncia (aspecto saliente) do prprio direito privado. A teoria imanentista no admitia qualquer autonomia entre direito material e direito processual. No campo das teorias da ao, o reconhecimento da autonomia do direito de ao, j sustentada na obra de Blow, ocorreu de modo mais sistematizado na teoria abstrata, iniciada por Degenkolb, e na teoria do direito potestativo, elaborada principalmente por Chiovenda, na Itlia, em 1903 (nota minha: autores de processo civil, como Dinamarco, dizem que a teoria do direito potestativo uma teoria autnoma e concretista). Para a teoria abstrata, a existncia ou no do direito material absolutamente irrelevante para explicar o direito ao. As teorias abstratas, que so aquelas de maior aceitao na doutrina, responderiam com vantagens algumas das indagaes no resolvidas pelas outras, tal como ocorre nas aes declaratrias negativas (como explicar a existncia do direito ao e a inexistncia de uma relao jurdica material, e de um direito, por conseguinte, luz da teoria imanentista ou luz das teorias da ao como direito autnomo, porm concreto?!).
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A teoria concreta do direito de ao, desenvolvida especificamente por Adolph Wach, na Alemanha, em 1885, propugnava, em essncia, que o direito ao somente existiria quando procedente instaurada. de se registrar a valiosa contribuio de Chiovenda, cuja teoria, em sntese, reconhece para o autor de uma ao um poder de provocao de jurisdio e tambm de submeter quem quer que seja ao processo, pelo simples exerccio da potestade. Da se chamar teoria postestativa da ao (ver nota acima). 5.1.2 Teorias do processo. O maior mrito de Blow, alm da conquista definitiva da autonomia entre direito entre direito de ao e o direito processual, foi o de consolidar o ru como titular de direitos no processo. Provocada a jurisdio, por meio da ao, instaura-se o processo, e, a partir dele, a chamada relao jurdica processual, que estaria completa com a citao e o ingresso do ru. Do ponto de vista operacional, a teoria do processo como relao jurdica bastante proveitosa, permitindo visualizao mais cmoda do interior do processo e facilitando a disposio das partes em relao ao seu objeto, isto , ao pedido ou pretenso. Nada obstante, pensamos que a teoria do processo como situao jurdica, desenvolvida por James Goldschmit no incio do sculo XX, responde com vantagens as vrias indagaes que podem ser feitas teoria da relao jurdica. No negamos, porm, a adequao do conceito de relao jurdica, sobretudo com referncia posio do autor em face do Estado, em que se verifica efetivamente o exerccio do direito provocao da jurisdio, ou mais especificamente, do direito de ao. 5.1.3 Pretenso e lide. No h quem, j iniciado os estudos de processo, no conhea a clssica concepo de Carnelutti, segundo a qual a lide seria um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. A transposio do referido conceito para processo penal oferece inegavelmente algumas dificuldades, a comear pela noo de conflito de interesses. Dizer que pode existir um conflito entre interesse pblico ligado segurana pblica e o interesse da liberdade pode ser verdadeiro ou falso, dependendo da forma como se examina a questo. O interesse na preservao da liberdade individual tambm um interesse pblico. At a idia de interesse no parece adequada ao processo penal, tendo em vista que esse, o interesse, normalmente revestido em favor do titular do direito material.
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No bastasse, o ru poderia at estar de acordo com a imposio da pena, com o que no haveria qualquer resistncia ao pedido condenatrio. Passaramos assim teoria que define a lide como pretenso insatisfeita, independentemente da resistncia do ru. Neste caso o conceito seria ainda menos relevante no processo penal, dado que, nesse, toda a pretenso punitiva h, necessariamente, de ser conduzida ao Judicirio, ou seja, a pretenso punitiva sempre insatisfeita. desnecessrio ressaltar o processo conciliatrio previsto na lei 9099, tambm ali se afirma o poder judicirio. No vemos, ento, qualquer razo para a utilizao da expresso lide penal, a menos que queiramos alterar substancialmente uma conceituao j consolidada. Aqui, no processo penal, trabalha-se com o que se convencionou chamar de pretenso punitiva. E por pretenso estamos a nos referir exigncia de subordinao do interesse alheio ao prprio. Fala-se, mais, em direito de punir, pertencente exclusivamente ao Estado, que, nas aes penais privadas, permitiria a substituio processual pelo ofendido. Rejeitamos inteiramente semelhante proposio. Como se sabe, a regra a persecuo penal a cargo do Estado, por meio da ao penal pblica, somente admitindo-se a iniciativa exclusivamente privada para crimes cuja publicidade, a partir da discusso judicial, seja particularmente gravosa aos interesses do ofendido. O fundamento do strepitus judicii no nos convence, embora seja preferido pela maioria esmagadora da doutrina. O propalado jus puniendi somente se realiza no campo material, ou seja, no poder estatal de impor restries de condutas coletividade, ou, de outro modo, de produzir normas incriminadoras. No mbito processual no h nenhum direito, mas sim dever. 5.2 Condies da ao. As condies da ao, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e o julgamento da pretenso veiculada na demanda. Certamente a exigncia conceitual de se fixar os contornos da distino entre direito de petio, histrica e constitucionalmente assegurado aos cidados em face do Estado, e o direito de ao, cuja elaborao terica remonta ao sculo passado, teve decisiva contribuio de Liebman no que se refere s condies da ao. Essas atuariam, ento, como uma necessria mitigao do direito, abstratamente assegurado a todos, provocao da jurisdio, independentemente da obteno de qualquer resultado favorvel (teorias do direito abstrato de ao). Constituiriam-se em condicionamentos ao direito ao julgamento da pretenso de direito material, isto , julgamento do mrito. Por mrito na ao penal condenatria h de entender-se: a existncia de um fato (materialidade); ser este fato imputvel ao acusado (autoria); constituir-se este fato numa ao tpica, antijurdica e culpvel. Para que seja possvel o exame de tais questes preciso a superao das outras (condies da ao). 5.2.1 Interesse de agir.
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De modo geral, na teoria do processo, afirma-se que o interesse de agir encontrar-se-ia intimamente ligado necessidade da escolha jurisdicional para a composio do conflito entre quem alega um direito e quem obsta seu exerccio. Se assim se d no processo civil, o mesmo no ocorre no processo penal, em que, a partir da processualizao da persecuo penal, no se pode pensar em sano seno aps o devido processo legal. claro que nas aes penais no condenatrias o interesse de agir pode ser perfeitamente aplicvel ao processo penal com a mesma configurao que lhe d a Teoria Geral do Processo. Tanto quanto no processo civil, desloca-se para o interesse de agir tambm a preocupao com a efetividade do processo. dizer, sob a perspectiva de sua efetividade, o processo deve se mostrar, desde a sua instaurao, aptos a realizar os diversos escopos da jurisdio, isto , revelar-se til. Por isto fala-se em interesseutilidade. No campo penal tal concepo bastante proveitosa, sobretudo no que respeita s hipteses de reconhecida e incontestvel probabilidade de aplicao futura da prescrio retroativa. Entendemos perfeitamente cabvel o requerimento de arquivamento de inqurito ou peas de investigao por ausncia do interesse-utilidade. H autores que tambm fazem meno ao interesse-adequao, que seria o ajustamento entre a providncia judicial requerida soluo do conflito subjacente ao pedido. No processo penal condenatrio essa adequao no tem qualquer utilidade. 5.2.2 Legitimidade. exceo do HC e da reviso criminal, o processo penal brasileiro, impe, como regra, a exigncia que somente determinadas pessoas possam promover a ao penal. Como regra, tal atividade privativa do Estado, por meio do MP (art. 129, CF), reservando-se a determinadas pessoas, em situaes especficas, o direito atividade subsidiria, em caso de inrcia estatal, e iniciativa exclusiva de particular. preciso que se faa, desde logo, uma distino: embora uno e indivisvel, no quer dizer que qualquer rgo do MP pode validamente postular a aplicao da lei penal. A distribuio de atribuies do parquet tem sede na prpria CF, e feita, tal como ocorre em relao ao juiz natural, segundo a matria e segundo a prerrogativa de funo do agente. Assim, a legitimao ativa para instaurao de ao penal perante a JF do MPF. Mesmo no mbito dos tribunais, h a imposio de uma legitimidade ativa, decorrente da atribuio constitucional a determinados rgos do MP. Assim, por exemplo, somente o MPF tem legitimidade para oficiar nos Tribunais Superiores e, em conseqncia, interpor recurso das respectivas decises, conforme j acentuou o STF no informativo n. 237. Afora isto, no campo processual penal, tendo em vista que o tema da autoria diz respeito ao mrito da ao, somente oferece relevncia em relao ao plo ativo. Isto no se aplica s aes penais no condenatrias. Nas quais, sobretudo em relao as aes mandamentais(HC e MS) necessrio apontar com exatido a autoridade que figurar no plo passivo.
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bem de ver, ainda, que a legitimidade ad causam no pode ser tratada nos termos do processo civil, j que o MP em regra o legitimado ativo no pode ser considerado o titular da relao jurdica de direito material suscitada no juzo penal. 5.2.3 Possibilidade jurdica do pedido. Normalmente a doutrina processual penal se refere possibilidade jurdica do pedido como sendo a previso no ordenamento jurdico da providncia que se quer ver atendida. Ausente ela, o caso seria de carncia da ao penal. Entretanto, pelo menos na ao penal condenatria, bem de ver que ainda que se requeira a condenao do acusado pena de morte, por exemplo, nada impede que a ao penal se desenvolva regularmente, porque ao juiz se permite a correta adequao do fato norma penal correspondente, com a aplicao da sano efetivamente cominada (art. 383, CPP). Por isto, no se podendo extinguir o processo pela impossibilidade jurdica do pedido aviado, no se pode, tambm, aceitar tal hiptese como condio da ao penal condenatria. Questo diversa e mais complexa diz respeito s hipteses de atipicidade dos fatos imputados ao acusado, quando, ento, se cuida da causa de pedir. No nos parece, neste caso, ser hiptese de carncia de ao. Em nosso juzo, em tais situaes, ocorre verdadeiro julgamento antecipado do processo. Defere-se ao magistrado, em juzo antecipatrio, a possibilidade de se rejeitar de plano a pretenso punitiva por ausncia de conseqncia jurdico-penal dos fatos narrados, solucionando, desde logo, o mrito do processo. No nos parece possvel, assim, falar em carncia da ao, sobretudo porque a eficcia preclusiva de tal deciso de rejeio da denncia (art. 43, I, CPP) tpica de coisa julgada material, impedindo a rediscusso da matria limitada exclusivamente aos fatos e circunstncias tal como efetivamente descritos na inicial em qualquer outro processo. de ver a jurisprudncia do STF (HC 66.625/SP). 5.2.4 Condies de procedibilidade. Em determinadas situaes a lei exige o preenchimento de determinadas e especficas condies para o exerccio da ao penal. Nas aes penais pblicas condicionadas, o MP somente poder ingressar com a ao se j oferecida a representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia. No mbito das aes de iniciativa do ofendido, so tambm condies de procedibilidade, a deciso judicial de anulao do casamento passada em julgado para o ajuizamento da pretenso punitiva decorrente da prtica de crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (art. 236, CP). A lei 11.101/05, a nova LF, mantm antiga exigncia de decretao da sentena como condio de procedibilidade para o ajuizamento da ao. Embora o art 180 da nova LF afirme que referido ato judicial (declaratrio da falncia, concessivo de
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recuperao judicial ou homologatrio da recuperao extrajudicial) constitui condio objetiva de punibilidade, no vemos o menor inconveniente em sustentar tambm a classificao de condio de procedibilidade, nos termos do art. 180 da referida lei. A doutrina, de modo geral, cuida das condies de procedibilidade como condies especficas da ao penal. Acompanhamos a doutrina de Afrnio Jardim, parece-nos que as chamadas condies de procedibilidade podem ser perfeitamente conduzidas categoria de possibilidade jurdica do pedido, e a efetivamente como condies da ao. Questo que cada dia se apresenta mais atual diz respeito s conseqncias da Lei 9.430/96, que, no mbito da Administrao Fazendria Federal, exige o exaurimento das vias recursais administrativas para a remessa de uma eventual notitia criminis de crime contra a ordem tributria ao MPF. A suprema Corte, atualmente, exige a constituio em definitivo, do crdito tributrio para o exerccio da ao penal referente aos crimes dessa natureza. Embora, poca, parte da doutrina tenha se inclinado a ali vislumbrar uma condio de procedibilidade para a ao penal, o fato que, evidentemente, semelhante argumentao no poderia ir adiante, como no foi. E isto por uma razo muito simples: a liberdade da opinio delicti do MP tem assento na CF. Assim, no se poderia pensar em uma subordinao do parquet valorao jurdico-penal emanada da Receita Federal. Por essa razo, a Suprema Corte decidiu pela inexistncia de qualquer condio de procedibilidade na citada lei 9.430/96, reduzindo sua interpretao no mbito daquela administrao (recentemente o STF entendeu que nos crimes do art. 1 da Lei 8137/90 a deciso final na instncia administrativa condio de punibilidade (sic) posto que esses crimes so materiais salvo engano Info 333. A posio do Fontelles a respeito de que a comunicao no obsta a atuao do MP, sendo a deciso final no processo administrativo prejudicial heterognea). O que deve ocorrer com uma ao penal j em curso quando a Administrao proclama no ser devido o tributo ou mesmo no existir o crdito tributrio? A posio do STJ parece encaminhar-se no sentido de preservar a autonomia da valorao penal feita pelo MP. Reconheceu-se, ao fim e ao cabo, a independncia entre as instncias administrativas e judiciais. Todavia, permanece a questo (o que deve ocorrer com a ao penal...). Pensamos que a soluo de tal indagao passa, por primeiro, pela necessidade de exame de cada situao em concreto. A deciso da Administrao no bastar para afastar a conduta fraudulenta vislumbrada pelo parquet, ainda que deva, necessariamente, ostentar alguma conseqncia jurdica. Ao MP caber ento levar em considerao o contedo da deciso administrativa em relao ao falso eventualmente comprovado, sob o aspecto da finalidade, sobretudo. A soluo poder apontar, assim, por exemplo, para a desclassificao (falsidade ideolgica ou documental, se potencialmente relevante), ou at mesmo para o afastamento da ilicitude em razo da possvel presena da causa de justificao. O que no nos parece possvel simplesmente afastar, a priori, tanto o MP quanto o Judicirio do conhecimento dos fatos que, em tese, a juzo de quem tem atribuio e competncia constitucionais para faz-lo, possam configurar delitos contra a ordem tributria.
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Ainda em relao a essa questo, mas sob perspectiva diversa, discute-se tambm se faltaria condio objetiva de punibilidade, no mbito do direito penal, ou se, no campo do direito processual faltaria justa causa para a ao penal tendo por objeto crime contra a ordem tributria, diante das ponderaes acerca da possvel inexistncia de crdito tributrio. Nesse sentido encontra-se recente deciso do STF, no julgamento do HC 81.611/DF. Ainda que no contrarie a anterior posio a respeito do tema, a conseqncia prtica a mesma: o no exerccio da ao enquanto no solucionada a questo na via administrativa. Pode-se objetar que a soluo mais adequada seria a suspenso do processo penal, se demonstrada a relevncia da questo, a ser revelada, por exemplo, com a deciso judicial (cvel) de suspenso de exigibilidade do tributo. Aplicar-se-ia, portanto, o disposto no art. 93 do CPP, que cuida da chamada questo prejudicial heterognea. A suspenso teria prazo certo (art. 116, I, CPP). A nosso juzo a questo no passa pelo exame de qualquer condio objetiva de punibilidade, j que atinente prpria tipicidade da conduta (reduo do tributo), e nem tampouco pela ausncia de justa causa. Essa, como veremos, diz respeito existncia de suporte mnimo de prova para a instaurao da ao penal. E, como julgamos Ter demonstrado, nem sempre o reconhecimento da inexistncia do crdito tributrio afastar a presena de uma conduta fraudulenta, tendente a reduzir ou suprimir tributos, ao menos no que respeita a sua tipicidade. O que no se pode afastar ou subtrair ao MP a valorao jurdico-penal de fato que ostente dimenso delituosa. 5.2.5 A justa causa. Alm das j conhecidas condies da ao genricas e especficas -, Afrnio Silva Jardim enumera uma outra, que seria, ao seu aviso, a Quarta condio da ao: a justa causa. Sustenta o processualista que o s ajuizamento da ao condenatria j seria o suficiente para atingir o estado de dignidade do acusado. Por isso, a pea acusatria deveria vir acompanhada de suporte mnimo de prova, sem os quais a acusao careceria de admissibilidade. Tambm admite a justa causa como condio da ao, no como espcie distinta, porquanto ligada existncia de um legtimo interesse na instaurao da ao, apto a condicionar a admissibilidade do julgamento de mrito interesse de agir, pois -, Rogrio Lauria Tucci. Em sentido contrrio Jos Barcelos de Souza argumenta, dentre outras consideraes, no sentido da inexistncia de dispositivo legal a exigir tal providncia, alm do fato de que a matria relativa existncia de prova estaria ligada ao mrito da ao penal e no a uma condio de sua admissibilidade. A nosso ver, a questo de se exigir lastro mnimo de prova pode ser apreciada tambm sob a perspectiva do direito ampla defesa. Exigir do Estado que a imputao feita na inicial demonstre, de plano, a pertinncia do pedido, nada mais do que ampliar o
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campo onde ir se desenvolver a defesa do acusado, j ciente, ento, do caminho percorrido na formao da opinio delicti. Mas possvel ainda analisar sob perspectiva inteiramente diversa e rejeitar a justa causa como condio da ao. Admitir a rejeio da pea acusatria sob tal fundamento (justa causa) iria, unicamente, em favor dos interesses persecutrios, dado que permitiria o novo ingresso em juzo, aps nova coleta de material probatrio. Ora, se a acusao no tem provas e nem as declina na inicial, no deveria propor a ao. Pensamos que, seja como Quarta condio da ao, seja inserida no contexto do interesse de agir, a justa causa, enquanto lastro mnimo de prova, a demonstrar a viabilidade da pretenso deduzida, pode e deve ser includa entre as condies da ao penal. Do ponto de vista do exerccio do poder pblico, no se deve, com efeito, admitir o desenvolvimento de atividade jurisdicional intil. Seja como for, tanto doutrina como jurisprudncia vm admitindo a justa causa tambm como condio da ao (como especfica ou genrica), j que, nos termos do art. 648, I, CPP, defere-se HC para trancamento da ao penal ou da investigao por ausncia de justa causa. No STF decidiu-se que o reconhecimento da inocorrncia de justa causa para a persecuo penal, reveste-se de carter excepcional. Para que tal se revele possvel, impe-se que inexista qualquer situao de dvida objetiva quanto aos fatos subjacentes acusao penal (info. 317/03). At mesmo para impedir o indiciamento no curso do inqurito policial parecenos possvel o manejo da ausncia de justa causa, quando absolutamente inexistentes indcios probatrios (neste sentido STF, Inq. 2.041/MG). Hiptese expressa de rejeio da denncia por ausncia de justa causa vem agora na Lei 10.409/02, que regula o procedimento no crime de trfico de drogas (Art. 39, II). 5.3 Pressupostos processuais. 5.3.1 Pressupostos de existncia. Pressuposto de existncia do processo , a nosso juzo, to somente o rgo investido de jurisdio, podendo-se at admitir a incluso tambm da exigncia de demanda (ato de pedir em juzo). Sustentando que o vcio de incompetncia absoluta causa de nulidade e no de inexistncia, deciso do pleno do STF (HC 80.263-0/SP). 5.3.2 Pressupostos de validade. Dizem respeito ora ao juiz e s partes, e por isso subjetivos, ora ao prprio objeto da ao penal (pretenso), caso em que se fala em pressupostos objetivos.
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Em relao aos primeiros: a) quanto ao juiz: competncia e imparcialidade; b) quanto s partes: b.1) capacidade processual ( a capacidade de estar em juzo); b.2) capacidade postulatria (representao de advogado, exceto no HC, reviso criminal, recursos e incidentes de execuo, nos quais a lei dispensa a atuao de advogado). Quanto aos segundos (requisitos objetivos): a) citao vlida (h autores que sustentam que a ausncia de citao causa inexistncia e no nulidade); b) observncia dos requisitos legais atinentes denncia e queixa. No falta tambm quem inclua entre eles a inexistncia de coisa julgada e litispendncia. 5.4 Ao Penal Pblica Incondicionada 5.4.1. Ao penal popular e crime de responsabilidade A lei 1079/50 dispe sobre os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da Repblica, pelos Ministros de Estado, pelos Ministros do Supremo, pelo PGR e pelos Governadores e seus secretrios. Referida legislao prev que todo cidado tem legitimidade ativa para o oferecimento de denncia, a ser encaminhada posteriormente aos rgos de jurisdio poltica onde houver de ser realizado julgamento. A competncia poder ser do Senado Federal, na forma do artigo 52, I e II, CF, observando-se em relao ao Presidente e aos Ministros de Estado, a competncia da Cmara para a admissibilidade e formalizao da acusao (art. 51, I e 86, CF e art. 20 e seguintes da Lei 1079/50). Em relao aos Governadores e Secretrios a competncia para o processo e julgamento atribuda s Assemblias Legislativas (art. 75, Lei 1079/50). No plano municipal, o decreto-lei 201/67 autoriza qualquer eleitor a propor a ao de cassao do Prefeito, em denncia a ser encaminhada Cmara dos Vereadores, competente para o julgamento em razo da prtica de infraes polticoadministrativas previstas no art. 4 da mencionada lei (art. 5, I, DL 201/67). Em todas as situaes antes mencionadas o que se estar exercitando a chamada jurisdio poltica, ainda quando a competncia para julgamento atribuda a rgo do poder Judicirio. Tais infraes, embora historicamente tratadas por crime de responsabilidade, no constituem, a rigor, infraes penais, abarcadas pelo Direito Penal. Releva notar que a sano prevista para os chamados crimes de responsabilidade limita-se a impor a pena de perda de cargo e a proibio de seu exerccio por prazo certo, no guardando pertinncia com a natureza da sano criminal. Os crimes de responsabilidade, quando no tipificados tambm como crimes comuns, no tm a dimenso coletiva e difusa prpria dos interesses do direito Penal, no que se refere aos bens selecionados para a necessria tutela. Relembre-se, como exemplo, o fato definido no art. 9, item 7, da Lei 1079/50, que estabelece ser crime de responsabilidade do Presidente da Repblica o proceder de modo incompatvel com a dignidade, honra e o decoro do cargo. Percebe-se aqui que a semelhante tipificao no ostenta nem sequer atributos mnimos daquela prpria do D. Penal, na medida em que
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deixa exclusivamente ao juzo poltico do Senado a fixao dos critrios para atender o decoro. Com isto, no se pode incluir as aes instauradas para apurar essas infraes entre as aes penais propriamente ditas, tratando-se, na verdade, de procedimentos realizados no mbito da jurisdio poltica. Por isso, no nos parece sustentvel o argumento no sentido de que, a partir da CF de 88, a persecuo dos crimes de responsabilidade seria tambm privativa do MP (art. 129, I, CF). Todavia, no julgamento da Pet. 1954 o pleno do STF recusou a legitimidade popular para as aes de impeachment contra Ministros de Estado, ao fundamento de se tratar de questo de natureza penal (e no poltico-funcional), encaminhando os autos para a PGR, nos termos do art. 129, I, CF. 5.4.2 Obrigatoriedade. Do dever legal da persecuo penal resulta, como regra, que o MP obrigado a promover a ao penal, se diante do fato que, a seu juzo, configure um ilcito penal. Da a regra bsica da ao penal pblica incondicionada, o denominado princpio da obrigatoriedade. No se reserva ao parquet qualquer juzo de discricionariedade, isto , no se atribui a ele qualquer liberdade de opo acerca da convenincia ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presena de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condies da ao penal. E da definio jurdico-conceitual de crime pe-se o primeiro problema relativo obrigatoriedade da ao penal. Estaria o rgo do MP compelido propositura da ao penal, ainda quando entendesse presente algumas causas excludentes da ilicitude, ou seja, as causas de justificao da conduta? O art. 411 do CPP autoriza o juiz, na fase de pronncia, a absolver sumariamente o acusado quando convencido da existncia de quaisquer causas excludentes da ilicitude e de culpabilidade. A razo da aludida regra de exceo funda-se na considerao da inconvenincia e mesmo da inutilidade prtica de se submeter o autor a tais fatos (lcitos ou no culpveis) ao constrangimento inevitvel do processo perante o jri. A nosso aviso, indo um pouco mais alm, se o prprio rgo de acusao reconhece a robustez da prova nesse sentido, sobretudo porque colhida na fase de investigao, na qual a defesa no contribui, o caminho que mais adequadamente se lhe abre o do requerimento de arquivamento do inqurito, j que obrigado iniciativa penal apenas quando diante de fato criminoso. Para aqueles que no incluem a culpabilidade entre os elementos do crime nada haveria a justificar tal opo do parquet nas hipteses de excludente de culpabilidade. A questo est longe de ser pacificada, diante das seguintes ponderaes pela exigibilidade da denncia: a) a coleta de material probatrio na fase de investigao, por mais completa que seja, no se realiza perante o juiz, da porque o seu exame por ocasio do
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requerimento de arquivo no oferece a mesma amplitude da fase judicial de absolvio sumria; b) o pedido de arquivamento poderia atingir tambm o interesse do ofendido e de seus sucessores, que, em tese, no curso da ao penal, poderiam contribuir decisivamente na produo das provas de inexistncia das excludentes; c) poder-se-ia, partindo das primeiras argumentaes dizer que somente a prova judicial poderia afastar a competncia do Tribunal do Jri; d) a deciso judicial de arquivamento do inqurito no tem a mesma eficcia preclusiva daquela de absolvio sumria, permitindo nova iniciativa persecutria se motivada na existncia de prova nova. Parece-nos que nenhuma delas suficiente para infirmar o cabimento do requerimento de arquivamento pelo MP quando a prova da existncia das excludentes apresentar-se de modo indiscutvel e incontestvel. Tal seria, p.e., a hiptese de morte de assaltante, na posse de arma de fogo, ocorrida por ocasio da invaso noturna da residncia, evidenciando-se, s escncaras, a legtima defesa do morador. Em semelhante situao o processo penal seria intil. E mais, intil e perigoso, tendo em vista que o jri composto por representantes do povo que no decidem motivadamente. Entendimento contrrio obrigaria o rgo do MP, mesmo convencido desde o incio da inocncia do agente, a oferecer denncia contra este, imputando-lhe a prtica de fato que sabe no criminoso. A hiptese configuraria inegvel violao ao princpio constitucional da independncia funcional do MP, a menos que se sustente que, na prpria denncia, o MP poderia fazer referncia expressa existncia de legtima defesa, arrolando testemunhas no interesse da defesa, o que convenhamos, um absurdo insustentvel. 5.4.3. Indisponibilidade e outras regras processuais. No que diz respeito ao pblica, vrias regras decorrem do princpio da obrigatoriedade. o que ocorre com o chamado princpio da indisponibilidade, traduzido na impossibilidade do MP dispor da ao penal a que era inicialmente obrigado. Parecenos, em tais hipteses, que a apontada regra no vai alm de conseqncia fundamental do princpio da obrigatoriedade, que estaria irremediavelmente atingido se se permitisse ao MP, obrigado a propor a ao penal, dela desistir aps a propositura. A nica distino que se pode observar entre obrigatoriedade e indisponibilidade seria em relao ao momento processual do respectivo exerccio, sendo o primeiro aplicvel antes da ao penal e o segundo a partir dela. Ainda no que se refere ao pblica, o que a doutrina chama de princpio da oficialidade, consistente na atribuio a rgos do Estado da legitimao para persecuo penal, tambm no vai alm da aplicao do princpio da obrigatoriedade da ao penal. Se h obrigatoriedade da ao, somente o Estado pode responder por ela. Inimaginvel uma ordem jurdica que obrigue o particular a promover a ao penal contra quem quer que seja. No campo da oficialidade, menciona-se, ainda, as regras da autoritariedade e da oficiosidade, a primeira dizendo respeito ao exerccio das funes persecutrias por autoridades estatais e a Segunda explicitando o dever de procedimento de ofcio das
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apontadas autoridades. Todas essas regras encontram sua raiz comum no p. da obrigatororiedade. Outra classificaes doutrinrias no apresentam qualquer validade cientfica, na medida em que no vo alm da simples e mera reduo etimolgica de determinadas normas. Fala-se, p.e., no princpio da intranscendncia da ao penal, explicado como vedao de se pretender a aplicao da sano penal a quem no seja o autor do fato. Ora, referida regra unicamente a traduo do art. 5 XLV, CF. 5.4.4. Critrio de definio da legitimao ativa. Ao dispor que a ao penal privativa do MP a CF nada mais fez que delinear os contornos do nosso modelo acusatrio pblico (pq deixada nas mos do Estado, como regra, a persecuo criminal), autorizando a possibilidade de a lei estabelecer excees regra geral. O critrio de atribuio de legitimao ativa para a ao penal decorre de lei. Por isso, atualmente, a ao penal pblica, salvo expressa disposio legal (art. 100, CP). Sero de ao pblica incondicionada, os crimes previstos na lei 8.069/90, quando praticados contra criana e adolescente, bem como os da lei 11.101/05( nova lei de falncia) e da lei 10.741/03( estatuto do idoso). 5.4.5. Discricionariedade regrada. A Lei 9.099/95 instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais. A lei 10.259/01 criou estes juizados no mbito da J. Federal. Conforme veremos mais amplamente, a menor potencialidade ofensiva de uma infrao penal no prerrogativa de nenhum rito ou de nenhuma jurisdio no que se refere aplicao do instituto de transao penal. Prevendo a transao penal exclusivamente para a ao penal pblica e orientando-se preferencialmente para a conciliao, a apontada legislao instituiu no pas uma nova modalidade de processo penal, qual seja, o modelo consensual de processo, voltado no para a imposio de pena, mas antes para uma soluo consensualizada. A doutrina logo tratou de classificar o modelo processual como instituidor de suposta discricionariedade regrada, que viria assim, mitigar o princpio da obrigatoriedade. O MP no mais se veria obrigado propositura da ao, podendo, antes, promover a soluo da questo penal pela via conciliatria, por meio da chamada transao penal (art. 76, Lei 9099/95). Entretanto, no nos parece que assim tenha efetivamente ocorrido. Por mais que a doutrina citada, sobretudo Ada Pellegrini, tenha se esforado na tentativa de visualizar a existncia de uma discricionariedade regrada, o fato que nenhum deles admite possa o membro do parquet escolher livremente qual a soluo mais adequada ou conveniente administrao da jurisdio. E assim porque:
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a) no existem diversas solues igualmente possveis; b) a lei taxativa ao enumerar os requisitos cabveis para a transao penal, no deixando qualquer margem discricionariedade do responsvel pela ao penal; c) at a exigncia constante do inciso III do 2 do art. 76 autoriza a adoo de critrios objetivos, fora do alcance do juzo de discrio, dado que a s superao das demais exigncias (incisos I e II) indicativa do preenchimento tambm dos requisitos referentes personalidade e conduta social. Observe-se, ainda, que em se tratando de contravenes e de apenao mxima inferior a dois anos, praticamente impossvel que os motivos e circunstncias de fato inviabilizem a transao penal. A nica exceo possvel seria a lei de 4898/65( abuso de autoridade). Mesmo nesse caso, a definio de menor potencial ofensivo deve ficar a cargo do legislador e no das convenincias de cada caso. Assim, escolhido o critrio da pena cominada pena mxima-, no h como no reconhecer o enquadramento, ali, de quaisquer crimes que tenham semelhante apenao. Impe-se observar que a prpria expresso regrada, acrescida ao termo discricionariedade, afasta o alcance do conceito de discrio tal como concebido pelo D. Administrativo. Cuida-se, portanto, do mesmo princpio da obrigatoriedade, agora da transao, quando presentes as condies da ao, os pressupostos processuais e os requisitos especficos para a transao (art. 76). de se observar que em recente deciso o E. STF, embora reconhecendo no se tratar de discricionariedade, exige que o MP participe da transao penal, isto , no poderia o juiz, que no tem iniciativa penal, propor a transao. Na hiptese de recusa do MP propositura da transao penal, a soluo aventada pelo mencionado julgado seria a aplicao subsidiria do art. 28 do CPP (art. 62 da LC do MPF). 5.5 Ao Penal Pblica Condicionada Casos h em que outra ordem de interesses, que no relativos ao interesse pblico na persecuo criminal, mas tambm relevantes, devem ser tutelados pelo ordenamento processual. Trata-se da proteo da vtima de determinados crimes contra os deletrios efeitos que, eventualmente, podem vir a ser causados pela s divulgao pblica do fato. Por isso, em razo do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escndalo do processo), reserva-se a ela o juzo de oportunidade e convenincia da instaurao da ao penal. H outra explicao: se o ofendido no se dispuser a confirmar a leso em juzo, a ao penal dificilmente chegar a bom termo. Tal medida de discricionariedade consiste no condicionamento da instaurao da ao penal manifestao explcita do ofendido. Aludida manifestao, embora necessria tanto para a instaurao da ao penal (art. 24, CPP) quanto do inqurito (art. 5, 4) no h que obedecer a qualquer regramento formal. Pode ser oferecida sem maiores formalidades, verbalmente ou por escrito, bastando a demonstrao clara do interesse do ofendido em ver apurada a autoria e a materialidade do fato, dele exigindo-se, apenas, e se for possvel, a narrao do fato (Art. 5, 1, CPP).
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A esta autorizao a lei penal d o nome de representao. O requerimento de instaurao de inqurito o que basta para a caracterizao da representao. H casos ainda em que surge interesses em razo da qualificao do ofendido. o caso, p. e., dos crimes contra a honra cometidos contra Presidente e Chefes de Estado. Nessas situaes o juzo de oportunidade e convenincia da instaurao da ao penal, diante das repercusses polticas que podem ocorrer a partir da divulgao do fato, fica discricionariedade do Ministro da Justia, consoante o disposto no art. 145, , CP. H previso similar, em relao a outras autoridades, na Lei de Imprensa (art. 40, I c/c art. 23, Lei 5.250/67). Fala-se ento em requisio e no mais em representao. Pode ainda ocorrer que o interesse a ser tutelado no diga respeito ao strepitus iudicii, mas unicamente a relaes de direito internacional, tal como se d com referncia ao que estabelece o art. 7, 3, b, CP. H tambm hipteses em que o interesse protegido relacionado com a prpria constatao da lesividade da conduta (p.e, arts. 147 e 151). Por fim, a lei 9.099/95 criou uma nova modalidade de ao penal condicionada representao (art. 88). Embora condicionada, a ao permanece pblica, isto , no s a legitimao ativa reservada ao MP mais tambm o juzo de propositura da ao. Assim, se o MP entende, ao contrrio da vtima, que o fato atpico, se deferido seu requerimento do arquivamento do IP, no poder a vtima opor qualquer obstculo postura ministerial. 5.5.1. Prazo decadencial da representao. O prazo decadencial, no podendo, assim, ser interrompido ou suspenso. O que se exige que haja representao dentro do prazo. A partir da representao irrelevante a demora da propositura da ao penal, respeitando-se a prescrio. Em regra o prazo de 6 meses (art. 38, CPP). Entretanto, a Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) prev o prazo de 3 meses, contados da data da publicao ou da transmisso, podendo tal prazo ser interrompido pelo exerccio judicial do direito de resposta ou pedido de retificao ou pelo pedido judicial de declarao de inidoneidade do responsvel, at o seu julgamento (art. 41, 2, L. 5.250/67). No que se refere requisio do MJ, bem de ver que a lei (art. 38, CPP) no prev prazo para seu oferecimento, sendo ela possvel enquanto no prescrita a pretenso punitiva. 5.5.2. Capacidade ou legitimao para representar Primeiramente deixe-se claro, como ser melhor explicado mais frente, que, com as modificaes introduzidas no tema maioridade pelo novo Cdigo Civil, Pacelli entende que, completados dezoito anos, cabe somente ao ofendido o oferecimento de representao.
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No caso de morte ou ausncia, judicialmente reconhecida, do ofendido, o direito de representao passar ao Cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, nesta ordem (art. 24, 1., e art. 36, por interpretao analgica, ambos do CPP). Tratando-se de ofendido menor de dezoito anos ou incapaz, a representao haver de ser oferecida pelo seu representante legal (responsveis pelo poder familiar, nova designao dada ao antigo ptrio poder, consoante os termos do art. 1630 e seguintes do novo Cdigo civil, tutela ou curatela), se houver qualquer pessoa que o tenha sob sua guarda, definitiva ou temporria (se impossibilitado aquele, hiptese que pode ocorrer, por exemplo, no curso dos conhecidos intercmbios culturais), ou responsabilidade, e ainda que essa decorra do exerccio informal, provisrio, concorrente ou exclusivo do poder familiar. Na hiptese de conflito de interesses entre o menor e o seu representante legal, ou ainda, se inexistente este e quaisquer das pessoas antes mencionadas, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, dever designar um curador especial ao ofendido. 5.5.3 Retratao Dispe ainda o CPP que a representao ser irretratvel aps o oferecimento da denncia (art. 25, CPP). que, tratando-se de simples autorizao, deixada ao juzo de discricionariedade do ofendido ou seu representante legal, nada obsta que se altere a opo deste em relao convenincia e oportunidade de instaurao da ao penal. Esta poder dar-se informalmente, por escrito ou verbal, reduzida a termo. OBS: Discute-se, ainda, se, na hiptese de representao oferecida em razo da prtica de crime contra a honra de servidor pblico (art. 145, nico, do Cdigo Penal), quando seria relacionado com o exerccio das funes, tambm seria cabvel a retratao. Pacelli entende que, inobstante o interesse da prpria Administrao, a soluo mais adequada a que permite a retratao, posto que o interesse pblico apenas mediato e reflexo, posto que se este fosse prevalecente certamente a lei imporia a ao penal pblica incondicionada ou excluiria a possibilidade de retratao. Isto se reafirma pela recente smula 714 do STF, que permite ao funcionrio pblico a propositura de ao penal (privada) contra o autor independente do posicionamento do MP. Mesmo que pelo arquivamento (STF AGRINQ 726/RJ Rel. Min. Seplveda Pertence). Finalmente, e embora no seja previsto expressamente no art. 25 do CPP, Pacelli no v como no aplicar a possibilidade de retratao tambm a requisio exercida pelo Ministro da Justia. 5.5.4. Legitimao concorrente ou alternativa? A smula n. 714 do STF reza que: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.
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Pacelli diz que concorrente significa a existncia de concurso entre legitimados. No entanto, no esse o entendimento do STF que em recente deciso esclareceu que, se o ofendido em sua honra (o servidor pblico), apresentar representao ao MP, optando pela ao penal pblica condicionada a representao, estaria preclusa a instaurao da ao privada, estando o MP definitivamente investido na legitimidade para a causa (Inq. 1939/BA 3.3.2004). Assim o autor acredita que se trate de uma legitimao alternativa e no concorrente e isso porque: a) sendo condicionada representao, o MP jamais estaria legitimado a agir ex officio. b) Assim, caberia ao ofendido optar entre a representao , ou oferecer a queixa. Para que fosse efetivamente concorrente o ofendido deveria poder discordar da manifestao do MP no sentido de arquivamento - e ingressa com a ao privada. 5.6. Ao Penal Privada Nas aes penais privativas do ofendido o MP intervm somente como custos legis, zelando pela correta aplicao da lei penal. A justificativa da existncia deste tipo de ao, com o afastamento do MP da titularidade no pode ser justificado por uma suposta exclusividade do interesse individual, posto que a natureza fragmentria e subsidiria do Direito Penal s permite a existncia de tipos penais que ataquem condutas reprovadas pela comunidade e como ultima ratio, quando outras formas de interveno no se mostraram comprovadamente eficazes. A prpria existncia do instituto de assistncia acusao (CPP, art. 268) j permitiria o ingresso do ofendido na ao penal de modo a controlar o exerccio da funo pblica, no se sustentando a necessidade de uma ao privativa da vtima. Igualmente o strepitus iudicii, a publicidade muitas vezes indesejada advinda da instaurao da persecuo penal, no poderia surgir como fundamento, posto que j existente quando se admite o perdo e a perempo. Mesmo que se diga que nessas hipteses a vontade da vtima atinge um dos fins do processo, qual seja o apaziguamento dos ofendidos, tal soluo no explicaria ainda a extino da punibilidade pela perempo pela morte da pessoa fsica (art. 60, II, CPP) ou extino da pessoa jurdica sem deixar sucessores. Pacelli entende, portanto, que o que justificaria a existncia da ao penal privada seria o interesse no-penal de que titular o ofendido em todas essas aes. A subordinao, em certos casos, ao juzo do MP, pode prejudicar o ofendido, seja pela espera do Parquet propor para poder entrar como assistente, seja pelo arquivamento, de inegvel influncia no juzo cvel. De todo modo, ainda assim, a justificativa da ao privada se encaminharia tambm para a titularidade da responsabilizaao civil do autor, j que a resposta penal no se reveste em proveito da vtima. 5.6.1 Legitimao Ativa
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A regra geral que a legitimao ativa para a ao penal privada seja atribuda ao ofendido, quando capaz, a quem caber avaliar a discricionariedade da instaurao da ao penal. Sendo incapaz, dar-se- na forma do artigo 30 do CPP. Se o ofendido for maior de 18 anos e menor de 21 anos, diz o artigo 34 do CPP que ao penal poder ser instaurada pelo ofendido ou por seu representante legal, em verdadeira legitimao concorrente, nada impedindo a formao de litisconsrcio. O artigo 2.034 do CC no teria alterado tal disposio, posto que expressamente preservou as regras de maturidade de natureza penal, processual ou administrativa quanto s disposies penais. Vale ressaltar que, embora a revogao do art. 194 do CPP, dispensando a nomeao de curador no interrogatrio do ru menor, parece ir em sentido contrrio, o melhor entendimento que a modificao legislativa deu razo smula 352 do STF, dispensando a nomeao de curador pela obrigatria presena de advogado (nova redao do art. 185 do CPP). Porm Pacelli entende que o problema outro: quando o CPP se refere ao representante legal do maior de 18 anos, ele se remete a instituto inexistente na sistemtica atual do nosso ordenamento e isso no est preservado pelo art. 2034 do nCC. Portanto, a legitimao do maior de 18 anos hoje exclusiva tanto para o exerccio do direito de queixa quanto para a renncia e o perdo. Semelhante entendimento melhor se consolida coma as novas disposies da lei 10792/03, no ponto em que se revogou a exigncia de nomeao do curador ao ru menor de 21 anos para fins de interrogatrio. Esta capacidade processual no se confunde com a capacidade postulatria, que privativa de advogado, com procurao nos termos do artigo 44 do CPP (ressaltese a expressa referncia ao fato criminoso). Sendo o ofendido pobre nomear-se- dativo onde no houver Defensoria Pblica organizada (art. 32, 1, CPP). No caso de morte ou ausncia, h legitimao anmala para aqueles referidos no art. 31 do CPP, devendo ser obedecida a ordem de preferncia. Entretanto, qualquer delas poder prosseguir caso o querelante que sucedeu desista ou abandone a instncia (art. 36, CPP). Lembre-se que caso o ofendido abandone dar-se- a perempo. 5.6.2 Disponibilidade Apresenta-se na ao penal privada atravs dos seguintes institutos: 5.6.2.1 Renncia a abdicao ou recusa do direito de propor a ao penal por manifestao de vontade no prazo previsto em lei, configurando causa de extino da punibilidade (art. 107, V, do Cdigo Penal). Pode ser expressa, por meio de declarao assinada pelo ofendido ou seu representante legal ou representante com poderes especiais (art. 50, CPP) ou tcita,
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atravs de ato incompatvel com a vontade de exercer a ao penal (art. 104 do CP), admitindo qualquer meio de prova para a demonstrao (art. 57, CPP). OBS: Note-se que como regra geral o recebimento de indenizao pelo dano causado pelo crime no configura renncia tcita (art. 104 do CP), salvo nas infraes de menor potencial ofensivo (art. 74 da Lei 9.099/95), inclusive aqui, como novidade em nosso ordenamento, admitindo-se tambm do direito de representao. Note-se que, com a construo de Pacelli sobre a influncia das regras no nCC sobre o CPP, muito perdeu a importncia a construo jurisprudencial de autonomia entre o direito de ao do ofendido e do seu representante legal constante na smula 594 do STF, posto que excludentes ambos os direitos. Resumindo: a) se o ofendido menor de 18 anos, s seu representante legal pode propor APPrivada, renunciar e conceder perdo; b) ao completar 18 anos poder praticar tais atos se no tiver operado a decadncia ou sido efetuado o ato por seu representante legal, assumindo o prazo no restante que sobrar. 5.6.2.2 Perempo e desistncia Esta se d quando, aps a propositura da ao penal, o querelante manifesta desinteresse pelo prosseguimento, independente de qualquer justificativa. As hipteses encontram-se previstas no artigo 60 do CPP, sendo a nica questo importante o posicionamento de Pacelli de que somente as faltas s audincias instrutrias, pela influncia no deslinde da causa, que podem causar a perempo, sendo irrelevante o no comparecimento s audincias conciliatrias (tambm STF HC n. 71219/PA). 5.6.2.3 Perdo Ao contrrio da renncia, o perdo ato bilateral, cuja eficcia depende, assim, da aceitao do querelado ou de quem tenha poderes para represent-lo, na hiptese de sua incapacidade (art. 53 do CPP). No entanto, na prtica, em caso de no aceitao do perdo por parte do querelado, basta ao querelante abandonar a ao em curso para que ela seja colhida pela perempo. A exigncia do perdo talvez se deva para que o ofendido tenha alguma satisfao de cunho moral, j que, do ponto de vista jurdico a aceitao no implica assuno de culpa e, por isso, de responsabilidade civil. O perdo pode ser tcito ou expresso, dentro ou fora do Juzo, devendo o querelado ser intimado, quando declarado nos autos, para, no prazo de trs dias, manifestar-se sobre o mesmo, constando da intimao, necessariamente, que o seu silncio, no referido prazo, implicar aceitao (art. 58, CPP). O perdo tcito, nos termos do disposto no artigo 106, 1., do CP, o que resulta da prtica de qualquer ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao penal. A aceitao do perdo, quando feita fora do processo, deve constar de declarao assinada pelo querelado ou por procurador com poderes especiais (art. 50 e 59, CPP). Embora no conste regra expressa, acompanha Pacelli a doutrina de Tourinho Filho, no sentido de ser perfeitamente vlida e possvel a aceitao tcita do perdo, ainda que fora do processo.
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Tudo que se disse sobre a legitimidade do maior de 18 anos se aplica tambm aqui, portanto embora no tenha sido expressamente revogada a regra do artigo 53 do CPP quanto nomeao de curador especial ao ru sem representante legal, esta no se aplica mais a ele. Por certo, quando ambos forem incapazes civis sem representante, tanto a concesso quanto a aceitao dependem de curador (art. 33 e 53 do CPP). O perdo e a renncia guardam muitas semelhanas, tais como a extenso aos demais autores do fato, salvo quanto ao acusado que no tenha aceitado o perdo; necessidade de procuradores com poderes especiais para apresent-los; se feito por um dos ofendidos no prejudica os demais (art. 106, II, CP); e admitem quaisquer meios de prova quando tcitos. A diferena que a renncia se d antes da ao penal e o perdo posterior at o trnsito em julgado da sentena condenatria (art 106, 2. CP). 5.6.3 Indivisibilidade Por indivisibilidade da ao penal deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecuo penal, isto , de se escolher ou optar pela punio de apenas um ou alguns dos autores do fato, deixando-se os demais, por qualquer motivo, excludos da imputao delituosa. De modo geral, a doutrina e jurisprudncia majoritrias entendem que atuao do MP na APPrivada, ao velar pela indivisibilidade, deve se limitar a pugnar pelos efeitos da renncia, expressa ou tcita, ao demais querelados, posto que qualquer aditamento representaria forma transversa de se exercer titularidade em APPrivada. Porm Pacelli, seguindo Mirabete, se insurge contra tal posicionamento quando a situao em concreto mostrar ser difcil descobrir qual dos indiciados realmente encontrava-se envolvido no delito. Aqui caberia ao MP, como responsvel pela defesa da ordem jurdica, aditar a queixa. A legitimidade ad causam continuaria com o ofendido (tanto que vedado ao MP recorrer de sentena absolutria e Mantm-se os institutos antes estudados), porm evita-se que se considere como renncia tcita algo que realmente no o . OBS: Este tema da indivisibilidade no se aplica evidentemente s aes penais pblicas, pautadas pelo princpio da obrigatoriedade. Assim, sendo o rgo da acusao obrigado a faz-lo em relao a todos os autores do fato, desnecessrio o recurso regra da indivisibilidade. (tambm STJ, Resp n. 388.473/PR, rel Min. Paulo Medina). 5.6.4 Decadncia Tal como ocorre com as APPblicas, tambm as aes privadas tm prazo certo para seu exerccio, sob pena do perecimento do direito a elas. Prev o CPP, como regra comum generalidade das aes privadas, o prazo de seis meses imparalisveis para o exerccio do direito de queixa, contados a partir da data em que o legitimado vem a conhecer a autoria do fato (art. 38, CPP). Obs: H prazos distintos em leis especiais, e alguns crimes de imprensa contidos na Lei n. 5.250/67 (art. 41, 1.), para os quais previsto o prazo de trs meses,
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com a particularidade, excepcional, de possibilidade de interrupo, conforme se encontra no mesmo dispositivo (art. 41, 2). importante tambm assinalar que o que efetivamente importa no mbito da decadncia a manifestao de vontade persecutria por parte do querelante. Assim, mesmo que a queixa seja oferecida perante juzo incompetente, relativa ou absolutamente, estar superada a decadncia, se observado o prazo previsto em lei. Registre-se, aqui, a revogao do crime de adultrio pela Lei n. 11.106/05, com o que no se h mais de falar no especialssimo prazo do art. 240 do CP. 5.6.5 Crimes contra os costumes Nos termos do art. 225 do CP, os crimes contra os costumes seriam processados por meio de APPrivada, exceo dos pargrafos 1. e 2. do dispositivo (APPblica Condicionada quando pobres a vtima e seus familiares e APPblica incondicionada quando com abuso de poder familiar ou da qualidade de tutor, curador ou do varo que tiver contrado npcias com a me da vtima). Posteriormente, com a reforma da parte geral do CP em 1.984, a redao do artigo 101, ao atribuir a APPblica aos crimes complexos, abarcou os delitos de estupro e atentado violento ao pudor com violncia real (fsica), entendimento consagrado na smula 608 do STF, mas no moral (grave ameaa) devido especialidade da norma contida no artigo 225 do CP. Acrescente-se, inclusive, segundo o entendimento do STF (HC n. 82206/SP, Rel Min. Nelson Jobim), sequer o artigo 88 da lei 9.099/90, que exige representao nos crimes na ao penal quanto aos crimes onde ocorra leso leve e/ou culposa afasta a smula citada, posto que tais crimes sempre causam leses relevantes (ainda que psquicas). Porm Pacelli entende que com o atual entendimento do STF de que mesmo o estupro e o atentado violento ao pudor simples devem ser considerados hediondos tornou teratolgica a posio de no se estender a APPblica aos crimes contra os costumes com violncia moral. A recente Lei n. 11.106/2005, lamentavelmente, no alterou a APPrivada para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados com grave ameaa. O fato que hediondos ou no so delitos de extrema gravidade, no se podendo compreender a opo pela disponibilidade da respectiva ao penal. OBS: Observe-se que, no obstante prever a Lei n. 8.069/90 (ECA) que os crimes ali previstos, quando praticados contra a criana e o adolescente, seriam objeto de APPblica incondicionada (art. 227) isto no modificada o regramento acima disposto sobre crime contra os costumes, sendo, portanto, de ao privada estupro ou atentado violento ao pudor com mera violncia presumida (art. 224, CP). 5.7 Ao Privada Personalssima

Ainda na linha da discricionariedade, para determinados delitos a nossa legislao reserva exclusivamente ao ofendido o juzo de convenincia acerca da
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propositura da ao penal, no sendo facultada a ningum a substituio processual em caso de morte ou ausncia do interessado. o que ocorre nas hipteses dos crimes contra o casamento definidos no art. 236, CP. Registre-se, o desaparecimento, do nosso ordenamento jurdico, do crime de adultrio, com a revogao do art. 240, pela Lei n. 11.106/2005. 5.8 Ao Privada Subsidiria da Pblica

A ao pena privada subsidiria da pblica nada mais que o reconhecimento explcito da existncia do interesse tambm privado na imposio da sano penal ao autor do fato criminoso. Pressuposto do exerccio de tal direito precisamente a desdia do MP, isto a ausncia de manifestao tempestiva de ato de ofcio. Portanto o no oferecimento de denncia no prazo legal desde que acompanhado da pugnao por novas diligncias da autoridade policial ou do arquivamento. Ressalte-se que ao penal PBLICA, regida pela obrigatoriedade, somente com possibilidade de propositura por parte do ofendido. O MP dever intervir em todos os termos do processo, fornecer prova, interpor recurso e retomar como parte principal em caso de negligncia do querelante (art. 29, CPP). Dever ainda incluir novos fatos e/ou autores ou partcipes se entender tal ampliao temtica necessria. Em suma, o ofendido ou seu representante legal (menoridade ou incapacidade) ou aqueles do CPP, art. 31 (em caso de morte ou ausncia) podero ingressar em Juzo a partir do esgotamento do prazo do MP (em regra quinze dias quando solto e cinco dias com ru preso). OBS: Lembre-se que h prazos especiais em legislao especial, tal como na lei de imprensa, onde o prazo comea ao fim dos dez dias para propor a denncia (Lei 5250/67, art. 40, 1.) e legitimaes especiais, como a das associaes nos crimes contra o consumidor nos termos do art. 80 da lei 8078/90. 5.9 Denncia e Queixa

Segundo o disposto no artigo 41 do CPP, a denncia ou queixa ... conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas. As exigncias relativas ... exposio do fato, com todas as suas circunstncias... atendem necessidade de se permitir, desde logo, o exerccio da ampla defesa. Conhecendo com preciso todos os limites da imputao, poder o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possvel, desde, ento, a delimitao temtica da pea acusatria, em que se ir fixar o contedo da questo penal.

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5.9.1 Crimes Coletivos e individualizao de conduta O que deve ser observado, pois, a exigncia de individualizao da conduta, at mesmo porque, segundo o disposto no art. 29 do Cdigo Penal, os autores e partcipes incidem nas penas cominadas ao crime na exata medida das respectivas culpabilidades. 5.9.2 Acusao genrica e acusao geral No incomum, sobretudo no mbito da jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais, encontrarem-se decises rejeitando a denncia nos crimes societrios, isto , nos crimes contra a ordem tributria (lei 8.137/90), financeira (lei 7.492/86) ou previdenciria (agora na parte especial do CP por fora da lei 9.983/2000), por inpcia da inicial, em razo de suposta imputao genrica. preciso, porm, distinguir o que vem a ser acusao genrica e acusao geral. Quando se diz que todos os scios de determinada sociedade, no exerccio de sua gerncia e administrao, com poderes de mando e deciso, em data certa, teriam ... deixado de recolher... (leia caput do art. 168-A do CP), est perfeitamente delimitado o objeto da questo penal, bem como a respectiva autoria. No h, em tais situaes, qualquer dificuldade para o exerccio da defesa ou para a correta capitulao do fato imputado aos agentes. A hiptese no seria de acusao genrica, mas GERAL. Acaso seja provado que um ou outro jamais exerceu qualquer funo de gerncia ou administrao na sociedade, ou que exerceu sem qualquer poder decisria, a soluo ser a absolvio, mas nunca de inpcia. nesse sentido a deciso da Suprema Corte no julgamento do HC n. 85579 (info STF n. 389/2005). Questo diversa poder ocorrer quando a acusao, depois de narrar a ocorrncia de vrios fatos tpicos, ou mesmo vrios condutas de um ncleo de um nico tipo penal, imput-las, GENERICAMENTE, a todos os integrantes da sociedade, sem dizer quem fez o que. Aqui, pela dificuldade para o exerccio da defesa e para a individualizao das penas, a soluo seria a inpcia da inicial, posto que no especificadas as medidas da autoria e participao, assim como incerta a realizao dos fatos. Somente sob tal perspectiva pode ser admitida a orientao jurisprudencial no sentido de que, em crimes de autoria coletiva, admitida a imputao geral aos acusados, reservando-se a fase instrutria a delimitao precisa de cada uma delas (HC n. 22.265/BA STF DJ, I, 17.2.2003). 5.9.3 Aditamento O aditamento da pea acusatria pode ocorrer tanto para fins de incluso de co-autores ou partcipes quanto para a incluso de fatos novos. No que se refere s aes penais pblicas, nenhuma dificuldade, j que, enquanto no prescrito o crime, a denncia poder ser aditada.
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Observe-se, ainda, que o prazo decadencial para o exerccio da ao penal privada somente tem incio na data em que o ofendido ou legitimado vem a saber quem o autor do fato. Por isso, se a autoria somente revelada na fase de ao j em curso, no haveria qualquer impedimento ao aditamento da queixa para a incluso do co-autor ou partcipe, se no prazo. No que se refere ao aditamento para a incluso de fatos novos, no h impedimento algum ao aditamento, desde que se trate de fato cuja persecuo deva se feita por meio de ao privada e desde que no tenha operado, em relao ao mesmo, a decadncia do direito de ao. Por fim, de se anotar que a queixa poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, no prazo de trs dias (art. 46, 2, CPP), conforme prev expressamente o art. 45 do CPP, para fins de incluso de dados no essenciais, mas importantes, para o julgamento da causa, no includos aqui, claro, fatos novos cuja persecuo s seja possvel por meio de ao privada. Porm na APPrivada subsidiria da Pblica o MP tem ampla margem para aditamento, tanto de fatos quanto de autores/partcipes, sendo seu limite, segundo Pacelli, a convenincia, no caso concreto, de reabrir a fase de instruo criminal invs de instaurar nova ao penal. OBS: Registre-se, ainda, que a Lei de Imprensa prev o prazo de dez dias para o aditamento da queixa pelo MP. 5.9.4 Litisconsrcio

A formao do litisconsrcio poder resultar da aplicao das regras processuais relativas conexo e continncia, conforme art. 79, CPP, em relao a aes penais j instauradas e em curso, ou mesmo, em tese, por meio de ingresso conjunto da acusao. A matria relativa conexo e continncia ser tratada mais adiante, no captulo referente competncia (6.8.2). 5.9.5 Prazo Em regra, o prazo para o oferecimento da denncia ou queixa de quinze dias, estando solto o acusado, ou de cinco dias, quando se tratar de ru preso (art. 46, CPP). O prazo de natureza processual, excluindo-se o dia de comeo e incluindo-se o do seu trmino, e comea a correr da data em que o rgo da acusao recebe os autos do inqurito ou peas de informao devidamente concludos, lembrando que, estando o ru preso, o prazo de concluso das investigaes , em regra (com a excees de que j vimos), de dez dias (J. Estadual); de quinze, prorrogveis (Justia Federal). Tratando-se de ru solto, se no prazo legal entender o rgo do MP ser necessria adoo de novas diligncias, o novo prazo somente ter incio quando os autos retornarem com as investigaes concludas.

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Entretanto, no caso de ru preso, o prazo para o oferecimento da denncia no poder, em regra, ser prorrogado por meio de requerimento de novas diligncias. E assim porque a estipulao de prazos feita na lei processual constitui garantia individual de quem ainda no foi condenado por sentena transitada em julgado. OBS: A lei 10.409 prev o prazo de dez dias para o oferecimento da denncia, estando preso ou solto o acusado (art. 37) nos crimes de trfico de drogas. 5.9.6 Capitulao

O acusado se defende dos fatos e no da classificao que faz dele o rgo da acusao. O CPP inclui, porm, entre os requisitos da denncia ou queixa a classificao do crime (art. 41). A exigncia visa atender duas ordens de interesses: 1) Competncia jurisdicional (inicialmente, para fins de distribuio); 2) Ampla defesa (vedando acusao sem lastro jurdico; permitir ao acusado o conhecimento da pretenso punitiva, o mais completamente possvel). O equvoco (e no a ausncia) na capitulao ou tipificao no causa de inpcia da denncia ou queixa, principalmente por prever a lei a emendatio libelli (art. 383, CPP). 5.9.7 Rejeio As duas primeiras hipteses do art. 43 do CPP (I. Quando o fato narrado evidentemente no constituir crime; II. Quando estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa) cuidam de questes relativas ao prprio mrito da ao penal, pois se atpico o fato ou extinta a sua punibilidade, estar sendo afetada, ou afastada, a prpria pretenso punitiva. A deciso que as reconhece (atipicidade ou extino da punibilidade) ostenta eficcia preclusiva tpica de coisa julgada material, vez que impede a reabertura da discusso naquele e em qualquer outro processo (Info 218). O prprio pargrafo nico do art. 43, a contrario sensu, determina tais efeitos preclusivos deciso que rejeita a denncia por atipicidade (Nos casos do n. III (condies da ao), a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio). Assim, diante da suficincia da prova (na causa extintiva de punibilidade) ou da desnecessidade de sua produo, vista da descrio precisa dos fatos feitas na inicial (caso de atipicidade), ocorre verdadeiro julgamento antecipado do processo, do mesmo modo que no processo civil (art. 330, I, CPC), embora no CPP no exista fase procedimental com esta denominao. A expresso fato narrado que evidentemente no constitui crime est a se referir a fato certo e determinado, pressupondo sua veracidade, em que a prova da sua existncia (materialidade), bem como da respectiva autoria, seja absolutamente irrelevante para o julgamento da causa pelo juiz.

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O que estar precluso, a salvo de nova apreciao, to-somente o fato narrado, e por isso, tal como narrado. Deciso que rejeitar denncia que narra incesto de Jos contra sua irm Maria, no impede a rediscusso acerca do fato, quando a nova imputao afirmar, por exemplo, que houve violncia ou grave ameaa (elementares do crime de estupro no contidas na primeira hiptese), logo, no abrangidas pela deciso judicial. Alis, nem sequer a relao de parentesco entre Jos e Maria estaria acobertada pela deciso de rejeio da denncia, ainda que includa na narrao do fato. Primeiro porque a deciso judicial de rejeio da denncia no afirma a existncia do parentesco, limitando-se a admitir a possibilidade de sua ocorrncia. Segundo porque nova acusao na qual se negasse a existncia do parentesco entre ambos, mas a prtica de outro fato de natureza diversa do primeiro, constituiria causa de pedir totalmente diversa da primeira, impedindo a extenso de qualquer dos efeitos da coisa julgada. Segundo Barbosa Moreira a precluso das questes logicamente subordinantes apenas prevalece em feitos onde a lide seja a mesma j decidida, ou tenha soluo dependente da que se deu lide j decidida. preciso distinguir: uma coisa a deciso de rejeio da denncia por atipicidade manifesta, outra a sentena absolutria que tenha o mesmo fundamento. Na sentena, a coisa julgada ir atingir a realidade histrica; na rejeio do art. 43, I, apenas o fato tal como narrado. Quanto rejeio da denncia por ilegitimidade de parte ou pela ausncia de qualquer outra condio exigida pela lei (condies de procedibilidade), impende ressaltar que, ainda que equivocadamente recebida a pea acusatria, poder o juiz posteriormente extinguir o processo sem o julgamento do mrito, na forma do disposto no art. 267, IV, do CPC, perfeitamente aplicvel por analogia. Se assim no for admitido, h outra soluo, mais longa: juiz, valendo-se do disposto no art. 564, II, do CPP, anula todos os atos at ento praticados, incluindo o recebimento da denncia, para rejeit-la por ilegitimidade de parte. Outra questo importante diz respeito ao controle judicial do recebimento da denncia. Um fato narrado, por exemplo, que se procede mediante queixa, a capitulao equivocada, como se crime de ao pblica fosse, poder conduzir ilegitimidade de parte, devendo o juiz, desde logo, adequar o fato narrado s conseqncias de direito, para o fim de rejeitar a inicial por ilegitimidade ativa. Por fim, atento ao princpio da ampla defesa, caberia a rejeio da denncia por inpcia (art. 43, III), na exata medida em que a denncia que no atendesse aos requisitos do art. 41 do CPP impediria o amplo exerccio da defesa. O prejuzo dever ser aferido cuidadosamente em cada situao concreta. A Lei 10.409/2002 (novos procedimentos para os crimes de trfico de drogas) traz duas novidades em tema de rejeio da denncia: por inpcia (prevista expressamente), por ausncia de pressupostos processuais ou condio para o exerccio da ao penal (art. 39, I), e, ainda quando no houver justa causa para a acusao (art. 39, II). Pelo inciso II consagrou-se a justa causa como verdadeira condio da ao, no sentido da ausncia de lastro probatrio mnimo para a instaurao da ao.

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Se interposto recurso em sentido estrito da rejeio da pea acusatria, o ru dever ser intimado para apresentao de contra-razes, conforme Smula 707 do STF. No necessria a prvia citao (esta seria medida inicial para o comparecimento do ru ao interrogatrio art. 352, VI, CPP), basta a intimao (art. 370, CPP). 5.9.8 Omisses As omisses da denncia ou queixa ou da representao podero ser suprida a todo tempo, antes da sentena final art. 569, CPP. Omisses so dados no essenciais no constantes na denncia ou queixa, passveis apenas de esclarecimentos quanto matria de fato e de direito, e desde que no impliquem a modificao da imputao, o que ocorreria, por exemplo, se se permitisse a incluso de fatos e co-autores e partcipes novos, somente possvel por meio do aditamento ou da mutatio libelli. A jurisprudncia dos tribunais vem admitindo o aproveitamento da ao pblica condicionada representao, esta feita por que no tinha tal capacidade, desde que haja ratificao de quem a tenha, antes da deciso final. Retificao de eventuais equvocos constantes de mandado outorgado ao advogado para o exerccio de queixa ou representao tambm exemplo de suprimento tempestivo de omisso. 5.10 Extino da punibilidade

Segundo Pacelli o tema da extino da punibilidade mais adequado ao Direito Penal. Tem como reflexos processuais penais o fato de poder o juiz, em qualquer fase do processo, reconhec-la presente (art. 61, CPP), podendo faz-lo de ofcio, ou mediante provocao do MP, querelante ou ru. Se por iniciativa dos interessados, o procedimento ser autuado em apartado (pargrafo nico do art. 61, CPP). Cuidando-se de morte do agente, somente vista da certido de bito, e depois da oitiva do MP, que poder ser declarada a extino da punibilidade (art. 62, CPP). Os casos previstos para a extino da punibilidade, que implicam a perda superveniente da pretenso punitiva, fundados em razes de exclusivamente de poltica criminal, vm, em regra, arrolados no art. 107 (prescrio, decadncia, perempo, renncia, perdo, morte do agente etc) do CP e em outros dispositivos como: art. 168-A, 2, do CP; art. 34, da Lei 9.249/95; art. 337-A, 1, CP. A Lei 9.964/2000 prev a suspenso da prpria pretenso punitiva, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente de tais delitos previdencirios estiver includa no Refis Programa de Recuperao Fiscal, e desde que a incluso tenha ocorrido antes do recebimento da denncia. E a Lei 10.684/2003 estendeu a suspenso para todo dbito que se encontrar em qualquer regime de parcelamento. Ao final do parcelamento, quitado o principal e os acessrios, estar extinta a punibilidade (art. 9 da Lei 10.684/2003). Enquanto estiver suspensa a pretenso punitiva, no correr prescrio (art. 9, I).
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Tais dispositivos visam dar tratamento diferenciado entre grandes sonegadores e pequenos devedores, em geral em decorrncia de dificuldades econmicas da empresa. Captulo 6 Ao Civil Ex Delicti 6.1 Generalidades A leso causada pelo crime, no caso de afetar o patrimnio (moral e econmico) de determinada, dar ensejo a intervenes judiciais distintas da resposta penal. Quando a repercusso da infrao houver de atingir tambm o campo da responsabilidade civil, ter lugar a chamada ao civil ex delicti, que outra coisa no seno o procedimento judicial voltado recomposio do dano civil causado pelo crime. Entende-se por independncia entre o juzo penal e o juzo cvel a possibilidade de obteno de decises judiciais diversas sobre um mesmo e nico fato, o que somente pode ser admitido, ao menos em termos absolutos, em um sistema de separao total de instncias. No Brasil adota-se o sistema de independncia relativa ou mitigada, em razo da existncia de uma subordinao temtica de uma instncia a outra, especificamente em relao a determinadas questes. A via judicial escolhida poder ser tanto a execuo da sentena penal condenatria art. 584, II, do CPC, ou processo de conhecimento, devendo ser encaminhados ambos os pedidos ao Juzo Cvel, conforme art. 63, do CPP. Ambas aes fundam-se no delito (ex delicti), submetidas s regras de subordinao temtica, isto , eficcia de decises do juzo criminal. As disposies relativas ao civil ex delicti previstas no CPP, art. 63 ao art. 68, mantm sua vigncia, diante da regra do art. 2.043, do NCC. O Cdigo Civil de 2002 conservou a essncia de todas as disposies referidas pelo CPP legislao civil. O art. 935 repete o que dizia o art. 1525 do CC/1916, ou seja, que no mais se discutir no cvel a deciso criminal que reconhea a existncia do fato e sua autoria. Do mesmo modo os antigos artigos 1.519, 160 e 1.521 so correspondentes aos atuais artigos 929, 188 e 932 da Lei 10.406/2002. Questo polmica diz respeito ao disposto no novo art. 933 do CC, que estabelece a responsabilidade objetiva dos responsveis por atos de empregados, serviais e prepostos; filhos menores; hspedes, moradores e educandos, tal como previsto no art. 932, I, II, III e IV, do CC. 6.2 Prejudicialidade Diz o pargrafo nico do art. 64, do CPP: ... intentada a ao penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela.
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A ratio essendi do apontado dispositivo legal a busca de uma nica soluo para ambas instncias diante do julgamento do mesmo fato e da mesma causa de pedir. Deve-se dar preferncia ao modelo processual penal, pois de menores restries prova, e onde o grau de certeza a ser obtido na reconstruo dos fatos elaborado a partir de provas materialmente comprovadas. No DPP a verdade processual obtida a partir de critrios mais rigorosos, no se admitindo como suficiente comprovao de uma alegao, por exemplo, a simples ausncia de impugnao tempestiva a ela, como ocorre no processo civil (art. 302, CPC). Nos termos do art. 64, pargrafo nico, do CPP, uma vez proposta a ao no juzo criminal, o juiz do cvel poder suspender o curso desta at a soluo final da ao penal. Entretanto, a teor do disposto no art. 265, IV, 5, do CPC (posterior), a suspenso no poder ultrapassar o prazo de um ano. E mais, o vocbulo poder do art. 64 p. nico, do CPP confere verdadeiro poder discricionrio ao juiz do cvel, pois somente a partir do exame do estgio de desenvolvimento procedimental de um e outro processo (a ao cvel e penal) que se poder avaliar a convenincia de se suspender o processo no Cvel. Assim, quando j estiver encerrada a instruo na ao civil, no haver, segundo nos parece, qualquer razo para a suspenso do processo se, por exemplo, estiver ainda no incio o procedimento criminal. Se ambas as aes estiverem em fase procedimentais igualmente desenvolvidas ou ainda quando a ao civil estiver mais adiantada, mas s concluda a sua fase instrutria, a suspenso do processo civil se revelar extremamente oportuna e conveniente, a suspenso do processo civil, a fim de se evitar posterior ajuizamento de aes rescisrias se invivel o reconhecimento dos efeitos da deciso criminal na via recursal civil. No que se refere especificamente s questes atinentes ao estado das pessoas, excepcionalmente se defere instncia civil certo poder subordinante em relao criminal Nestes casos o juiz criminal dever obrigatoriamente suspender o processo penal (art. 92, do CPP), suspendendo-se tambm a prescrio da ao penal (art. 116, I, do CP). 6.3 Objeto Quando o dano causado de natureza econmica o objeto da ao civil pode se identificar em um pedido de simples restituio do bem subtrado ou apropriado indevidamente, ou, quando maior o dano, de ressarcimento, abrangendo alm do dano emergente os lucros cessantes. Quando o dano atingir patrimnio moral do ofendido, ou seja, aqueles valores atinentes dignidade, individualidade e personalidade da vtima, expresses culturais da prpria comunidade social, dar-se- a reparao civil do ilcito, como ocorre, por exemplo, nas aes de danos morais. Ainda, segundo a doutrina o vocbulo indenizao se prestaria a definir a modalidade de recomposio patrimonial do dano causado por ato ilcito do Estado (desapropriaes etc). Contudo a legislao e a prpria CF no obedecem s definies antes apontadas, tratando por indenizao qualquer pedido de natureza ressarcitria ou
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reparatria (ex.: art. 5, V, CF e art. 68, CPP). O CC tambm no respeita a classificao (1 Captulo do Ttulo IX Da obrigao de indenizar refere-se a quaisquer de suas modalidades). O pedido de restituio de bem, embora cabvel no juzo cvel, pode ser aviado na instncia criminal por simples incidente de restituio de coisas apreendidas (art. 118 e ss. CPP). 6.4 Legitimao Ofendido ou seu representante legal, no caso de incapacidade. Se pretenso de natureza civil, com repercusses de ndole patrimonial, a legitimao, a falta do ofendido ou seu representante legal atribuda aos seus herdeiros (art. 63, CPP), no se limitando ao rol do art. 31 do CPP. 6.5 Subordinao temtica e eficcia preclusiva 6.5.1 Nas decises condenatrias O sistema processual brasileiro no que respeita vinculao de instncias adota o modelo da independncia relativa ou mitigada. O legislador adotou os critrios de eficincia ou suficincia probatria e da extenso material do julgado para a determinao da subordinao temtica. Assim, uma vez comprovada no juzo criminal a existncia do fato, bem como a sua autoria, tais questes no podero ser mais discutidas no cvel (art. 935, CC). Trata-se de deciso com eficcia preclusiva subordinante, pois impede a reabertura da discusso, em homenagem unidade da jurisdio. Registre-se, porm, parece-nos perfeitamente possvel a alegao, no cvel, da concorrncia de culpa no evento danoso, ainda que tal questo no tenha sido abordada no juzo criminal, ou, se abordada, no tenha se mostrado suficiente a afastar a responsabilidade penal. O que no nos parece sujeito a novas indagaes no cvel diz respeito ao elemento subjetivo da ao delituosa, isto , a deciso acerca do dolo ou culpa imputados ao autor, sobretudo por se tratar de matria indissocivel da deciso relativa prpria autoria. 6.5.2 Nas decises absolutrias Ainda valendo-se dos critrios da suficincia probatria e da extenso material do julgado, prev o CPP que faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito (art. 65). So as causas de justificao da conduta ou excludentes da ilicitude.
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Entretanto, no nos parece acertado pretender a mesma soluo quando a hiptese for de legtima defesa ou estado de necessidade putativos. Embora haja absolvio do acusado, com fundamento no art. 386, V, no possvel interpretar extensivamente a regra do art. 65, do CPP (que no faz referncia s descriminantes putativas entre as hipteses abrangidas pela coisa julgada). Embora seja vedada a reabertura da discusso acerca da matria ento decidida (excludentes reais), a responsabilidade civil no estar afastada quando houver expressa previso legal neste sentido, ou seja, prevendo a recomposio do dano mesmo nas hipteses de legtima defesa, estado de necessidade etc. Ex.: arts. 929 e 930 do CC (responsabilidade do agente causador do dano coisa). Quando a sentena absolutria penal reconhecer provada, categoricamente (parte dispositiva 386, I), a inexistncia do fato, no se poder mais, tambm, discutir tal questo no cvel, estando definitivamente afastada a RC art. 66, CPP. 6.5.3 A questo da negativa de autoria Algumas decises de nossos tribunais fazem referncia denominada negativa de autoria como sendo suficiente para o impedimento da instaurao da ao civil ex delicti (Info 295 do STF), sem explicar a questo da definio legal da negativa de autoria. Parece-nos, contudo, que tal entendimento contraria frontalmente as regras processuais relativas aos provimentos judiciais absolutrios previstos no CPP. Entendemos que a questo se revolve no nvel da insuficincia de prova da autoria e no da suficincia da prova quanto a no ser o ru o autor do fato. Da porque perfeitamente possvel a reabertura da discusso na instncia cvel (art. 386, IV: o juiz absolver se no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal). A redao do inc. IV diferente daquela do inc. I. Inexiste disposio legal prevendo a absolvio por estar provada a negativa de autoria, como ocorre com a inexistncia do fato. E no que respeita s decises absolutrias, o ordenamento optou por um regramento rgido, prevendo expressamente em que situaes poderiam ocorrer (interpretao do arts. 386, quando se enumera a regra geral das decises absolutrias e do art. 411, no qual se estabelece a absolvio sumria no Jri em um e outro caso a parte dispositiva da deciso expressamente prevista, sendo vedada a analogia). 6.6 Responsabilidade civil de terceiros Determinadas pessoas, em razo do parentesco ou do mau desempenho de atividade laborativa, respondem, no cvel, pelo risco assumido com a escolha de mandatrio empregado ou prestador de servios (art. 932, III, do CC), bem como do exerccio do poder familiar (art. 1630 e ss, CC) ou da assistncia devida aos descendentes e tutelados e curatelados (arts. 932, I e II, CC). O CPP, em seu art. 64, diz que a ao para ressarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsvel civil. Saliente-se que, na hiptese de execuo da sentena penal condenatria, o ttulo executrio dirigido apenas ao condenado.
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J em relao ao de conhecimento proposta contra o autor do fato e o responsvel civil, parte da doutrina sustenta a impossibilidade de extenso de efeitos erga omnes da deciso criminal condenatria ao responsvel civil, ao fundamento de violao ao contraditrio e amplitude de defesa. A argumentao no convence. Primeiro porque o nosso ordenamento jurdico no autoriza qualquer modalidade de interveno de terceiros no processo penal, a no ser a assistncia (que, alis, no modalidade de interveno de terceiros). Isso porque o contedo do processo penal, no que respeita unicamente imposio de sano penal, no reflete qualquer interesse jurdico para o responsvel civil, vedada a formao de litisconsrcio passivo, pois a pena no passar da pessoa do acusado e somente dele (art. 5, XLV, CF). Em segundo lugar, o exame e apreciao das questes ligadas autoria e materialidade no se inserem no campo da fundamentao de semelhante modalidade de RC. A teoria da responsabilidade civil, por vezes (arts. 927, 933, 935, CC), centra-se objetivamente no risco, e no mais na culpa. Entretanto, se a ao de responsabilidade civil for intentada antes da ao penal, ou seja, sem que haja condenao penal j passada em julgado, pensamos que o terceiro, responsvel civil, no estaria impedido de discutir toda a matria relativa ao fato e autoria, diante de sua posio litisconsorcial, e diante da ausncia, ainda, de subordinao temtica instncia penal. Embora a responsabilidade do terceiro se situe no vnculo contratual ou legal, o fato que ela somente existir se pressuposta a responsabilizao do autor do fato, seu empregado, preposto ou servial. Por isso, acreditamos que o horizonte da discusso judicial poder ser ampliado tambm em relao a ele, quando estiverem em disputa apenas os interesses privados decorrentes da recomposio civil do dano causado pelo crime. Em outras palavras: quando se tratar de ao civil reparatria proposta contra o autor do fato e o seu responsvel civil, e, inexistindo ao penal em curso (ou, se arquivado o inqurito ou absolvido o ru por ausncia de provas etc), ou, se em curso, ainda no sentenciada, com deciso passada em julgado, de admitir-se possa o terceiro (responsvel civil) impugnar a prpria existncia do fato e sua autoria. Isso, no mbito, claro, do processo civil. E tal ocorre menos em razo de possvel violao ampla defesa que tambm ser exercitada que em razo do litisconsrcio formado entre ambos (responsvel civil e autor do fato), cuja conseqncia, por fora de lei, estender aos dois os efeitos da sentena. No juzo criminal, porm, as questes relativas autoria e materialidade evidenciam interesses de natureza pblica, na medida em que, uma vez capitulada a conduta como delituosa, a interveno estatal deve caracterizar-se como ultima ratio. Da porque, acrescida da necessidade de se preservar a unidade da jurisdio, no podero mais ser discutidas, quando estiverem passadas em julgado. Por fim, de se lembrar, mais, que a impossibilidade de reabertura da discusso acerca da autoria e da materialidade pode tambm ser explicada como restrio prova no juzo cvel, conforme anota Tourinho Filho. Pois, na instncia cvel, existem restries prova de natureza at mesmo substancial, como ocorre com a certeza obtida a partir da s ausncia de impugnao do fato articulados na inicial (art. 302, CPC), com a vedao do testemunho de menores de dezesseis anos (art. 405, III, do CPC), e at mesmo com os efeitos da confisso (arts. 348 e ss, CPC). A impossibilidade
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de rediscusso de tais questes seria, ento, mais uma das j existentes restries prova. 6.7 A legitimao do Ministrio Pblico Art. 68, do CPP: legitimao ativa do MP para a propositura da ao civil decorrente do delito e para a execuo do julgado penal quando o titular do direito reparao do dano for pobre. A CF/1988, com a previso da Defensoria Pblica, como rgo essencial funo jurisdicional do Estado, incumbido da orientao jurdica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134, CF), a razo de ser da legitimao do MP (pobreza do titular) evidentemente deixou de existir. Soluo das mais interessantes veio do STF que, em decises recentes, vem sustentando a tese de uma inconstitucionalidade progressiva, preconizada sobretudo pelo eminente Min. Seplveda Pertence. Assim, sustenta que o art. 68 do CPP manteria sua vigncia at o regular funcionamento nos estados dos rgos de defesa jurdica. Do ponto de vista rigorosamente jurdico, a soluo no convence, at porque o que seria progressivo seria a revogao e no a inconstitucionalidade, dado que a norma constitucional posterior legal. Tambm porque toda norma constitucional ostenta eficcia jurdica (Jos Afonso da Silva). A soluo do STF busca a acomodao dos diversos interesses em disputa, revelando-se de ordem eminentemente poltica, qual no pode ela, em certa medida, jamais renunciar. Pginas: ___ a ____ Elaborado por: Concursero, Cristiana Nepomuceno, Daniel de Carvalho Guimares e Eliana Mendes. Atualizado e ampliado por Artur Ferreira dos Santos (arhurjus@yahoo.com.br) Captulo 7: Jurisdio e Competncia. 7.1 Jurisdio e repartio de competncia. A jurisdio una, no sentido de tratar-se de interveno do estado junto aos jurisdicionados, aplicando o direito ao caso concreto. Todos os atos e decises judiciais qualquer que seja a competncia do juiz ou tribunal, so manifestaes do poder estatal aptas a produzirem determinados e especficos efeitos jurdicos. Sob o enfoque exclusivamente jurdico, abstrado as finalidades metajurdicas, o processo penal como instrumento da jurisdio, viabiliza a aplicao da lei Penal, possibilitando a pretenso punitiva via legitimao do Ministrio Publico ou excepcionalmente por iniciativa particular na ao penal privada e na subsidiaria da publica.
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A jurisdio Penal, monoplio do estado tem a funo de aplicao do direito Penal, na exata medida e proporo previamente indicadas em lei. Para realizar essa tarefa complexa e em estrito respeito aos critrios adotados na constituio, a jurisdio repartida em competncias-derivadas da carta magna (notem que o autor dar enfoque especial repartio de acordo com a constituio), com objetivo de operacionalizar a administrao da justia. Percebe-se claramente que existem distribuies de competncias derivadas da constituio e protegida pelo principio do juiz natural (art. 5 LIII, CF). Essa distribuio da jurisdio a diferentes rgos do poder publica atende a regras de racionalizao da funo publica, otimizando a atividade. (vejam o carter pratico concreto da repartio de competncia). Surge ento, para atender a essa finalidade pratica da distribuio, a especializao do poder judicirio em razo de cada matria, delimitando em um primeiro momento a jurisdio penal encarregada da matria criminal. Essa jurisdio penal passa a ser repartida em rgo mais especializado ainda, em vistas a especificidade de cada matria penal. ( a repartio da repartio). Diferem-se o julgamento de acordo com a titularidade do bem, o valor ou interesse publico atingido, ou em relao natureza do delito. Em relao titularidade do bem, apresentam-se a jurisdio penal chamada de comum, Federal ou Estadual, escolhidas em razo da matria. Em razo do Valor ou interesse jurdico atingido tem-se o tribunal do jri, e a jurisdio especial da justia eleitoral e militar fundadas tambm em razo da matria. Salienta o autor que embora a doutrina e a jurisprudncia adotem uma terminologia ainda mais restritiva em relao jurisdio militar e eleitoral (fala-se em justia especializada em aparente oposio a justia comum federal e estadual) o critrio determinante da separao dos poderes jurisdicionais foi o da especializao em razo da matria. Sustenta sua afirmao, atribuindo especializao um enfoque pratico na melhora do servio jurisdicional dela resultante e aludindo que tal fenmeno ocorre em todos os ramos do direito e atividades profissionais (direito administrativo, constitucional, penal, na pediatria, oftalmologia etc.). Afirmar que a terminologia JUSTIA ESPECIALIZADA, referida a justia penal militar e a eleitoral, tem o objetivo de realar mais ainda o carter especfico, prprios e especiais, desses ramos. Por fim em razo do agente prevista a jurisdio colegiada ou competncia originaria, estabelecido em razo das relevantes funes exercidas pelo autor, ou seja, foro privativo ratione personae. Em todas as situaes impe-se a observncia do juiz natural entendido como rgo da jurisdio cuja competncia, estabelecida anteriormente ao fato, e derivada de fontes constitucionais. Estaremos assim nos referindo competncia absoluta, diante da rigidez e estatura da fonte normativa de onde derivam, ou seja, a constituio da republica. 7.2 Juiz Natural e Competncia Absoluta: Competncia de Jurisdio.
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O juiz natural verdadeira garantia individual para o acusado. O autor afirma que o juiz natural tb se aplica na Justia estadual, pois embora se trate de competncia residual (a constituio no expressa) definida pela regra da excluso constitucional, sendo absoluta, portanto sendo que seu afastamento somente ocorrer por fora de normas ou princpios constitucionais, quando firmada em razo da matria. O fato de prevalecer competncia da justia federal, na hiptese de reunio obrigatria de processos da competncia federal e estadual ocorre mais em razo do critrio constitucional de distribuio de competncia (a federal expressa e a estadual por excluso) do que em razo da regra do juiz natural. A competncia residual estadual regra de aplicao subsidiaria, condicionada ao afastamento prvio e anterior da competncia expressa. Como se v, o juiz natural institudo ratione materiae e ratione personae, configura competncia absoluta, somente se admitindo sua flexibilizao por normas da mesma estatura constitucionais. Por fim, sendo o fundamento do juiz natural vedao de juzo ou tribunal de exceo e na regra do juiz constitucionalmente competente em razo da matria e da prerrogativa da funo, no viola este principio a designao de dois ou mais juizes para atuarem em conjunto, to pouco as modificaes de competncia realizadas dentro de uma mesma jurisdio, quando prevista em regras na lei de organizao judiciria. Deve-se identificar o juiz natural na qualidade da jurisdio e no na pessoa do juiz. 7.3 .Prerrogativa de Funo (Ratione Personae).

Em ateno relevncia de determinadas cargos ou funes publicas e as possveis graves implicaes polticas que poderiam resultar das decises judiciais, fixouse os foros privativos. Optou-se pela eleio de rgo colegiado para realizar o julgamento, em razo da maior independncia das influencias externas bem como pela formao profissional e experincia dos julgadores. Na verdade por ser uma escolha poltica discricionria do constituinte o regramento legal no to seguro para a ideal sistematizao da matria. Ressalte-se o fato de que toda a matria relativa competncia por prerrogativa da funo esta regulada na constituio federal, restando legislao ordinria a matria em razo do lugar da infrao. Destarte, encontra-se revogado no s os artigos 86 e 87, como tambm o art. 84, vale dizer, a lei 10628 de 2002, represtinou a regra do art. 84, embora com novas disposies (tratando da vergonhosa tentativa do restabelecimento do foro por prerrogativa da funo nos molde da sumula 394 dentre outras impropriedades.).

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O autor registra a flagrante inconstitucionalidade da lei 10628/2002 ao criar regra referente ao juiz natural por meio de lei ordinria, incluir contedo ratione personae misturando com ratione loci no mesmo dispositivo. O tema ser abordado mais adiante. 7.3.1 - Crimes Comuns e Crimes de Responsabilidade. Os crimes de responsabilidades no so infraes penais. So infraes polticas. So submetidos a julgamentos perante a jurisdio poltica, tendo como sano a perda do cargo ou funo publica ou vedao de exerccio futuro, em decorrncia do mal desempenho de atividade publica. A responsabilidade poltica a objetividade jurdica visa tutelar a funo pbica, mas do que a comunidade social representada pelo poltico. Sendo assim, norteado pelo critrio poltico os princpios aplicveis para o julgamento dos crimes de responsabilidade so totalmente incompatveis com a principiologia do direito penal, dos delitos comuns, portanto. Nesse sentido o STF, reconhece para fins de fixao do foro por prerrogativa de funo, a dicotomia entre os crimes comuns e os crimes de responsabilidade, incluindo na primeira todas as infraes de natureza penal, inclusive eleitorais. O autor cita como exemplo as infraes previstas na lei 1079/50 relativa aos crimes de responsabilidade do presidente da republica e outras autoridades bem como o Dec. lei 201/67 relativo aos prefeitos municipais, ressaltando que os delitos previstos no art. 1 desse decreto, so crimes comuns, sendo por isso que a extino do mandato do prefeito no impede o processo pela pratica desses crimes. Vide Sumula 703. Sumula 703 a extino do mandato de prefeito no impede a instaurao do processo pela pratica dos crimes previstos no art. 1 do Dec. 201/1967.. Aduza-se ao tema os artigos 29-A, pargrafo 2 da CF, que estabelece crimes de responsabilidades dos Prefeitos e do Presidente da Cmara, bem como o art. 85 pargrafo nico em relao aos crimes Praticados pelo Presidente da Repblica. A emenda constitucional n 45/04, estabeleceu a previso de julgamento, pelo Senado Federal dos Membros do Conselho Nacional de Justia, do Conselho Nacional do Ministrio Publico e do Advogado-Geral, nos crimes da Unio, nos crimes de responsabilidades, entretanto no h ainda previso legal das citadas infraes (crimes de responsabilidade) para as referidas autoridades. Renove-se o atual posicionamento do STF, no sentido de se tratar de ao verdadeiramente penal, impedindo seu manejo popular, consoante previsto na Lei 1079/50. 7.3.2 Critrio da Simetria. Pacelli sistematiza a relevncia da funo publica protegida pela norma do foro privativo evidenciando o critrio da simetria para fundamentar a aplicao. Seno vejamos;

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a)

A competncia do Supremo Tribunal Federal:

Todos os membros de primeiro escalo dos diversos poderes sero julgados nos crimes comuns pelo STF. Membros do congresso, Presidente e vice Presidente e Ministro de Estados e os Ministros do STF. Seguindo essa linha simtrica da relevncia das funes ao STF compete o mais alto comando das foras armadas, dos membros do Tribunal de Contas da unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente. Verifica-se a posio de destaque constitucional das foras armadas e tribunais de contas. O STF, ainda pelo critrio da simetria julga nos crimes comuns o Procurador Geral da republica, os membros dos tribunais superiores. O primeiro, PGR, em razo da dignidade das funes e ao status de poder pblico independente, e o segundo pela inconvenincia de ser julgado pelos prprios pares. Mencione-se que o Advogado Geral da Unio o chefe da Casa Civil e a Controladoria Geral da Unio adquiriram foto privativo no STF em razo do status de Ministros de Estado, pela Lei 10683/03. Na mesma linha e via legislativos o cargo de Presidente do Banco Central e mais recentemente a lei 11036 de 22/12/2004 estendeu o mesmo status a vrios cargos de secretaria. Existem impugnaes questionando a constitucionalidade das equiparaes. Pacelli diz que no h vicio em relao ao cargo de Chefe da Casa Civil (afirma o status de ministro) e do Advogado Geral da Unio. O autor afirma que talvez o cargo de Presidente do Banco Central pelo status e submisso funcional ao Presidente da Republica bem como sua posio estratgica, possa se aceitar a constitucionalidade da privatividade do foro. Existe a ADI n 3289 e 3290 levando a questo ao plenrio do STF, ambas relatadas por Gilmar Ferreira Mendes. H ainda o IQ n 2206, em referencia especifica ao foro do presidente do Banco Central, suspenso aguardando o julgamento das ADI. Em relao s inmeras secretarias o autor espera que o STF reconhea a manifesta inconstitucionalidade por serem rgos exclusivamente administrativos. No se pode admitir que a Administrao Federal detenha o poder de identificar a relevncia das funes merecedora de tratamento privilegiado na CF. As opes constitucionais para o foro privativo da-se pela relevncia das funes e os Ministros representam um longa manus da Presidncia da Republica. Depois da publicao do livro, trazemos a colao deciso das referidas ADI tendo como relator Gilmar Ferreira Mendes, onde se ratifica a posio de Pacelli. A medida provisria 2216-37, elevou ao status de ministro o Advogado Geral da Unio e o Corregedor Geral da Unio, tornando o STF competente para o julgamento. Ao direta de inconstitucionalidade contra a Medida Provisria n. 207, de 13 de agosto de 2004 (convertida na Lei n. 11.036/2004), que alterou disposies das Leis 10.683/03 e 9.650/98, para equiparar o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central ao cargo de Ministro de Estado. Prerrogativa de foro para o Presidente do Banco Central. Ofensa aos arts. 2; 52, III, d; 62, 1, I, b, 9; 69 e 192; todos da Constituio Federal. Natureza poltica da funo de Presidente do Banco Central que autoriza a transferncia de competncia. Sistemas republicanos comparados possuem regulamentao equivalente para preservar garantias de independncia e imparcialidade. Inexistncia, no texto constitucional de 1988, de argumento normativo contrrio regulamentao
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infraconstitucional impugnada. No-caracterizao de modelo linear ou simtrico de competncias por prerrogativa de foro e ausncia de proibio de sua extenso a Presidente e Ex-presidentes de Banco Central. Sistemas singulares criados com o objetivo de garantir independncia para cargos importantes da Repblica: AdvogadoGeral da Unio, Comandantes das Foras Armadas, Chefes de Misses Diplomticas. No-violao do princpio da separao de poderes, inclusive por causa da participao do Senado Federal na aprovao dos indicados ao cargo de Presidente e Diretores do Banco Central (art. 52, III, d, da CF/88). Prerrogativa de foro como reforo independncia das funes de poder na Repblica adotada por razes de poltica constitucional. Situao em que se justifica a diferenciao de tratamento entre agentes polticos em virtude do interesse pblico evidente. Garantia da prerrogativa de foro que se coaduna com a sociedade hipercomplexa e pluralista, a qual no admite um cdigo unitarizante dos vrios sistemas sociais. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3.289 e ADI 3.290, Rel.min. Gilmar Mendes, DJ 24/02/06). Impende salientar que a EC 45/04 estabeleceu foto privativo, no senado Federal, para os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, apenas para o julgamento de crimes de responsabilidade, e no nos crimes comuns, permanecendo as mesmas disposies constitucionais. Pacelli acha possvel a Corte brasileira admitirem prerrogativas de foro, na segunda estncia, para os Membros dos conselhos, que no possuem, alegando serem membros do judicirio (Art. 92 I-A) e no do Ministrio Publico. O autor discorda desse posicionamento fundamentando no silencio (expressivo) do constituinte em relao aos crimes comuns. b) A competncia do Superior Tribunal de Justia:

Em relao ao STJ, o critrio da simetria no apresenta as mesmas caractersticas seguras, mas pode-se considerar como regra preponderante, Em linha abaixo para jurisdio do STF, temos foro privativo do Art. 105 I a. Os membros do MP da Unio possuem tratamento paritrio aos membros do Poder Judicirio da Unio. Art. 105 in fine. Exceo total a regra da simetria, por exclusivo critrio de convenincia publica, encontra-se na reserva de jurisdio dos conselheiros ou membros dos tribunais de Contas dos municpios, onde houver. Art. 105, I, a da CF. OBS. J foi questo de prova aberta do MPF. c) Competncia dos Tribunais regionais Federais, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais de Justia. Traando-se nova linha mais baixa da jurisdio do STJ, temos a competncia jurisdicional dos tribunais regionais federais e dos Tribunais de Justia dos estados e do Distrito federal, dos Tribunais Regionais Eleitorais, que possuem competncia para julgar os membros do Poder judicirio a eles vinculados ou equiparados 9simetria no judicirio, ocorre entre um juiz do trabalho e um federal) art. 108, I, a e art. 96, III da CF.
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Se eleitoral o crime caber ao TRE, por fora da ressalva expressa do art. 96. III, in fine e no art 108, I,a, in fine. Para o Ministrio Pblico a simetria somente aplicada ao MP da unio. Assim os Membros do MP da unio (MPF, MPT, MPM) sero processados e julgados pelo TRF, salvo se eleitoral (art. 108 I a). Pacelli faz uma observao. Literalmente ao disposto no art. 108. I, a caberia ao TRF o julgamento dos membros do MPDFT, j que integram o MPU, mas em razo de no haver razo para tratamento distinto em relao aos juizes de direito do DF que so julgados no TJ, (ART 96 III) tambm no Tj deveriam ser julgados os membros do MPDFT que atuam perante eles na primeira instancia. Os artigos 107, pargrafo 3 e 125, pargrafo 6, tratam do funcionamento descentralizado do TRF e dos TJ, por meio de cmaras regionais. As aludidas cmaras podero se responsabilizar pelo julgamento por prerrogativa da funo de acordo com seus respectivos regimentos. 7.3.3 Critrio da regionalizao. Critrio da regionalizao e fixao da jurisdio em ateno origem da autoridade submetida ao foto privativo. A exemplo, os membro dos MPs estaduais que em regra so julgados pelo TJ art. 96, III, exceo dos crimes eleitorais. Critrio tambm utilizado aos membros do judicirio de primeira instancia (estadual, federal e trabalho) e do MPF. 7.3.3.1 Deputados Estaduais e Prefeitos. Deputados estaduais e prefeitos desde que no sejam crimes federais ou eleitorais sero julgados pelo TJ respectivo. Para os deputados estaduais, por fora do art. 27 pargrafo 1 que prev igual tratamento aos referidos parlamentares em relao inviolabilidade e imunidades art. 25 CF, que explicita o principio federativo, inclusive os dolosos contra vida. Limita-se essa privatividade se estende aos TRF quando o delito for federal. Por fora da simetria prevista no 109, IV da CF c/c o disposto no art. 27 da CF, j que no existe foro privativo em primeira instancia na justia federal. Assim a sumula 702. do STF. A Competncia do tribunal de justia para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da justia comum estadual: nos demais casos, a competncia originaria caber ao respectivo tribunais de segundo grau. 7.3.3.2 A extenso dos foros privativos nas Constituies Estaduais. Muito debatida a questo da definio no mbito do poder constituinte estadual na matria relativa instituio do foro por prerrogativa da funo.
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Primeiramente deve-se identificar o juiz natural, ou seja, o juiz constitucional, no podendo as CE modificar a distribuio de competncia jurisdicional postas na CF. Da a sumula 721 do STF A competncia constitucional do tribunal do jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio Estadual.. Uma vez fixada a competncia pela CF, somente ela pode prever ressalvas distribuio. Veja que embora a Smula 702 se refira a prefeito, aplica-se aos deputados estaduais, em razo do critrio da simetria no tratamento de funes relevantes do poder. Pacelli chama ateno para o confronto entra o verbete da sumula 702 com a 721. A 702 reconhece a competncia dos tribunais de 2 grau (TRE e TRF), para julgamento dos prefeitos e, em extenso interpretativa, dos deputados estaduais quando se tratar de crime federal ou eleitoral. J a sumula 721 estabelece que a competncia do tribunal do jri prevalece sobre o foro previsto exclusivamente pela constituio estadual. A duvida a seguinte, para compatibilizar as sumulas deve-se entender que se o foro privativo for previsto exclusivamente na constituio Estadual, dever prevalecer o juiz natural da constituio federal apenas na competncia do tribunal do jri ou tambm a do juiz federal e do Eleitoral de primeira instancia? Ou seja, somente a competncia por tribunal do jri excepcionaria o foro previsto na Constituio do Estado para determinada autoridade local? A relevncia da indagao reside no fato de que se trata de casos em que a prerrogativa esta prevista unicamente na Constituio Estadual. J Os prefeitos e Deputados estaduais, smula 702, possuem previso constitucional. Primeira soluo, As autoridades com foro privativo nas constituies estaduais merecem o mesmo tratamento reservado aos prefeitos e deputados estaduais, exceo nica do tribunal do jri (TJ competente para julgar prefeito e deputados estaduais nos dolosos contra vida, entendimento pacificado). Segunda soluo devem ser os prefeitos e deputados, julgado no foro privativo estabelecido na Constituio Estadual apenas nos crimes estaduais, excepcionada a competncia do tribunal do jri, tambm estadual. Nos crimes federais, eleitorais ou militares, competncia de primeira instancia da respectiva jurisdio, tal como tribunal do jri, isso porque assim como a tribunal do jri, o juiz federal e as outras autoridades possuem juiz natural de natureza constitucional. Para o autor no licito, as Constituies Estaduais institurem foros privativos. Haja vista p sistema federativo, as reparties de competncia apontam em sentindo contrario. Uma vez fixada a distribuio de competncia pela Constituio, no se deveria aceitar o exerccio de semelhante tarefa por parte do constituinte estadual. O STF tem entendimento oposto ao do autor. Entendeu a Suprema corte na ADI. 2587/GO. Rel. Mauricio Correa (vencido) que constitucional o artigo da Constituio Estadual de Gois que estabelece foro privativo por prerrogativa de funo aos Procuradores do Estado e da Assemblia legislativa e aos Defensores Pblicos, negando aos delegados de policia.
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Com essa deciso no resta duvida. constitucional a previso de foro por prerrogativa, em constituies Estaduais, para vereadores e secretrios de estado, que, aliais, tm correspondncia no modelo federal, limitados aos crimes estaduais. Ressalte-se a exceo da privatividade em Constituio estadual, da previso dos crimes federais, eleitorais, e do Jri em razo do assento constitucional expresso. Portanto, a regra a ser seguida, a estrita obedincia aos critrios constitucionais do juiz natural, devendo ser interpretado restritivamente as normais estaduais que desafiarem a CF. Da, Pacelli sustentar que o entendimento jurisprudencial sinalizado na sumula n. 721 deve ser no sentido de abranger todo juiz natural cuja competncia esteja expressa na constituio. Contudo, afirma o autor, que o STF afastou esse entendimento, para admitir a simetria da jurisdio tambm justia federal para o secretario de estado que praticasse crime federal, tal como o prefeito, entende que nesse caso deveria ser julgado pelo Tribunal Regional Federal, pelo critrio da simetria. O autor discorda do STF, entretanto diz ser compreensvel, na medida em que se reconhece a afirmao da jurisdio federal, ainda que se abstraindo do rgo de primeiro grau. Para o autor tratou-se do principio do juiz natural, como o da jurisdio natural, o que no desarrazoado tendo em vista o Tribunal do jri (a ressalva da sumula 721) constitui uma jurisdio especialssima. 7.3.4 Prerrogativa de funo e natureza do crime Fixadas a jurisdio privativa em razo da funo, cabe relacion-la com a natureza da infrao e verificar se existem excees. Ressalte-se unicamente, a dicotomia adotada pelo STF entre crimes comuns e crimes de responsabilidade me tema de foro privativo por prerrogativa. Sendo assim, so crimes comuns para efeito de foro por prerrogativa todas as infraes penais que no sejam de responsabilidades. Da e a exemplo. Os Deputados Federais serem julgados no STF nos crimes comuns (art. 102, I) seja eleitoral, doloso contra vida e mesmo militar, pois se trata de critrio poltico altamente questionvel, mas em razo da funo e no da matria. Nos demais caso as excees existentes encontram-se plasmada na CF de forme especifica. O autor repete a afirmao do verbete da sumula 721, afirmando que no s a competncia do tribunal do jri, mas qualquer competncia fixada na CF, que instrumentaliza o principio do juiz natural. Os foros privativos do STF (102 CF) e do STJ (105 CF) no comportam excees. So regras rgidas. J o foro privativo do TRF e do TJ, a CF traz ressalvas expressas, em razo da natureza da infrao s pessoas nos crimes comuns sero julgadas naqueles tribunais e nos crimes eleitoras nos tribunais eleitorais. Art., 96, III e 108. I.a. Competncia do
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tribunal eleitoral e no do juiz eleitoral pela simetria, isto , julgamento pelo rgo colegiado. A prerrogativa de funo em relao aos Prefeitos e deputados estaduais ainda menos rgida, somente se aplicando quando se tratar de crimes estaduais, ficando ressalvada a competncia da justia federal nos crimes federais, da justia eleitoral e h justia militar da unio. (crimes militares). Resumindo. No STF e no STJ o foro privativo fixo independentemente da natureza da funo. No TRF E TJ, foro privativo mvel. Em relao aos crimes eleitorais, quando ser competente o Tribunal regional Eleitoral. TJ Deputados Estaduais e prefeitos, para crime de competncia Estadual. Se crime Federal ou eleitoral: TRF e TER respectivamente. 7.3.5. Competncia originaria Tratando-se de foro privativo por prerrogativa de funo a competncia fixada originariamente, suprimindo a primeira instancia. No h de se falar em duplo grau de jurisdio, cabendo somente os dois recursos extraordinrios ou tambm Hbeas Corpus, como ao de impugnao. Em relao aplicao dos dispositivos processuais infraconstitucionais, notadamente o lugar da infrao a regra a prevista no art. 70 do CPP, sendo o lugar da infrao ou nos casos de tentativa, pelo lugar em que se praticou o ultimo ato de execuo. Entretanto a doutrina e os tribunais vm rejeitando sistematicamente tal critrio, quando se trata de prerrogativa da funo. Consolidou-se o entendimento no qual a competncia ser do tribunal a qual esta vinculada a autoridade. Para o STF e STJ, que possuem uma nica sede local sem problemas. Para os TRF, TJ, e TRE a coisa no e to simples visto que o foro pro prerrogativa se fundamenta na necessidade da atuao colegiada em ateno a maior experincia dos julgadores, no havendo razo para julgar um prefeito que praticou um doloso contra a vida em outra cidade que no a sua, ser julgado pelo tribunal. A nica vinculao para esse fato seria poltica, que nada tem haver com atuao jurisdicional. Mas o que Prevalece a regra do tribunal a que estiver regionalmente vinculada autoridade. 7.3.5.2 O exerccio efetivo do cargo. A lei 10628/2002 restabeleceu a vigncia do revogado art. 84 do CPP
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Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. Pargrafo 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. Pargrafo 2 A Ao de improbidade, de que trata a Lei 8429/92, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foto em razo do exerccio da funo pblica observada o disposto no pargrafo 1. No julgamento da ADIN 2797, foi declarado a inconstitucionalidade da lei. Falta a publicao do acrdo. A publicao do livro no acompanhou o julgamento.
DECISO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, JULGOU PROCEDENTE A AO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002, QUE ACRESCEU OS 1 E 2 AO ARTIGO 84 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS EROS GRAU, GILMAR MENDES E A PRESIDENTE. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, NESTE JULGAMENTO, O SENHOR MINISTRA NELSON JOBIM (PRESIDENTE). PRESIDIU O JULGAMENTO A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE (VICE-PRESIDENTE). PLENRIO, 15.09.2005.

O autor afirma que o caput do art. 84 tautolgico, pois dispe sobre o bvio. O que esta prevista na constituio, no poderia dispor de forma diversa. Para Pacelli o nico objetivo do art. 84 a dar uma aparncia de coerncia e de validade das disposies dos pargrafos seguintes. O pargrafo 2 trata de improbidade administrativa, matria inadequada, pois no tem contedo nem forma penal. O pargrafo 1 ressuscita parcialmente a sumula 394, querendo estender o foro por prerrogativa de funo para momento posterior ao exerccio do cargo para os crimes funcionais, praticados atravs de atos administrativos e por agentes pblicos. No mbito das atribuies inerentes ao cargo. No se pretendeu transformar em tipos penais os atos de Improbidade Administrativa, e sim atingir os atos ilcitos que tambm so cumulativamente crimes funcionais. O autor indaga, se o foro por prerrogativa tem como objetivo impedir eventuais presses sobre o rgo singulares quando do julgamento em razo da relevncia da funo, trazendo-o para rgo colegiado, porque razo manter quando a autoridade no mais esta na funo? Dentre todos os absurdos da lei, para Pacelli o maior, a instituio de foro privativo por lei ordinria, tema eminentemente constitucional.
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A doutrina e jurisprudncia so unnimes sobre o fato de ser matria constitucional o tema jurisdio. S h imposio de juiz natural por fontes constitucionais. O pargrafo 1 ofende a garantia constitucional ao principio do juiz natural na medida em que afastaria o duplo grau de jurisdio. Para Pacelli, o envolvimento de um Ministro e a possibilidade de atingir Fernando Henrique, ento presidente j saindo do cargo e provvel ru em aes de improbidade, foi fator decisivo para o surgimento da lei. O advogado Geral da Unio, Gilmar Ferreira Mendes, hoje ministro do STF, tambm figura com ru em ao de improbidade. Ambos dispositivos foram declarados inconstitucionais. 7.3.5.3 Foro privativo e procedimento. Regula-se pela lei 8038/90 o procedimento para o julgamento dos crimes de competncia originaria. Para Pacelli a Lei 8038 revogou parcialmente o rito previsto no decreto 201/97 para os crimes do art. 1, que so na verdade crimes comuns (STF) e no de responsabilidade como afirmado na lei. O incidente de exceo da verdade tambm atingido pela prerrogativa de foro, cabendo o tribunal apreciar somente o incidente da exceo e no a ao penal pela ou em nome de autoridade. 7.3.5.4 Prerrogativa da funo, concurso de agentes e concurso de crimes. Os crimes conexos e/ou continentes praticados em concurso de agentes por pessoas que possuam foro por prerrogativa apresentam certa perplexidade. Prevalece sempre jurisdio que estiver no patamar superior, assim crime cometido em concurso por governador (competncia STJ) e deputado federal (competncia STF) ambos os tribunais tm jurisdio nacional, mas o STF esta no plano superior portando julga a causa. Inteligncia do Art. 78, III do CPP. A regra do foro privativo em razo da funo tem em vista a relevncia da parcela do poder pblico exercida, da aplicar-se a simetria funcional, a partir de critrios fictcios de equivalncia de poder. Da ser o foro privativo originrio do Governador de estado o STJ por estar no mesmo plano simtrico de poder, no havendo inconveniente em julg-lo no crime conexo com deputado federal no STF rgo Maximo da hierarquia constitucional. Nos crimes dolosos contra a vida em concurso de agentes entre deputado e outra pessoa sem foro outra soluo dever ser seguida. Pacelli afirma que esse tema deve ser analisado sobre dois interesses igualmente constitucionais: O principio do Juiz natural e o da unidade de jurisdio, traduzido na coerncia das decises.
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Quando houver pluralidade de aes e de agentes, ou seja, conexo com base no Art. 76, CPP pode-se sustentar a separao obrigatria, ainda que inconveniente para colheita de provas e procedimento. No entanto se for hiptese de continncia art. 77, I, do CPP por se tratar de um nico crime o STF tem posicionamento forte o sentido de separao obrigatria em ateno regra de garantia individual o julgamento pelo tribunal do jri, remetendo o deputado para seu foro privativo o STF. Pacelli concorda, mas aprofunda o fundamento, aduzindo como razo preponderante a singularidade do julgamento pelo tribunal do jri representado pelo julgamento popular. Para dar mais coerncia a sue raciocnio o autor demonstra que a competncia do juiz federal assim a como a do tribunal do jri tem assento constitucional e nem por isso o concurso entre um Deputado federal e uma pessoa sem foro privativo quando cometem crime federal, h a separao obrigatria para fins de preservar o juiz natural, como no Tribunal do Jri. A sumula 704 do STF no sentido de que a atrao da competncia do foro privativo de um dos rus no viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal. Para Pacelli, ser julgado pelos pares em crimes dolosos uma exigncia constitucional que no pode ser superada pela exigncia constitucional da hierarquia de jurisdio. No concurso entre foros privativos no TRF e no TJ, (juiz federal e juiz de direito) por continncia na pratica do mesmo fato, deve prevalecer o TRF por ter sua competncia de forma expressa na constituio. Saliente-se o fato de que tanto a justia federal como a estadual possuem sua competncia fixada constitucionalmente, sendo ambos so juiz natural para os crimes federais e estaduais. A opo pela reunio exige a necessidade de preservar a unidade da jurisdio e coerncia das decises. O autor traz como exemplo a deciso do STF que manteve a competncia do Tj para julgar um juiz estadual em crime contra o INSS, onde os outros rus foram julgados por juiz federal. O juiz estadual tem foro privativo com base no 96, III, da CF. Pacelli, afirma que no h ofensa ao duplo grau de jurisdio na reunio dos processos para julgam, ento no rgo colegiado para o ru que no possua foro privativo, pois o prprio tribunal quem coleta o material probatrio e aprecia a questo de direito. Vide Smula 704. 7.4 Imunidades Materiais e Imunidades Formais ou Processuais.

As imunidades matrias excluem a criminalidade e/ou punibilidade, excluindo a existncia do crime. A CF estabelece para deputados e senadores a inviolabilidade de opinio, palavras ou votos tutelando o regular exerccio do mandato parlamentar. A fim de dar liberdade de atuao nas relevantes funes, por isso s incide sobre a palavra, opinies e votos quando efetivamente ligadas ao exerccio do cargo. Subsistem at mesmo em estado de stio.
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Os deputados estaduais e vereadores possuem imunidades limitadas aos seus estados e municpios respectivamente bem como s em matria relativa aos assuntos pertinentes ao cargo. Os agentes diplomticos os membros de sua famlia e servidores da embaixada gozam de imunidade material. Os agentes consulares e seus familiares e seus empregados gozam de imunidade relativa, limitada as infraes praticadas no exerccio de suas funes. As razes de tais imunidades esto ligadas poltica internacional e so estabelecidas em favor do estado acreditante. A imunidade forma ou processuais dizem respeito s condies de punibilidade. A Emenda Constitucional 35, no exige a licena para processar o parlamentar, havendo possibilidade de suspenso do processo por deliberao da casa respectiva e da prescrio. Para o poder Executivo, o Presidente tem imunidade formal, pois no pode ser processado por atos estranhos a sua atividade, importando verdadeiro suspenso da ao penal at o final do mandato. Exige ainda para o presidente licena previa da Cmara dos deputados por 2/3 para inicio da ao penal. Por fora do principio federativo o mesmo tratamento dado aos governadores e parlamentares estaduais (quanto aos deputados federais). 7.5 Competncia em Razo da Matria (Ratione Materiae)

Registrou-se que a distribuio constitucional de competncia visa atender a otimizao da jurisdio, com criao de justia especializada em determinadas matrias. Normalmente, fala-se em justia especializada para Justia Militar, Eleitoral no mbito criminal e Trabalhista, em matria no penal. Fala-se em justia comum quando se alude justia federal e estadual. Entretanto, qualquer distino somente explicada em razo das diferentes matrias atribudas competncia de cada uma das justias. A especializao se da nos sentido de todas so efetivamente especializadas em determinadas matrias. Assim, a Justia Federal criminal, especializadas em crimes federais, no obstante receba nome de justia comum. A especializao, repita-se apenas no sentido de repartio de constitucional de jurisdio, pelo critrio matria. 7.5.1 Competncia da Justia federal. Baseia-se em critrio em questes que possam afetar os interesses federais e /ou nacionais.
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Os interesses Federais manifestam-se pela proteo da administrao publica Federal, estabelecendo a constituio que compete justia federal o julgamento das infraes penais praticados em detrimento de bens e interesses da unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Art. 109 IV. Todas as infraes penais (exceo das contravenes) que atingirem o rol dos 109, IV sero da competncia federal. Quanto ao servio, h de se verificar se o criem foi cometido contra o funcionrio no exerccio das suas funes ou em razo dela. Havendo leo mesmo que indireta ao interesse da unio e seus entes, competncia federal. Os delitos da lei 10.826/03 Estatuto do Desarmamento, so de competncia da justia estadual, embora a regulamentao e fiscalizao seja afeta a rgo federais Sinarm e Policia Federal, em razo do afetarem diretamente bem jurdicos de extrema relevncia, tais como a vida, a integridade fsica, a integridade psquica e a paz e incolumidade publica. Se fosse federal todo crime praticado contra bem jurdico fiscalizado pela administrao federal, todos os crimes contra fauna seriam da competncia federal. O que no verdade. Nos crimes de uso de documento falso perante rgo da administrao federal, o que deve ser avaliado o resultado final da conduta, ou seja, o crime efetivamente consumado. Vide sumula 107 do STJ. Entretanto, o STF, recentemente reconheceu a competncia da justia federal para julgar crimes falsidade documental envolvendo documentos federais, ainda que apresentados junto instituio financeira estadual, o que contraria a jurisprudncia do STJ RE 411690/PR. Verifica-se que a questo relativa competncia no campo entre estadual e federal navega a sabor do caso concreto e do rgo julgador. De maneira geral, havendo norma autorizando a gesto, Administrao ou fiscalizao de qualquer atividade ou servio por rgo da administrao publica federal, estar caracterizado o interesse pblico federal. Exemplo. Destinao de verbas pblicas federais a municpios e estados, mediante convenio para finalidade especifica, indica interesse da unio. O autor discorda do STF no tocante a competncia estadual quando se tratar de crime cobrana de honorrios mdicos em tratamento pago pelos SUS, alegando que e medico esta no exerccio de funo gerenciada por rgo federal. O interesse nacional, que justifique a competncia federal manifesta-se em decorrncia a referencia expressa na lei. A exemplo em relao aos organismos geneticamente modificados, o STF afirmou a competncia da justia federal ADIN 3035. 7.5.1.1 A casustica constitucional.

A competncia da justia federal Taxativa e exaustiva, no permitindo ampliao legislativa. O STJ decidiu cancelar a sumula 91, que afirmava a competncia da justia federal para o processo e julgamento dos crimes contar a fauna.
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Agora a competncia somente se revela se forem praticados em rea exclusivamente submetidos proteo federal. a) Crimes polticos. So os pouqussimos delitos previstos na lei 7170/83. O STF reconhece a existncia dos crimes polticos, HC 74.782-5/RJ 13.5.1997. b) Crimes previstos em tratados ou convenes internacionais Para afirmao dessa competncia necessria a presena de uma relao de internacionalidade, em que a conduta e o resultado realizemse entre dois ou mais estados. A exemplo competncia da justia Federal para julgamento do trafico internacional de drogas, do trafico de crianas e de mulheres para o exterior. A emenda constitucional 45/04 modificou a competncia federal relativa a crimes previstos em tratados internacionais. O atual Inciso V-A do art. 109 prev a competncia Federal para julgamento de causas relativas a direitos humanos a que se refere o pargrafo 5 do citado artigo O autor afirma que no se estabeleceu a competncia exclusiva da justia federal para julgamento dos crimes contra os direitos humanos, e sim e ao contrario reafirmou-se a regra da competncia estadual, ficando a federal a depender do atendimento a requisitos especficos. No preciso a internacionalizao do delito contra os direitos humanos. Os requisitos a serem exigidos para a interveno do procurador geral da repblica, a grave violao a direitos humanos. Deve-se verificar o grau de violao da conduta aliado a sua repercusso em relao efetiva possibilidade de interveno da administrao e autoridades federais para a represso e preveno de tais delitos. Exige-se, pois, grave violao a direitos humanos bem como o tangenciamento no mbito das relaes internacionais, dos deveres assumidos pelo Estado brasileiro. O deslocamento ou modificao de competncia deve ser suscitado e no resolvido pelo Procurador Geral da Repblica. Pacelli entende que em qualquer fase do inqurito ou do processo at mesmo em grau de recurso, pode haver o deslocamento. O STJ ter a competncia para resolver sobre o deslocamento, por ser da competncia do STJ a soluo do conflito entre Justia Federal e Justia Estadual. Pensa-se da constitucionalidade do deslocamento ao argumento de diminuio do status de igualdade dos Procuradores Gerais de Justia dos Estados em relao ao procurador da Repblica. Outro argumento pela inconstitucionalidade seria a diminuio das funes da prpria justia estadual. Pacelli acha slidos os argumentos, mas entende ser possvel contornar a situao, sem deixar de reconhecer transtornos e inconvenincia no procedimento para alguns casos. Para ele no seria aplicvel a fatos anteriores a Emenda 45.
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Ainda segundo o autor quando se tratar de grave violao a direitos humano e necessrio a interveno para cumprir obrigaes firmadas pelo estado, seria caso de competncia originaria em razo da matria e no de deslocamento. Enquanto que para os demais tratados exige-se a internacionalizao da conduta, para a grave violao no seria exigida esse requisito. Acredita o autor que com o reconhecimento de competncia federal em razo da matria, preserva-se o tratamento igualitrio das instituies envolvidas (MP. Poder judicirio federal e estadual) sem afirmao de supremacia. Na definio de crimes contra direitos humanos, necessrio a incriminao tem que encontra ressonncia em tratados internacionais subscritos pelos pais. Exemplos citados pelo autor. Tratados pactos internacionais de Direitos Civis e Polticos, Pacto de So Jos da Costa Rica, Conveno contra Tortura, Conveno Internacional dos Direitos da Criana, Crimes de genocdio, trafico de pessoas, tratado de violncia sobre a mulher etc. c) Crimes contra organizao do trabalho, sistema financeiro e a ordem econmica. Art. 109 VI Os crimes contra a organizao do trabalho, e nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e ordem econmico-financeira sistema financeira. Pela leitura o que depende de lei para configurao do interesse nacional seriam os crimes contra o sistema financeiro nacional e contra orem econmicofinanceira. Poe essa leitura os crimes contra organizao do trabalho seriam da competncia federal. Curiosamente o STJ e o STF possuem entendimento em sentido contraio, sero da competncia da justia estadual os crimes previstos no art. 197 a 207 do CPB. Para nossos tribunais somente caber competncia da justia federal aquelas infraes que afetarem o interesse coletivo dos trabalhadores. Aos individuais, competncia da Justia Estadual. A lei 7492 define os crimes contra o sistema financeiro nacional e prece no art. 26 atuao do MPF. A lei 8.176 definiu os crimes contra ordem econmica e prev como competncia federal no seu art. 2 a conduta de usurpao e produzir bens ou explorar matria prima pertencente unio. O autor diz que o delito previsto no art. 1 da lei 8176 deve ser da competncia federal em virtude do interesse envolvido (petrleo e derivados) embora no haja previso expressa. Graa seria divergncia no STF sobre a competncia nesses casos (petrleo). Pela incompetncia federal temos o RE 454.734/SP e informativo 406 do STF contra temos a deciso da mesma turma reconhecendo a competncia federal RE. 454.739. d) Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves. Sem dificuldade quanto ao interesse federal, pois tais servios so atribudos a rgos federais.
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Navios so embarcaes de grande porte aptas a realizar viagens martimas, consoante entendimento jurisprudencial. No tocante a aeronaves, o autor afirma que a jurisprudncia apresenta a tendncia a incluir na competncia federal quaisquer infraes penais cometidas a bordo de qualquer aeronave STJ HC 6083/SP. O melhor entendimento para Pacelli o de limitar a competncia federal em relao a delitos praticados no interior de aeronaves que estejam realizando transporte areo entre aeroportos efetivamente fiscalizados pela Administrao publica federal. e) Disputa sobre direito indgenas Para competncia da Justia Federal necessrio a existncia a presena de disputa de direitos indgenas. A morte de um ndio, se haver sido por causa de disputa de interesses indgena ser da justia federal. f) Crimes de ingresso e permanncia irregular no pas. A lei 6815/80 que regula a matria estatue poucos crimes, preferindo sanes administrativas. No art. 125 prev o crime de introduo ou ocultao clandestina ou irregular de estrangeiro inciso XII e o de declarao falsa em documentao de registro, de assentamentos ou de passaporte de estrangeiro inciso XIII, com penas de deteno e de recluso respectivamente. g) Hiptese de concorrncia de competncia. O artigo 27 da lei 6368/76 que trata do trafico de drogas, prev a competncia estadual e atribuio do MP Estadual quando ausente sede de justia federal no local da infrao. Com recurso para o TRF. O juiz estadual age por delegao constitucional, como se jurisdio federal se tratasse. No h qualquer ofensa ao juiz natural, somente podendo a competncia ser afastada em caso de conexo e continncia com crime federal. 7.6. Competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral Quanto repartio da justia especializada em razo da matria, temos a Eleitoral e a Militar. A definio constitucional diz que so da competncia da justia eleitoral os crimes definidos em lei como eleitorais e da justia militar os crimes qualificados com tal pela legislao. O autor acrescenta os seguintes pontos; A emenda 45/04, a lei estadual dever adequar justia militar nos estados, institudas em primeiro grau pelos juizes de direito e Conselhos de Justia (colegiado presidido por juiz de direito) e, em segundo grau pelo Tribunal de justia ou tribunal de justia Militar onde houver efetivo superior a 20 mil homens. (art. 125 pargrafo 3). Aos juizes de direito Militar, caber julgar os crimes militares contra civil e ao Conselho de justia os demais crimes militares.
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Os crimes dolosos contra vida, quando a vitima for civil ser julgado pelo tribunal do jri art. 125 pargrafo 4. A justia Militar Federal julga tanto civis como militares. A lei 9299 estabelece tanto para justia militar estadual como a federal o julgamento dos crimes dolosos contra vida praticados contra civil pelo tribunal do jri. 7.7 A Competncia Territorial Fixado o juiz natural ou a competncia de jurisdio, busca-se na legislao ordinria, infraconstitucional. O juzo competente territorialmente. As regras levam em considerao tutela concreta do processo. As regras de competncia em razo da matria se preocupam com o juiz da causa e a competncia territorial se preocupa com o processo mais adequado. Busca-se a reconstruo da verdade processual. 7.7.1 Competncia Relativa e Competncia Absoluta. A competncia absoluta aquela que no pode ser flexibilizada sem prejuzo de ofensa ao juiz natural, pondo em risco a prpria jurisdio. H o interesse eminentemente pblico, indisponvel e inafastvel. Interesse metaprocessual, que ultrapassa as fronteiras do interesse dos envolvidos. Portanto uma competncia Absoluta quando estiver em risco a prpria jurisdio como poder pblico, como constitucionalmente responsvel pela tutela da questo penal. J a competncia relativa pode ser flexibilizada de forma mais simples, dependendo do exame do caso concreto e do interesse das partes envolvidas. Quem deve aferir a qualidade da instruo e do conjunto probatrio precisamente o acusado e o rgo de acusao. O processo penal permite ao juiz que decline ex oficio de sua competncia relativa. O principio do livre convencimento motivado e da busca da verdade material, autoriza a iniciativa probatria, portanto perfeitamente possvel declinatria de foro ex oficia. 7.7.2 Critrios de determinao da competncia infraconstitucional. 7.7.2.1 O lugar. O CPP adotou a teoria do resultado, como lugar da infrao.
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Indaga-se se a razo preponderante para fixar a competncia pelo lugar devese a questo probatria porque o CPP adotou a teoria do resultado? Pacelli responde afirmando que deve ser por causa da perpetuao da jurisdio. O legislador quis evitar a ubiqidade em razo da possibilidade de dupla territorialidade. A jurisprudncia vem abrandando, excepcionalmente, o rigor da teoria do resultado. Para admitir a competncia do juzo onde se praticou a ao delituosa, ainda que outro tenha sido o local da consumao, diante da necessidade da qualidade probatria. Vide sumula 521 do STF que utiliza a regra do resultado e a 48 do STJ onde se utiliza o local da infrao, relativas ao crime de cheque sem proviso de fundo e do e estelionato com uso de cheque falsificado respectivamente. J nos crimes a distancia, o juzo competente o do ultimo ato de execuo quando este for no territrio nacional ou onde se consumou ou deveria se consumar quando a execuo da-se em outro pas. Nos crimes plurilocais onde parte do iter criminis e realizado em mais de um lugar, aplica-se a regra do resultado. Nos delitos tentados para os crimes plurilocais, aplica-se a competncia pelo local dos ltimos atos praticados. 7.7.2.2 A natureza da infrao. Segundo critrio para apontar a competncia para o julgamento de determinada ao penal. Repartisse a competncia, conforme normas de organizao judiciria por varas especializadas. Ressalve-se que o Tribunal do Jri e o Juizado especial Criminal no so regulados pela lei de organizao judiciria e configuram competncia de jurisdio, firmada em razo da matria. Essa afirmao implica em reconhecer a impossibilidade validade s decises de outros rgos jurisdicionais relativo ao tribunal do jri. J os Juizados, em razo do rito ou procedimento, cuja violao poder significar ofensa ao devido processo legal. O autor observa que os Juizados Especiais a rigor nem se poderia falar em jurisdio, pois poder ser modificada simplesmente por razes banais, como pela complexidade da prova, ausncia de citao etc. O que define a competncia dos Juizados muito mais o contedo de direito material que propriamente o procedimento. O que no pode ser afastado do acusado no so a competncia mais a possibilidade do chamado processo consensual. Portanto a competncia dos Juizados muito mais Territorial quede jurisdio, embora no apresente as caractersticas da territorialidade.
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O procedimento dos juizados pode ser amplamente aplicado em matria eleitoral. Em concluso a competncia dos Juizados como sendo absoluta deve ser analisada em termos, como violao ao devido processo legal. Para o autor as regras de organizao judiciria no so de competncia absoluta como afirmam parcela da doutrina. Pacelli afirma que somente constituio pode definir regras relativas competncia absoluta, em razo da funo ou da matria. Com esse raciocnio se a matria da competncia constitucional do juiz de direito, o vicio de incompetncia baseado em lei de organizao judiciria relativo. 7.7.2.3. O domicilio ou residncia do ru. Somente determinar a competncia pelo domicilio do ru quando no for conhecido o local da infrao. Ou sendo conhecido tratar-se de ao penal privada. Objetiva-se proteger a pessoa da vitima e a celeridade processual, em razo do exguo prazo decadencial. Aplica-se a preveno se o ru tiver mais de uma residncia ou ignorado seu paradeiro. 7.7.2.4 A preveno. Constitui critrio subsidirio de determinao da competncia. Sendo competncia territorial e, portanto relativa sua inobservncia nulidade relativa Sumula 706 STF. Exige-se a presena de dois ou mais juizes igualmente competentes. Neste caso a competncia ser fixada pela antecedncia pratica de qualquer ato de contedo decisrio. Tanto faz na fase de inqurito (com qualquer medida jurisdicional decisria) ou durante o inicio da ao penal com o recebimento da denuncia. 7.7.2.5 A distribuio. A antecedncia da distribuio do inqurito ou qualquer diligencia anterior a denuncia ou queixa fixara a competncia, quando houver mais de um juiz competente na circunscrio judiciria. 7.8 Modificao da Competncia e Perpetutio Jurisdicionis.

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Registre-se a excepcionalidade de hiptese de modificao de competncia-de jurisdio-agora prevista na CF no pargrafo 5 do art. 109, com o deslocamento da competncia estadual para a federal. A perpetuatio jurisdiciones, atende a interesses da reta aplicao da lei penal, possibilitando uma persecuo penal mais gil e livre de obstculos. Tem afinidade com o principio da identidade fsica do juiz que visa a preservar o conhecimento judicial da causa pelo juiz a quem realizou a instruo probatria, embora tal princpio no seja acolhido pelo direito processual brasileiro. As excees Perpetuatio devem ser expressas em lei e atender a critrio racionais inseridos no contexto do devido processo legal. Hiptese expressa e a regro do art. 81 onde o juiz permanece competente para julgar todas as infraes ali reunidas. Outra hiptese diz respeito criao de novas varas e/ou juizes criminais por lei de organizao judiciria. Parte da doutrina diz que nesse caso aplica-se o artigo 87 do CPC, falando-se que a perpetuatio tem acolhida expressa no art. 83 do CPP (Mirabete). Pacelli diz que no to simples assim. Quando se tratar de competncia territorial possvel, quando se tratar de competncia material, isto constitucional, impossvel. possvel a alterao da competncia quando se tratar de varas especializadas em determinadas matrias no mbito do mesmo juiz natural. 7.8.1 Desclassificao. Um dos requisitos da inicial penal seja queixa ou denuncia a classificao do delito. O juzo de valor ou capitulao feita pelo MP ou queixoso no vincula o juiz. Discordando o juiz a corrigi a inicial (emendatio libelo 383 do CPP), pois o ru defende do fato imputado, e no da classificao. A jurisprudncia dos nossos tribunais s aceita a desclassificao quando da fase decisria, sob a alegao de se trata sobre o mrito do caso penal. Pacelli no aceita tal entendimento. Afirma que o juzo que se faz acerca do fato sua adequao ao tipo penal correspondente na lei, de pura abstrao, e no sobre a realidade concreta efetiva, por isso do mesmo modo que permitido ao juiz rejeitar a denuncia, parece possvel desclassificao, quando nada para aplicao de medida favorvel ao ru. Iremos nos referir a desclassificao prpria que aquela que importa modificao de competncia. A modificao da competncia como resultado da simples correo do tipo classificado na inicial ao fato nela narrado nas comarcas em que existem varas especializadas vem sendo tratada como declinao da competncia.
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Trata-se na verdade de desclassificao prpria, pois o juiz no altera o fato tal como narrado e sim a classificao do delito para outro que no de sua competncia. (art. 74 pargrafo 2 do CPP). O pargrafo 3 do art. 74 do CPP reza que o juiz que na pronuncia desclassificar o delito para competncia do juiz singular, dever remeter o processo ao juiz competente. (art. 410 do CPP). Quando a desclassificao for feita no tribunal do jri aps o recebimento da denuncia, caber ao juiz presidente proferir a sentena. Na forma do Art. 492, pargrafo 2 do CPP, se no resultar de mudana de jurisdio, como por exemplo, desclassificao para o crime militar, nesse caso remete-se o processo para a Justia militar. STF RHC n. 80.718/RS 22.3.2001. Existe o mesmo pensamento para os Juizados especiais, STJ - RHC n 7601/AC 3.9.1998. Ocorre que como o autor afirmou linhas atrs s haver nulidade absoluta se houver ofensa ao devido processo legal, pela inobservncia do procedimento da 9099/95. O legislador, na desclassificao para o juiz presidente procurou aproveitar os atos processuais e preservar a competncia do jri. J no ART. 81 do CPP temos hipteses de reunio por continncia ou conexo, e no um nico processo como no art. 74. Reside acesa controvrsia sobre a possibilidade do caput do Art. 81 ser aplicado tanto a processos reunidos, como em qualquer tribunal, inclusive o Tribunal do Jri. Para Pacelli, pode ser aplicado aos processos reunidos inclusive nos tribunais, mas no no Tribunal do Jri. Vejamos. Reunidos os processos por conexo ou continncia, se o juiz proferir sentena absolutria no processo que o competente pelo foro prevalente, prossegue normalmente no julgamento dos demais. Se desclassificar duas situaes. A uma, se for desclassificao de processo no afeto ao jri, o juiz deve julgar aproveitando a instruo criminal, evitando procrastinao. A duas, se for desclassificao operada pelo jri, deve ser aplicada regra do art. 74 pargrafo 3, analogicamente, devendo o julgamento de todos os processos serem atribudos ao presidente do Tribunal do Jri, para aproveitamento da instruo e preservao da competncia. Assim na desclassificao, o ART 81 s ser aplicado no juzo singular e nos tribunais, no se estendendo ao jri. Quando for deciso absolutria, o Tribunal do jri continua julgando os demais processos, uma vez que se julgou o mrito. O pargrafo nico do art. 81 refere-se expressamente a processo cuja competncia tenha sido inicialmente atribuda ao Jri, aplicando-se o pargrafo 3 do Art. 74. Se houver impronuncia, absolvio sumaria ou desclassificao, ou seja, hiptese de afastamento da competncia do jri remete-se os processos ao juiz competente. ART 410 do CPP.
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7.8.2 Conexo Entre dois fatos de natureza penal pode haver liames subjetivos ou objetivos. Hipteses concretas de aproximao entre um e outro evento. A doutrina fala de conexo intersubjetiva (art. 76 I, a material ou teleolgica (art 76 II) e, por fim, conexo instrumental ou probatria (art 76, III)). A intersubjetiva, entre sujeitos. A material ou teleolgica, em razo da finalidade ou motivao da prtica, tendo em vista criem anterior podendo ou no haver pluralidade de sujeitos. A probatria, tratando-se de influencia da prova de um crime na apurao de outro. Pacelli afirma que as conexes material ou teleolgica e a probatria, podem ser proveitosas j a intersubjetiva para ele inteiramente inadequada. Pois no ocorre entre sujeitos e sim entre diversas circunstncias objetivas e subjetivas que renam tais pessoas. A conexo intersubjetiva subdividiu-se em trs. A Intersubjetiva por simultaneidade (mesmo tempo, e lugar) por concurso (em concursos de liames subjetivos embora em lugares e tempos diferentes) e por reciprocidade (varias pessoas umas contra as outras). Como visto a nica nota comum a todas as conexes a pluralidade de condutas, isto trata-se da pratica de duas ou mais infraes. 7.8.3 Continncia. O CPP adota conceito totalmente inadequado de continncia. No Existe na continncia processual Penal qualquer relao de continente para contedo, nem identidade de partes. H apenas como no CPC identidades de causa de pedir. So casso de continncia, o concurso formal de crimes o erro na execuo e o resultado diverso do pretendido. Em todas essas situaes haver unidade de conduta, embora possa ocorrer concurso de crimes em razo do resultado lesivo a bem jurdico. 7.8.4 Unidade de processo e de julgamento. A unidade de processos e de julgamento buscando a utilidade probatria o grande efeito da conexo e da continncia. Fora do campo processual, no mbito do direito material, mais precisamente da punibilidade, na conexo por concurso, somente o julgamento em conjunto permitir individualizar a participao de cada individuo em todos os fatos delituosos.
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Na hiptese do Art. 77, I a reunio do processo imprescindvel para impedir a divergncia judicial sobre um nico pragma delitivo. A reunio dos processos conexos/ continentes determina a unidade de processos, com instruo e julgamento simultneo, possibilitando o mais completo aproveitamento dos atos processuais realizados. Trata-se de questo ligada competncia territorial, relativa, portanto. No por outra razo essa reunio s pode ser feita at a prolao da sentena. O Art. Do CPP dispe que caso um dos processos j estiver sentenciado a unidade se dar para efeito de soma e unificao da pena. Impe-se, portanto que estando em curso processos conexos ou continentes perante juzos distintos cumpre as partes oporem exceo do juzo que no ir prevalecer. Ainda que preclusas para as partes, o Art. 82 autoriza ao juiz de foro prevalecente que avoque, junto aos demais juizes os processos, isto at a prolao da sentena. 7.8.5 Eleio do juzo prevalente. o juzo de domnio da jurisdio quando em concurso com outras, por fora da conexo ou continncia. O Art. 78 estabelece os casos de modificao de competncia. a) Jri e justia comum federal ou estadual prevalecem a do Jri por ser competncia de jurisdio, regra de juiz natural, de ndole constitucional. b) concurso entre jurisdies de mesma categoria prevalecer por ordem sucessiva o juzo do lugar da infrao da pena mais grave cominada, o juzo onde houver ocorrido o maior numera de infraes quando penas iguais e pela preveno. Observe-se que no concurso entre justia federal e estadual, prevalece a federal por estar na constituio de forma expressa e a estadual residualmente. Sumula 122 STJ. c) concurso entre jurisdies diversas prevalece a de maior graduao. Observe-se que a nica graduao que se pode considerar atualmente a de instancia e que a competncia originaria das Tribunas decorre de fontes constitucionais, portanto so regras de jurisdio e no de graduao de competncia. d) No concurso entre jurisdio comeu e especial prevalecer a ltima. Jurisdio comum a federal e estadual enquanto que especial a Eleitoral. A justia Militar pode ser considerada especial. Os processos d justia Militar diante de sua absoluta especializao e especialidade no se renem processos com outro de qualquer jurisdio. Tanto a justia eleitoral com a Federal tem matiz constitucional e a regra processual parece estar afastando competncia de fonte constitucional, dando prevalncia justia eleitoral, Ocorre que o principio constitucional da unidade da jurisdio fundamenta tal fato.
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O STF, porm adotou distino entre conexo continncia aceitando a prevalncia da justia eleitoral sobre a federal e a estadual para conexo entre crimes eleitorais e comuns. Quando um mesmo fato praticado por mais de uma pessoa, sobretudo, prevalece a preocupao coma unidade e coerncia das decises. No concurso entre a jurisdio de tribunais, em razo da prerrogativa da funo, prevalece a corte de maior hierarquia. Se houver concurso entre jurisdio eleitoral e tribunal do jri, Pacceli entende que a soluo mais adequada a separao dos processos, diante das caractersticas inteiramente distintas. Saliente-se que se houver continncia pela pratica do mesmo crime doloso, sero julgados pelo tribunal do Jri, at porque homicdio no constitui criem eleitoral. 7.8.6 Separao de processos conexos e /ou continentes. Existem ainda causas obrigatrias e outras facultativas de separao de processos. Haver separao obrigatria no concurso entre jurisdio penal e do juizado da criana e adolescente, pois uma trata de pena e outra de ato infracional. Separao obrigatria entre criem Militar e crime comum. Sumula 90 do STJ. Os pargrafos 1 e 2 do artigo 79 prev hiptese obrigatria quando um dos acusados e acometido de doena mental aps a pratica do crime e quando um dos corus encontra-se foragido antes do julgamento de crime inafianvel da competncia de jri, alem da recusa do jurado por parte do ru. Ser facultativa na hiptese do art. 80 quando o juiz achar conveniente fundamentadamente para fins de preserva a marcha processual. 7.8.7 prorrogao da competncia. Prorroga-se a competncia quando rgo jurisdicional inicialmente incompetente adquire competncia em virtude de aplicao de regras processuais que impem reunio dos processos. Exemplo o Art. 81, quando o juiz ou tribunal ao desclassificar a infrao que era competente continua com competncia para julgar os conexos que no eram de sua competncia. Pginas: ___ a ____ Elaborado por: Daniel de Carvalho Guimares, Flvia Cristina Tavares Trres, Flvio Pessanha, Giovanna Mayer, Luciana (Lu mugg) e Marcel Trovo. Atualizado e ampliado por Mariana Gama. CAPTULO 8 Das Questes e Processos Incidentes.
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8.1 Das Questes Prejudiciais. As questes prejudiciais so diferentes dos chamados processos incidentes. Os processos incidentes dizem respeito a determinados procedimentos nos quais se discutiro: a) questes tipicamente preliminares: (excees de suspeio, incompatibilidade ou impedimento, excees de incompetncia do juzo, de litispendncia, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como conflito de jurisdio) que, por se referirem a pressupostos de constituio e desenvolvimento dos processos, devem ser resolvidas antes do exame da ao penal; b) questes de natureza acautelatrias de cunho patrimonial: sem maiores interferncias na soluo do caso penal (restituio de coisas apreendidas, medidas assecuratrias seqestro, arresto e inscrio de hipoteca); c) questes tipicamente probatrias: seja no mbito da aferio da culpabilidade (incidente de insanidade mental), seja no da materialidade do delito (incidente de falsidade documental) Tais incidentes so apensados aos autos da ao penal e, em regra, reclamam o pronunciamento prvio do juzo, no suspendendo o curso da ao penal (art. 111 e 116, 2, do CPP). J as questes prejudiciais de que cuidam os arts. 92 e seguintes do CPP, no tm processamento em apartado ao penal, no se tratando sequer de competncia do juzo criminal. A matria por elas argida prejudicial ao julgamento da ao penal, por constituir pressuposto (fundamento de origem) da prpria definio da existncia do crime, isto , integrando, como elementar, o tipo penal imputado ao ru. E tais elementares so objeto de apreciao da competncia jurisdicional cvel, porque integrantes de relaes jurdicas de natureza essencialmente civil. Pacelli reconhece que existem questes heterogneas, conforme a matria sobre a qual versam. prejudiciais homogneas e

As primeiras (questes prejudiciais homogneas) so resolvidas no prprio Juzo Criminal, das quais exemplo a apreciao do crime de receptao, cujo tipo penal apresenta como elementar o fato de ser produto de crime a coisa ali mencionada. Em outras palavras, a soluo do crime de receptao exige o exame prvio do furto ou roubo anterior da coisa. No entender de Pacelli, nada impede que o juiz da causa prejudicada (o da receptao, no exemplo) resolva como lhe parecer de direito uma (o furto ou roubo) e outra (receptao) questo, mesmo quando no for territorialmente competente para o julgamento de ambas. Haveria o risco de quebra do princpio da unidade da jurisdio, a partir de eventuais desfechos distintos para um nico e mesmo fato, porm minimizado pela adoo das regras de conexo (instrumental ou probatria) e definio da competncia, constantes dos arts. 76, III e 78, do CPP. Em relao s questes prejudiciais heterogneas, as propriamente ditas, previstas nos arts. 92 e 93, do CPP, a respectiva soluo judicial compete jurisdio cvel, da porque invivel o recurso s regras de conexo, por exemplo. As prejudiciais heterogneas podem ser obrigatrias ou facultativas.
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a) Obrigatria (art. 92): quando o juiz repute sria e fundada a soluo de controvrsia que envolva o estado civil das pessoas, essa afasta absoluta e completamente a competncia da instncia criminal, devendo ser resolvidas unicamente na jurisdio cvel. A questo, frise-se, deve ser pressuposto de configurao da existncia do prprio delito e no uma simples agravante ou causa de aumento de penal. Ex.: discusso acerca de inexistncia ou nulidade do casamento antecedente, se fundamento para o crime de bigamia; acerca da validade do casamento, no crime de adultrio. Nesse caso, o juiz dever, de ofcio ou a requerimento das partes, suspender a ao penal, at a soluo final e definitiva da questo no Juzo Cvel, devendo o MP (se pblica a respectiva ao penal) promover a ao civil relativa questo prejudicial ou nela prosseguir, quando j iniciada. Como previsto no art. 116, I, do CPP, o prazo prescricional tambm restar suspenso. b) Facultativa: quando a existncia de infrao penal depender de deciso relativa determinada relao jurdica de natureza civil, diversa daquela referente ao estado civil das pessoas. Nesse caso, a suspenso da ao penal depender do juzo de convenincia e oportunidade do juiz da causa penal, da seu carter facultativo. Os requisitos para a suspenso so: 1) a pr-existncia de uma ao no juzo cvel para a soluo da questo; e 2) a matria h de ser de difcil soluo e deve versar sobre direito cuja prova no seja limitada pela lei civil. . Optando pela suspenso, o juiz marcar prazo para o trmino da ao cvel, podendo prorrog-lo por tempo razovel, ao final do qual, caso ainda no sentenciado o processo, retomar o curso da ao penal, resolvendo toda a matria da acusao e da defesa (art. 93, 1, do CPP). Do despacho que denegar a suspenso, no caber recurso. (art. 93, 2). 8.2 Dos Processos Incidentes. 8.2.1 Das excees As excees so procedimentos incidentais no seio dos quais sero resolvidas as chamadas questes preliminares, cujo objeto consistir: a) uma questo preliminar (a reclamar soluo prvia); b) uma questo acautelatria (dos interesses patrimoniais do processo); ou c) uma questo probatria (imputabilidade do agente ou constatao da materialidade do delito). As questes relativas s excees podero ser reconhecidas pelo juiz de ofcio, e exceo da incompetncia relativa, podero ser alegadas pelas partes a qualquer tempo. Pacelli reconhece que h vrios pontos de contato entre os conceitos de questo preliminar e questo prejudicial: a) a questo prejudicial deve ser tambm apreciada preliminarmente; b) a questo preliminar carrega uma carga de prejudicialidade em relao ao mrito, ao menos no plano da lgica, j que uma (preliminar) antecedente outra (mrito).
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No entanto, as questes prejudiciais dizem respeito ao prprio mrito do fato criminoso, constituindo verdadeiros pressupostos da existncia do crime, enquanto que as preliminares cuidam de questes relativas validade do processo, portanto, da regularidade da tutela jurisdicional em determinado processo. As excees podem ser dilatrias ou peremptrias, constituindo, em ambas as espcies matria de defesa indireta, que no se dirige diretamente ao mrito. As dilatrias so aquelas cuja soluo no pe termo ao processo principal (a ao penal), implicando apenas a dilao do julgamento final, como ocorre com a exceo de incompetncia do juzo, de suspeio, impedimento ou incompatibilidade. As peremptrias so aquelas que, uma vez acolhidas, encerram a relao processual principal, pondo fim ao penal em curso, como o caso da exceo de coisa julgada, litispendncia e ilegitimidade de parte. Note-se que nesse ltimo caso, de ilegitimidade, nova ao penal poder ser proposta pela parte legtima, ao contrrio do que ocorre nas demais hipteses (litispendncia e coisa julgada), j que ou j existe um processo definitivamente encerrado acerca daquele fato delituoso ou ainda est em trmite. Pacelli entende ser de pouqussima relevncia, em regra, o tema do pedido na ao penal condenatria, visto que, ainda que o autor se equivoque quanto condenao ou mesmo requeira a absolvio do ru (art. 385, CPP), no est impedido o juiz de apreciar a ao penal. A exceo est na ao penal privada, na qual se exige que o querelante formule pedido de condenao nas alegaes finais, sob pena de perempo (art. 60, III, do CPP). 8.2.1.1 Exceo de Suspeio, Impedimento ou Incompatibilidade Pacelli critica a postura do legislador do CPP, ao conceder precedncia de exame exceo de suspeio e ao tratar em captulos diferentes, como se distintas fossem, as excees de suspeio e as demais de impedimento e de incompatibilidade, pois entende que todas refletem, com a mesma intensidade e em conjunto, o valor constitucional constante da clusula do devido processo legal, que a imparcialidade da jurisdio. Impedimento distinto de suspeio. Enquanto o primeiro se refere a fatos e/ou circunstncias atinentes ao prprio processo (art. 252 e 253, do CPP), a segunda configura a existncia de situaes da realidade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz (inimizade capital ou amizade ntima, art. 254, I; quando ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo a outro processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia, art. 254, II, etc). J as incompatibilidades previstas no art. 112, do CPP compreendem todas as demais situaes que possam interferir na imparcialidade do julgador, chamadas na prtica de razes de foro ntimo. Embora as excees devam ser argidas pelas partes na primeira oportunidade em que falarem nos autos, o fato que, tratando de questo ligada ao devido processo legal, no que toca imparcialidade da jurisdio, matria a toda evidncia de ordem pblica, tais excees (suspeio, impedimento ou incompatibilidade) podero ser reconhecidas mesmo aps o trnsito em julgado da ao condenatria (exceto quando absolutria a deciso, tendo em vista a vedao da reviso pro societate),
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se comprovada a violao da imparcialidade do rgo julgador. Julgada procedente a exceo, todos os atos do processo sero anulados. Segundo o art. 107, do CPP, no se poder opor suspeio s autoridades policiais nos ato do inqurito, o que no as impedir de declararem-se suspeitas quando for o caso, j que a autoridade policial no exerce atividade jurisdicional, que vem a ser objeto da tutela das apontadas excees. A suspeio dos jurados, no Tribunal do Jri, dever ser argida oralmente, na respectiva sesso, decidindo o presidente do tribunal de imediato, se, negada pelo argido (recusado), no for comprovada desde logo (art. 106). 8.2.1.2 Exceo de incompetncia A incompetncia definida no CPP para fins de exceo a territorial, relativa, em contraposio constitucional, absoluta, decorrente do princpio do juzo natural e reconhecida a qualquer tempo, limitado o seu reconhecimento coisa julgada pro reo. Em vista disso, Pacelli afirma que a fixao da competncia territorial se dar em funo do interesse das partes litigantes, prevalecente em relao ao interesse pblico. O CPP permite, por seu art. 109, que a incompetncia relativa seja argida ex officio pelo juiz, o que Pacelli considera razovel, e ainda, em qualquer fase do processo. Com essa ltima parte Pacelli no concorda, pois, em sua viso da prtica judiciria, a possibilidade de reconhecimento de incompetncia aps a realizao da instruo criminal contrastaria com o real o objetivo da norma, que atender s preocupaes com a qualidade da prova a ser produzida. Tal ausncia de marco temporal limite poderia acabar por comprometer a prpria qualidade da jurisdio penal, que se deve realizar em tempo mais breve possvel, desde que respeitadas as garantias constitucionais do acusado. Poder ser oposta verbalmente ou por escrito, no prazo da defesa prvia, aps o interrogatrio do acusado, sob pena de precluso, instituto este que no atinge o juiz.Ouvido o MP, se for aceita a declinatria, o juiz remeter os autos ao juiz competente, pelo qual podero ser ratificados os atos processuais no decisrios. Se recusada, o juiz dar prosseguimento ao processo, registrando por escrito a exceo oposta verbalmente. Da deciso que aceitar a declinatria, reconhecendo-se a incompetncia, caber recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, III, CPP. Quando recusada a exceo, a regra o no-cabimento de qualquer recurso nominado isto , previsto expressamente na lei -, podendo Ter cabimento, todavia, o habeas corpus, com fundamento no disposto no art. 648, III, do CPP. 8.2.1.3 Demais excees Pacelli faz algumas observaes: a) A ilegitimidade de parte a ativa, no que se refere titularidade, estatal ou privada, do exerccio da ao penal. No est sujeita precluso, podendo ser argida em qualquer fase do processo, mesmo o aps o trnsito em julgado, quando condenatria a deciso, por ser tratar de questo atinente ao devido processo legal, de ndole constitucional (poder ser alegada via matria de defesa ou como exceo).
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b) Abarcada tambm pela exceo de ilegitimidade est a alegao de ilegitimidade ad processum, a capacidade de estar ou integrar validamente uma relao processual. Ex.: acusado menor de dezoito anos. c) Por litispendncia, h de se entender a repetio de causa j instaurada anteriormente, envolvendo as mesmas partes e o mesmo fato delituoso, que vem a ser a causa petendi. d) O que faz coisa julgada o fato real objeto da imputao feito na inicial, independentemente de sua classificao jurdica, ou seja, o que passa em julgado a realidade histria e no a realidade imputada ou descrita na acusao. e) Havendo mais de uma exceo, todas devero constar de um nico articulado ou petio. 8.3 Do conflito de jurisdio O CPP trata como conflito de jurisdio tanto o conflito de competncia (entre juzos de uma mesma jurisdio) quanto o conflito de jurisdies diferentes. O conflito pode ser positivo, quando dois ou mais rgos do Judicirio, juzes ou tribunais, considerarem-se competentes para o processo e julgamento do mesmo fato criminoso, e negativo, quando se afirmarem incompetentes para o conhecimento da causa penal (art. 114, I). Poder tambm ocorrer o conflito quando surgir entre as citadas autoridades judicirias qualquer controvrsia acerca da unidade de juzo, reunio ou separao de processos (art. 114, II), acerca da aplicao das regras de unidade ou reunio de processos por conexo e continncia (art. 78), de separao de processos, obrigatria ou facultativa (arts. 79 a 82) etc. A prpria CR/88 prev regras de conflito de competncia: a) STJ X quaisquer tribunais superiores: STF b) Entre Tribunais Superiores: STF c) Tribunais Superiores X quaisquer Tribunais: STF d) Entre quaisquer Tribunais: STJ e) Tribunal X Juiz a ele no vinculado: STJ f) Entre Juzes vinculados a Tribunais diferentes: STJ g) Entre Juzes vinculados ao mesmo Tribunal: Esse Tribunal Sobre a letra f h interessante exemplo narrado por Paceli: juiz de Direito, exercendo competncia delegada da Justia Federal decide caso de crime de trfico internacional de drogas, quando o lugar da infrao no for sede de vara federal. O conflito poderia surgir, no que tange competncia recursal, se o TJ ao qual estiver vinculado o magistrado decidir acerca da no existncia do trfico internacional, instaurando controvrsia entre este e o TRF da correspondente seo judiciria. Soluo: conflito de competncia para o STJ (CF, 105, I, d). Questo relevantssima!
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Proferida uma deciso em primeira instncia por juiz incompetente em razo da matria, apenas ao respectivo tribunal a quem se encontra vinculado o Juzo dada a reviso do julgado com a anulao do processo e posterior remessa ao juiz competente. No possvel, em hiptese alguma, que a anulao da sentena seja feita pelo rgo de Segunda instncia de outra jurisdio, ainda que originariamente competente. Eventuais desacertos praticados em uma ou outra jurisdio somente podem ser coartados, pela via de conflito de jurisdio, quando ainda no decidida a causa em primeira instncia ou quando for a hiptese de conflito relativo competncia recursal originria. Razes: a) a CR/88 no atribui aos Tribunais de Segunda instncia o poder de avocatria em relao a outro tribunal de mesma hierarquia, tal como ocorre, por exemplo, com o STF e o STJ; b) inexiste fonte constitucional que autorizes a um TRF, por exemplo, a exercer controle jurisdicional de atos judiciais praticados por juzes a ele no vinculados. Outra questo relevante! - Conflito de competncia entre Turma Recursal de Juizado Especial Criminal e Tribunal de Alada. Dado processo, instaurado perante o Juizado Criminal, recebeu sentena condenatria, da qual foi interposto recurso para a respectiva Turma Recursal, a qual resolveu anular o processo, ao entendimento de que a competncia era do Juzo Comum. Recebidos os autos pelo Juiz de Direito, foi proferida nova deciso condenatria, da qual, mais uma vez, interps-se recurso, encaminhado ao TA do Estado. A Corte, no entanto, declinou de sua competncia para a Turma Recursal, ao fundamento de que se tratava de matria de competncia originria dos Juizados. A Turma Recursal, ento, suscitou conflito de competncia, pois no lhe competiria apreciar recurso contra deciso de Juiz de Direito proferida no Juzo Comum. O STJ solucionou o conflito pela competncia da Turma Recursal, pois se cuidava de infrao penal de menor potencial ofensivo. Em primeiro lugar, Pacelli entende que a posio adotada pelo TA foi equivocada pois teria que apreciar to-somente a sua competncia recursal, na medida em que o objeto do recurso era a sentena proferida por Juiz de Direito, e no de deciso proferida pelo Juizado Criminal. Assim, independentemente de se saber de quem era a competncia de primeira instncia (isto , se do Juizado ou se da Justia Comum), o fato que, inicialmente cumpria-lhe conhecer o recurso e, a partir da, anular ou reformar o julgado, e no declinar de imediato de sua competncia. Em segundo lugar, Pacelli argumenta que a soluo trazida pelo STJ equivocada: a) nos termos do art. 98, I, in fine, da CR/88, e do art. 82, da Lei n 9.099/95, a competncia das Turmas Recursais dos JESPs limitada ao julgamento dos recursos interpostos contra decises dos prprios JESPs. b) Nos termos do art. 108 e 125, 1, a competncia recursal para o julgamento de decises proferidas pela Justia Comum de primeira instncia dos TJs e Tas. c) Um rgo do Judicirio (Turma Recursal) que no detm a hierarquia jurisdicional sobre outro (Juiz de Direito) no pode julgar as suas decises.
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Voltando ao conflito de competncia, pode ser requerido por ambas as partes, pelo rgo do MP em aes penais privadas, pelos prprios juzes e tribunais, sob a forma de representao. Requisitadas e prestadas as informaes pelas autoridades judicirias em conflito, e depois de ouvido o MP, o tribunal resolver o incidente. Apesar de o CPP prever o instituto da avocatria, por meio do qual o STF exerceria controle de jurisdio (art. 117), a CR/88 estabelece procedimento distinto, sob a denominao de reclamao, conforme art. 102, I, l, atribuindo igual poder ao STJ (art. 105, I, f), devidamente regulamentado pela Lei n 8.038/90. 8.4. Da Restituio de Coisas Apreendidas Tal incidente destina-se, via de regra, a solucionar questes de natureza civil, no entanto, tambm alcana matria penal no que respeita origem e destinao do bem apreendido no curso da persecuo penal, como nos casos enumerados pelo art. 91, do CP. O CPP determina que todos os bens que servirem como matria de prova devero ser apreendidos pela autoridade policial, seja durante o inqurito policial (art. 6), seja por ordem judicial expressa, via mandado de busca e apreenso (art. 240 e seguintes). Pacelli estabelece uma distino: dentre as coisas apreendidas algumas delas podero ser objeto na sentena penal, no que se refere sua origem e destinao, pois, nos termos do art. 91, do CP, um dos seus efeitos a perda em favor da Unio a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito e b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. O mencionado dispositivo ressalva expressamente o direito do lesado e do terceiro de boaf, o que no poderia ser de outra forma, particularmente no que se refere ao bem produto de crime. Em relao aos demais bens, no produtos de crime, devero permanecer apreendidos enquanto interessarem ao processo e ao seu contedo probatrio (art. 118, do CPP). O pedido de restituio eventualmente formulado poder ser apreciado at mesmo pela autoridade policial se for inequvoca a propriedade da coisa pelo requerente. Se duvidoso o direito, o pedido ser autuado em apartado, perante o juiz criminal competente para apreciao da ao penal relativa apreenso. Do mesmo modo, somente o juzo criminal poder resolver o pedido de restituio quando as coisas tiverem sido apreendidas quando em poder de terceiros de boa-f, abrindo-se prazo de dois dias aos interessados (o requerente e o terceiro) para a comprovao da propriedade (art. 120, 2, CPP). Nessas hipteses ser ouvido o MP. Quando, diferentemente, a prova for de difcil elucidao, incompatvel com o rito clere do incidente de restituio, o Juzo Criminal remeter as partes para o Juzo Cvel, declinando de sua competncia para o deslinde do caso, ordenando, porm, o depsito da coisa em mos de depositrio ou do prprio terceiro que a detinha (art. 120, 4, CPP). A deciso que indefere o pedido de restituio, qualquer que seja o seu fundamento, ser atacvel, segundo o entendimento de Pacelli, mediante recurso de
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apelao, por fora de seu carter definitivo (art. 593, II, CPP), que resolve o mrito do incidente. Na hiptese de apreenso de coisas adquiridas com os proveitos da infrao, aplica-se o art. 133, do CPP, com a venda do bem em leilo, aps o trnsito em julgado de sentena condenatria, recolhendo-se o valor apurado ao Tesouro Nacional, depois de haver descontado o que couber ao lesado ou ao terceiro de boa-f. No havendo interessados, o juiz decretar a perda dos bens em favor da Unio, na forma do art. 122. 8.5. DAS MEDIDAS ASSECURATRIAS Tais medidas tm carter cautelar e patrimonial, cujo objetivo , fundamentalmente, o ressarcimento ou reparao civil do dano causado pela infrao penal. Enquanto a ao ex delicti, regulada nos arts. 63 e seguintes do CPP cuida do processo de conhecimento (por meio de ao ordinria proposta perante o Juzo Cvel) e do processo de execuo (execuo da sentena penal condenatria), pelos quais se pretende a recomposio civil do dano causado pela infrao penal, as medidas assecuratrias buscam proteger a efetividade daqueles procedimentos, ostentando, portanto, natureza acautelatria. No entanto, cabe salientar que nem sempre o interesse patrimonial por trs dessas medidas ser particularizado, destinando-se tambm satisfao de interesse pblico, como ocorre nos crimes de trfico de drogas, por exemplo, em que a lei determina o perdimento de quaisquer bens ou valores que constituam proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso (art. 91, II, b, CP). Por fim, Pacelli assevera que o CPP faz referncia ao instituto do seqestro tanto de bens mveis quanto imveis, cometendo, no que tange aos mveis quando insuficiente ou inexistentes (art. 137 do CPP, deslize tcnico, pois nesse caso, tratar-se-ia de legtimo arresto. Enquanto o seqestro, completa Pacelli, a reteno da coisa litigiosa, por ordem judicial, quando presente dvida acerca de sua propriedade ou origem, o arresto consiste na reteno de quaisquer bens, para fins de garantia de solvabilidade do devedor). 8.5.1. Seqestro Definio: um processo incidente, de natureza acautelatria (exame de urgncia da medida periculum in mora art. 131, I CPP). Ser cabvel o seqestro dos bens mveis e imveis adquiridos pelo indiciado ou pelo acusado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido objeto de alienao a terceiros. Todavia, se se tratar de bem mvel que constitua, ele prprio, o produto da infrao, a medida cabvel ser a busca e a apreenso (CPC, art. 240, b), no sendo cabvel pedido de restituio (CPP art. 118), por ser produto sujeito pena de perdimento (CP, art. 91). O seqestro dirige-se coisa litigiosa, que poder pertencer at mesmo a terceiros, estranhos ao crime. Imveis: deve ser levado inscrio no CRI (CPP, art. 128). Mveis: suscetveis de penhora, se no tiver imveis ou forem insuficientes p/ garantir a responsabilidade civil (art. 137, 1/CPP) - p/ Pacelli caso de arresto.

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Requisitos: a) Existncia de fato criminoso; b) indcios veementes da provenincia ilcita dos bens; c) perigo da demora (este ltimo, para Pacelli, decorre do fato de a medida ter natureza acautelatria, implicitamente contido no art. 131, I, CPP). Iniciativa: a) de ofcio pelo juiz em razo do interesse pblico matria ligada ao mrito, submetida ao amplo conhecimento judicial; b) a requerimento do MP ou do ofendido; c) por representao da autoridade policial. Momento: a) no curso da ao penal; b) na fase investigatria MP ou querelante tem 60 dias para oferecer denncia ou queixa, sob pena de levantamento da medida. Rito procedimental: a) processamento em apartado; b) o seqestro poder ser levantado desde que terceiro preste cauo suficiente (CPP, art. 131, II); c) possibilidade de oferecimento de embargos (acusado e terceiro de boa-f, como decorrncia do princpio do devido processo legal. CF, art. 5, LVI ampla defesa e contraditrio); Fundamentao vinculada dos embargos: a) do acusado: no ter sido o imvel adquirido com os proventos da infrao (art. 130, I/CPP); b) de terceiro: aquisio a ttulo oneroso e boa-f (art. 130, II/CPP) pode levantar o seqestro, antes da deciso final, se prestar cauo suficiente (art. 131, II/CPP) Julgamento dos embargos: a) somente podero ser julgados aps o trnsito em julgado da sentena da ao penal; b) sentena absolutria ou extino da punibilidade: levantamento do seqestro (a extino da punibilidade e a sentena absolutria por falta de provas no afetam o direito do lesado recomposio civil no Juzo Cvel Ao Civil ex delicti); c) sentena condenatria: aps o trnsito em julgado, os bens sero levados a leilo. O valor apurado vai para o Tesouro Nacional, aps deduo do que couber ao lesado ou ao terceiro de boa-f. 8.5.2. Especializao de Hipoteca Objetivo: processo incidente para garantir a solvabilidade do devedor na liquidao de obrigao ou responsabilidade civil decorrente da infrao penal. Objeto: patrimnio do acusado, independente da origem ou fonte da aquisio da propriedade, podendo recair sobre quaisquer imveis, desde que suficientes para garantir futura recomposio dos danos mais custas e despesas processuais. Momento/Legitimidade: pode ser requerida pelo ofendido (privado ou pblico) em qualquer fase do processo p/ Pacelli pode ser antes da ao penal, pois na denncia j estaro presentes os requisitos de autoria e materialidade. Requisitos: a) certeza do fato criminoso (materialidade); b) indcios da autoria (s atinge quem tem relao com o fato criminoso). (Difere-se do seqestro porque neste a exigncia de indcios veementes de provenincia ilcita do bem, sem a necessidade da mesma constatao em relao autoria). Procedimento: a) estimativa do valor aproximado da responsabilidade civil; b) apontar imvel de valor correspondente para fins de hipoteca; c) juiz arbitrar valor provisrio da responsabilidade civil (futura e possvel); d) juiz determinar avaliao do imvel indicado (perito ou avaliador judicial); e) imvel levado inscrio, exceto se prestada cauo equivalente e idnea pelo acusado (art. 135, 6/CPP)
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Finalizao: a) sentena condenatria: autos remetidos ao Juzo Cvel, para liquidao da execuo (art. 63/CPP); b) sentena absolutria ou extintiva da punibilidade: cancelamento da hipoteca. 8.5.3. Arresto Objetivo: Processo incidente, tambm para garantir a responsabilidade civil. Hipteses: a) Seqestro Prvio de Bem Imvel: preparatria da Especializao/Inscrio da Hipoteca (art. 136/CPP), revogvel em 15 dias se no for inscrita a hipoteca; b) Seqestro de Bens Mveis: bens suscetveis de penhora, se o acusado no possuir bens imveis ou se estes forem insuficientes para a garantia (art. 137, 1/CPP). Se forem coisas fungveis ou deteriorveis: sero levadas avaliao e leilo, com depsito judicial do valor apurado (art. 120, 5/CPP). Segundo Pacelli esta modalidade tratada pelo CPP como seqestro. Arresto X Seqestro: No seqestro propriamente dito (CPP, art. 125 imvel adquirido com proventos da infrao), transitada em julgado a sentena condenatria, os bens sero levados praa (bens sujeitos pena de perdimento). No arresto, condenado definitivamente o acusado, o incidente remetido instncia civil, para a apurao da respectiva responsabilidade. 8.5.4. Medidas Assecuratrias Previstas na Lei 9.613/98 Lei 9.613/98 Crimes de lavagem e ocultao de bens, direitos e valores. Medidas assecuratrias: a) seqestro; b) apreenso de bens, direitos e valores (= art. 240/CPP) por ordem judicial expressa e especfica produtos da infrao penal. No cabe sobre bens sobre os quais no se suspeita tratar-se de produto do crime, como ocorre na especializao da hipoteca. Instaurao (art. 4): a) de ofcio; b) a requerimento do MP; c) por representao da autoridade policial. Requisitos: a) indcios de autoria e da materialidade; b) Inqurito Policial ou Ao Penal em curso (se antes da ao prazo de 120 dias para denncia). Rito procedimental: o mesmo previsto nos arts. 125 a 144/CPP, relacionados ao Seqestro e Apreenso. Ambos (seqestro e apreenso) devero ser levantados no prazo de 120 dias, contados a partir da concluso da diligncia, se no for iniciada a ao penal. Restituio de coisa apreendida: a) se propriedade de terceiros; b) prova da licitude da origem dos bens, direitos e valores. Risco de perecimento da coisa ou necessidade de sua conservao: nomeado administrador remunerado pelo juiz (arts. 5 e 6). Efeitos da Sentena Condenatria: a) perda em favor da Unio, dos bens objeto do crime previsto na Lei 9.613/98, ressalvado direito do lesado e do terceiro de boa-f; b) interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza, diretor, membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas elencadas no art. 9, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade.
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8.6. Do Incidente de Falsidade. Objetivo: Processo incidente que tem por objeto a argio de falsidade de documento constante dos autos, que puder interferir na apreciao da imputao legal e que no seja objeto material do delito (necessariamente periciado). Pode ser de ofcio (art. 147) ou a requerimento da parte, desde que Procurador com poderes especiais (art. 146). Reconhecida a falsidade por deciso irrecorrvel (art. 145, IV/CPP) documento desentranhado e remetido, junto com autos do processo incidente, ao MP. Crtica: P/ Pacelli o instituto DISPENSVEL (inutilidade, por no fazer coisa julgada art. 148/CPP) pode ser rediscutido e at ensejar ao revisional (art. 621, II e III/CPP). 8.7. Da Insanidade Mental do Acusado Objetivo/Requisitos: constatao de molstia mental do acusado ou indiciado, em procedimento apartado, tanto na fase investigatria, quanto no curso da ao penal, quando houver dvida sria e fundada sobre condies mentais do acusado. Iniciativa: a) de ofcio; b) a requerimento do MP; c) a requerimento do defensor, curador, ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado; d) a requerimento da autoridade policial, se na fase do Inqurito Policial. Para Pacelli o rol no taxativo, em virtude do interesse pblico. Resultados do laudo mdico: percia a ser realizada no prazo prorrogvel de 45 dias: a) acusado ou indiciado j inimputvel ao tempo da infrao: o processo ter curso normal, nomeando-se-lhe curador aplicao de medida de segurana (art. 96 e segs./CP); b) doena mental superveniente infrao penal (art. 152/CPP): se j em curso a ao penal, o processo continua suspenso (suspenso anteriormente decretada, com base no art. 149, 2/CPP), at restabelecimento do acusado, sem prejuzo dos atos reputados urgentes art. 152/CPP) princpio da ampla defesa. A paralisao do processo veda a adoo de medidas que impliquem antecipao de culpa ou dos resultados finais do processo princpio da inocncia Crtica: Internao do acusado (art. 152, 1/CPP). Para Pacelli o art. 152, 1, deveria ser revogado, por incompatibilidade entre o princpio constitucional da inocncia e a internao por prazo indeterminado. H privao da liberdade de quem no foi sentenciado definitivamente tem carter de custdia e depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente art. 5, LXI CF/88. Captulo 9 Da Prova 9.1 Teoria da Prova

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Objetivo da prova judiciria: reconstruo dos fatos investigados, buscando a verdade dos fatos, para a reconstruo da realidade histrica. Histria do Direito: Mtodos de obteno da verdade real: a) Ordlias e Juzos de Deus na Idade Mdia, em que o acusado era submetido a determinada provao fsica, cuja superao era a sua prova de inocncia. b) Prova racional para a reconstruo judicial dos fatos delituosos (a partir do Sculo XVIII): b.1) satisfao do interesse de segurana pblica; b.2) proteo dos interesses do acusado, como sujeito do processo. Verdade judicial: O processo dever produzir uma certeza do tipo jurdica, que pode ou no corresponder verdade da realidade histrica, mas cuja pretenso a de estabilizao das situaes eventualmente conflituosas que vm a ser o objeto da jurisdio penal. Princpios e regras aplicveis produo de provas: Contraditrio e ampla defesa: O contraditrio e a ampla defesa constituem a base da estrutura do devido processo legal, em que, ao lado do princpio da inocncia, autorizam a afirmao no sentido de ser o processo penal um instrumento de garantia do indivduo diante do Estado. At a dcada de 70 o entendimento sobre o contraditrio limitava-se garantia de participao das partes no processo, como direito informao oportuna de toda prova ou alegao feita nos autos, bem como a possibilidade de reao a elas. A partir dos ensinamentos de lio Fazzalari, passou-se a incluir tambm o critrio da igualdade ou da par conditio (paridade de armas) participao garantida, em simtrica paridade. Contraditrio = Informao + Possibilidade de Reao + Par conditio. J a ampla defesa a efetiva participao, implicando a contribuio efetiva do ru no resultado final do processo, admitindo, inclusive, provas obtidas ilicitamente, se favorveis ao acusado. A inadmissibilidade da prova ilcita dirigida contra o Estado para a proteo dos direitos individuais de quem pode, em tese, ser atingido pela atividade investigatria. A ampla defesa abrange: - Defesa tcnica (defensor habilitado nos quadros da OAB para todos os atos do processo, exceto interrogatrio, pelo CPP). Ampla Defesa - Autodefesa (sobretudo no interrogatrio) - Defesa efetiva (no se admite ausncia de manifestao da defesa nos momentos processuais mais relevantes). 9.1.1 O Mito e o Dogma da Verdade Real A busca pela verdade real e a gravidade das questes penais seriam suficientes para permitir uma busca mais ampla e mais intensa da verdade, ainda que lesivas aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo na sistemtica do CPP de 1941. Maior mal: disseminao da cultura inquisitiva legitimar desvios das autoridades pblicas e justificar ampla iniciativa probatria reservada ao juiz. CPP 1941: permitia a iniciativa acusatria do juiz, alm de reservar a este amplos poderes de prova, inclusive como atividade substitutiva da atuao do MP. Inquisitrio. CF 1988: Sistema de feio acusatria/sistema de garantias individuais..
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Inquisitrio Os mtodos de prova dependem do modelo processual adotado Acusatrio Para Pacelli a iniciativa probatria do juiz deve ser limitada, no se admitindo a atuao judicial supletiva e substitutiva da atuao ministerial (a partir de 1988), em funo da igualdade, da par conditio, do contraditrio, da ampla defesa, da imparcialidade, convico e atuao do juiz Verdade judicial: sempre processual (certeza exclusivamente jurdica) sempre reconstruda Processo penal: no admite a verdade formal, decorrente da presuno legal exige-se sempre a materializao da prova verdade material 9.1.2 A Distribuio do nus da Prova e A Iniciativa Probatria do Juiz Valor fundante do sistema de provas princpio constitucional da inocncia transferncia de todo o nus probatrio para a acusao. Acusao deve provar a existncia de um crime e sua autoria. Exames de tipicidade e ilicitude: no dizem respeito a matria de prova. mero juzo de abstrao, de valorao do fato em relao norma penal. Prova do dolo (genrico) e dos elementos subjetivos do tipo (dolo especfico): obtida por via do conhecimento dedutivo, via da racionalidade (porque se localiza no mundo das intenes) indcios (art. 239/CPP) Culpabilidade e imputabilidade: prova da maioridade penal (18 anos) e da capacidade mental. Presuno legal: maiores de 18 anos serem efetivamente capazes. Exame de sanidade mental (art. 149/CPP) se houver indcios de ser o acusado portador de alguma enfermidade Cabe acusao: a) prova da materialidade do fato; b) prova da autoria No cabe acusao: demonstrar inexistncia de excludente de ilicitude ou de culpabilidade (Art. 156/CPP prova da alegao incumbe a quem a fizer). Juiz: iniciativa probatria limitada pelo sistema acusatrio, em face do princpio da imparcialidade de sua atuao concreta, impedindo a postura acusatria Para Pacelli e Tourinho Filho juiz no pode desigualar as foras produtoras de prova no processo, sob pena de violao dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, reunidos ambos na exigncia de igualdade e isonomia de oportunidades e faculdades processuais Iniciativa probatria iniciativa acusatria: a iniciativa acusatria est presente quando o juiz empreender atividade probatria de iniciativa do MP. Essa atividade probatria de iniciativa da acusao deve ser substitutiva ou supletiva imposta como nus processual do MP art. 156/CPP). Exemplos (Pacelli): juiz no pode requerer exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios (art. 564, III, b/CPP) nus do MP. Por
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outro lado, provas no requeridas pela defesa podero ser requeridas de ofcio pelo juiz, quando vislumbrada a possibilidade de demonstrao da inocncia do ru. O juiz pode tambm requerer prova para dirimir dvida sobre prova j produzida (no na ausncia de prova). 9.1.3 O Livre Convencimento Motivado e A ntima Convico Sistemas de julgamento mtodos de valorao das provas => preocupao com controle da atividade judicante; com o subjetivismo e com possveis arbitrariedades. 9.1.3.1 A Prova Tarifada ou Sistema de Provas Legais Surgiu como forma de limitar os poderes do juiz no sistema inquisitivo (secs. XXIII XVII). Aqui o legislador quem procedia valorao prvia, dando a cada uma delas um valor fixo e imutvel. Inconveniente: para a condenao era necessria a obteno de um certo nmero de pontos que, quando no obtidos, a prova era obtida a partir da tortura. 9.1.3.2 O Livre Convencimento Motivado: Persuaso Racional Liberdade de convencimento do juiz, sem critrio de valorao prvia da prova, mas fundamentada, explicitada, declinando as razes do convencimento com base em argumentao racional. Regra de julgamento somente aplicvel s decises de juiz singular. Tribunal do Jri princpio da ntima convico 9.1.3.3 Hierarquia e Especificidade de Provas Funo das provas no processo: reconstruo da realidade histrica sobre a qual se pronunciar a certeza quanto verdade dos fatos, para fins de formao da coisa julgada. Para a construo da verdade judicial possvel a exigncia de meios de prova especficos para constatao de determinados fatos regra da especificidade da prova (ex.: art. 564, III, b/CPP). No conseqncia necessria a hierarquia das provas. (Pacelli) Restrio a meios de prova: justificada pela proteo de valores reconhecidos pela ordem jurdica. Pode ocorrer quanto ao meio de obteno da prova (vedao de provas obtidas ilicitamente) e quanto ao grau de convencimento resultante do meio de prova utilizado (art. 155/CPP observncia de restries prova relativa ao estado das pessoas) Restries e especificidades so garantias ao acusado: so critrios especficos quanto ao grau de convencimento e de certeza a ser obtido em relao a determinadas infraes penais. Quando decorrentes de lei, no h incompatibilidade com o sistema do livre convencimento motivado o juiz livre na apreciao da prova vlida.
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Hierarquia de provas: prevalncia de uma prova em relao outra, quando ambas igualmente admitidas. Para Pacelli e jurisprudncia no existe. No possvel afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relao outra, por sua superioridade. Todos os meios de prova podem ou no ter aptido para demonstrar a veracidade do que se propem. Na prova tcnica h maior preocupao com a idoneidade da prova, para o fim a que se destina. Especificidade de provas Hierarquia de provas. Ex.: prova pericial X prova testemunhal questo tcnica prova testemunhal no suficiente, por si s. Exceo: Para Pacelli, no so aceitos quaisquer meios de prova para provar a verdade dos fatos em duas situaes: nos casos do art. 155/CPP (prova do estado das pessoas) e do art. 564, III, b/CPP. 9.1.4 Direito e Restries Prova Direito prova: tanto do ru quanto da acusao. Estende-se a todas as fases: obteno, introduo e produo no processo e na valorao da prova, na fase decisria. A eventual desconsiderao da prova na motivao da sentena error in judicando (de julgamento) e no error in procedendo (de procedimento) e pode ensejar reforma da deciso, mas no a sua anulao. Juiz pode examinar a pertinncia da prova requerida (rejeitar diligncias meramente protelatrias) e excluir as provas obtidas ilicitamente, sobretudo no Tribunal do Jri, que devem ser desentranhadas antes do ingresso na fase da valorao (por causa da regra da ntima convico) Momento de produo de provas: a qualquer tempo (incluindo a fase recursal e at em 2 instncia, dependendo de iniciativa judicial art. 616/CPP) respeitado sempre o contraditrio exceo: art. 406/CPP vedada a juntada de documentos por ocasio das alegaes finais nos processos do Tribunal do Jri. 9.1.4.1 A Inadmissibilidade das Provas Ilcitas (Art. 5, LVI CF/88) Funo da norma: Controle da regularidade da atividade estatal persecutria (funo eminentemente pedaggica e tutela de direitos e garantias individuais, preservao da qualidade das provas no processo). Direitos individuais protegidos direito intimidade, privacidade, imagem (art. 5, X CF/88), direito inviolabilidade do domiclio (art. 5, XI CF/88). No mbito da igualdade processual, visa impedir a produo probatria irregular pelos agentes estatais. Qualidade da prova: o reconhecimento da ilicitude impede aproveitamento de mtodos de obteno da prova cuja idoneidade j previamente questionada. Ex.: confisso mediante tortura, ou mediante hipnose, soro da verdade etc) Espao probatrio no processo penal mais amplo que no processo civil. Vedao da prova pode ser determinada em relao ao meio escolhido ou em relao ao resultado obtido. No significa a admissibilidade de todos os meios de prova, desde que no estejam expressamente proibidos. Assim, p.ex., a interceptao telefnica pode ser lcita, quando autorizada judicialmente, e ilcita, quando no autorizada. a) As gravaes ambientais
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Definio: conversa verbal situada no mbito da privacidade (espao para manifestao da intimidade) e da intimidade (conjunto de convices, sensaes e estados de nimo pessoais) dos interlocutores. Ocorre no meio ambiente, por meio de gravadores, cmeras de vdeo, etc. Quando um dos interlocutores promove a gravao sem o conhecimento do outro, a ilicitude no ocorrer, efetivamente, do fato da gravao, mas da divulgao de seu contedo. Em alguns casos, a gravao feita por um dos interlocutores ser apta a excluir a ilicitude. Para que seja vlida, e necessrio que esteja presente a justa causa (justificao da conduta tipificada penalmente). Confisso de prtica de crime gravada: inadmissvel (P/ Pacelli por violao do direito ao silncio e porque confisso s pode ser valorada quando realizada perante o juiz). Espcies: a) clandestina: desconhecida por um ou por todos os interlocutores; evidentemente ilegal; prova obtida ilicitamente, inadmissvel no processo. b) autorizada: com a cincia e concordncia dos interlocutores, ou se decorrente de ordem judicial. Jurisprudncia: a) STF: admite gravaes em que preso atribui responsabilidade pela prtica de certo crime a determinada pessoa quem tem o dever de depor no pode alegar direito intimidade (STF, HC 69.818 e HC 69.204-4-SP). b) STJ: aceita gravaes de conversa feitas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro princpio da proporcionalidade (STJ, HC 4654-RS e RHC 5944-PR). Lei 9.034/95 (alterada pela Lei 10.217/2001): crimes de organizaes criminosas: autoriza captao e interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial (alm da possibilidade de infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia em tarefas de investigao, mediante autorizao judicial) arts. 1 e 2. Lei 10.409/02: tambm em relao aos crimes de trfico internacional de drogas (art. 33, 1). Crtica: Pacelli critica as gravaes feitas por meio da infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia, em funo da ausncia de delimitao legal da atuao permitida ao agente infiltrado. b) As interceptaes telefnicas e de dados Interpretao gramatical: 1 leitura dos incisos X, XI e XII do art. 5 da CF/88 (interpretao gramatical): a) direito intimidade, privacidade, honra e imagem, sigilo de correspondncia e comunicaes telegrficas e de dados intangveis, absolutos, vedada em qualquer hiptese a sua violao; b) sigilo das comunicaes telefnicas e inviolabilidade do domiclio flexibilizados, por ordem judicial. Crtica: para Pacelli uma interpretao fora do sistema constitucional de garantias individuais e sem coerncia lgica. Na ordem constitucional brasileira no existem direitos absolutos; tutela normativa abstrata; no plano concreto pode haver confronto de direitos juzo de proporcionalidade na interpretao do direito. Proporcionalidade: a inviolabilidade do domiclio, da correspondncia, das comunicaes, etc pode ser limitada, por no ser absoluta, sempre que respectivo exerccio do direito puder atingir valores igualmente protegidos na Constituio e desde que haja previso legal. Art. 240, 1, f/CPP justifica quebra do sigilo de correspondncia mediante autorizao judicial. Lei 9.296/96: regulamenta hipteses de interceptaes telefnicas e de fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica (uso combinado do computador e meios de comunicao ex.: internet). constitucional. Arts. 1 a 8 prevem as
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hipteses e forma de interceptao autorizada. Procedimento: ordem judicial fundamentada e indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal punida com pena de recluso, bem como que a prova do crime no possa ser feita por outros meios (art. 2). Momento: a interceptao poder ser decretada na fase de investigao ou no curso da ao penal, sob segredo de justia. Prazo mximo: 15 dias, prorrogveis por mais 15 dias (quantas vezes forem necessrias). Lei 10.409/02: regulamenta novos procedimentos em matria de txicos e entorpecentes. Possibilidade de quebra de sigilo telefnico e de dados (fiscais, patrimoniais, bancrios, etc). Para Pacelli a possibilidade do juiz realizar diligncias pessoalmente (Cap. II da Lei 9.034/95 e art. 34 da Lei 10.409/02), em nosso modelo acusatrio, inconstitucional, por atribuir ao juiz funes eminentemente investigatrias. Dados telefnicos: a quebra do sigilo dos registros dos telefonemas dados e recebidos por determinado aparelho (que no configura hiptese de receptao) tambm reclama autorizao judicial. c) Sigilo bancrio Quebra de sigilo bancrio mediante autorizao judicial matria pacfica PROBLEMA: legislaes que autorizam a quebra do sigilo bancrio por autoridades pblicas sem autorizao judicial Para Pacelli pela inexistncia de qualquer direito absoluto, no h critrios constitucionais vinculando o legislador infraconstitucional de maneira a somente se permitir, em lei, a quebra da intimidade e/ou privacidade por via do pronunciamento judicial. A restrio imposta pelo art. 5, XI e XII da CF/88 somente se aplicaria quelas hipteses expressamente previstas: inviolabilidade do domiclio e das comunicaes telefnicas. Demais hipteses flexibilizao por outras autoridades do poder pblico possvel, desde que respeitados os requisitos: da indispensabilidade da medida, do sigilo quanto ao procedimento e da finalidade pblica reservada providncia. Leis Constitucionais: a) LC 105/2001: autoriza autoridades fazendrias a quebrarem o sigilo bancrio e a troca de informaes sigilosas entre instituies financeiras e o Banco Central; quebra de sigilo bancrio tambm pelas CPIs e pelo Poder Legislativo Federal (sendo lei complementar, atende-se exigncia do art. 192 CF/88). (verificar se STF j se manifestou definitivamente sobre a constitucionalidade da LC 105/01 no o havia feito em 01/06/2006); b) LC 75/93: MPU art. 8 assegura aos membros a prerrogativa de requisitar informaes e documentos de entidades privadas, acesso a banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica e negativa de oposio ao Ministrio Pblico da exceo de sigilo. Para Pacelli a supervenincia da LC 105/2001 facilita a defesa da tese de possibilidade de quebra de sigilo bancrio pelo MP sem autorizao judicial, desde que presentes os requisitos. O STF e a doutrina majoritria no aceitam a possibilidade de quebra de sigilo bancrio diretamente pelo MP (STF, RECR 215301-CE). No caso de rastreamento de verbas pblicas as informaes podem ser obtidas diretamente da instituio financeira (STF, MS 21729-4) (no se cuida, no caso, de quebra de sigilo acerca de depsitos, etc., mas de rastreamento de verbas pblicas). CPIs estaduais: a elas foi atribudo pelo STF poder investigativo semelhante s CPI do Congresso Nacional (princpio do paralelismo), que afastou, porm, a possibilidade de eventuais Comisses municipais intentarem a medida. O fundamento foi, alm da observncia ao modelo federativo, no reconhecimento de existncia concreta do Poder Judicirio estadual, o que permitira atribuir aos parlamentares estaduais os mesmos poderes investigatrios concedidos autoridade judiciria (estadual), para fins
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de determinao de quebra de sigilo bancrio. Para Pacelli a deciso acertada, mas deve ser baseada em outro fundamento: na ampla limitao legiferante dos municpios (restrita s questes de interesse local), e, tambm a inexistncia de foros privativos, na CF, para os vereadores. d) A CPI e a clusula da reserva da jurisdio CF, art. 58, 3: CPIs tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais. Para Pacelli h impropriedade da redao, porque autoridades judiciais no tm poderes investigatrios, mas sim competncia constitucional para a tutela dos direitos e garantias individuais. Limitaes atividade das CPIs: a) decises fundamentadas; b) clusulas constitucionais de reserva de jurisdio (Ex.: inviolabilidade do domiclio, exceto se flagrante delito ou ordem judicial art. 5 XI; ordem de priso, exceto se flagrante delito ou ordem escrita de autoridade judiciria - art. 5, LXVI; violao de comunicaes telefnicas somente com ordem judicial art. 5, XII). Reserva de jurisdio = regra de exceo expressa, em relao s autoridades judicirias CPI no pode: a) violar domiclio; b) mandar prender; c) violao de comunicaes telefnicas (interceptao telefnica). (STF, MS 23642-DF Informativo STF 212). CPI pode: a) quebra de sigilo de dados telefnicos; b) quebra de sigilo bancrio; c) quebra de sigilo fiscal. 9.1.4.2 A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada Definio: A teoria dos fruits of the possonous tree tem origem na jurisprudncia norte-americana. conseqncia lgica da inadmissibilidade de uso de provas ilcitas. a teoria da ilicitude por derivao: inadmissvel a prova, ainda que lcita, se obtida a partir de informaes extradas pela via da ilicitude, ou seja, prova lcita derivada de prova ilcita (obtida ilicitamente) no admitida no processo (STF, HC 74116SP e HC 76.641-SP). Problema: definio de derivao no plano prtico. Prova tem que efetivamente derivar de prova ilcita. Assim, se for possvel concluir que o conhecimento da prova se daria sem o auxlio da informao ilicitamente obtida, essa prova pode ser admitida. Necessrio exame cuidadoso de cada situao concreta para avaliar a derivao da ilicitude. Inqurito: Para Pacelli ainda que ilcita a prova, no h razo para se determinar o trancamento do inqurito, pois nem toda atividade investigatria subseqente estaria contaminada. A ilicitude da prova acabaria se tornando clusula de permanente imunidade em relao ao fato. Por isso, nem sempre a prova ilcita causar a ilicitude de todas as provas a ela subseqentes. MP e procedimentos administrativos investigatrios: o STF no reconhece ao MP a possibilidade de presidir procedimentos administrativos investigatrios. Crtica do Pacelli: se outras autoridades funcionalmente administrativas (autoridades fazendrias e financeiras) podem exercer determinadas atividades intervenes no mbito dos interesses dos administrados, sem que se possa falar em violao a direitos fundamentais. Ora, se essas autoridades podem fazer tais intervenes, tambm podem o MP que do ponto de vista funcional agente poltico. Assim, ainda que se fale em
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diligncia eventualmente irregular, no se poder falar em prova obtida ilicitamente ou na conseqncia da ilicitude da prova. 9.1.4.3 Encontro Fortuito de Provas Definio: Encontro fortuito ou casual de provas. Ocorre quando a prova de determinada infrao obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigao de outro crime. Tal teoria encontra-se ligada inadmissibilidade de provas obtidas ilicitamente, pela funo de controle ou pedagogia da atividade policial persecutria, sendo, porm, aplicvel at certo limite. Limites: Deve existir o controle judicial, em favor da proteo do direito intimidade/privacidade e o impedimento do abuso de autoridade. As diligncias devem se dar exclusivamente no propsito a que se destinam, devendo a prova obtida que no se relaciona com o propsito do mandado ser considerada ilcita. Ser ilegal no aspecto em que para determinada finalidade a diligncia no estaria autorizada. Ex. na busca e apreenso (CPP art. 243, II) para busca de animais silvestres, ser ilcita a prova de outras infraes obtidas em gavetas e armrios que no estejam relacionados com o mandado. A prova ser lcita se na investigao criminal obtm-se prova relacionada a outro crime, no exerccio regular do mandado, sem que se configure violao intimidade, tal prova vlida pois no se prestaria a teoria do encontro fortuito. Casustica: o STF conheceu a licitude de prova de outro crime, diverso daquele investigado, obtido por meio de interceptao telefnica autorizada, de incio, para a apurao de crime punido com recluso. Argumentou-se que a conexo entre os fatos e os crimes justificaria a licitude e o aproveitamento da prova (HC n. 83.515/RS Inf. 361). Para Pacelli no se trata de conexo, mas sim de aproveitamento do contedo da interveno autorizada. 9.1.4.4 A Prova Ilegtima: A Prova Emprestada Prova ilcita X ilegtima: a prova ilcita distingue-se da prova ilegtima. Prova ilcita a que viola o Direito Material e a ilegtima viola norma de Direito Processual. Sua importncia importa para os momentos de obteno, introduo e produo e valorao da prova. Prova emprestada: melhor exemplo de prova ilegtima. aquela obtida a partir de outra produzida em processo distinto. Trata-se de prova inteiramente lcita, mas ilegtima, por ser inadmissvel sua valorao por manifesta violao do princpio do contraditrio. Obs. O direito ao contraditrio no constitui norma de Direito Processual, pois toda garantia relativa ao due process of law tem contedo eminentemente material, ainda que se efetive e se exera no processo. 9.1.4.5 O Aproveitamento da Prova, com Excluso da Ilicitude O que inadmissvel a prova ilcita. Havendo situaes reconhecidas pelo Direito como suficientes a afastar a ilicitude, as provas ento e assim produzidas sero validamente aproveitadas no processo penal.
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a) Excludentes da ilicitude. O CP art. 23 prev situaes em que a ilicitude geral da conduta afastada, so as justificaes da conduta, so motivaes para a prtica da ao tpica. Afastam a ilicitude da obteno da prova. Fundamento o critrio da proporcionalidade (entre o mal causado na infrao praticada e a possvel condenao do inocente). b) Flagrante Delito. A CF estabelece a inviolabilidade de domiclio, salvo para prestar socorro ou em situao de flagrante delito. Nestes casos a CF autoriza o ingresso em residncia em razo do risco aos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica, mesmo que se trate de delito praticado pelo proprietrio no interior de sua residncia. A prova assim obtida ser lcita. A inviolabilidade de domiclio somente existir na medida e nos limites em que o seu titular estiver no exerccio de seu legtimo direito. Em uma situao de flagrante delito (de qualquer delito), o ingresso no domiclio expressamente autorizado pela norma constitucional (Ex. Lei 6368/76, art. 12). Fora da inviolabilidade de domiclio, pode ocorrer a obteno de prova do delito durante a prtica do crime. Este o caso das gravaes ambientais em que h captura de som/imagem por algum, acidental ou voluntariamente. Tais provas so admissveis no processo porque obtidas durante a prtica de delito, no sendo oponvel os direitos (intimidade, privacidade, imagem etc.) pois h violao de direitos e no seu exerccio, nenhuma prova de direito poder proteger a ao delituosa. Exemplo a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores, que pode ser validamente utilizada quando realizada durante o flagrante delito. Tratando-se de crime permanente, enquanto durar, as diligncias adotadas para sua apurao no configuraro ilicitude (STF, HC n. 75338-8/RJ STJ, RHC n. 12.266/SP). H a distino entre prova obtida durante o flagrante delito e prova produzida antes do delito, que o caso da interceptao telefnica feita ilegalmente, sem autorizao judicial, prova que resultou de prtica anterior de uma ao criminosa (Lei 9296/96 art. 10) e por isso no estar excluda sua ilicitude. Semelhante prova poder vir a ser aproveitada, mas por razo e fundamentos distintos: gravidade do caso concreto, critrios de razoabilidade e proporcionalidade, presena de excludente legal de ilicitude (caso de estado de necessidade). 9.1.4.6 O Aproveitamento da Prova Ilcita: Proporcionalidade e Razoabilidade A tutela de interesses e direitos, que decorre dos direitos e garantias fundamentais, tem por destinatrio toda a coletividade, de forma que poder ocorrer conflito de interesses em razo de sua incompatibilidade, como o caso do direito informao e imagem. O critrio hermenutico empregado para resolver conflitos entre princpios constitucionais de igual relevncia baseia-se na ponderao de bens, que se d no caso concreto, atravs da proporcionalidade, pela proteo mais adequada possvel a um dos direitos em risco e com a menor gravosidade ao outro direito. A idia de proporcionalidade j se verificava no discurso de Beccaria, no Direito Administrativo pela limitao do excesso do poder, no controle de constitucionalidade das leis, e na jurisprudncia alem e europia para fins de permitir excepcionalmente o aproveitamento de provas obtidas ilicitamente. Na Frana e Inglaterra a proporcionalidade positivada e as provas obtidas ilicitamente so utilizadas no processo, punindo-se os responsveis por sua produo. Trata-se de norma criticvel por incentivar a prtica de ilegalidades pelo prprio interesse da acusao.
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A vedao admissibilidade de provas ilcitas, adotada por ns e com sede no Direito norte-americano, pode ser excepcionada pelo critrio de razoabilidade. Razoabilidade e proporcionalidade so sinnimas no que se refere admisso de provas ilcitas. A inadmissibilidade de provas ilcitas se considerada garantia absoluta poderia gerar desproporo, por outro lado no h como se fixar critrios objetivos para o aproveitamento da prova ilcita. Se a vedao das provas ilcitas tem por objetivo, pelo menos um deles, e dos mais relevantes, o controle da atividade estatal persecutria, que responsvel pela produo da prova, a existncia de um critrio fixo e objetivo para aproveitamento da prova ilcita j estimularia a prtica da ilegalidade, quando se soubesse, previamente, a possibilidade do aproveitamento da prova. A prova da inocncia do ru deve sempre ser aproveitada, em qualquer circunstncia. Seu fundamento objetivo: o estado de necessidade (excludente da ilicitude) e a garantia individual no oponvel ao seu titular. No caso da prova favorvel acusao, tal deve ser objeto de preocupaes, sendo seu aproveitamento admissvel nas hipteses em que no estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalstica (CF art. 5., LVI controle da atividade estatal responsvel pela produo da prova) da norma de inadmissibilidade, e no se verificando estmulo na prtica de ilegalidade pelos agentes produtores da prova, torna-se passvel da aplicao da regra da proporcionalidade. Exemplo disto a situao em que os rgos responsveis pela produo de provas no age com prticas abusivas, mas sim o particular, desse modo no se constata ao abusiva nem estmulo a elas para o rgo responsvel pela produo de provas. Do mesmo modo h de se considerar se as leses causadas por uma leso criminal imensamente maior que aquela decorrente da violao de domiclio. Embora Marinoni entenda que no exista distino entre a prova ilcita produzida pelo particular e a produzida pelo Estado, a proporcionalidade deve se dar entre princpios constitucionais de mesma grandeza (Para Robert Alexy os princpios operam como mandados de otimizao, cuja aplicabilidade poder ocorrer segundo graus de efetividade), tendo a vedao prova ilcita como principal escopo o prprio Estado, dever a prova ilcita produzida pelo Estado ser descartada de plano (Direito Penal deve operar onde os demais ramos do Direito no tenham se revelado suficiente: interveno penal mnima), mas no a produzida pelo particular. A prova do particular dever ser submetida a um juzo de razoabilidade e sujeitar-se o particular responsabilizao por seus atos. O recolhimento de placenta sem autorizao da gestante, em caso recente no STF (info 257) submeteu-se a aplicao da proporcionalidade na produo da prova, pois (1) no h lei que autorize exame de DNA contra a vontade do titular do material recolhido, (2) no h lei que preveja a possibilidade de prvia autorizao judicial para a criao de meios de prova no previstos na legislao, e (3) o meio de prova utilizado ilegal em relao aos possveis rus. Era prova inicialmente inadmissvel, mas aceita em favor da acusao devido a critrio de proporcionalidade. H inclusive previses em lei que autorizam intervenes corporais na produo da prova, mesmo em desfavor do ru. O STJ vem admitindo pela proporcionalidade a gravao de conversas por um dos interlocutores sem a autorizao do outro. Nestes casos h que se observar se (1) prova obtida em situao de flagrante delito, na qual sequer h ilicitude da prova, ou (2) violao do direito ao silncio por se tratar de confisso extrajudicial, sem as exigncias legais, portanto inadmissveis no processo.
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9.2 Meios de Prova 9.2.1 Do Interrogatrio Definio: O interrogatrio se d depois de instaurada a ao penal, com o recebimento de queixa ou denncia. No deve ser tratado como meio de prova, mas como meio de defesa com valor probatrio, por se inserir no princpio da ampla defesa. H conseqncias deste entendimento: (1) reconhecimento da titularidade do acusado e seu defensor sobre o juzo de convenincia e oportunidade de prestar ou no o depoimento, ficando afastada a possibilidade de conduo coercitiva do ru para fins de interrogatrio (revogado o CPP art. 260, initio), com a ressalva de ser possvel a conduo coercitiva para o reconhecimento de pessoas, (2) sano de nulidade absoluta do processo se realizado sem que se desse ao ru a oportunidade de se submeter ao interrogatrio, por violao da ampla defesa, no que ser refere manifestao da autodefesa (embora o STF entenda ser nulidade relativa, sujeita precluso). Citao por edital: Deve-se considerar que o ru revel, citado por edital, teve o direito oportunidade do interrogatrio, e novo interrogatrio uma faculdade do tribunal (CPP art. 616), no sendo portanto passvel de nulidade absoluta. A nova redao do CPP art. 185 no confere ao acusado o direito de ser ouvido a qualquer momento, mas segundo o devido procedimento legal, sendo a falta injustificada considerada como manifestao do direito ao silncio. Direito ao silncio: O ru no pode ser coagido a comparecer perante o juiz, a no ser quando se tratar de ru preso, pois no pode manifestar livremente sua vontade. Assim, o direito a ser citado para o interrogatrio se violado, ter como conseqncia a nulidade absoluta; o mesmo tambm se aplica intimao para alegaes finais. O pacto de San Jos informa tambm o direito de ser ouvido. Assim, o eventual no comparecimento na data designada pelo juzo, enquanto no justificado, pode e deve ser entendido como manifestao do direito ao silncio, afinal, ningum pode ser coagido a comparecer perante juiz, a no ser quando se tratar de ru preso, eis que o ru no pode manifestar livremente a sua vontade. Alegaes finais: Diferente entendimento tem o STF para a ausncia de oferecimento das alegaes finais quando h defensor constitudo, no se reconhecendo a nulidade absoluta, o que no parecer de Pacelli equivocado. Todavia, a posio do STF unnime em aceitar que o ru tem direito intimao para as alegaes finais, resultando em nulidade absoluta a sua no-observncia. Citao por edital: Nos termos do atual art. 366/CPP, tendo havido a citao por edital, o curso do processo e o prazo prescricional sero suspensos. A regra da pas de nullit sans grief:. O Pacto de San Jos informa tambm o direito de ser ouvido. Outros dispositivos do CPP reforam a convenincia do direito de ser ouvido: 196, 502, 616. Todavia, a ausncia de interrogatrio ou de sua oportunidade poder no causar prejuzo efetivo ao ru, como se d na absolvio do acusado. Neste caso no se reconhecer a nulidade, mesmo absoluta, se no houve prejuzo relevante causado. Outras conseqncias do interrogatrio como meio de defesa: (1) dever do Estado de nomear um defensor para a prtica do aludido ato, principalmente a partir da L
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10793, e em razo do novo CPP art. 185 que determina que o interrogatrio ser realizado na presena de defensor, constitudo ou nomeado (dativo ou ad hoc). (2) o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor, por violao ao princpio da ampla defesa - defesa tcnica. (3) audincia prvia entre acusado e defensor. (4) o silncio e o no comparecimento no podem implicar sanes processuais, por se tratar de direito, nem podem impor a revelia (dispensa de intimaes para os atos subseqentes, nem a restaurao da priso do ru que se encontra em liberdade provisria). (5) interrogatrio no ato privativo do juiz. 9.2.1.1 Direito ao Silncio e No Auto Incriminao Definio: Consiste na verso nacional do privilege against self-incrimination (anglo-americano), tambm chamado de nemo tenetur se detegere (ningum obrigado a se descobrir) e direito a permanecer calado. O princpio atua na integridade fsica do ru na medida em que autoriza expressamente a no participao dele na formao da culpa, afastando a cultura de quem cala consente. O silncio uma interveno passiva do acusado, manifestao defensiva no impugnativa, por ser o nus da prova exclusivos do MP/querelante. Diz-se passiva pela ausncia de impugnao expressa. Manifestao oral durante o interrogatrio autodefesa ativa. Crtica art. 451/CPP: Assim, parece a Pacelli ser inconstitucional a exigncia de presena do acusado nos processos do Tribunal do Jri quando se tratar de crime inafianvel, CPP art. 451 (O STJ divergente e o STF se equivoca). O Jri decide por convico ntima, podendo neste caso o silncio se operar contra o ru. Lei n. 10.792/03: consolida o entendimento vigente: (1) esclarecimento ao acusado de seu direito de permanecer calado (pelo leading case Miranda). (2) vedao de valorao do silncio em prejuzo do ru, pois um direito no pode ter seu exerccio sancionado. Direito ao silncio parcial: Ru que se dispe a participar ativamente do interrogatrio e diante de questo decide o silncio. No se verificam no direito angloamericano e alemo. O CPP art. 186 afirma o direito ao silncio e o de no responder as perguntas que lhe forem formuladas, o silncio no importar confisso e no ser interpretado em prejuzo da defesa. Assim, o silncio em relao a algumas perguntas no pode ser valorado em prejuzo da defesa, mas se h escolha de perguntas ou se no se consegue respond-las satisfatoriamente, pode o juiz reconhecer a inconsistncia do conjunto da autodefesa. Procedimento de acareao: (CPP art. 229) meio de prova que tem por fim demonstrar e esclarecer eventuais contradies e buscar a mais prxima da verdade. discutvel tal procedimento por possibilitar a confrontao entre o ru que no est obrigado a dizer a verdade e testemunha que tem o compromisso legal da verdade. A valorao do depoimento prestado em prejuzo aos interesses do ru, na fase do julgamento da causa que poder ocorrer, no a acareao entre teses defensivas e acusatrias. A aplicao direito ao silncio exigncia que se impe s autoridades policiais e judiciais, mediante dever de informar o acusado. Precedente norte-americano: Miranda vs. Arizona. A informao objetiva evitar mtodos de prticas extorsivas de confisso.

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9.2.1.2 Intervenes Corporais Direito comparado: H no direito comparado previses de intervenes corporais com finalidades probatrias, devendo haver previso expressa em lei e controle judicial da prova. H tambm previso do princpio da no auto-incriminao. Direito ptrio: No Brasil, as poucas previses existentes acerca das intervenes corporais vm sendo denegadas pelo STF com fundamento no princpio da no auto-incriminao, como o caso do bafmetro. As formas de ingerncia corporal tm sede no art. 174/CPP e Lei n. 9503/97, art. 277. Admissibilidade: Nosso entendimento que so admissveis intervenes corporais que no puderem causar qualquer tipo de risco integridade fsica ou mental da pessoa, sua dignidade humana ou capacidade de autodeterminao, e quando houver previso em lei. O Direito Penal a mais radical interveno estatal que tem por fim a proteo de direitos fundamentais, o que autoriza intervenes corporais nos moldes j expostos por ns, desde que no haja ofensa a princpios constitucionais. O que deve ser protegido a integridade fsica e mental do acusado, a sua capacidade de autodeterminao, no se admitindo exames como o soro da verdade, inclusive em proteo dignidade da pessoa humana. No admissvel tratamento vexatrio ou ofensivo honra, pelo princpio da inocncia, no devendo existir a diligncia de reproduo simulada/reconstituio de fatos (CPP art. 7.). Por outro lado no h bice que o fornecimento de padres grficos ofendam a no auto-incriminao ou o silncio. O STF parece estar modificando o seu entendimento para este sentido quando autorizou exame de DNA em material colhido de gestante sem sua autorizao pessoal, consistindo em verdadeira interveno corporal no consentida efetuada em suposta vtima. No se trata, portanto, de flexibilizao do nemo tenetur se detegere. Neste caso o STF valeu-se do critrio de proporcionalidade, prevalecendo o direito a ver reconhecida a maternidade e paternidade, entendimento que apoiamos. O prprio CC art. 15 veda apenas o constrangimento submisso, com risco de vida, tratamento mdico ou interveno cirrgica. Neste contexto, objetos materiais e substncias orgnicas pertencentes ao acusado podero ser usadas validamente como objeto de prova se disponibilizados por ele ou se involuntariamente posto ao alcance de terceiros e fora da disponibilidade do agente. Quanto ao exame de DNA o STF entendeu no ser possvel a submisso compulsria ao exame, com dois votos vencidos. Princpio da no auto-incriminao: deve cumprir duas funes: a) a de exigir uma deciso judicial fundada em provas materiais e no em meras presunes, estabelecidas a partir do depoimento do acusado; b) e tambm a de proteger a integridade fsica e psquica do ru. Assim, o direito ao silncio uma exceo regra da obrigatoriedade de depor. Identificao criminal datiloscpica e fotogrfica: A identificao datiloscpica e fotogrfica esto previstas na Lei n. 10.054/00. Havendo dvida sobre a identificao civil, vlida a identificao datiloscpica. A identificao fotogrfica vlida ainda quando identificado civilmente, desde que mantido o sigilo sobre as fotografias. Pacelli critica o art. 20/CC que prev a possibilidade de utilizao da imagem da pessoa (ru) quando necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. Para ele, esta uma medida excepcional que deve ser justificada por ordem judicial.
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Intervenes quando admitidas: no admitem recusa por no haver ofensa a garantias, e visto que impossvel a coao do agir, neste caso pode ocorrer a valorao desta recusa, operando-se presuno acerca da existncia de fato desde que justificada racionalmente. o que ocorre no CC art. 232. 9.2.1.3 Procedimento Interrogatrio: O interrogatrio direito do acusado, inserido na ampla defesa, resultando nulidade absoluta do processo quando negada essa oportunidade ao ru. Entretanto qualquer prova nova que puder demonstrar a inocncia do ru poder ingressar nos autos a qualquer momento, e em se tratando do CPP art. 406 2., dever ser observado o contraditrio. Nos casos do CPP art. 196, 502 e 616, a princpio se trata de faculdade do juiz, mas diante de razo justificada direito subjetivo do ru. Conduo coercitiva: A conduo coercitiva do acusado para fins exclusivos do interrogatrio no mais admitida, pois o interrogatrio direito do ru, cabendo a ele exercer ou no a autodefesa ativa, j que o direito ao silncio no implica a auto-acusao.. Todavia, quando e acaso justificada a ausncia do acusado no interrogatrio na data designada pelo juiz, a hiptese ser de direito subjetivo, devendo o juiz designar novo interrogatrio. Interrogatrio on-line: CPP art. 185, 1. no se admite o interrogatrio on line, uma vez que o art. 185 1. remete aos termos do CPP, que precisamente o art. 185, caput. Assim o interrogatrio se dar no estabelecimento prisional ou na sede do juzo, nesta ordem. O contato direito entre juiz e acusado a mais completa realizao do exerccio do direito de ser ouvido pelo juiz da causa, conforme determina o Pacto de So Jos da Costa Rica e o art. 185/CPP. O interrogatrio via on-line (ou videoconferncia) somente poder ser considerado vlido se presente o consenso entre acusao, defesa e magistrado, porquanto, em tais situaes, h de se reconhecer, em tese, a ausncia de qualquer prejuzo ao ru, atendendo razo da Lei n. 10.92/03. Curador de ru menor de 21 anos: A reduo da menoridade civil no apresentava maiores reflexos no que diz respeito nomeao de curador ao ru menor de 21 e maior de 18. Com a revogao do CPP art. 194, no h mais necessidade de nomeao de curador ao ru menor nem para interrogatrio nem para outros atos processuais. CPP 188 embora condicionada a apreciao do juiz, agora possvel a participao da defesa e da acusao no interrogatrio. CPP 189 dispositivo redundante. O ru tem o direito a esclarecer fatos e indicar provas, negando ou no a imputao. 9.2.2 Da Confisso Para informaes adicionais veja-se a Delao Premiada (15.6.4.a). Momento: A confisso do ru pode ser feita fora de interrogatrio, quando tomada por termo nos autos. V. CPP art. 199. Antes de proceder a interrogatrio o ru deve ser informado de seu direito de permanecer calado. O CPP art. 198 no foi recepcionado pela CF e pelo CPP art. 186.
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Valor: Hoje as provas produzidas na fase pr-processual se destinam ao convencimento do MP, no do juiz, devendo ser repetidas na fase instrutria da ao penal. A confisso no tem valor se no for confirmada perante o juiz. necessrio confrontar o contedo da confisso com os demais elementos da prova (art. 197). O confronto da confisso com outros elementos objetivos evitar a auto-acusao falsa, que ocorre por motivos afetivos ou interesses econmicos. Divisibilidade e retratabilidade: A confisso divisvel e retratvel. O acusado pode se arrepender e o juiz pelo seu livre convencimento valer-se apenas de parte da confisso. 9.2.3 Prova Testemunhal A noo de verdade poder no ser unvoca. Verdade em termos humanos sempre relativa. A prpria memria se sujeita ao tempo, e a verdade nada mais que uma representao que o homem faz da realidade. H que se considerar o discernimento da testemunha, sua formao moral, cultural e intelectual. Necessrio, portanto, o conhecimento dessa fragilidade em tese da prova testemunhal. 9.2.3.1 Capacidade para testemunhar Ao contrrio do Processo Civil, qualquer pessoa poder depor no Processo Penal, inclusive menores, crianas e incapazes. CPP art. 202. h capacidade geral para ser testemunha, por razo da verdade material dos fatos. Caber ao juiz examinar a pertinncia e idoneidade de cada testemunho (valorao). 9.2.3.2 O compromisso de dizer a verdade O compromisso de dizer a verdade tem sede no art. 206 do CPP, como regra de direito, e complementado pelo art. 342 do CP. O CPP art. 203 tem cunho apenas moral (honra, promessa), e sua no efetuao no tem relevncia jurdica. 9.2.3.3 Dispensa do dever de depor Em decorrncia de relaes de parentesco o CPP art. 206 prev a dispensa do dever de depor ou do compromisso de dizer a verdade. Entende-se que havendo a dispensa do dever de depor, mas querendo prestar o depoimento, no subsiste o compromisso do art. 203, visto que tem apenas carter moral esta norma. Deve-se ter em conta a parte final do CPP art. 206, que nos parece correto quando o nico meio de obteno de prova depender do depoimento de quem tenha presenciado os fatos. Ento ocorrer o dever de depor e de dizer a verdade. 9.2.3.4 Proibio do testemunho

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O CPP art. 207 elenca as pessoas proibidas de depor em razo de funes profissionais de que se exige o dever de segredo. O dever de segredo deve resultar de lei ou de outra modalidade de norma de validade geral, atingindo religies, advogados, mdicos, psiclogos, etc. Quando da confisso surgir fundado receio de prtica de crimes futuros, no se poder exigir silncio absoluto da testemunha, salvo quanto a casos passados. Importante observar a inviolabilidade do sigilo da fonte para a imprensa e parlamentares (CF art. 5., XIV, e 53, 6.). 9.2.3.5 Testemunhas, declarantes, informantes Informante ou declarante o nome que se d aos dispensados pelo CPP art. 203. A leitura do CPP no autoriza tal concluso, pois se trata de testemunha efetivamente. O objetivo afastar o CP art. 342 aos desobrigados de dizer a verdade pelo art. 203, 208 e 206. praticamente impossvel responsabilizar criminalmente o parente do art. 206 quando exigido, pois poderia atuar em estado de necessidade ou por outras formas de excluso de ilicitude ou culpabilidade. O mesmo pode ser aplicvel s pessoas contraditadas (CPP art. 214). Quanto s pessoas do art. 207, estas podero depor, na qualidade de testemunha, sob o dever de dizer a verdade (sem que se exija o compromisso do art. 203), quando desobrigadas pelo interessado. 9.2.3.6 Regras Procedimentais Gerais O oferecimento e o recebimento da denncia e da queixa, com a designao da data de interrogatrio do ru, do incio ao processo penal. Junto com a pea acusatria preciso que venha o rol de testemunhas. Essas testemunhas, que so arroladas pelas partes, so chamadas de numerrias. Abaixo h uma pequena sistematizao do nmero de testemunhas: Crimes apenados com recluso oito testemunhas Crimes apenados com deteno cinco testemunhas Contravenes no sujeitas ao JECrim. cinco testemunhas Juizados cinco testemunhas Tribunal do Jri cinco testemunhas Trfico de drogas oito testemunhas, pois a nova Lei de Txicos no previu a quantidade de testemunhas a serem arroladas e inaplicvel o artigo 22 da Lei 6.368/76. Pacelli justifica seu ponto de vista porque os crimes a previstos so punidos com recluso e porque houve a ampliao do rito procedimento pela nova Lei. Importante ressaltar que esse limite relaciona-se a cada fato imputado. Testemunhas referidas: O juiz tambm pode determinar a oitiva de testemunhas, quando julgar conveniente para o deslinde do processo. A estas testemunhas d-se o nome de referidas. No integram o limite citado acima, o mesmo ocorrendo com aquelas que nada souberem acerca dos fatos.
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Precatria: Pode haver a oitiva de testemunhas por meio de carta precatria. A expedio da carta precatria no suspender o prazo de instruo. Somente se expedida com prazo certo para o seu cumprimento que obstar o julgamento. Caso no seja esta a hiptese, a causa poder ser julgada mesmo sem a devoluo da carta precatria. O Supremo Tribunal Federal entende que basta a intimao da expedio da carta precatria no juzo deprecante. No cabe, portanto, a intimao, no juzo deprecado, da data da realizao da audincia. No obstante, se no local do juzo deprecado houver intimaes por meio da imprensa, dever constar expressamente o nome do advogado do ru, sob pena de nulidade. (p. 357) No comparecimento: Caso a testemunha no comparea ao seu depoimento, poder ser conduzida coercitivamente, alm de sofrer a imposio de multa e ser processada por crime de desobedincia. H uma exceo a essa obrigatoriedade de comparecimento: se a testemunha no residir na sede da Comarca, no precisar comparecer em juzo. Contradita: Pode haver a contradita s testemunhas. Mesmo que o juiz reconhea a contradita, dever tomar o depoimento da testemunha, colhendo o seu compromisso de dizer a verdade, salvo se tratar das pessoas proibidas de depor, parentes ou incapazes. Prerrogativas: Algumas autoridades possuem prerrogativas para que o depoimento ocorra com dia e horas marcados. H autoridade que pode depor por escrito. CPP, art. 221. Militares e funcionrios pblicos: Os militares so requisitados junto autoridade superior; os funcionrios pblicos so intimados por mandado, com comunicao ao chefe da repartio pblica. CPP, 221, 2 e 3. 9.2.3.7. Proteo testemunha: Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999. Medidas previstas: Entre as medidas previstas pela Lei esto a mudana de nome e registros das pessoas protegidas; segurana na residncia, inclusive com controle de telecomunicaes; suspenso temporria das atividades, sem prejuzo dos vencimentos, quando servidor pblico. Prazo: A proteo ter durao de dois anos, prorrogveis. Perdo judicial: Caso a testemunha seja um ru, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder perdo judicial, desde que o acusado seja primrio e tenha colaborado voluntariamente com as investigaes e com o processo e desde que esta colaborao surta efeito em relao recuperao do produto do crime, a identificao dos demais autores e localizao da vtima (no preciso a cumulatividade entre os requisitos). H, ainda, a possibilidade de reduo da pena. 9.2.4 Da Prova Pericial Nosso sistema no adota a prova tarifada, ou seja, no h hierarquia de provas e sim, o livre convencimento do juiz. A prova pericial uma prova tcnica; portanto, s pode ser feita por pessoas habilitadas para tanto. O prprio Poder Pblico possui peritos. So os chamados peritos
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oficiais. A percia ser sempre realizada por dois deles, com exceo no caso de exame de constatao da natureza da substncia entorpecente (art. 28, 1, da Lei n 10.409/02), oportunidade em que o laudo provisrio poder ser elaborado por pessoa idnea, com habilitao tcnica para tanto. Somente nos lugares em que no h peritos oficiais que o juiz pode nomear duas pessoas, com diploma de curso superior, para elaborao do laudo. Para o autor, no h qualquer incompatibilidade entre a inexistncia de prova tarifada e a exigncia de percia em certos crimes, pois o nosso processo penal garantista. H, portanto, uma distino entre a especificidade da prova para a compreenso de determinados fatos e a hierarquia entre as provas. Reconhece-se, apenas, a incapacidade de determinados meios nominados (previstos expressamente na lei) para gerar uma certeza mais segura, em relao a fatos especficos (p. 359). Quando, portanto, a lei exigir determinada prova (exame de corpo de delito, por exemplo), no ser possvel o suprimento de uma possvel ausncia at mesmo com a confisso. A possibilidade do corpo de delito indireto no afasta a regra da especificidade, porque esse tipo de prova s possvel quando inexistentes ou desaparecidos os vestgios deixados pela infrao. H, todavia, quem sustente a revogao do art. 158 do CPP sob o fundamento que se estaria afastando o livre convencimento do juiz (Mirabete). Pacelli discorda sob certo aspecto da crtica, sob o argumento que a exigncia de prova tcnica somente haver de ser feita quando a existncia de determinado elemento do crime s puder ser provada por meio de conhecimento tcnico (p. 360). Assim, havendo um fato cuja existncia pode ser comprovado pelo conhecimento vulgar, poder haver a utilizao de outro meio de prova. No preciso prezar pela revogao do artigo 158 do CPP, mas por sua interpretao conforme a Constituio. 9.2.4.1 O Exame de Corpo de Delito Quando a infrao deixar vestgios, a sua materialidade dever ser comprovada por corpo de delito; no deixando, o exame ser indireto. Convm analisar melhor o que este exame indireto. o exame realizado por peritos, todavia a partir de depoimentos ou exames de documentos. Nesse ponto, o artigo 167 do CPP no traz uma espcie de exame de corpo de delito indireto e sim, caso de prova testemunhal. O juiz no est adstrito ao laudo apresentado, podendo, inclusive, rejeit-lo. No caso de leso corporal grave ser necessria a realizao de exame pericial complementar para saber se houve a incapacidade por mais de trinta dias. Se o laudo inicial trouxer a incapacidade permanente no ser, por bvio, necessria a elaborao de novo laudo. 9.2.4.2 Outras Percias A prova pericial pode ocorre sobre o corpo do delito ou sobre as circunstncias (balstica) e local do crime. Interessante ressaltar que quando o crime for praticado com rompimento de obstculo tambm necessria a prova pericial. Quando a percia for de laboratrio, os peritos devero guardar material suficiente para a eventualidade de nova percia (art. 170 do CPP), privilegiando o contraditrio.
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9.2.4.3 Prova Pericial e Contraditrio As provas produzidas na fase de investigao devem ser repetidas aps o recebimento da denncia. Em razo da natureza cautelar das provas produzidas durante a investigao, muitas vezes a participao da defesa no possvel, tampouco a sua produo diante do juiz, pois a atuao do juiz na fase do inqurito s permitida para a tutela das liberdades pblicas, dos direitos individuais e o controle da efetividade do processo. O contraditrio, nesses casos, ser diferido. O autor defende que o nosso sistema de produo de prova pericial inconveniente, pois a defesa deveria participar, sempre que possvel, desde o incio da produo da prova. O dito contraditrio diferido avalia apenas questes procedimentais e no materiais, quando no se puder realizar a repetio da prova. Uma vez produzida a prova pericial (durante a investigao), o contraditrio somente ser realizado no curso da ao penal quando ento se permitir, ao menos, o exame acerca da idoneidade dos profissionais responsveis pela percia e das concluses por elas alcanadas. Nesse campo, o objeto da prova, na maior parte das vezes, ser a qualidade tcnica do laudo e, particularmente, o cumprimento das normas legais a ele pertinentes. Nos crimes de falsidade documental, o desaparecimento do corpo de delito no s inviabilizar o novo exame pericial, como tambm afastar por completo a prpria prova da materialidade do delito, impondo-se a absolvio. 9.2.5 Das Perguntas Ao Ofendido O ofendido no testemunha. Segundo Tourinho Filho no h crime de falso testemunho em relao ao ofendido, possuindo ele, inclusive, o direito ao silncio. O autor discorda da posio em relao ao direito ao silncio do ofendido, pois quando o ofendido atribui a algum a prtica de um crime, pensamos que ele tem o dever de depor sempre que intimado, j que, ao final, poder vir a ser apurada a sua responsabilidade penal pela falsa imputao de crime (p. 364). 9.2.6 Do Reconhecimento de Pessoas e Coisas procedimento destinado identificao de pessoas, envolvidas com o fato delituoso, e de coisas, cuja prova de existncia seja relevante para apurar responsabilidades. Em razo da sigilosidade, no possvel ser realizada em juzo e, portanto, no pode haver a invocao da ampla defesa. O reconhecimento fotogrfico permitido, todavia com um valor probatrio menor, cabendo somente em casos excepcionais. possvel o reconhecimento via vdeo. 9.2.7 Da Acareao

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A acareao possui funo intimidatria, pois geralmente s se presta a revelar o temor que uma testemunha tem em relao outra. A lei chega a prever a possibilidade de acareao entre o acusado e as testemunhas, o que sem sentido. O pior que o acusado tem a possibilidade de ficar em silncio, no sendo obrigado a participar da acareao. Segundo o autor, a acareao s poder ocorrer entre testemunhas e entre testemunhas e o ofendido ou entre o ofendido. O procedimento de acareao pode ocorrer na fase de investigao como na fase de instruo criminal. 9.2.8 Dos Documentos Respeitado o princpio do contraditrio, ser sempre possvel a juntada de documentos, com as excees previstas em lei (procedimento do Jri). Documento qualquer manifestao materializada em que seja possvel a compreenso de seu contedo. Os documentos em lngua estrangeira s valero com tradutor. O autor considera essa exigncia como mais um caso de especificidade da prova no processo penal. vlido o documento, reconhecido em cartrio, que narra algum fato? Aplicase, por analogia, o art. 364 e 368, parag. nico, do CPC, considerando tais documentos como meramente afirmativos. No pode ser equiparado prova testemunhal. 9.2.9 Dos Indcios O indcio no meio de prova. apenas um raciocnio para a valorao de um fato ou uma circunstncia. A prova por indcios ter grande valia para se comprovar os elementos subjetivos do tipo. No entanto, para comprovar a autoria ou materialidade os indcios tero pouco valor probatrio. O prprio CPP fala em circunstncias e no em fatos. , segundo Carnelutti, uma prova crtica (contrape-se prova histrica depoimentos, documentos). Segundo Barbosa Moreira, o indcio , ao mesmo tempo, ponto de partida e ponto de chegada. No, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valorao do documento ou do depoimento da testemunha (p. 368). 9.2.10 Da Busca e Apreenso A busca e apreenso medida cautelar, visando ao acautelamento de material probatrio, de coisa, de animais e at de pessoas. uma medida cautelar e excepcional, por quebrar a inviolabilidade do acusado ou de terceiros. Por isso, somente quando fundadas as razes quanto urgncia e necessidade da medida que se poder conceder a busca e apreenso.
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A busca poder ser domiciliar ou pessoal. A busca domiciliar abrange qualquer compartimento habitado, quartos de hotis, etc. O automvel no se inclui na definio legal de domiclio, a no ser quando estiver no interior deste. Para a busca e apreenso so indispensveis: a) ordem judicial escrita e fundamentada (art. 5, XI, CF); b) indicao precisa do local, dos motivos e das finalidades da diligncia (art. 243/CPP); c) o cumprimento da diligncia durante o dia, salvo se consentida durante noite, pelo morador; d) o uso de fora e de arrombamento s ser possvel se houver resistncia ou ausncia do morador (CPP, art. 245, 3 e 4). Nos termos do art. 243, 2, do CPP, no ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Aqui o limite o direito ampla defesa. Todavia, quando se tratar de outro meio de prova, que no o documento, e que no esteja relacionado diretamente com o material de defesa, ser possvel a busca e apreenso, sobretudo quando se cuidar do prprio corpo de delito, bem como de instrumentos utilizados na prtica do crime e os produtos dele derivados. Segundo o autor, a busca pessoal no depende de autorizao judicial. A redao do artigo 244 do CPP atende a natureza excepcional da medida, no merecendo reparos. Quando houver busca domiciliar possvel a busca pessoal, pois a pessoa se encontra em local cuja inviolabilidade j foi quebrada. Pginas: ___ a ____ Elaborado por: Luciana (Lu mugg), Marcos Davidovich, Marina e Marlia. Atualizado e ampliado por Bianca (advbianca@uol.com.br) Captulo 10: Sujeitos do Processo 9.1 Partes e Relao Processual A expresso parte, no sentido tcnico, refere-se tanto quela pessoa que pede algo em Juzo quanto quela em face de quem feito o pedido. Numa linguagem mais simples, as partes seriam o autor (que pede) e o ru (de quem ou em face de quem se pede). Ao contrrio do processo civil, no processo penal condenatrio o autor da ao no exerce direito em face do Estado, mas somente o dever que resulta do fato, previsto em lei, de ser ele o legitimado para a persecuo penal. Assim como o Estado deve jurisdio a quem no est autorizado por lei a resolver o conflito de outra maneira, deve ele tambm a persecuo penal em juzo a quem teve retirada a sua iniciativa e legitimao para faz-lo, ou seja, a vtima (p. 362). O direito a ver movimentada a jurisdio, para fins de aplicao da lei penal, e o direito de atuao em juzo esto reunidos na pessoa de quem, via de regra, no integra a relao processual. A previso do instituto da assistncia da acusao diminui um pouco o modelo acusatrio (pblico), mas a atuao da vtima continuar a ser supletiva a do Ministrio Pblico (por isso a expresso assistncia), que, alis, ser ouvido sobre a convenincia, oportunidade e cabimento da assistncia (art. 272, C.P.P.).
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No se pode transpor o conceito de lide da teoria geral do processo para o processo penal. O primeiro motivo que nem sempre haver uma pretenso resistida do ru, pois toda a imposio de pena deve ser realizada no processo, mesmo diante da confisso. Outro motivo a inadequao do conceito de interesse, pois a condenao do ru no resultar em proveito da vtima, nem do Estado. O interesse da persecuo penal pblico (da comunidade). Na relao processual penal no h o exerccio do ius puniendi estatal, que s encontrado na criao de tipos penais. O Ministrio Pblico parte imparcial no processo, pois interessa a condenao do culpado e a absolvio do inocente. Cabe ressaltar que a parte prprocessual desenvolve-se sem a participao da defesa. pertinente dizer, portanto, que h alguma parcialidade do MP neste perodo. Uma vez instaurada a relao processual penal, estabelecido o contraditrio e a ampla defesa o MP inteiramente livre para a reapreciao dos fatos, seja sob o aspecto de direito, seja sobre a questo ftica, no se podendo identificar em tal atuao tratar-se de exerccio de direito de punir, mas unicamente do exerccio do dever da ao penal, diante do convencimento firmado a partir do conjunto probatrio colhido na fase investigatria. O princpio da obrigatoriedade para Pacelli possui a seguinte extenso: presentes e bastantes elementos de convico da existncia do fato criminoso, o Estado, via Ministrio Pblico, deve comunidade e vtima a instaurao da persecuo penal (p. 364). 10.1.1 Parte (no sentido) formal e parte (no sentido) material H quem resista idia de uma parte que no seja parcial. Todavia, o fato de o Ministrio Pblico atuar com imparcialidade no tira a sua qualificao processual de parte. A questo deve ser resolvida sob perspectiva unicamente processual. Parte formal a posio processual de parte, independentemente do contedo de direito material a ser objeto dos requerimentos e alegaes do MP. Parte material a pessoa que atua com parcialidade, existindo coincidncia entre a sua manifestao e a sua posio no processo. Em uma palavra, parte material quando h coincidncia entre a sua manifestao (de direito material) na causa e sua posio no processo (requerimento de condenao por quem autor), e formal quando independe de tal coincidncia, como, por exemplo, art. 385 do C.P.P., quando o MP, mesmo sendo autor da ao requer a absolvio do acusado. 10.2 Do Juiz 10.2.1 Imparcialidade H distino entre o sistema acusatrio (o nosso) e o sistema adversary (EUA), principalmente no tocante preocupao com a imparcialidade do juiz.

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A questo da competncia revela a preocupao com a qualidade da jurisdio. Aspectos subjetivos ligados ao juiz dizem respeito qualidade da deciso. Nestes casos h impedimento, incompatibilidade e suspeio do juiz. As hipteses de impedimentos ligam-se a fatos e circunstncias, objetivas e subjetivas, encontradas, via de regra, dentro do processo no qual o juiz est impedido de exercer jurisdio. So exemplos: art. 252, I e II do CPP. A hiptese do inciso III deste artigo destina-se a dar efetividade ao duplo grau de jurisdio. Neste caso, h impedimento apenas nos casos de deciso e no de movimentao processual. O recebimento de denncia, por exemplo, no ser causa de impedimento. No entanto, se for de rejeio haver o impedimento. No caso do inciso IV, como parte, a hiptese se daria no curso de ao penal privada, tanto na qualidade de querelante quanto na de querelado. Como diretamente interessado, seria o caso em que as pessoas mencionadas no inciso pudessem ser titulares de um interesse de natureza no penal em face do acusado, como, por exemplo, recomposio civil do dano. No caso do art. 253, ocorre o impedimento, pois diante da possvel influncia que o parentesco poder gerar no esprito dos julgadores, tratando-se de matria que afeta a imparcialidade. Nos procedimentos do tribunal do jri tambm h impedimento, no caso do art. 462 do CPP. As hipteses de suspeio so fatos ou circunstncias objetivas que podero influenciar o nimo do juiz e que so encontradas externamente ao processo. Esto previstas no art. 254 do CPP. Em todas as situaes de suspeio h uma situao objetiva isto , um fato bem delineado a depender de outra situao de natureza subjetiva, suficiente para tornar suspeito o juiz. Embora a maioria das hipteses no exija maiores consideraes, em todas elas, a existncia de situao objetiva (fato bem delineado) e de situao subjetiva, suficiente para tornar o juiz suspeito. A questo da amizade e inimizade no de direito penal ou processual penal. um dado da realidade a ser examinado no caso concreto, no mbito dos costumes e do ambiente cultural de cada comunidade. Ainda que cessada a afinidade, permanecer o impedimento.(art. 255). A suspeio provocada (ato praticado no processo para tornar o juiz suspeito) no o torna suspeito. A incompatibilidade reclama o exame detido de uma situao concreta, pois no h previso de nenhum fato ou circunstncia. Em relao as incompatibilidades, no h previso expressa de nenhum fato, circunstncia ou condio especial do agente ou de quaisquer dos sujeitos do processo para o fim de identificao de incompatibilidades do juiz com o julgamento a causa. No h elaborao da casustica legal das incompatibilidades. Incluem-se as questes de foro ntimo e o fato de o juiz ter atuado como testemunha em determinado caso, quando no era ainda juiz. H, ainda, a alterao de nimo do juiz. O autor critica o fato de que apenas a suspeio e o suborno sejam causas de nulidade absoluta do processo, por inexistir uma gradao da gravidade da imparcialidade.
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10.2.2 Poderes gerais e iniciativa probatria O juiz deve prezar pela regularidade do processo. Em relao ao nosso sistema h autores que dizem que ele inquisitorial, tendo em vista a gerncia da prova no processo penal. Pacelli concorda com a observao, sem acompanhar a concluso, pois mesmo no sistema adversary, em que se controla apenas a legalidade da prova, j h um certo grau de gesto probatria e nem por isso o sistema inquisitorial. O grande problema, segundo o autor, a iniciativa probatria do juiz. O CPP lido luz da CF/88 d poderes probatrios para o juiz apenas quando houver a existncia de dvida razovel sobre ponto relevante do processo. A atuao do juiz no pode ser subsidiria ou supletiva atuao do MP. Pacelli diz que existe atividade inquisitorial do juiz no art. 3 da Lei 9.034/95. Esta lei cuida dos crimes resultantes de organizao criminosa, e em que se permite a participao ativa do juiz na coleta e formao do material probatrio na fase de investigao.(OBS.: Esta lei foi declarada inconstitucional pelo STF, em ADIN, no incio deste ano). Segundo Pacelli, esta lei inconstitucional, j que relativa atividade acusatria, cuja tutela constitucionalmente atribuda ao MP. e autoridade policial. 10.2.3 Juiz natural O princpio do juiz natural nada mais que a aplicao das normas relativas vedao do juiz ou do tribunal de exceo e da exigncia de competncia material do juiz. O princpio do juiz natural liga-se especializao da jurisdio e no competncia territorial. A competncia que esta sendo referida aquela decorrente da especializao da jurisdio, ou seja, aquela fixada em razo da matria ou em ateno funo exercida pelo acusado, a reclamar o julgamento por rgo de jurisdio colegiada. Pressupe, ainda, a imparcialidade e a independncia do juiz. 10.2.4 Princpio da identidade fsica do juiz? Lamentavelmente, no h a aplicao do princpio da identidade fsica do juiz, pois se privilegia a celeridade do processo penal. de se lembrar que no processo penal h um maior contato do juiz com a prova. Da a lamentao do autor. O C.P.P. dispe o contrrio. O art. 502, pargrafo nico, diz que o juiz poder determinar que se proceda, novamente, ao interrogatrio do ru ou inquirio de testemunhas do ofendido, se no houver presidido a esses atos na instruo criminal. No h, como se v, a aplicao do princpio. Obs: O atual projeto de lei de Reforma do C.P.P. corrige este defeito, introduzindo a regra. 10.3 Do Ministrio Pblico

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A origem do MP remonta ao sculo XVIII, na Frana, resultante da ampliao dos poderes da interveno estatal no campo penal, visando a impedir a vingana privada. Possui ntida influncia do iluminismo. No Brasil, a instituio de um modelo essencialmente acusatrio ocorreu somente em 1988, com a redefinio do papel do MP. Para o exerccio de suas incumbncias, o constituinte instituiu uma srie de princpios: independncia funcional, unidade e indivisibilidade. 10.3.1 A imparcialidade O MP no rgo de acusao, mas rgo legitimado para a acusao nas aes penais pblicas, por possuir a defesa da ordem jurdica. Por isso, imparcial diante da e na jurisdio penal. A obrigatoriedade a vinculao do MP ao seu convencimento acerca dos fatos investigados. , portanto, a ausncia de discricionariedade quando presentes a materialidade do fato e a autoria. O MP no obrigado a estabelecer o contraditrio e a ampla defesa em procedimentos administrativos por ele instaurados, uma vez que a fase de investigao deve realizar-se com maior brevidade possvel e com o sigilo necessrio coleta do material probatrio. O atuar imparcial do MP est relacionado com a inteira liberdade que se lhe reconhece na apreciao dos fatos e do direito a eles aplicvel. O MP livre e deve ser livre na formao de seu convencimento, sem que seja vinculado a qualquer valorao ou considerao prvia. 10.3.2 Suspeio, impedimentos e incompatibilidade: conseqncia O artigo 258 do CPP determina que afetada a imparcialidade do rgo ministerial, ele poder ser afastado do processo. Aplica-se o mesmo regime aplicado aos juzes no que lhes couber (ex: art. 253 do C.P.P.). O procedimento de impugnao de suspeio, impedimento e incompatibilidade do MP est previsto no art. 104 do CPP. Se no h problemas quanto a violao regra da imparcialidade, o mesmo no ocorre em relao s conseqncias jurdicas que podem resultar do apontado vcio. Estamos nos referindo aos casos de impedimento, suspeio e incompatibilidade comprovadas aps o trnsito em julgado da sentena penal. Se ocorre durante o processo, o incidente ser resolvido antes do julgamento da causa. A controvrsia poder surgir em relao a deciso final condenatria que no caiba mais recurso. Ex: art. 104 C.P.P. Segundo Pacelli, embora incabvel recurso nominado, h possibilidade que a matria seja objeto de impugnao por apelao, como deciso interlocutria que . Tambm nos afirma ser cabvel o Habeas Corpus, sob o fundamento da existncia de coao ilegal, por falta de justa causa (art. 648, I, C.P.P.) decorrente do vcio ocorrido na formao da opinio delicti. A hiptese, seria de nulidade relativa a depender de provocao tempestiva da parte. Por isso, somente seria possvel enquanto ainda no julgada definitivamente a ao penal. Neste caso, incabvel falar-se em anulao do processo por esse fundamento, ainda mais se a sentena for absolutria.
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O juiz, ao contrrio do que ocorre em relao ao defensor, no pode exigir e nem determinar, de oficio, a substituio do membro ministerial que estiver oficiando nos autos. Tal no seria possvel por absoluta falta de previso legal e pela independncia funcional do MP tambm em relao ao juiz. 10.3.3. O Promotor Natural O MP apresenta os seguintes princpios institucionais: unidade, indivisibilidade e independncia funcional. Unidade: integralidade do rgo ministerial. Embora uno o MP, as suas atribuies so distribudas entre rgos distintos, segundo a misso constitucional de cada um deles. Indivisibilidade: tem reflexos diretamente no interior da relao processual penal, no sentido de permitir que qualquer integrante do respectivo parquet possa validamente participar do processo em curso, sem necessidade de novas e especificas designaes. O MP pode ser presentado por quaisquer de seus integrantes. Na representao a atuao do rgo feita por quem no o integra. Na presentao, feita por determinado membro, a prpria instituio que est atuando diretamente. O principio da independncia funcional no guarda relao de prejudicialidade insupervel com o da unidade. A unidade est ligada com a impossibilidade de fracionamento do MP, enquanto organizao institucional do Poder Pblico. No se ope independncia funcional, particularizada na tutela da liberdade de convencimento e de atuao dos membros do parquet. O principio do promotor natural se assenta na mesma base do juiz natural: a vedao da instituio do rgo de exceo, ou seja, cuja designao no tenha se originado a partir de critrios rigidamente impessoais. A independncia funcional impediria o afastamento imotivado dos seus membros; somente a lei poderia prever casos de novas designaes e/ou substituies dos membros do MP, resultando ilegais, por violao do principio do promotor natural, todas as demais que no tivessem origem legal. Na jurisprudncia do STF e do STJ: duas questes bsicas a serem resolvidas na construo da teoria do promotor natural: a)at onde iria a aplicao do principio da independncia funcional? O MP tem independncia no que respeita liberdade de convencimento, de fato e de direito, sobre qualquer matria a ele atribuda e quanto s conseqncias jurdicas a serem extradas e efetivadas em relao a ela. Em caso de rejeio do requerimento de arquivamento de inqurito, em havendo a remessa do inqurito ao Procurador de Justia ou Cmara de Coordenao e Reviso do MPU, e em havendo designao de outro promotor, poderia este se recusar a oferecer a pea acusatria? No. O novo membro designado atuaria em nome da instituio, e para o fim exclusivo de promover a iniciativa da ao penal pblica, que dever constitucional do MP e no de qualquer um de seus rgos isoladamente. Mesmo nestas situaes, o rgo designado no estar impedido de, ao final, manifestar-se pela absolvio do acusado, como lhe entender de direito, tendo em vista a limitao natural da atuao delegada.
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A independncia funcional, segundo Rogrio Rodriguez Fernandez Filho, se aproximaria mais do conceito de autonomia, no ponto em que revelaria a manifestao livre do rgo singular, enquanto o de unidade se ligaria soberania, no no sentido de interatividade, mas de poder de coordenao. b) inamovibilidade dos rgos do MP, como garantia institucional prevista na CF. Quando por exemplo, da designao de novos membros puder resultar o afastamento total ou parcial do exerccio das funes originariamente atribudas a outro, estar sendo tambm afetada a garantia da inamovibilidade, entendida como o direito ao exerccio das funes atribudas ou inerentes ao cargo. Assim, em sntese: a exigncia do promotor natural esta relacionada com a necessidade de preservao da independncia funcional e da inamovibilidade dos membros do parquet, a impedir toda e qualquer substituio e/ou designao que no atendam a critrios fundados em motivaes estritamente impessoais, e desde que em situaes devidamente previstas em lei, como o caso das frias, licenas, suspeies, impedimentos, rodzio na distribuio de tarefas etc. Promotor Natural a vedao do promotor de exceo. A doutrina do promotor natural, portanto, sobretudo no que respeita ao aspecto da vedao do promotor de exceo, fundamenta-se no principio da independncia funcional e da inamovibilidade funcional dos membros do MP, exatamente para que a instituio no se reduza a um nico rgo da hierarquia administrativa, impondo-se, por isso mesmo, como garantia individual. nesse ponto que o aludido princpio vai encontrar maior afinidade com o juiz natural. Quais seriam as conseqncias violao ao principio do promotor natural? O problema somente se far presente a partir do transito em julgado de sentena penal condenatria, pois: a) se ainda em curso o processo, a matria ser apreciada ate em sede de apelao ou hbeas corpus; b) se j passada em julgado a sentena absolutria, nada poder ser feito em razo da vedao da reviso pro societate. A violao ao principio do promotor natural acarreta nulidade absoluta, que a vedao do acusador de exceo integra o rol de garantias constitucionais, constitutivas do devido processo legal, ainda que no expressamente alinhada em nenhum dos incisos do artigo 5o da CF. Promotor Natural e atribuies constitucionais do parquet: tendo um juiz de direito declinado de sua competncia para o juiz federal, poderia este receber a pea acusatria subscrita por promotor de justia, sem remeter os autos ao procurador da republica que oficia perante o juzo federal? No, por manifesta violao ao principio do promotor natural, tendo em vista que esse o rgo cuja legitimao para a causa decorre de atribuies previstas na prpria Constituio, tal como ocorre com a competncia do juiz natural. Por fim, diante do principio do promotor natural e da atual configurao constitucional do MP, torna-se absolutamente impensvel a figura do promotor ad hoc, isto , a nomeao de advogado para o exerccio temporrio e precrio das funes ministeriais, em razo de eventual ausncia do rgo oficiante, como ainda previsto no art. 448 do CPP, em relao aos procedimentos do tribunal do jri. As funes do parquet, porque institudas pela prpria CF, e, assim, atribudas a verdadeiros agentes polticos, somente podem ser exercidas por membro integrante da carreira, aps ingresso por meio de concurso pblico.

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10.3.4 Atividades investigatrias Pacelli afirma que o Ministrio Pblico, como rgo constitucionalmente legitimado para a ao penal pblica e, nessa medida, destinatrio de todos os procedimentos de investigao criminal, detm prerrogativas e poderes necessrios para o fim de determinar diligncias investigatrias para a apurao de fatos delituosos. Contudo, o autor faz ressalva posio atual da Suprema Corte, remetendo o leitor ao estudo das investigaes administrativas. 10.4 Do acusado O autor inicia o tpico estabelecendo a diferenciao entre legitimatio ad processum (ou capacidade de estar em juzo) refere-se capacidade para todo e qualquer processo e legitimatio ad causam diz respeito capacidade para determinado e especfico processo. Com relao ao menor de 18 anos, afirma-se que, por ser penalmente inimputvel, no detm capacidade ou legitimao ad processum. J com relao ao maior de 18 e menor de vinte e um anos, Pacelli entende ter havido revogao implcita do art. 262 do CPP, por fora da Lei 10.792/03, que revogou expressamente o art. 194 do CPP, no qual se exigia a nomeao de curador para o ru menor de vinte e um, e maior de dezoito anos. Diz-se revogao implcita porque, ao contrrio do art. 194 do CPP, o art. 262 do mesmo diploma legal no foi expressamente revogado. Contudo, Pacelli aponta manifesta incompatibilidade normativa entre o art. 262 e as novas regras do processo penal. que, no contexto de tais novas regras, o interrogatrio se afigura, essencialmente, como meio de defesa do acusado, sendo exigida a nomeao de defensor (art. 185, CPP). Desse modo, seria incongruente dispensar-se a nomeao de curador para o interrogatrio (j que obrigatria a defesa tcnica) e mant-la para os demais atos processuais, os quais tambm exigem a participao de defensor tcnico. No que concerne ao absolutamente incapaz, cuja incapacidade resulte de inimputabilidade decorrente de doena ou retardamento mental, Pacelli assevera que pode ele integrar validamente a relao processual penal, sendo devidamente representado por um curador, que pode ser aquele que j exerce a curatela legal ou, no havendo esse, outra pessoa a ser nomeada pelo juiz. Importante destacar que a legitimao dessa figura (absolutamente incapaz em decorrncia de alienao mental) decorrncia do fato de poder ele ser submetido medida de segurana, que s pode ser aplicada por meio de um processo. Ainda sobre o absolutamente incapaz, Pacelli afirma que, se a deciso for absolutria por qualquer razo que no seja aquela prevista no art. 386, V, do CPP, no caber a imposio de medida de segurana, em razo do princpio da inocncia e da ento comprovada no-culpabilidade. Todavia, no caso de absolvio com base no aludido dispositivo legal (art. 386, V, CPP), desde que comprovada a prtica de ato tpico e ilcito, cabvel ser a aplicao de medida de segurana, j que, diante da ausncia de culpabilidade do acusado, no ser possvel a imposio de pena.

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Registra o autor que a impossibilidade concreta de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome no impedir a instaurao e desenvolvimento da ao penal, desde que seja possvel a sua identificao fsica (art. 259, CPP). Por fim, faz-se meno possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica em crimes ambientais a partir da lei 9.605/1998. 10.5 Do defensor Da redao do art. 261 do CPP, depreende-se que todo ato processual deve ser realizado na presena de um defensor, devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constitudo, nomeado exclusivamente para ato especfico (ad hoc) ou dativo. o que se entende por defesa tcnica. Ateno para a Lei 10.792/03 que, incluindo pargrafo nico ao art. 261 do CPP, exigiu manifestao fundamentada quando a defesa tcnica for realizada por defensor pblico ou dativo. Pacelli entende como salutar a exigncia, destacando que somente pode ser aplicada nas fases procedimentais em que haja debate sobre questes de fato e de direito. Ressalta, contudo, que, muitas das vezes, a efetividade da defesa depende da atuao do ru. O autor entende que no se poder impor a sano de nulidade absoluta do processo por ausncia de manifestao fundamentada do defensor dativo ou pblico. Afirma que o caso seria de nulidade relativa, pois caberia ao ru demonstrar o prejuzo decorrente da m atuao da defesa tcnica. Exemplo: defensor que deixa de arrolar testemunhas indicadas pelo acusado. Todavia, em fases procedimentais mais relevantes, como alegaes finais, v. g., Pacelli apregoa que a ausncia de fundamentao seja do defensor dativo, pblico ou constitudo acarreta nulidade absoluta do processo, por violao ao princpio da ampla defesa. Nessas hipteses, a ausncia de fundamentao equivale ausncia da prpria defesa tcnica. Na mesma esteira, afirma que a ausncia de defensor em interrogatrio redunda em nulidade absoluta, tambm por violao ao princpio da ampla defesa. Na hiptese de o juiz entender insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa realizada pelo defensor dativo, dever nomear outro, com a ressalva de que o acusado poder, a todo tempo, nomear advogado de sua confiana (art. 263, art. 422 e art. 449, pargrafo nico). Porm, se se tratar de defensor constitudo, no poder o juiz adotar a mesma providncia, vez que o defensor no foi por ele nomeado. Em casos que tais, poder, quando muito, designar defensor ad hoc para a prtica de determinado e especfico ato processual, "em substituio quele anteriormente (mal ou no realizado)". Exemplo: art. 497, V, CPP. Abordando o entendimento jurisprudencial manifestado na Smula 523 do Supremo Tribunal Federal (no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru"), Pacelli aduz que a questo da deficincia da defesa das mais complexas, j que, em princpio, quem poder aferir de sua insuficincia a mesma pessoa de quem se espera a alegao de nulidade, i.e., o defensor, atravs de recurso voluntrio. Improvvel, assim, que ele (o defensor) se disponha a demonstrar a sua atuao deficiente. Assim, entende o doutrinador que a Smula 523 deve ser entendida como a possibilidade de o Judicirio reconhecer a deficincia da atuao do defensor e determinar, ex officio, sua substituio
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ou retificao. Tal interpretao, segundo o autor, melhor atende ao postulado da ampla defesa. Ainda nessa seara, Pacelli compara dois posicionamentos do STF. Critica a posio manifestada no HC n. 80.251, Jobim, 29.8.2000, em que a ausncia de alegaes finais por parte de defesa constituda ensejaria nulidade relativa; e aplaude o posicionamento manifestado no HC n. 86.672, Marco Aurlio, 14.10.2003, no qual se vislumbrou hiptese de nulidade absoluta em processo no qual o advogado constitudo pela parte confessara a imputao. Destaca o autor que, tanto a confisso, como a ausncia de oferecimento de alegaes finais podem ser entendidas como estratgias de defesa para posterior postulao de nulidade. Nesse caso, cabe ao juiz, em uma e outra situao, nomear ao ru defensor ad hoc. Ao tratar da chamada defesa efetiva, Pacelli afirma que esta se consubstancia em garantia constitucional e que no se confunde com o simples pedido de condenao pena mnima. Assim, conceitua: Por defesa efetiva se deve entender e exigir a efetiva atuao do defensor em prol dos interesses do acusado, o que poder ser aferido diante de cada caso concreto, sopesando-se as provas carreadas aos autos pela acusao e possibilidade real de sua confrontao pela defesa. Sobre defesa efetiva, ver STJ, HC n. 21.938/RJ, Scartezzini) A autodefesa, segundo Pacelli, se realiza por meio de toda a atividade desenvolvida pelo prprio acusado, em prol de seus interesses, e, mais especificamente, consoante anota a doutrina, por ocasio do interrogatrio. Assevera, sobre o mesmo ponto, que a autodefesa no implica limitao defesa tcnica, tanto que esta poder seguir caminho diverso daquela. Em arremate, reafirma-se que, por imposio legal, deve ser nomeado defensor para o interrogatrio, o que afasta a natureza inquisitorial do referido ato processual. Assim, deve ser visto com cautela o art. 265, pargrafo nico, do CPP, o qual assevera que ato algum do processo ser adiado por falta de comparecimento do defensor. Nessa esteira, Pacelli defende que se a ausncia no justificada, deve o juiz nomear, sem maior questionamento, defensor ad hoc para prosseguir no feito. Todavia, quando a ausncia do defensor decorrer de obstculo insupervel, recomendvel que o juiz, antes de determinar o prosseguimento da causa, verifique se a designao de defensor ad hoc (que no tem conhecimento da matria discutida) poder enfraquecer a defesa do acusado, a ponto de torn-la deficiente ou mesmo inexistente. Poder ocorrer, nesse caso, a anulao do processo, por violao ao princpio da ampla defesa. Aplicvel, ainda, a Smula 523 do STF. 10.6 Da assistncia Como se sabe, a maior parte das infraes penais tende a produzir efeitos em outras reas do ordenamento jurdico. Com efeito, a conduta penalmente ilcita, enquanto ao j desvalorada pelo Direito Penal, no pode estar autorizada ou permitida por qualquer outra norma de Direito, diante do carter fragmentrio e subsidirio daquele ordenamento (penal). (TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2001, p. 123) Assim, determinadas infraes podero gerar, alm da sano penal, outras formas de reao do Direito, de natureza patrimonial, p. ex., a partir da violao a determinados bens jurdicos de particulares perfeitamente individualizados.
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Por certo, para as vtimas de tais delitos surge o direito recomposio do patrimnio material ou moral atingido. Da o seu inequvoco interesse na condenao do acusado na ao penal, eis que, como cedio, a sentena penal condenatria constitui ttulo executivo judicial (CPC, art. 584, II). Justifica-se, assim, a possibilidade de interveno da vtima na obteno do citado ttulo, bem como na obteno da condenao, se j em curso a ao civil para recomposio do dano pela via do processo de conhecimento. Ressalta-se, desde logo, que o interesse do assistente no de fundo exclusivamente patrimonial. 10.6.1 Legitimao A interveno a que se aludiu chama-se assistncia, que tem por legitimado o ofendido, ou seu representante legal, se menor de dezoito anos, ou, no caso de sua ausncia ou morte, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP. Importante lembrar que a legitimao para a assistncia no dispensa a capacidade postulatria. Ou seja, o assistente dever ser representado por advogado, se no for ele mesmo habilitado. Pacelli aponta divergncia doutrinria quanto possibilidade de legitimao de pessoa de direito pblico como assistente da acusao e deixa registrada sua opinio: para ele, nada impede a participao assistencial de pessoa jurdica de direito pblico na ao penal pblica, quando se revelarem distintos os interesses perseguidos pelo Ministrio Pblico e pelo assistente. Exemplo apresentado: Municpio que tem interesse na condenao de servido pblico acusado de peculato ou de desvio de verbas pblicas. Por fim, destaca que no se admite a assistncia de co-ru no mesmo processo (art. 270, CPP). Entende o autor ser desnecessria a ressalva, j que co-ru parte no processo e no terceiro interessado. 10.6.2 O assistente como custos legis O interesse jurdico de satisfao do dano civil no o nico a justificar sua interveno na ao penal. Seu interesse pode residir na prpria aplicabilidade da sano penal. Nesse sentido, p. ex., o ordenamento jurdico assegura vtima do crime o direito iniciativa processual penal, na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico (a chamada ao privada subsidiria da pblica). Pacelli informa que parece inteiramente divorciado da nossa ordenao o entendimento segundo o qual o nico interesse da vtima na ao penal pblica a obteno de ttulo executivo para satisfao do direito civil reparatrio. Para o autor, a justificao para a escolha do ofendido e sucessores como os nicos habilitados atuao junto acusao somente encontrar resposta segura no princpio da igualdade processual. Sobre o ponto, assevera: que, com a participao de um terceiro na ao penal pblica, auxiliando o rgo acusatrio, no h como negar o desequilbrio da relao processual, tendo em vista que, de um lado, estariam atuando duas partes Estado e ofendido com afetao regra da par conditio, ou paridade de armas.
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Justifica-se, ainda, a escolha do ofendido como legitimado para a assistncia da acusao pelo fato de que ele j titular de interesse jurdico relevante, no penal, em face do ru, independentemente da existncia ou no da persecuo penal. Assim, a se considerar que o ofendido pode manejar ao civil contra o ru, pelos mesmos fatos, no h motivo para negar sua participao tambm no processo penal. Finaliza o autor, ressaltando que o interesse jurdico, na qualidade de custos legis, apenas do particular, no sendo possibilitado a pessoa jurdica de direito pblico. 10.6.3 Faculdades processuais Na qualidade de terceiro juridicamente interessado, ao assistente so reconhecidas determinadas faculdades processuais, a serem exercidas em prol de seus interesses na condenao do ru. Pacelli inicia o tpico estabelecendo um reparo em relao ao art. 268 do CPP, na parte que afirma que o assistente poder intervir em todos os termos da ao penal. Para ele, a realidade no bem essa, vez que o assistente no o titular da acusao e nem tem os mesmos poderes e faculdades do MP. Com efeito, o assistente exerce atividade meramente supletiva daquela atribuda ao Parquet, tanto que seu ingresso nos autos s possvel aps a instaurao da demanda, com o recebimento da denncia. Nesse contexto, Pacelli traa uma srie de faculdades e restries ao assistente, como, por exemplo: a) Na hiptese de rejeio da denncia, o assistente no tem legitimidade recursal, salvo quando a deciso se fundar em qualquer das causas extintivas da punibilidade; b) O assistente no pode aditar a denncia, nem arrolar testemunhas; c) Nos procedimentos do Tribunal do Jri, o assistente pode aditar o libelo e, nessa hiptese, pode indicar testemunhas no arroladas pelo MP, desde que no ultrapassado o nmero mximo permitido. Sobre o ponto, Pacelli afirma que no aditamento ao libelo, a faculdade processual que se reconhece ao assistente a de promover acrscimos atividade acusatria e no a sua alterao substancial, o que equivaleria alterao da prpria titularidade da ao penal.; d) Pode o assistente, no curso da ao penal, propor meios de prova, inquirir testemunhas, apresentar arrazoados, bem como participar dos debates orais; e) Uma vez proferida a deciso, na hiptese de inrcia do MP, o assistente tem legitimidade recursal para impugnar a sentena absolutria, bem como as decises de impronncia ou extintiva da punibilidade (art. 271, CPP); f) O assistente no tem poderes para recorrer de sentena concessiva de habeas corpus (Smula 208, STF). No curso da ao penal poder o assistente propor meios de prova, inquirir as testemunhas, apresentar arrazoados, bem como participar dos debates orais, atuando livremente em todo o desenrolar do procedimento penal. Proferida a deciso, ter legitimidade recursal para na hiptese de inrcia do MP impugnar a sentena absolutria (art. 386 e 598), bem como as decises de impronncia (art. 409) ou extintiva de punibilidade (art. 581, VIII, c/colher art. 584, 2), tudo nos termos de que dispe o art. 271 do CPP.
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Pacelli elenca dois requisitos para a interveno recursal do assistente: I) inrcia do Ministrio Pblico e II) natureza da deciso a ser impugnada. Destaca, ainda, que, se houver recurso do MP, ao assistente caber apenas oferecer tambm as suas razes. Na hiptese de inrcia do Parquet, e desde que se cuide das matrias mencionadas no art. 271 do CPP, o campo de atuao do assistente ser o mais amplo possvel, podendo opor embargos de declarao, recurso em sentido estrito, apelao, recurso especial e extraordinrio (Smula 210, STF). Havendo recurso parcial do MP, isto , apenas de parte da sentena, poder o assistente recorrer da parte irrecorrida, desde que absolutria ou extintiva da punibilidade. Segundo a Smula 208 do STF, no se reconhece poderes do assistente para recorrer de sentena concessiva de HC. Esta privao ocorre porque o HC ao de impugnao reservada aos interesses exclusivos da defesa, no havendo que se falar em assistncia da acusao, sobretudo porque a autoridade dita coatora nem o MP. Por fim, quanto ao prazo do recurso do assistente, tem-se que o mesmo daquele reservado ao MP, quando ele j estiver habilitado no processo. Como a atividade do assistente supletiva, seu prazo somente se inicia aps o encerramento do prazo do titular da ao, o Ministrio Pblico. Nos casos em que o assistente no estiver habilitado, seu recurso dever ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias (art. 598, CPP). 10.6.4 Recurso de sentena penal condenatria Pacelli afirma que a questo da legitimidade do assistente para recorrer de sentena condenatria, para fins exclusivos de obteno de aumento de pena, fonte de divergncia doutrinria. A parcela da doutrina que no entende possvel o recurso do assistente trabalha com a idia de que o nico interesse do assistente na ao penal de natureza patrimonial, para fins de obteno de ttulo executivo judicial. Como j se destacou, Pacelli refuta esse entendimento. Todavia, mesmo reconhecendo que o interesse do assistente no seja somente de natureza patrimonial (pode exercer tambm a funo de custos legis), Pacelli admite ter modificado seu entendimento. Na primeira edio de sua obra, sustentava a possibilidade de o assistente recorrer inclusive para fins de aumento da pena aplicada, isso com fundamento na funo de custos legis que o ordenamento lhe confere. Atualmente, o autor no reconhece ao assistente a possibilidade de recorrer com o fim de aumento da pena, uma vez que, no caso da assistncia, no se poder presumir qualquer inrcia por parte do rgo do Ministrio Pblico pelo simples fato de no ter ele interposto recurso contra a deciso condenatria. Afinal de contas, o MP tambm o titular do juzo valorativo acerca do eventual acerto da deciso. Por ltimo, Pacelli no reconhece a possibilidade de recurso para agravao da pena quando o assistente for pessoa jurdica de direito pblico. 10.6.5 Procedimento
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A interveno do assistente pode ser admitida a partir do recebimento da denncia e enquanto no passar em julgado a sentena (art. 269, CPP). O assistente recebe a causa no estado em que ela se encontrar quando de seu ingresso na demanda. No cabe assistncia em sede de execuo penal. A assistncia dever ser conduzida por advogado regularmente habilitado. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento de habilitao do assistente, no cabendo recurso nominado da deciso que o indeferir (art. 273, CPP). Pacelli acentua que, conquanto a interveno do assistente deva ser entendida como direito subjetivo do ofendido e demais legitimados, h casos em que o deferimento do pedido de assistncia poder causar prejuzo tramitao do processo (hiptese de pluralidade de ofendidos, p. ex.). Nesses casos, deve o juiz, zelando pela regularidade da tutela jurisdicional, indeferir as habilitaes pretendidas. Cabe mandado de segurana contra esse indeferimento. 10.7 Peritos, intrpretes e funcionrios da justia Alm das partes propriamente ditas, do assistente e do juiz, outras pessoas, em maior ou menor escala, so chamadas a intervir no processo. o caso dos funcionrios da justia, dos peritos e dos intrpretes. Segundo o art. 274 do CPP, aos serventurios da justia so aplicveis, no que couber, as prescries sobre suspeio dos juzes. Por meio desse dispositivo legal, vislumbra-se a impessoalidade do servio pblico. Para Pacelli, as cautelas exigidas na aferio dessa impessoalidade devem levar em conta a intensidade da participao de cada serventurio e/ou funcionrio no processo. Assim, para ele, apenas a atividade do escrivo poderia merecer a preocupao do legislador, no que respeita possibilidade de alguma interferncia na imparcialidade do julgamento. Quanto atuao dos peritos, Pacelli destaca que, sejam eles oficiais ou no, esto todos eles submetidos disciplina judiciria (art. 275, CPP), em razo de estarem exercendo funo pblica, jungida ao princpio da legalidade. A atividade por eles desenvolvida eminentemente tcnica, destinada formao do convencimento do juiz na apreciao da prova. De acordo com o art. 280 do CPP, extensivo aos peritos, no que lhes for aplicvel, o disposto sobre a suspeio dos juzes. Pacelli acrescenta que seriam aplicveis aos peritos (e intrpretes) no s as disposies atinentes suspeio dos juzes, mas tambm as referentes aos impedimentos e incompatibilidades. Peritos e intrpretes podem responder pelo crime de falsa percia (art. 342, CP). O art. 279 do CPP aponta os impedimentos especficos do perito: hiptese de ter o perito prestado depoimento no processo ou emitido parecer tcnico anteriormente sobre o objeto da percia; ausncia de habilitao tcnica ou incapacidade profissional em razo de menoridade ou analfabetismo. Os intrpretes so equiparados aos peritos (art. 281, CPP), recebendo, portanto, idntico tratamento.

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Captulo 11 Da Priso 11.1 Princpio da Inocncia e Cautelaridade O autor inicia o captulo fazendo referncia ao modo como o CPP de 1941 tratava do tema priso, sob o ttulo Da priso e da liberdade provisria, que partia da seguinte premissa: a priso em flagrante delito autorizava o juzo de antecipao da responsabilidade penal (autoria, tipicidade, culpabilidade e existncia do fato), com fora suficiente para a manuteno da custdia do aprisionado como decorrncia nica da situao flagrancial. Por isso a atribuio do predicado provisria para a liberdade e no para a priso. Noutro dizer, provisria porque provavelmente a condenao, ao final do processo, viria pr fim quela situao de liberdade tolerada. Assim, no sistema de 1941, a fundamentao da custdia assentava-se somente na lei e no em uma razo cautelar especfica. claro que havia excees desde aquela poca, como, por exemplo, na hiptese do caput do art. 310 e de crimes afianveis. Prestada a fiana, o aprisionado poderia gozar de uma liberdade denominada previamente provisria. Com o advento da Constituio Republicana de 1988, duas conseqncias imediatas foram sentidas no sistema prisional, a saber: a instituio do princpio da presuno de inocncia e a garantia de que toda priso seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciria competente. E assim porque o reconhecimento da situao jurdica de inocente (art. 5, LVII) impe a necessidade de fundamentao judicial para toda e qualquer privao da liberdade, posto que s o Judicirio poder determinar a priso de um inocente. E, mais, que essa fundamentao seja construda em bases cautelares, isto , que a priso seja decretada como acautelamento dos interesses da jurisdio penal, com a marca da indispensabilidade e da necessidade da medida. Em tempo, Pacelli faz um esclarecimento: toda priso antes do trnsito em julgado deve ser considerada uma priso provisria. Provisria unicamente no sentido de no se tratar de uma priso-pena, ou seja, aquela decorrente de priso definitiva, embora se saiba que no existe priso por tempo indeterminado em nosso ordenamento jurdico. O autor faz, ainda, uma observao de que o termo provisria refere-se a toda priso antes do trnsito em julgado da sentena em contraposio priso definitiva, decorrente da sentena condenatria irrecorrvel. Aduz, outrossim, que a priso antes de passada em julgado a sentena tambm cautelar, ou seja, tem uma funo de instrumentalidade, de acautelamento de determinados e especficos interesses de ordem pblica. Assim, a priso que no decorra de sentena passada em julgado, ser, sempre, cautelar e tambm provisria. A exigncia de que toda priso seja fundamentada encontra uma nica exceo: a priso em flagrante, devido urgncia da interveno prisional, tanto que qualquer do povo pode realiz-la. Porm, indispensvel a fundamentao para a sua manuteno. A nossa constituio no fala em nenhuma presuno de inocncia, mas da afirmao dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecuo penal.

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Por se tratar de priso de quem deve ser obrigatoriamente considerado inocente, falta de sentena penal condenatria passada em julgado, preciso e mesmo indispensvel que a privao da liberdade seja devidamente fundamentada pelo juiz e que essa fundamentao esteja relacionada com a proteo de determinados e especficos valores igualmente relevantes. O autor ressalta que a reserva da jurisdio, ou seja, a atribuio expressa a ordem escrita de autoridade judicial justifica-se j que, em um Estado Democrtico de Direito, incumbe ao Poder Judicirio a misso de tutela dos direitos e garantias individuais, mormente quando em conflito valores protegidos constitucionalmente, tais como o interesse pblico na preservao da segurana de todos os membros da comunidade (segurana pblica, direito penal, sistema penitencirio etc.) e a garantia da liberdade individual do acusado. A privao da liberdade de quem reconhecido pela ordem jurdica como inocente, portanto, somente possvel quando se tratar de prises cautelares, acautelatrias do processo e das funes da jurisdio penal. 11.1.1 Necessidade e proporcionalidade Embora no prevista expressamente pela nossa legislao, h que se aplicar o princpio da proporcionalidade na fixao das prises cautelares, haja vista que como medida cautelar que , deve atentar para os resultados finais do processo. Por tal razo que se afirma a impossibilidade de se decretar priso preventiva em casos de crimes culposos e contravenes, mesmo que presentes os pressupostos fticos do art. 312 do CPP, pois, em tais casos, a condenao final dificilmente ser a sano privativa de liberdade. Assim, no seria proporcional que, antes do trnsito em julgado da sentena, o acusado tivesse sua liberdade privada se, depois de passada em julgado a condenao, a sano aplicada fosse uma pena alternativa. A priso provisria perderia seu carter de acautelamento do resultado final do processo, de instrumentalidade. A proporcionalidade da priso cautelar, portanto, a medida de sua legitimao, a sua ratio essendi, possvel apenas como instrumento de garantia de eficcia da persecuo penal. Por igual razo (proporcionalidade), entende o autor no ser, em regra, cabvel priso preventiva em crimes punidos com deteno (fora das excees previstas no art. 313 CPP), haja vista que a execuo da pena destes crimes se faz em regime semiaberto e aberto. Afirma, ainda, o autor, que expresso da proporcionalidade, na tica do CPP de 1941, a afianabilidade de crimes punidos de forma mais branda, bem como o fato de ser permitida fiana para crimes em que a pena mnima cominada no seja superior a dois anos, o que est na linha de proporcionalidade com o sursis do art. 77 do CP. Saliente-se que a anlise que se faz tem olhos na legislao de 1941, sem apreciarmos as inmeras alteraes processadas no nosso ordenamento processual penal ao longo de setenta anos de vigncia. 11.1.2 Necessidade e despenalizao. Em razo das alteraes no nosso ordenamento, com a introduo de diversas medidas de contedo despenalizador (ou descarcerizador), tais como a suspenso
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condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) e as penas alternativas (introduzidas no CP pela Lei n. 9.714/98), a necessidade da priso provisria deve ser aferida em cada caso concreto, dada a possibilidade concreta de desproporcionalidade entre o processo cautelar e o processo principal. O autor esclarece que no defende a abolio da priso provisria por ditas leis, apenas aponta que, por ocasio de sua decretao, imperioso que se considere a natureza do crime e a efetiva viabilidade de imposio de sano privativa de liberdade ao final do processo, diante destes novos institutos. 11.2 O Ato Prisional: Generalidades Neste item, Pacelli elenca algumas situaes e procedimentos especficos do ato prisional, destacando-se: a) em relao inviolabilidade de domiclio (art. 283), de se ter em conta o previsto no art. 5, XI, da CF, ressalta que: 1) a priso, com mandado judicial, somente poder ser realizada de dia, isto , at as 18 horas (quando se pode considerar, como regra, o final do expediente de trabalho e assim o horrio noturno, reservado ao descanso e ao sossego do morador; 2) noite, se no consentir o morador, a priso somente poder ser realizada em situao de flagrante delito em curso, naquele momento, no interior da residncia. Do contrrio, se noite, no sendo a hiptese de flagrante e sim de priso por mandado judicial, o executor do mandado dever guardar todas as sadas do local, e to logo amanhea o dia, o que se pode considerar a partir das 6:00 h, arrombar as portas da casa, na presena de duas testemunhas, se, intimado o morador (seja ele ou no a pessoa a ser aprisionada), este no autorizar o seu ingresso (art. 293 CPP); b) hiptese de o morador se recusar a entregar a pessoa, de maneira a caracterizar possvel prtica de favorecimento (art. 348 CP): o executor do mandado poder conduzi-la autoridade policial para lavratura do flagrante (pargrafo nico do art. 293); c) as prises, sejam em flagrante, sejam por mandado, devero ser efetuadas sem emprego de fora, salvo o necessrio para vencer eventual resistncia ou eventual tentativa de fuga (art. 284 CPP). Quando a violncia for oferecida por terceiros: dever ser lavrado o respectivo auto (de resistncia), na presena de duas testemunhas (art. 292). O autor no considera o emprego de armas para evitar a fuga um meio indispensvel para vencer a resistncia, podendo caracterizar, dependendo do caso, crime doloso contra a vida; d) na priso por mandado judicial, dever o executor apresentar o instrumento (mandado) ao conduzido, entregar-lhe uma cpia, com indicao do dia, hora e local da diligncia e, caso no queira ou no saiba assinar, o fato ser registrado em declarao escrita, na presena de testemunhas (art. 286 e 291 CPP); e) Dever ser entregue cpia do mandado ao carcereiro ou quem cumpra esta funo, para efetivo recolhimento priso (art. 288 CPP); f) Pacelli considera que o art. 287 (o qual diz que, em se tratando de crime inafianvel, a falta de exibio do mandado no obstar priso, e o preso, em tal caso, ser imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado) foi revogado tacitamente por duas razes, a saber: pela exigncia constitucional de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria e devido manifesta incompatibilidade com todo o sistema de garantias constitutivo do devido processo legal, cuja violao poder alimentar
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abusos e atuaes contrrias ao direito por parte das autoridades policiais. Considera, pois, o autor que a exibio do mandado requisito essencial para a prtica do ato; g) a priso poder ser feita por meio de precatria (art. 289 CPP); h) se houver urgncia, a priso poder ser requisitada pelo juiz por telegrama (pargrafo nico do art. 289); i) quando houver perseguio, seja em flagrante delito, seja em cumprimento de mandado judicial, o agente poder efetuar a priso em qualquer lugar em que for alcanado o perseguido, ocasio que dever apresent-lo autoridade local (art. 290); j) considera-se presente a perseguio, sobretudo para fins de preservao do flagrante, quando o agente policial (ou terceiro), tendo avistado o acusado, persegui-lo sem interrupo da diligncia. A interrupo caracterizada pela desistncia da perseguio. Enquanto a polcia estiver no encalo da pessoa, todavia, ainda que no mais avistando-a o que ocorrer quando a perseguio se fizer de cidade a cidade, e assim, progressivamente , no estar interrompida a busca (art. 290, I, a, do CPP). Por isso, se o agente policial, sabendo, por nicios ou informaes fidedignas, que o perseguido tenha passado, h pouco tempo, em tal ou qual direo, sair em seu encalo, ser suficiente para caracterizar a perseguio (art. 290, 1, b). 11.2.1 Priso especial O art. 295 do CPP trata das prises especiais, cabveis somente quanto s prises cautelares, ou seja, antes do trnsito em julgado da sentena, no se referindo, portanto, s prises definitivas. Referidas prises especiais so destinadas a determinadas pessoas, seja em razo das funes pblicas por ele exercidas, da formao escolar por elas alcanada, e, finalmente, em razo do exerccio de atividades religiosas. O autor considera que tais prises revelam, exceo de algumas situaes, como quando fundada no exerccio de determinadas funes pblicas, relacionadas persecuo penal, um tratamento absurdamente desigual a determinadas pessoas, sobretudo quando baseado no grau de escolaridade. Afirma o autor que a previso de prises especiais representa uma confisso estatal expressa no sentido de que os nossos estabelecimentos prisionais devem mesmo ser reservados para as classes sociais menos favorecidas (econmica, financeira e at intelectualmente), demonstrando a seletividade do sistema penal. A respeito, afirma que o aparato estatal persecutrio agentes de polcia, Ministrio Pblico, magistratura, penitencirias, cadeias propositadamente seletivo, voltando-se mais aos autores do que aos fatos por eles praticados. seletivo tambm no sentido de afirmar a excluso social, visando atingir e proteger apenas determinados e especficos interesses, de determinados e especficos grupos ou camadas sociais. O autor pondera que o princpio da isonomia seria respeitado no com a simples extino das prises especiais, mas com a melhoria dos estabelecimentos destinados aos presos provisrios (estabelecimentos melhores e adequados). Ressalta que h leis especficas cuidando de reservar ou mesmo ampliar semelhantes prerrogativas, tais como: as Leis n. 8.625/93 e LC 75/93, que cuidam da legislao orgnica do Ministrio Pblico, respectivamente do Estados e do MPU; a LC 35/79, Lei Orgnica da Magistratura, vedaes de prises antes do trnsito em julgados a
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parlamentares do Congresso Nacional (art. 53, CF) e ao Presidente da Repblica (art. 85, 3, CF). Aduz, por fim, o autor, que a prescrio do art. 300 do CPP (que dispe que o presos provisrios ficaro separados das pessoas que estiverem definitivamente condenadas) diariamente violada em nossa realidade prisional, pois h inmeros presos em cadeias e delegacias pblicas, definitivamente condenadas, aguardando vagas em penitencirias. 11.3 Da Priso em Flagrante 11.3.1 Consideraes gerais Em consideraes gerais, Pacelli afirma que o CPP de 1941 tem feies autoritrias, at mesmo em funo de seu paradigma, o CPP italiano, elaborado em regime fascista. Nesse contexto, afirma que, no campo das restries liberdade individual, predomina no CPP/41 um certo esprito policialesco, fundado sempre na presuno da culpabilidade do acusado, quando no na presuno de fuga. Exemplifica com as redaes originais dos arts. 312 e 596 do CPP. Nesse contexto, afirma o autor que no motivo de surpresa a ampliao das situaes legais de flagrante delito. Mas o mencionado no art. 302 prev tambm como situao de flagrante quando algum acaba de cometer a infrao penal (II), em que, embora j desaparecida a ardncia e crepitao, pode-se colher elementos ainda sensveis da existncia do fato criminosos, bem como sua autoria. Passa-se, ento, definio das hipteses em que se poderia impor a priso em flagrante, analisando-se a letra do art. 302 do CPP. Alis, sobre esse dispositivo, Pacelli afirma que sua redao contempla situaes em que no se pode falar de ardncia, crepitao ou flagrncia, termos correntemente utilizados em doutrina para a definio de flagrante. Em verdade, segundo afirma o autor, apenas a situao prevista no inc. I do referido dispositivo legal se caracterizaria uma situao de ardncia, de visibilidade incontestvel da prtica do fato delituoso. As situaes previstas nos incisos I e II do art. 302 do CPP (estar cometendo a infrao penal ou acabar de comet-la) caracterizam, segundo a doutrina, flagrante prprio. Pacelli critica a redao dos incisos III e IV do art. 302 do CPP. Quanto hiptese do inciso III, chamada pela doutrina de flagrante imprprio ou quase-flagrante, afirma o autor que o que deve ser decisivo a imediatidade da perseguio para o fim de caracterizar a situao flagrancial. Aps asseverar que a perseguio pode ser levada a efeito por qualquer do povo, Pacelli aduz que no h critrio legal para definir o logo aps mencionado no art. 302, devendo ser analisada a questo diante do caso concreto. No que toca ao perodo situao que faa presumir ser ele o autor da infrao, somente os dados da experincia do que ordinariamente acontece podero fornecer material hermenutico para a aplicao da norma. O logo depois (IV),no pode ser diferente do logo aps (III), significando ambos a relao de imediatidade entre o incio da perseguio, no flagrante imprprio, e o encontro com o acusado, no flagrante presumido. A diferena residiria no fato de um (imprprio) haveria perseguio, e, no outro (presumido), o que ocorreria o encontro.
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No que concerne ao inciso IV flagrante presumido Pacelli entende que poderia estar perfeitamente includa no conceito de flagrante imprprio, at mesmo porque fundamentado, tal como aquele, em verdadeira presuno. Sobre o ponto, observe-se a concluso do doutrinador: Parece-nos, contudo, que bastaria a incluso da expresso encontrado tambm na definio do flagrante imprprio, para que ambas as situaes estivessem devidamente reguladas. Assim, estaria em flagrante delito quem fosse perseguido ou encontrado, logo aps, em situao que faa presumir ser autor da infrao. Em todas as hipteses, porm, a conseqncia jurdica ser a mesma: o recolhimento imediato priso. 11.3.2 Flagrante esperado e flagrante provocado (ou preparado) O autor inicia traando um ponto em comum entre o flagrante esperado e o preparado, que a interveno de terceiros antes da prtica do crime. Aps, aponta que a distino que o flagrante esperado considerado plenamente vlido, enquanto o preparado no. Analisando a situao do flagrante preparado ou provocado, Pacelli critica os argumentos normalmente utilizados por doutrina e jurisprudncia para rejeio do flagrante preparado, quais sejam: 1) haveria a interveno decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prtica da ao criminosa e, assim, do prprio flagrante; 2) dessa preparao, resultaria uma situao de impossibilidade de consumao da infrao, aproximando-se do crime impossvel. Antes, exemplifica uma hiptese de flagrante preparado: um empregador, suspeitando da subtrao continuada de dinheiro de sua empresa, aciona a polcia, e junto com essa, preparariam uma situao na qual seria facilitada a subtrao, ao mesmo tempo em que seria impossibilitada a sua consumao, pela ao policial, ali de prontido. Primeiramente, rechaa o argumento de que a provocao do agente seria suficiente para afastar a existncia do crime e o respectivo flagrante, por fora do viciamento premeditado da vontade do agente. Para tanto, vale-se do instituto da participao dolosa existente em nosso Direito, segundo a qual a conduta do partcipe precisamente no sentido de provocar a atuao do agente (autor), respondendo ambos, autor e partcipe, na medida de sua culpabilidade. Ora, se assim , no vemos como afastar a responsabilidade penal do autor que age por provocao de terceiro, pelo menos sob o argumento da influncia no nimo e contaminao da vontade do agente, porque tais elementos tambm esto presentes na participao por determinao. Quanto ao argumento da impossibilidade da consumao do delito, o autor tambm rejeita, pois no vislumbra diferena entre o flagrante preparado e o esperado neste particular. Nessa esteira, d sua definio do que entende por flagrante esperado e, em seguida, exemplifica: No flagrante esperado, no h interveno de terceiros na prtica do crime, mas informao de sua existncia. Ocorreria, por exemplo, quando algum, que por qualquer motivo tivesse conhecimento da prtica futura de um crime, transmitisse tal
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informao s autoridades policiais, que ento se deslocariam para o local da infrao, postando-se de prontido para evitar a sua consumao ou o seu exaurimento. Destaca, pois, o autor que ambas as hipteses, de espera e de preparao, so hbeis a evitar a consumao do crime, fundada na eficiente atuao policial. Questiona, ento, porque da validade de um (esperado) e invalidade de outro (preparado). Chega, assim, seguinte concluso: no existe real diferena entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita eficincia da atuao policial para o fim de impedir a consumao do delito. Assim, de duas, uma; ou se aceitam ambas as hipteses como de flagrante vlido, como parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerncia na respectiva fundamentao. Aponta o autor que nossos Tribunais, embora no reconheam tratar-se de flagrante preparado, tm admitido a validade de prises efetuadas em meio a reportagens televisivas, em que um policial, se fazendo passar por interessado na aquisio de determinado servio, no momento em que o negcio fechado, realiza a priso em flagrante. Pacelli cita, ainda, outras espcies de flagrante. Flagrante forjado, em que no existe qualquer situao de flagrante e nem a prtica de qualquer infrao. Ocorre, via de regra, quando os agentes policiais plantam, isto , forjam a prova de um crime atual para incriminar determinada pessoa. Evidentemente, a nica conseqncia jurdica que se pode extrair de semelhante manobra a punio de seus idealizadores e executores, por manifesta violao do direito. A segunda espcie semelhante ao flagrante provocado, mas diferencia-se, pois, no partiria da existncia de crimes anteriores e nem da suspeita da respectiva autoria. A preparao do flagrante teria por destinatrio pessoa previamente escolhida pelo agente provocador, mediante a criao de situao extremamente favorvel prtica o delito e com promessas convincentes quanto impunidade, com vistas a imputar pessoa as conseqncias que resultam da responsabilidade penal. Aqui, no mbito processual, haveria flagrante delito, mas na seara penal, questionvel seria a responsabilizao do executor, mormente no que tange definio de sua culpabilidade. 11.3.3 Flagrante diferido (controlado) Trata-se de modalidade de flagrante veiculada na Lei n. 9.034/95, que cuida dos crimes praticados por organizaes criminosas. Permite-se, no acompanhamento de aes criminosas praticadas por grupos organizados (de alta complexidade), a possibilidade de retardamento da ao policial, para observao e acompanhamento das condutas tidas como integrantes de aes organizadas. Em tais situaes, a ao policial ser diferida, i.e., adiada, para que a medida final se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formao da prova e fornecimento de informaes (art. 2). Pacelli obtempera que tal figura flagrancial insere-se no contexto de preocupao com a chamada macrocriminalidade, na qual, via de regra, os agentes se utilizam de meios e tcnicas mais sofisticadas para as respectivas aes. Nesse contexto, menciona, ainda, o autor, a Lei 10.217/01, que, alterando o disposto nos arts. 1 e 2 da Lei 9.034/95, permitiu a captao e a interceptao ambiental
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de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial, nas investigaes dos aludidos crimes. Referida lei criou tambm a possibilidade de infiltrao de agentes de polcia ou inteligncia em tarefas de investigao, sempre, porm, mediante autorizao judicial. Contudo, Pacelli acredita ser de difcil operacionalizao tal infiltrao. Por fim, noticia o autor a Lei 10.409/02, que prev a possibilidade do flagrante diferido, ou a no atuao policial sobre os portadores de produtos, substncias ou drogas ilcitas que entrem em territrio brasileiro, dele saiam ou nele transitem... (art. 33, II), em caso de trfico internacional de drogas. 11.3.4 Misses/funes da priso em flagrante A primeira e mais relevante funo que se atribui a priso em flagrante, segundo o autor, a de procurar evitar, o quanto possvel, que a ao criminosa possa gerar todos os seus efeitos. Pretende-se, assim, com a priso em flagrante, impedir a consumao do delito (art. 302, I) ou seu exaurimento (art. 302, II, III e IV). Por essa razo, permite-se a qualquer do povo a realizao da priso em flagrante e, ainda, a violao de domiclio, sem mandado judicial e mesmo noite, quando presente situao de flagrante delito. Ademais, a priso em flagrante revela-se extremamente til e proveitosa no que se refere qualidade e idoneidade da prova colhida imediatamente aps a prtica do delito. A priso em flagrante cumpre importantssima misso, cuidando da diminuio os efeitos da ao criminosa, quando no do seu completo afastamento (dos efeitos), bem como da coleta imediata da prova, para o cabal esclarecimento dos fatos. Feito isso, esgota sua funo, impondo-se ao juiz seja devidamente fundamentada a manuteno da priso realizada em situao de flagrante delito. 11.3.5 Priso em flagrante e situaes especiais Trata o tpico de situaes em que a priso em flagrante segue rumo diverso daquele tratado no CPP, por fora de ressalvas expressas na legislao e at na Constituio da Repblica. Isso ocorre ora em considerao funo pblica exercida pelo agente do crime, ora em considerao prpria conduta do agente, e, por fim, em ateno menor gravidade da infrao. Resume-se, a seguir, tais situaes: a) Membros do Congresso Nacional somente podero ser presos se em flagrante delito, e pela prtica de crime inafianvel, devendo ser apresentados imediatamente respectiva Casa, que deliberar acerca da manuteno da priso e da formao de culpa; b) Presidente da Repblica segundo o art. 86, 3, da CF, enquanto no sobrevier sentena penal condenatria, nas infraes comuns, no est ele sujeito priso; c) Magistrados e membros do Ministrio Pblico somente podero ser presos por ordem escrita e fundamentada do Tribunal competente, ou em flagrante delito de
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crime considerado inafianvel, devendo o fato ser comunicado imediatamente ao rgo superior da instituio, que, nesse caso, dever se manifestar acerca da manuteno da priso; d) Agentes diplomticos e familiares no ser possvel a imposio de qualquer priso imunidade material. Somente respondem penalmente perante o Estado acreditante. e) Agentes consulares sua imunidade se restringe aos crimes praticados no exerccio de atos de ofcio. Assim, excludas tais hipteses, ser possvel tanto a priso em flagrante como a priso preventiva. Exemplo em que se considera o comportamento do agente: art. 301 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (no se impor o flagrante nem a fiana use o condutor pronto e integral socorro vtima de acidente de trnsito). Exemplo em que se considera a menor gravidade da infrao penal: art. 69, pargrafo nico, Lei n. 9.099/95 (no se impor flagrante nem a fiana nas infraes penais sujeitas competncia dos Juizados Especiais Criminais). 11.4 Da Priso Preventiva A priso preventiva revela sua cautelaridade na tutela da persecuo penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo. Tal modalidade de priso somente se justifica na medida em que puder realizar a proteo da persecuo penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a nica maneira de satisfazer tal necessidade. Em razo de sua gravidade, e como decorrncia do sistema de garantias individuais constitucionais, somente poder ser decretada a priso preventiva por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente (art. 5, LXI, CF). Alm da fundamentao, deve o juiz ater-se ao princpio da legalidade, somente decretando a preventiva em casos previstos em lei. Contudo, Pacelli adverte que, por ser permitida a priso preventiva desde o incio da persecuo penal at o encerramento da instruo criminal, as hipteses de priso preventiva contemplam praticamente todas as circunstncias e/ou situaes da realidade, em que o legislador vislumbra a possibilidade de risco ao processo. Exceo: priso temporria, no curso da investigao. Em conseqncia, toda privao de liberdade, no curso de uma ao penal, haver de encontrar sua justificao na mesma motivao necessria para a decretao da priso preventiva. Exemplifica o autor que as prises decretadas por ocasio da deciso de pronncia e da sentena condenatria somente sero possveis quando demonstrada a funo cautelar de cada uma delas. Por fim, duas observaes: como toda medida cautelar, a priso preventiva tem a sua durao condicionada existncia temporal de sua fundamentao, o que o autor denomina de clusula da impreviso (art. 316, CPP); a revogao da preventiva no implica concesso da liberdade provisria, pois, to logo seja revogada a priso, o preso tem integralmente restituda sua liberdade, sem imposio de quaisquer restries de direito.
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11.4.1. Requisitos Fticos: Situaes Legais de Risco Persecuo Penal O art. 312 do CPP enumera as hipteses autorizadoras de decretao da priso preventiva, quais sejam: a) como garantia da ordem pblica ou econmica; b) por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Os requisitos relativos prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria constituem o que se poderia chamar de fumus delicti ou aparncia do delito. A aparncia do delito deve estar presente em toda e qualquer priso provisria (ou cautelar) como verdadeiro pressuposto da decretao da medida acautelatria. Por essa razo, a existncia de provas de ter o agente praticado o fato em legtima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra excludente de ilicitude (art. 23 do CP) afasta a possibilidade de decretao da priso preventiva (art. 314 do CPP). Os requisitos relativos convenincia da instruo criminal e a seguridade da aplicao da lei penal so evidentemente instrumentais, porque se dirigem tutela do processo, funcionando como medida cautelar para garantia da efetividade do processo principal. A convenincia da instruo criminal h de ser entendida como a priso decretada em razo de perturbao ao regular andamento do processo, o que ocorrer, por exemplo, quando o acusado ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos, o prprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuzo manifesto para a instruo criminal. Assegurar a aplicao da lei penal significa risco real de fuga do acusado, risco de no-aplicao da lei na hiptese de deciso condenatria. A priso preventiva nestes casos, h de se fundar em dados concretos da realidade, no podendo revelar-se fruto de mera especulao terica dos agentes pblicos, como, por exemplo, com base na riqueza do ru que, por si s, no suficiente para ensejar um decreto prisional. Assim, deve-se firmar que a convenincia da instruo criminal e o assegurar a aplicao da lei penal so evidentemente instrumentais ligados proteo do processo penal, j a priso preventiva para garantia da ordem pblica e da ordem econmica tem outros fundamentos. Pacelli assevera que a referncia expressa garantia da ordem econmica seja absolutamente inadequada no resistindo a qualquer anlise mais aprofundada que faa sobre elas; ressalvando, inclusive, que tal modalidade de priso foi includa no art. 312 do CPP, por obra da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste) que trata dos ilcitos administrativos e civis, contrrios ordem econmica. Do mesmo modo, o art. 30 da Lei 7.492/86 (Lei do Colarinho Branco) prev a decretao da priso preventiva em razo da magnitude da leso causada. Continua o autor: a magnitude da leso no seria amenizada e nem diminudos os seus efeitos com a simples priso preventiva de seu suposto autor. Se o risco contra a ordem econmica a medida cautelar que nos parece mais adequada o seqestro e a indisponibilidade dos bens dos possveis responsveis pela infrao. Parece-nos que dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem financeira, em que h sempre o risco de perdas econmicas generalizadas.
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Se por outro lado, o fato de encontrar-se em liberdade o acusado puder significar risco ordem econmica, pela possibilidade de repetio das condutas e, assim, de ampliao dos danos, a questo poderia facilmente se deslocar para a proteo da ordem pblica, j prevista na lei 8884/94. Mesmo aqui, o seqestro e a indisponibilidade de bens e valores dos responsveis ainda nos pareceria medida mais eficiente, ao menos sob tal perspectiva (da proteo da ordem econmica). Tema dos mais controvertidos nos tribunais e mesmo na doutrina a priso para garantia de ordem pblica, que no se destinando a proteger o processo, enquanto instrumento de aplicao da lei penal, dirige-se proteo da comunidade como um todo, pressupondo que ela seria duramente atingida pelo no-aprisionamento de autores de crimes causadores de comoo social. Seja como for, a expresso garantia da ordem pblica de dificlima definio por prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social, arrimando-se na noo de ordem e de pblica, sem qualquer referncia ao que seja efetivamente, a contrario sensu, a desordem. No Brasil, a jurisprudncia tem se mostrado um pouco vacilante, embora j d sinais de ter optado pelo entendimento, segundo o qual, da noo de ordem pblica dever extrair-se o risco pondervel da repetio da ao delituosa objeto do processo. Houve tempo em que se defendia a priso preventiva com o fim de proteger a integridade fsica do acusado, como se no fosse do Estado a responsabilidade pela atividade no jurisdicional de segurana pblica. Argumento contrrio priso como garantia da ordem pblica, encontra-se estampado na violao do princpio do estado de inocncia, sob a seguinte assertiva: quer seja pela garantia da ordem pblica em razo do risco de novas infraes, quer seja pela intranqilidade causada pelo crime, de uma maneira ou de outra, estar-se-ia antecipando a culpabilidade. Pondera Pacelli nos seguintes termos: Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o princpio do estado de inocncia haver de ser flexibilizado, quando em risco valores constitucionais igualmente relevantes. No estamos nos referindo segurana pblica como mera abstrao, ou como valor a ser sopesado sem critrios empricos, mas sua necessria concretizao, diante de hipteses excepcionalssimas. Arremata o autor: (...) A priso preventiva para garantia da ordem pblica somente deve ocorrer em hipteses de crimes gravssimos, quer quanto pena, quer quanto aos meios de execuo utilizados, e somente quando seja possvel constatar uma situao de comprovada intranqilidade coletiva no seio da comunidade. Para aferio do que seja realmente um clamor pblico, o julgador dever levar em considerao os deletrios efeitos da manipulao da opinio pblica, normalmente freqente em tais situaes, quando o assunto diz respeito aos males que so muitos da criminalidade, cujas razes nunca so tratadas seriamente em tais reportagens. 11.4.2. Requisitos Normativos: Definio dos Crimes Passveis de Decretao de Priso Preventiva Dispe o art. 313 do CPP que a regra geral a permisso da priso preventiva para os crimes dolosos punidos com recluso, e desde que presentes alguns dos fundamentos previstos no art. 312 do CPP.
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Para os crimes punidos com pena de deteno, a priso somente ser decretada, presentes alguns dos fundamentos do art. 312 e se: a) houver dvida quanto identidade do acusado ou indiciado; b) tratar-se de ru vadio (expresso esta, segundo Pacelli, inteiramente vazia de contedo nos dias de hoje); c) tratar-se de ru ou indiciado j condenado por outro crime doloso, por sentena penal devidamente passada em julgado (art. 64, inc. I, do CP). Mesmo nesse caso, se a condenao for anterior aos ltimos 05 (cinco) anos, no ser possvel a decretao da priso preventiva. Pacelli termina este ponto com a seguinte observao: Mas, como nunca demais lembrar, deixe-se assentado que a presena dos requisitos normativos (art. 313 do CPP) que acabamos de mencionar no so suficientes para a decretao da priso preventiva; preciso tambm que se esteja diante de quaisquer das situaes previstas no art. 312 do CPP, s quais denominamos aqui por requisitos de fato. 11.4.3. Prazo: A Construo Jurisprudencial Ao contrrio de algumas legislaes, o C.P.P. no prev prazo expresso para a durao da priso preventiva. A nica exceo em nossa legislao encontra-se na lei 9034/95, que cuida das aes praticadas por organizaes criminosas cujo art. 8 estabelece o prazo de 81 dias para o encerramento da instruo criminal, quando preso o acusado. Na realidade, a fixao legal do mencionado prazo, de 81 dias, quando se tratar de ru preso, tem sua origem em construo jurisprudencial, firmada ao longo desses anos, em considerao aos prazos legais fixados para a prtica dos atos processuais no processo penal. Nossa jurisprudncia elaborou entendimento segundo o qual, cuidando-se de ru preso provisoriamente no curso da ao penal, esta deveria estar concluda nos prazos previstos em lei, sob pena de caracterizao de constrangimento ilegal. A hiptese, ento, estaria a ensejar o HC, com fundamento no art. 648, II, do CPP, cujo comando considera ilegal a coao quando algum estiver preso por mais tempo que determina a lei. Considerou-se o prazo de 81 dias levando-se em conta desde os prazos para encerramento do inqurito policial at o prazo para a prolao da sentena, nos termos do art. 800, I, 3, do CPP. Posteriormente, passou-se ao entendimento de que o prazo de 81 dias deveria ser observado at o final da instruo criminal, entendendo-se, por essa, no processo comum ordinrio a fase do art. 499 do CPP que trata das diligncias finais. este o entendimento dominante consoante anota DELMANTO JR. (As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao), tendo o STJ sumulado a questo nos seguintes termos: Encerrada a instruo criminal fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. (Smula 52) No mesmo sentido a Smula 21, referindo-se, porm, deciso de pronncia, nos procedimentos do jri, para o fim de superar a alegao de excesso de prazo.
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O prazo de 81 dias refere-se somatria dos prazos apenas no rito comum, ordinrio para os crimes punidos com recluso, sendo perfeitamente vlida a argumentao no sentido de que em se tratando de outro rito processual; referido prazo deveria ser alterado e adequado aos limites da lei. Seja como for, normalmente seguida a regra dos 81 dias, independentemente do rito, no faltando tribunais estaduais que inclusive ampliam o aludido prazo. A contagem do prazo teria incio com a priso do acusado seja ela preventiva seja ela decorrente de flagrante delito, mantida em razo da existncia de razes da preventiva. que a partir da priso ter inicio a contagem de prazo para o encerramento do inqurito policial (10 dias na Justia Estadual, 15 dias prorrogveis por mais 15 dias, na Justia Federal) e assim sucessivamente (oferecimento da denncia e incio da instruo criminal. Eventuais atrasos na concluso da instruo, se no imputveis defesa, no devero Ter o condo de ampliar o aludido prazo. PACELLI cita DELMANTO JR, em obra que considera obrigatria (As modalidades de priso provisria) firmando que o entendimento dominante no sentido da contagem global. Contagem global significa a possibilidade de manuteno da priso, ainda que superado determinado prazo processual pela acusao, durante a instruo, ao entendimento de que, em tese, seria possvel a compensao do prazo ento superado, nas etapas seguintes. PACELLI diz que, em tese tal ponto de vista pode at ser aceito, mas como exceo, nunca como regra. Resumindo: a regra a estrita observncia dos prazos processuais, somente admitindo-se a sua no-observncia em situaes excepcionais (complexidade da investigao ou o risco potencial decorrente da soltura dos acusados), em que se exija uma reflexo hermenutica para alm dos limites dogmticos, na linha da necessidade de afirmao de princpios constitucionais de igual relevncia. 11.4.4. Priso Preventiva Ex Officio Nos termos do art. 311 do CPP, a priso preventiva poder ser decretada quando presentes os requisitos legais (normativos e fticos) tanto a requerimento do MP ou do querelante, por representao da autoridade policial, quanto de ofcio pelo juiz. PACELLI assevera que a normatizao constitucional afastou o juiz das funes investigatrias, de modo a preservar ao mximo a sua imparcialidade. Para essas funes de investigao, foram institudos o MP (art. 127 da CF) e a Polcia Judiciria (art. 144 da CF). Conclui dizendo que: a) a priso preventiva na fase investigatria somente pode ser decretada a requerimento dos responsveis pela investigao e legitimados persecuo em juzo; b) no curso da ao penal ser possvel a decretao de ofcio da priso preventiva, j que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalstico. 11.4.5. Vedao Legal Priso Preventiva
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Nos termos do disposto do caput do art. 236 do Cdigo Eleitoral (lei 4737/65), vedada a priso e a deteno de qualquer eleitor, no perodo de 05 dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleies, salvo em flagrante delito, em virtude de sentena penal condenatria por crime inafianvel, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Em relao a violao de salvo-conduto, esta, por si s, j poderia constituir infrao penal e da flagrante delito, seja por abuso de autoridade, seja por constrangimento ilegal. Com relao a priso decorrente de sentena penal condenatria por crime inafianvel, h de ser exigido o trnsito em julgado, j que a priso no seria propriamente cautelar. O 1 do art. 236 prev que os membros da mesa receptora e fiscais do partido bem como os candidatos, gozaro dos mesmos benefcios. Embora o cdigo eleitoral no se refira a priso temporria, cumpre assinalar a desnecessidade de qualquer referncia expressa, para estender tambm a ela a vedao contida no citado art. 236 do cdigo eleitoral. Isso porque, tanto a priso preventiva quanto a temporria so prises de natureza cautelares, devendo, no ponto, receber o mesmo tratamento. Tambm, porque, ao tempo do cdigo eleitoral, no existia ainda a priso temporria, sendo impossvel qualquer referncia legislativa. 11.5. Priso Temporria (Lei 7.960/89) A priso temporria dirige-se exclusivamente tutela das investigaes policiais, da porque no se pode pensar na sua aplicao quando j instaurada a ao penal. No pode ser decretada de ofcio, somente podendo ser decretada em face de representao da autoridade policial ou de requerimento do MP. Isso porque se destina proteo das investigaes policiais, cujo destinatrio o MP o legislador lembrou que a ordem constitucional de 88 impe um modelo processual de feies acusatrias, na qual no se reserva ao magistrado o papel de acusador e muito menos de investigador. A priso temporria tem prazo certo e expressamente previsto na lei, que somente em caso de extrema e comprovada necessidade poder ser prorrogado e por uma nica vez, findo o qual o aprisionado dever ser posto em liberdade, salvo se j decretada a sua priso preventiva. O prazo mximo da temporria de 5 dias, prorrogveis uma nica vez, se demonstrada a extrema necessidade; se crime hediondo o prazo ser de 30 dias, prorrogveis por mais 30, se demonstrada, da mesma forma, extrema necessidade. PACELLI diz que a priso temporria somente poder ser decretada se presentes os requisitos cautelares (indcios de autoria e prova da materialidade), quando for imprescindvel para as investigaes policiais e quando se tratar de um dos crimes arrolados no inciso III do art. 1 da Lei 7960/89: homicdio doloso; seqestro ou crcere privado; roubo; extorso; extorso mediante seqestro;
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estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocdio; trafico de drogas; crimes contra o sistema financeiro (Lei 7492/86); Para os demais crimes, acima no mencionados, a nica priso cautelar possvel a preventiva, nunca a temporria. PACELLI ressalva que o prazo de priso temporria no est includo nos 81 dias para encerramento da instruo criminal, uma vez que tal priso somente se justifica para determinados crimes mais gravemente apenados, a demonstrar maior complexidade na apurao e individuao das condutas e dos fatos. Assim, decorrido o prazo de 5 dias de deteno, o preso dever ser posto imediatamente em liberdade, salvo se j tiver sido decretada sua priso preventiva. Com isso, o prazo de encerramento do inqurito de 10 dias estando preso o acusado e de 15 dias prorrogveis por mais 15 na Justia Federal, somente tem incio a partir da decretao da preventiva, no incluindo em tal contagem o prazo da priso temporria. Conclui-se da que o prazo do inqurito policial somente comea a correr a partir da decretao da priso preventiva. Tratando-se de crime considerado hediondo a priso poder estender-se por at 60 dias se houver prorrogao.(art. 2, 3 da lei 8072/90), finda ainda seria cabvel a priso provisria. A Lei 9034/95 (crime organizado) estabelece prazo de 81 dias para encerramento da instruo criminal sem, contudo, expressar a espcie de priso a partir da qual seria contado tal prazo; assim, por critrios de interpretao lgica, o entendimento do autor no sentido de que no se inclui o prazo da temporria na definio de encerramento da instruo criminal, tambm em relao Lei 9.034/95. 11.6.Priso Cautelar: Sentena Condenatria e Deciso de Pronncia PACELLI posiciona-se no sentido de que no possvel a imposio da priso como mera decorrncia de deciso de pronncia ou de sentena condenatria. Em contrapartida admiti a possibilidade da decretao ou manuteno da priso, desde que fundamentada nas razes da preventiva, como se dela (priso preventiva) efetivamente se tratasse. 11.7. Priso Administrativa?
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No h no cenrio brasileiro, atualmente, qualquer priso administrativa a no ser no Direito Militar. Captulo 12. Da Liberdade Provisria A partir da CF/88 o princpio da inocncia tornou-se efetivamente uma realidade normativa com toda carta de positividade que vem expressa no art. 5, 1, da CF, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. A privao de liberdade deve ser sempre exceo, dependente de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente e com base exclusivamente em razes de natureza cautelar. Do mesmo modo, por implicar em restrio de direitos, a liberdade provisria, com ou sem fiana, deve se fundamentar, igualmente, em razes cautelares. PACELLI diz: Entendemos que a liberdade provisria, seja com ou sem fiana, somente tem cabimento a partir da priso em flagrante, e encontra nessa a sua legitimao e isto porque a situao de flagrante, em si, contm uma carga probatria justificadora da aplicao de outras medidas cautelares, podendo-se, inclusive, dizer que a liberdade provisria substitui a priso em flagrante, conforme se v na doutrina. Pergunta PACELLI: Por que no caberia concesso ou imposio de liberdade provisria por ocasio da sentena condenatria recorrvel? Porque se a priso, em se tratando de ru preso, decretada, anteriormente, como preventiva, a inexistncia posterior de suas razes, acarretaria a revogao da preventiva e no a concesso de liberdade provisria; agora se a priso anterior fosse decorrente da manuteno do flagrante, o desaparecimento posterior das razes da preventiva que, por sua vez, impediram a imediata aplicao da liberdade provisria, no faria desaparecer o flagrante, sendo assim, mesmo cabvel a liberdade provisria, esta decorreria em razo do flagrante. Portanto, a liberdade provisria, com ou sem fiana, por implicar uma restrio de direitos tambm uma medida cautelar imposta pelo Estado ao suposto autor do crime, em virtude de ter sido ele preso em flagrante, o que pode, mesmo em tese, justificar um pondervel receio de risco de fuga, diante da inegvel fora probante que, via de regra, emerge da situao flagrancial. 12.1. A Liberdade Provisria Como Medida Cautelar Desde 1977, a legislao processual fez uma opo clarssima em tema de priso: o preso em flagrante somente ter mantida a sua priso se, e somente se, pelo exame do auto de priso em flagrante, se puder verificar a ocorrncia de razes que determinem sua decretao de sua priso preventiva, tal como previsto no art. 312 do C.P.P. Conseqncia: a priso provisria, como medida cautelar que , nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, era e uma restituio de liberdade, logo aps cumpridas as funes do flagrante, tendo em vista a inexistncia de sentena condenatria definitiva. A partir da CF de 88, o princpio da inocncia tornou-se efetivamente uma realidade normativa, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
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Com isso, a privao da liberdade deve ser sempre exceo, da porque depende de ordem escrita e fundamentada e com base exclusivamente em razes de natureza cautelar. A liberdade provisria tambm implica em restrio de direitos, e a restrio de quem ainda no foi condenado. Por configurar uma restrio de direitos deve se fundamentar igualmente as razes cautelares. Por isso entendemos que a liberdade provisria s tem cabimento a partir da priso em flagrante. Por que no caberia a concesso ou a imposio de liberdade provisria por ocasio de sentena condenatria recorrvel? Pela simples razo de que: a) se a priso anterior foi decretada como preventiva, a inexistncia posterior de duas razes fundamento bsico para a concesso de liberdade provisria no acarretaria a concesso de liberdade provisria, mas sim a revogao da preventiva; b) se a priso anterior fosse em decorrncia da manuteno do flagrante , o desaparecimento posterior das razes da preventiva, no faria desaparecer a situao flagrancial. Assim, conforme j sustentamos, mesmo cabvel quele momento a liberdade provisria, ela decorreria inevitavelmente da priso em flagrante. Com isso, parece inadequada a controvrsia sobre ser a liberdade provisria, direito subjetivo do preso ou faculdade do juiz. Por tratar-se de medida cautelar, possvel entender o predicado provisria que acompanha o vocbulo liberdade. O que provisria a medida cautelar que leva esse nome, no a liberdade enquanto atributo do homem livre, enquanto direito reconhecido em todos os documentos internacionais do mundo ocidental de nossos tempos que cuidam do homem e dos direitos humanos. 12.2.Balizamentos Constitucionais: Regimes de Liberdade Provisria e Inafianabilidade O fato de no ser permitida para determinados crimes, a liberdade com fiana, da serem inafianveis, no poder significar nunca a impossibilidade da aplicao da liberdade provisria sem fiana, tal como admitida no prprio art 5, LXVI, da CF, porque tal implicaria a interpretao da norma constitucional a partir da legislao ordinria, o que absolutamente inadmissvel e mesmo impensvel. o que ocorre em relao aos crimes de racismo e aos crimes de tortura, considerados inafianveis. O problema todo somente existe em razo do fato de, atualmente, o regime de liberdade provisria sem fiana ser imensamente mais favorvel e menos oneroso que o regime de liberdade provisria com fiana. Nada mais. Enquanto na liberdade provisria com fiana, alm da prestao desta, so tambm exigidos o comparecimento obrigatrio a todos os atos do processo e ainda a comunicao prvia de mudana de endereo e requerimento de autorizao judicial para ausncia de sua residncia por prazo superior a oito dias; na liberdade sem fiana exige-se to-somente o comparecimento a todos os atos do processo. 12.3.Modalidades de Liberdade Provisria 12.3.1.Liberdade Sem Fiana
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Sempre que o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante ter o agente praticado o fato em legtima defesa, estado de necessidade etc (art. 310, pargrafo nico, do CPP), no estaro presentes os requisitos para a preventiva, por ausncia de fumus delicti ou aparncia do delito, podendo-se tranqilamente pensar-se na aplicao do pargrafo nico. A essa modalidade de liberdade, do art. 310 do CPP, a doutrina convencionou dar o nome de LIBERDADE VINCULADA (sem fiana). A LIBERDADE PROVISRIA VINCULADA deve ser concedida a partir da priso em flagrante, e em substituio a essa, desde que no estejam presentes os requisitos da priso preventiva. O exame acerca da existncia de razes da priso preventiva deve ser feito pelo auto de priso em flagrante, tal como se acha disposto, no art. 310, nico do CPP, no se podendo exigir que a prova da inexistncia das mencionadas razes seja atribuda ao aprisionado. Assim: (...) preso em flagrante estaria j demonstrada a necessidade da priso cabendo ao acusado fazer a contraprova? Cabe ao Estado o nus processual da prova da necessidade da manuteno da priso, porque no flagrante delito no se pode mais, ao menos diante da nova ordem constitucional, reconhecer a legitimao para qualquer juzo de antecipao da culpabilidade, nico o suficiente a fundamentar a continuidade do encarceramento flagrancial, sem a prova da sua necessidade. Ademais as prises cautelares devem ser fundamentadas pelo Poder Judicirio; logo, cumpridas as funes do flagrante, como justificar a manuteno do crcere, seno por ordem escrita e fundamentada? 12.3.2.Liberdade Provisria Com Fiana Com a chegada da nova liberdade provisria do art. 310, nico, do CPP, cabvel at mesmo quando o crime era considerado inafianvel e cuja exigncia era unicamente o comparecimento a todos os atos do processo, a fiana, compreensivelmente entrou em declnio. Do ponto de vista terico, no havia e no h mesmo nenhuma vantagem na liberdade provisria com fiana, diante do regime do pargrafo nico do art. 310 do CPP, quando cabveis ambos. Entretanto, no plano prtico, pode-se apresentar pelo menos quatro grandes vantagens, vejamos: a)nas infraes punidas com deteno ou priso simples, a prpria autoridade policial poder arbitrar o valor da fiana, o que impedir o recolhimento priso. b)Quando somente a autoridade judicial puder arbitrar e conceder a fiana (art. 322, pargrafo nico), o procedimento para seu deferimento no prev a manifestao do MP. c)Se afianvel e desde que prestada essa, dificilmente se recusar a possibilidade de recurso em liberdade, quando superveniente de dpc recorrvel, nos termos do art. 594 do C.P.P. nesse caso, face ao princpio da proporcionalidade raramente se reconhecer a presena de alguma das razes para a priso preventiva. d)A fiana. Quando cabvel, pode ser prestada a qualquer tempo, enquanto no transitar em julgado a sentena penal condenatria.assim, no ser cabvel a priso
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provisria quando pendente recurso especial ou extraordinrio, conforme vem admitindo o STF. Com relao aos crimes contra economia popular e contra a ordem tributria, nos termos do art. 325, 2, do CPP, no se aplica o disposto no art. 310 e pargrafo. A exigncia de fiana para tais crimes decorre do fato de gerarem maior proveito financeiro aos seus autores e somente por isso se justifica. Entretanto, se vedada a concesso da liberdade do art. 350 para aquele aprisionado que se apresenta em juzo como sendo pobre ou incapaz de pagar a fiana, sem prejuzo de sua subsistncia, sob o nico fundamento do maior proveito econmico-financeiro, estaremos diante de antecipao da culpabilidade. Quanto fixao do valor da fiana PACELLI afirma que tarefa para matemticos e para matemticos atualizados e, como se sabe, no mais existe o BTN e nem mais a mesma moeda, pois j estamos na era do real. Assim, ao menos por essa razo, o melhor seria mesmo ficarmos, tambm aqui, com a regra do art. 310, pargrafo nico. No que se refere ao procedimento e natureza da fiana, observamos que: a)a fiana consiste em depsito em dinheiro, pedras, objetos etc, conforme art. 330 do C.P.P. e poder ser prestada por qualquer pessoa. b)descumpridas as condies fixadas ser ela julgada quebrada, cuja conseqncia a perda da metade dos eu valor e a obrigao, por parte do ru, de recolher-se priso (artigos 327,328, 341 e 343 do C.P.P.) c)se ao final, condenado o ru no se apresentar priso, ser decretado o perdimento da fiana, que ser utilizada para o pagamento das custas e despesas processuais, recolhendo-se o restante ao Tesouro Nacional (artigos 344/345). d)absolvido o acusado, ou extinto o processo por qualquer motivo, o valor da fiana ser integralmente devolvido (art. 337), salvo no caso de prescrio, quando sero descontadas as custas e despesas processuais (art. 336, pargrafo nico do C.P.P.). 12.3.3.Liberdade Provisria Sem Vinculao (art. 321, do CPP) ou Restituio da Liberdade Nas hipteses do art. 321 do CPP, PACELLI entende que a restituio da liberdade no se configura como liberdade provisria, j que no se trata de nenhuma medida restritiva de direito, nem apresenta carter cautelar tal liberdade. 12.3.4.Relaxamento da Priso Nos termos do art. 5, LXV, da CF, a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria. A expresso relaxamento quer significar unicamente uma via de controle da legalidade da priso, independentemente da modalidade, no se restringindo hiptese de flagrante delito, embora a sua aplicao prtica, via de regra, se d em relao a essa. O art. 649 do C.P.P. autoriza a concesso ex officio do HC, com fundamento na ilegalidade da coao, algumas hipteses encontram-se no tambm no art. 648.
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Ao contrrio do relaxamento, a revogao da priso preventiva dever ter por fundamento a falta de motivo para que subsista, nos termos do art. 316 do CPP. E uma vez relaxada a priso, a conseqncia imediata ser a soltura do preso, sem a imposio a ele de quaisquer restries de direitos, uma vez que no se cuida de concesso de liberdade provisria, mas de anulao de ato praticado com violao lei. A liberdade dever ser plenamente restituda, tal como ocorre na revogao da preventiva, por ausncia dos motivos que justificaram a sua decretao. 12.4. Inafianabilidade e Crimes de Racismo e de Tortura Nos termos da CF, a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel como tambm a lei considerar crimes inafianveis a prtica da tortura. Embora inafianveis possvel a concesso da liberdade provisria nos termos do art. 310, nico, do CPP, para os crimes de racismo e de tortura, conforme entendimento de nossos tribunais superiores STJ: RHC 5691/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves. Quanto aos crimes de tortura bem de ver, arremata PACELLI, que a Lei 9.455/97, posterior lei 8.072/90 (crimes hediondos), dedicou a tais delitos tratamento mais favorvel que aquele reservado aos crimes hediondos, tanto no que se refere ao regime de cumprimento da pena, permitindo a progresso para os crimes de tortura, como na questo relativa liberdade provisria. Enquanto a lei dos crimes hediondos veda a concesso de liberdade provisria com ou sem fiana, a lei de tortura, editada sete anos depois, preferiu referir-se unicamente inafianabilidade, conhecendo perfeitamente a diferena de significado e de conseqncias jurdicas. 12.5.As Novas Prises Preventivas Obrigatrias Crimes Hediondos, Organizaes Criminosas e Crimes de Lavagem A Lei 8.072/90 restaurou o regime de priso preventiva obrigatria, a impossibilidade da liberdade provisria, com ou sem fiana, para o aprisionado em flagrante, mas permite que o juiz, em caso de sentena condenatria, autorize o recurso em liberdade, desde que fundamentadamente. Entendeu a jurisprudncia que esta contradio deveria ser entendida no sentido de que aquele que se encontrasse em liberdade ao tempo da sentena seria possvel recorrer, sem recolher-se priso; agora, se preso estivesse, no se aplicaria tal regra. PACELLI ressalva que: a vedao da liberdade provisria agravada com a inverso da regra geral constitucional que impe a exigncia de fundamentao de toda restrio de direitos (pela citada lei, o juiz teria que fundamentar a liberdade, e no a priso) parece-nos inegavelmente inconstitucional. Atualmente, j h jurisprudncia no sentido de se permitir a concesso da liberdade provisria, mesmo quando se tratar de delitos classificados como hediondos, se demonstrada a absoluta desnecessidade da priso, conforme se v em julgamento realizado no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul TJ/RS: HC 70.005.680.384.
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12. 6. Execuo Provisria O STF aceita sem maiores problemas a execuo provisria da sentena penal condenatria no passada em julgado, quando na pendncia de recurso especial e extraordinrio, partindo do pressuposto que ambos no tm efeito suspensivo, e admitem a execuo provisria (Lei n. 8.038/90). Trata-se de opo clara de poltica criminal e de poltica judiciria, porque rejeita a aplicao de uma norma constitucional (o princpio da inocncia) baseada numa legislao ordinria. Crtica: uma vez executada, o provimento do recurso ou concesso de habeas corpus nada podero fazer em relao ao tempo de encarceramento provisrio. S pode encontrar justificativa na probabilidade de sua manuteno, tratando-se de antecipao de culpabilidade, incompatvel com a situao de inocncia do acusado. Em infraes afianveis, o STF permite a prestao de fiana enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, admitindo que, uma vez prestada, pode o acusado aguardar em liberdade o julgamento do recurso. Este posicionamento para Pacelli inatcavel. Pginas: ___ a ____ Elaborado por: Renata Ovidia, Oreia Seca, Ricardo Kern, Rita de Cssia Belinasi Solano e Washington (Xox). Atualizado e ampliado por Beatrice Sanchotene. Captulo 13 Das Citaes e Intimaes 13.1 Das citaes A citao modalidade de ato processual que tem o objetivo de chamar o acusado ao processo para fins de conhecimento da demanda instaurada e, ao mesmo tempo, permitir o exerccio da ampla defesa e das demais garantias individuais. 13.1.1 Espcies de citao a) Citao por mandado a regra no caso dela ser realizada na mesma comarca ou local que o juiz da causa exerce sua jurisdio. Requisitos intrnsecos: devero constar todas as informaes relativas demanda. Requisitos extrnsecos: o oficial de justia deve ler o mandado para o acusado e entregar a contraf, o que ser certificado nos autos, ainda que o ru se recuse a receb-la.
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b) Citao por precatria realizada por carta precatria quando do acusado residir fora do territrio onde o juiz exerce a jurisdio. Aps designar a data para o interrogatrio, ser expedida a carta de tudo intimando-se as partes. Se solicitada a juiz de outro pas chama-se carta rogatria. Constitui modalidade de citao pessoal, exigindo os mesmos requisitos da citao por mandado. Se o oficial de justia verificar que o acusado est se ocultando para no ser citado, a carta devolvida para que o juiz deprecante realize a citao por edital. Se o acusado no mais se encontra naquele territrio de jurisdio a precatria ser remetida ao Juzo sob cuja jurisdio estiver, o que se denomina carta precatria itinerante. c) Citao por edital Tambm conhecida por citao ficta, vez que parte do pressuposto que possvel ao ru tomar conhecimento da existncia de uma acusao penal. Se o ru, aps citado por edital, no comparecer ao interrogatrio e nem constituir advogado para a defesa de seus interesses, fica suspenso o processo e o prazo prescricional. A primeira modalidade a citao fundada no desconhecimento quanto ao local em que se encontra o ru. O oficial de justia certifica que o ru est em local incerto e no sabido. Certificada a situao, o juiz determina a citao editalcia com prazo de quinze dias (prazo processual, entre a publicao e o dia do interrogatrio). H decises em que se dispensa a consulta prvia Justia Eleitoral e ao Ministrio do Trabalho, mas, para Pacelli quando no se souber desde o incio quaisquer informaes onde se encontra o ru, indispensvel a consulta aos rgos pblicos disponveis. Quando se verificar que o acusado est se ocultando para no receber a citao, o prazo do edital de cinco dias. No h citao por hora certa no processo penal. Ser tambm por edital, quando inacessvel, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de fora maior, o local onde estiver o ru (prazo judicial, entre quinze e noventa dias) e quando incerta a pessoa que tiver de ser citada (prazo de trinta dias). A nica possibilidade desta ltima hiptese seria o caso de pessoa conhecida pblica e notoriamente, embora desconhecida sua real identidade civil. Se houver rgo de publicao oficial, ou verba para publicao particular, ser publicado uma nica vez edital, com o prazo, identificao do acusado, dia e local do interrogatrio, e imputao, alm do prazo do edital. Se no houver imprensa ou verba no local do Juzo, basta a afixao do edital na sede do Foro judicirio. d) Citao do militar e do funcionrio pblico A citao do militar ser feita por meio de requisio ao superior hierrquico do citando, que dever conter as mesmas informaes constantes do mandado de citao. O funcionrio pblico civil dever ser citado pessoalmente, embora o CPP faa referncia notificao. O chefe que dever ser notificado para preservar a
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continuidade do servio pblico. Para Pacelli, deve ser informada apenas a existncia de compromisso, sem referncia imputao, para que se preserve o direito intimidade e privacidade do acusado. e) Citao por meio de carta rogatria Estando o acusado no estrangeiro ou em sede de legaes estrangeiras, a citao ser por meio de carta rogatria. O pedido ser encaminhado pelo juiz ou tribunal ao Ministro da Justia para encaminhamento, por via diplomtica, s autoridades estrangeiras competentes. Mas s se o endereo for conhecido, no se sabendo o paradeiro, segue-se a regra comum das citaes por edital. f) Citaes e intimaes por meio de carta de ordem Por carta de ordem deve-se entender a determinao, por parte do tribunal, superior ou no, de cumprimento de ato ou diligncia processual a serem realizados por rgos da jurisdio da instncia inferior, no curso de procedimento da competncia originria daqueles. Ocorre quando quem houver de ser citado no residir no local da sede da jurisdio do Tribunal. 13.1.2 Citao do ru preso A Lei n. 10.792/03 alterou a redao do art. 360 do CPP para esclarecer que a citao do ru ser sempre pessoal, por mandado ou precatria, no sendo mais possvel a citao por edital (aceita anteriormente, nos termos da Smula 351 do STF, que s considerava nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em que o juiz exerce a jurisdio). No se aceita mais que o ru preso seja simplesmente requisitado. Ele dever ser citado pessoalmente e depois requisitado junto autoridade policial para o acompanhamento do interrogatrio. 13.1.3 Citao do incapaz e do menor feita pessoalmente. Se a incapacidade j for conhecida, a citao ser feita na pessoa do curador designado. Uma vez comprovada a incapacidade aps a instaurao da ao penal, devero ser anulados quaisquer efeitos resultantes do no atendimento oportuno ao ato de citao. Em relao ao menor, a nomeao do curador feita aps o ato de citao, por ocasio do interrogatrio, devendo ser observada a questo da supervenincia do novo Cdigo Civil, analisado em outro local do livro. 13.1.4 Revelia e suspenso do processo e do prazo prescricional A Lei n. 9.271/96, modificou o art. 366 do CPP que agora prev a suspenso do processo com a correspondente suspenso do prazo prescricional sempre que o acusado, citado por edital, no comparecer ao interrogatrio e nem constituir advogado para a defesa de seus interesses. Pela redao anterior, quando citado o ru por edital, o
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seu no comparecimento no interrogatrio permitia o prosseguimento do processo sua revelia, sendo ento nomeado um defensor (dativo) para o acompanhamento da ao. Em processo penal a revelia se verifica a partir da ausncia do acusado por ocasio de qualquer ato relevante do processo, ou em razo da mudana de residncia, sem comunicao do novo endereo, ou de forma injustificada, e tem, como nica conseqncia, a sua no intimao para a prtica dos atos subseqentes, exceo feita intimao da sentena que sempre ser feita realizada. Pacelli no v como se possa aplicar por ocasio do interrogatrio do ru, quando este opta pela no comparecimento, por se tratar de direito do ru no responder ao interrogatrio. A suspenso do prazo prescricional no necessita ser declarada pelo juiz, vez que decorre de lei expressa e conseqncia da suspenso do processo. Caso haja necessidade de prtica de atos de natureza urgente, o juiz poder determinar a antecipao de provas, devendo estar presentes o Ministrio Pblico e um defensor dativo. Comparecendo o acusado, ser ele tido por pessoalmente citado. O juiz tambm pode, se for o caso, decretar a priso preventiva, nos termos do art. 312 do CPP. O prazo de suspenso deve encontrar limite prescricional mximo estabelecido no art. 109 do Cdigo Penal assim considerada a pena mxima em abstrato para o crime, no devendo haver distino entre o caso de no existir ao em curso, e estar a mesma suspensa. O STF, sob o fundamento de que a suspenso de prazo de prescrio envolve matria de Direito Material, entende que a nova regra s poder ser aplicada a fatos praticados aps a vigncia da Lei 9.271/96, em razo da alterao prejudicial trazida com a suspenso do prazo prescricional. Pacelli no concorda, vez que considera a nova regra mais benfica que a anterior. S seria prejudicial se houvesse a suspenso do prazo prescricional com o prosseguimento regular do processo, ou a suspenso do processo, com o curso normal do prazo prescricional. Para ele, a prescrio s pode ser interpretada como direito do autor a partir da constatao da inrcia ou insuficincia dos rgos responsveis pela apurao e persecuo penal. a) Crimes de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) e citao por edital Segundo o art. 2, 2 desta lei, no processo por crime previsto nesta lei, no se aplica o disposto no art. 366 do CPP. Assim, para o procedimento desta Lei, o juiz dever nomear defensor dativo ao acusado que no comparecer ou no constituir advogado, prosseguindo-se o processo. Trata-se de tratamento desigual, que atende s particularidades pertinentes aos delitos da chamada criminalidade macroeconmica, em que o grau de organizao e de recursos materiais torna muito mais difcil e complexa a punibilidade. 13.2. Das intimaes Intimao o ato pelo qual se d conhecimento da prtica dos demais atos processuais realizados (fora o interrogatrio), bem como da necessidade ou possibilidade da participao, tanto das partes quanto das pessoas (terceiros) que, eventualmente, devam ou possam a eles estar presentes. Quanto aos terceiros (testemunhas, peritos, intrpretes, assistentes tcnicos dos peritos) e ao acusado a intimao deve ser pessoalmente via mandado. J a
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intimao dos advogados constitudos pelo ru ou pelo querelante, e dos advogados dos assistentes de acusao, ser feita pela imprensa (onde houver). Caso no haja poder ser feita diretamente pelo escrivo, por mandado ou por via postal. Quanto ao defensor dativo, a intimao dever ser pessoal, via mandado, e seus prazos sero contados em dobro (art. 5, 5 da Lei 1060/50 e art. 44, I da LC n. 80/94 defensoria pblica), para prticas de atos futuros para os quais tenha sido intimado, e no dos atos em que esteja presente, como manifestaes orais. Quanto ao parquet, as leis orgnicas (Lei 8.625/93 e LC 75/93) prevem a intimao pessoal e nos autos e no por meio de mandado, devendo, portanto, os autos serem remetidos ao Ministrio Pblico para a realizao da intimao. Estando todos os interessados reunidos por ocasio da realizao da audincia, pode haver intimao de prtica de ato processual futuro. H entendimento tanto do STF, quanto do STJ de que, em se tratando de oitiva de testemunha por meio de carta precatria, basta a intimao da expedio da carta, sendo desnecessria a intimao da data da audincia no juzo deprecado. A medida, para Pacelli, restritiva do direito ampla defesa. Captulo 14 Dos Atos Processuais e dos Atos Judiciais 14.1 Dos atos processuais Os atos processuais seguem as mesmas classificaes dos atos jurdicos: em atos processuais (a vontade se encontra presente) e em fatos processuais (a constituio, a modificao ou a extino dos direitos decorrem de eventos com aptido para gerar efeitos jurdicos, independentemente da interveno da vontade). Em relao natureza dividem-se em atos processuais postulatrios, instrutrios e decisrios. Atos postulatrios referem-se aos requerimentos feitos pelas partes, notadamente o autor, uma vez que a defesa, a rigor, no postula, mas sim contesta e refuta as imputaes e alegaes feitas na inicial. Atos instrutrios toda a atividade probatria desenvolvida pelas partes, o que se d, normalmente, na fase de instruo criminal. As alegaes finais apresentam caractersticas tanto de atos instrutrios (quando viabilizam o exame de novas provas) quanto de atos postulatrios (quando, nas aes penais privadas, se exige o requerimento de condenao do querelado). Mas a rigor o prazo para oferecimento das alegaes finais no integra a instruo criminal para fins da Smula 52 (constrangimento por excesso de prazo). Atos decisrios so privativos do juiz, em regra aps a fase instrutria, mas pode ocorrer na fase pr-processual e at antes daquela fase, como no caso de reconhecimento de causa extintiva da punibilidade. Os atos processuais so realizados a qualquer tempo e hora, independentemente de frias ou feriado, exceo das sesses de julgamento, cujo incio no ser designado para essas datas, podendo, porm continuar as sesses iniciadas em dia til.
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A Lei n. 9.800/99 permitiu s partes a utilizao de sistemas de transmisso de dados para a prtica de atos processuais, os originais, nesse caso, devem ser entregues at cinco dias da data da recepo do material ou do encerramento do prazo previsto para a diligncia (se houver). A regra a publicidade dos atos processuais, entretanto, excepcionada quando sua prtica puser em risco a perturbao da ordem no local ou a preservao da dignidade do acusado. 14.1.1 Dos prazos processuais Por prazo deve-se entender o interregno de tempo estabelecido em lei ou pelo juiz para a prtica de determinado ato processual, a ser delimitado entre um termo inicial e um termo final. O art. 798 do CPP dispe que todos os prazos correro em cartrio, mas tanto o contraditrio, com sua exigncia de participao em igualdade (a par conditio) quanto o princpio da ampla defesa impem o afastamento desta regra. Igualdade porque o rgo de acusao tem amplo acesso aos autos, segundo suas leis orgnicas. Tambm o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94 art. 7, XV) garante ao advogado o acesso direto aos autos. Tambm no h como pretender que havendo pluralidade de acusados e defensores deva o prazo ser o mesmo. Para Pacelli, cada defensor, pelo critrio de igualdade material, dever ter o mesmo prazo oferecido acusao, em separado e fora do cartrio. O prazo ser contnuo, no sendo interrompida a contagem, salvo se houver impedimento do juiz (molstia), ou do Juzo onde se exerce a jurisdio (fechamento do frum), fora maior, ou obstculo judicial oposto pela parte contrria. Os prazos so peremptrios, no se podendo prorrog-los, salvo as excees previstas em lei, como no caso do prazo terminar em dia em que no haja expediente forense. Por dia em que no h expediente alm dos domingos e feriados deve-se incluir o sbado (Smula 310 do STF). Quanto contagem do prazos h que se distinguir a data em que os prazos correm, daquela em que eles so contados. Os prazos comeam a correr, salvo expressa ressalva, da data da intimao, da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, ou do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca da sentena ou despacho. No entanto, a contagem feita excludo o dia de comeo e incluindo o dia do vencimento. Tanto o incio quanto o final da contagem devem realizar-se em dias teis. Assim, feita a intimao na sexta-feira o prazo comea a correr neste dia, mas a contagem comea da segunda ou no primeiro dia til subseqente. Mirabete sustenta que no s o incio da contagem deve ser em dia til, mas que tambm o dia da intimao somente deveria ser considerado quando esta fosse realizada em dia til, aplicando-se, por analogia, o art. 240, pargrafo nico do CPC. Pacelli no concorda, por existir regra expressa no CPP. Em relao ao prazo de intimao feita por precatria, havia o entendimento minoritrio de que o prazo teria incio com sua juntada aos autos (analogia com o CPC). Entretanto, a smula 710 do STF pacificou a matria ao dispor que, no processo penal, contam-se os prazos da data de intimao e no da juntada aos autos do mandado ou carta precatria ou de ordem. H a exceo do procedimento no trfico de drogas, uma
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vez que a Lei n. 10.409/02 prev o incio do prazo para resposta escrita do ru a partir da juntada do mandado. O art. 800 do CPP dispe que as sentenas e as decises interlocutrias mistas sero proferidas no prazo de dez dias, enquanto as interlocutrias simples em cinco dias, e os despachos em um dia. Os prazos para o MP sero contados do termo de vista, salvo para interposio de recurso. Neste ltimo caso, para Pacelli, a data a ser considerada a data da intimao pessoal nos autos, e no do ingresso dos autos na sede do MP. Todavia recente deciso do Pleno do STF alterou este entendimento, para considerar que o prazo recursal deve ser contado a partir do ingresso dos autos no MP, e no da data de seu efetivo encaminhamento ao membro do parquet. A condenao do acusado implica sua responsabilidade pelo pagamento das custas ao final do processo. Nas aes penais privadas cabe s partes o depsito antecipado das custas, sob pena de no se realizar as diligncias, salvo quando se tratar de ru pobre, quando o Estado deve prestar assistncia judiciria. 14.2 Dos atos judiciais H atos em que o juiz simplesmente determina o seguimento do feito, sem se deter no exame de qualquer questo controvertida. So os atos de impulso processual, designados por despachos. H aqueles em que o juiz chamado para resolver ponto ou questo sob os quais paire controvrsia relevante sobre matria exclusivamente processual ou sobre a prpria pretenso de direito material, so as decises judiciais. 14.2.1 Decises interlocutrias Segundo Grinover et alli (Recursos no processo penal), h trs categorias que coincidem com as do processo civil: a sentena definitiva de mrito, absolvendo ou condenando; a deciso interlocutria (simples), decidindo questes incidentes, de ndole processual; e os despachos, cuidando de mero expediente. Os despachos de mero expediente so irrecorrveis, cabendo apenas a utilizao do instrumento da correio, para o fim de controle do error in procedendo, erro em relao a questes procedimentais, das quais poder resultar prejuzo efetivo para o andamento do feito. As decises interlocutrias simples, em regra, so irrecorrveis, no ocorrendo a precluso das questes que podem ser rediscutidas na apelao ou, dependendo da gravidade, pode caber habeas corpus ou mandado de segurana. So exemplos a deciso de recebimento da denncia ou queixa, indeferimento de habilitao do assistente. Quando submetidas a prazos preclusivos, so passveis de impugnao via recurso em sentido estrito. Resolvem questes processuais e no extinguem o processo. A deciso interlocutria mista encerra ora a prpria relao processual, ora uma fase procedimental bem delineada, como a deciso de pronncia. A deciso de rejeio da denncia poder ser classificada como interlocutria mista. Trata-se de uma classificao que diz mais respeito s conseqncias jurdicas da deciso para a relao processual. Sero interlocutrias quaisquer decises que no julguem o mrito da
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pretenso penal ou que julguem procedentes as excees processuais (salvo a de suspeio, que irrecorrvel). Das decises interlocutrias simples (quando cabvel recurso) e das decises interlocutrias mistas cabem recurso em sentido estrito. Crtica a essa classificao: como considerar interlocutria uma deciso que julga extinta a punibilidade, onde indiscutivelmente h deciso ou soluo de mrito? Essa classificao, no entanto, permite uma distino entre a deciso extintiva da punibilidade e as sentenas propriamente ditas, que apreciam o mrito (e no apenas resolvem o mrito) absolvendo ou condenando. Tourinho chama as decises extintivas da punibilidade de terminativas de mrito, pois embora no apreciem o fato concreto, pem termo ao processo com julgamento de mrito. H outras classificaes. Grinover et alli, classificam os atos judiciais segundo extingam ou no o processo e, depois, segundo a extino se d com ou sem julgamento de mrito. Para esses autores a deciso que extingue a punibilidade seria definitiva ou com fora de definitiva. Essa classificao no permite a identificao do recurso cabvel contra a deciso. 14.2.2 Decises com fora de definitivas As decises com fora de definitiva so as que se submetem ao controle das apelaes, porque so decises que encerram o processo ou o procedimento, com o julgamento do mrito. A deciso que extingue o processo e aprecia o mrito da pretenso punitiva a sentena, que pode ser absolutria, condenatria ou ainda absolutria imprpria, quando impe medida de segurana. Deciso com fora de definitiva poriam fim a determinados procedimentos ou processos incidentes, como o de restituio de coisa apreendida, levantamento de seqestro etc. Haver a apreciao do mrito do processo incidente e no da ao penal. Tais procedimentos tm por objeto matria distinta e desconectada do mrito da ao penal principal, o que no ocorre com o incidente de falsidade, as excees de litispendncia, coisa julgada ou ilegitimidade de parte, para os quais o recurso cabvel o recurso em sentido estrito. Essas ltimas so decises interlocutrias, simples ou mistas. 14.2.3 Sentenas Por meio da sentena o juiz julga definitivamente o mrito da pretenso penal, resolvendo-o em todas as suas etapas: a imputao da existncia de um fato (materialidade), imputao da autoria desse fato, e o juzo de adequao ou valorao jurdico-penal da conduta. A deciso dar por apreciada em toda extenso e profundidade a matria relativa ao caso penal. As sentenas extinguem o processo com julgamento do mrito da pretenso punitiva, ainda que no tenha apreciado todos os seus aspectos. possvel que a sentena at deixe de apreciar a materialidade e autoria da ao por entender que o fato atpico (com base no art. 386, III do CPP). Enquanto a deciso que rejeita a denncia
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pela atipicidade somente impede a rediscusso do fato como ali narrado, a sentena absolutria faz coisa julgada ao fato efetivamente ocorrido (e no ao fato narrado). A primeira deciso interlocutria mista, ainda que com efeitos preclusivos tpicos de coisa julgada material. J a segunda, sentena definitiva, ser impugnada via apelao. As sentenas ou so condenatrias ou absolutrias, podendo ser absolutria imprpria, com a imposio de medida de segurana. Esta ltima absolutria pela ausncia de culpabilidade do acusado. A deciso que concede ou nega habeas corpus (proteo da liberdade ou do direito de ir e vir), no implica necessariamente a extino do procedimento investigatrio ou da ao penal em curso. Mesmo quando tem essa conseqncia, jamais julga o mrito da ao penal. Normalmente a concesso de habeas corpus baseia-se na atipicidade da conduta, na ausncia mnima de suporte probatrio, ou por j encontrar extinta a punibilidade. Tratam-se, portanto de decises interlocutrias mistas, extintivas do processo, sem a apreciao ou julgamento do mrito, embora com eficcia preclusiva tpica da coisa julgada material. Como tem o mesmo enquadramento, tem a mesma via recursal: recurso em sentido estrito. J a deciso de absolvio sumria, pela qual se afasta a competncia do Tribunal do Jri, uma sentena com exame indispensvel tanto da existncia e autoria do fato, quanto do seu enquadramento penal, fundada em provas cabais e induvidosas, colhidas em contraditrio. A coisa julgada da advinda inegavelmente material, impedindo novas investidas acusatrias sobre o mesmo fato. No entanto, para o nosso CPP, o recurso cabvel o recurso em sentido estrito, talvez por ser proferida durante o iter procedimental, havendo, com ela, um encerramento prematuro e antecipado do processo. 14.2.3.1 A correlao entre sentena e pedido No processo penal o pedido sempre genrico, no sentido de com ele se viabilizar a correta aplicao da lei. O juiz criminal est vinculado apenas imputao dos fatos, atribuindo-lhes a conseqncia jurdica que lhe parecer adequada, em relao classificao e pena e sua quantidade. No processo penal, cabe ao autor delimitar apenas a causa petendi, no sendo necessrio, como no processo civil, delimitar a providncia que lhe parece necessria. O pedido no processo penal seria o de condenao. O ru no poder jamais ser condenado pela prtica de fato no constante da denncia ou queixa, ou por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda correo da inicial. Para Pacelli sequer o pedido expresso de condenao indispensvel aptido da inicial, por no estar previsto no art. 41 do CPP. Mesmo nas aes privadas o que se exige o pedido de condenao por ocasio das alegaes finais. O princpio da correlao no processo penal h de se arrimar na causa petendi, na causa penal trazida a juzo, consistente na imputao da prtica de determinada conduta, comissiva ou omissiva, que configure especfica modalidade delituosa. 14.2.3.2 Emendatio libelli

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Ao Estado interessa tanto a absolvio do inocente quanto a condenao do culpado, o que deve ser buscado a correta aplicao da lei penal no caso concreto. A emendatio libelli a expresso mais eloqente desse compromisso com a preservao da ordem jurdica. A conseqncia jurdica extrada pelo autor da ao penal dos fatos narrados na denncia ou queixa no vincula o juiz da causa. A emendatio a correo da inicial para o fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado ao tipo penal previsto na lei. Conforme est previsto no art. 383 do CPP, o juiz poder dar ao fato definio jurdica (=capitulao ou classificao) diversa da que constar da queixa ou da denncia, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. No se exige a adoo de qualquer outra providncia, uma vez que o ru se defende no da capitulao, mas da imputao da prtica de conduta criminosa. Pode ser adotada em qualquer grau de jurisdio, limitada apenas, no segundo grau, pela proibio da reformatio in pejus. No havendo recurso do MP, mesmo que o Tribunal corrija a capitulao do crime, no poder nunca aplicar pena mais grave. 14.2.3.3 Mutatio libelli Trata-se de uma das mais autoritrias manifestaes do nosso ordenamento processual penal. Est prevista no art. 384 do CPP. Na mutatio libelli, h uma nova definio do prprio fato. Uma vez realizada a instruo criminal, se o juiz entender provada existncia de outro fato no contido (nem implicitamente) na denncia ou na queixa, poder ele mesmo alterar a inicial, para o fim de incluir a circunstncia que entendeu provada. Trata-se de expediente autoritrio na medida em que permite a iniciativa postulatria do rgo da jurisdio penal, o que colide de frente com o nosso atual modelo acusatrio, que reserva a titularidade da ao penal pblica ao MP, com privatividade. O que se est admitindo a instaurao de nova ao penal, pela via do aditamento. Este aditamento afasta a possibilidade de prescrio que poderia ocorrer com aditamento pelo parquet. A incluso de fato novo no pode significar a mudana completa da acusao. O fato novo deve se agregar ao ncleo da conduta imputada, como acrscimo, como ocorre ao se acrescentar a violncia ao furto, chegando definio de roubo, mas a subtrao da coisa permanece. Excepcionalmente pode haver modificao do fato implicitamente contido na denncia. Como no caso do crime de furto, depois da mutatio, pode apresentar o delito de apropriao indbita, mantendo-se o ncleo da ao sobre a coisa certa e determinada. Isto porque a reteno est implicitamente contida, enquanto que a subtrao est explcita. O procedimento da mutatio tambm autoritrio por antecipar o convencimento judicial. Tem um carter inquisitorial, com a probabilidade de o juiz examinar a prova superveniente j impregnado com o convencimento anterior (da prova de existncia de fato novo). A regra da mutatio tem a vantagem de representar a garantia contra a atividade persecutria do Estado, atuando nos limites objetivos da coisa julgada. Isto porque
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confirma uma teoria construda a partir do pressuposto do fato da realidade, como fundamento da verdade e da certeza jurdica no mbito penal. O caput do art. 384 prev que a alterao pode ser efetuada pelo juiz, desde que a pena resultante da nova definio jurdica do novo fato seja igual ou inferior quela do tipo penal indicado na inicial. Aplica-se tanto ao privada quanto pblica. O juiz na ao privada estar fazendo imputao de fato cuja iniciativa do querelante, o que Pacelli considera absurdo, evidenciado ainda mais em razo da alterao da legitimidade ativa privada. Quando a pena for mais grave, aplica-se o pargrafo nico do art. 384. O juiz baixa os autos para o MP aditar a denncia ou queixa, em se tratando de ao privada subsidiria da queixa. Somente ser possvel em casos de aes penais pblicas. No caso de ao privada, se aps a instruo o juiz entender que da presena de circunstncia elementar no contida na queixa puder resultar crime de ao pblica, nada impede que os autos sejam enviados ao MP, para apresentao de aditamento, equivalente, no caso, ao oferecimento da denncia. Deve, no entanto, ser reaberta toda a fase probatria. Nos casos em que cabvel a mutatio, se o rgo do MP se recusar a oferecer o aditamento, o juiz simplesmente julga o processo nos termos da imputao feita, podendo da resultar at a absolvio do ru, pela ausncia de imputao tpica. Poder, ainda, segundo Pacelli, o magistrado valer-se do disposto no art. 28, CPP (e art. 62 da LC 75/93, no caso do MPF) A regra do art. 384 (caput ou pargrafo nico), s se aplica em primeira instncia, sob pena de se admitir que o Tribunal conhecesse de matria no submetida apreciao no primeiro grau, implicando supresso de instncia. Nesse sentido, a smula 453 do STF. 14.2.3.3 Motivao e dispositivo das sentenas Nas sentenas absolutrias, embora o CPP, em seu art. 386, mencione causa, na verdade, cuida-se do fundamento da deciso. Com base nessas causas ou motivos, a deciso de absolvio faz com que fiquem deduzidas e repelidas todas as alegaes, quanto quele fato especfico, que a acusao poderia incluir ou acrescentar para o acolhimento da pretenso punitiva. Algumas das causas de absolvio tm efeitos vinculantes no juzo cvel, como o caso da prova da inexistncia do fato (386, I), existncia de causas de justificao ou excludentes da ilicitude (V), embora algumas no sejam suficientes para repelir a responsabilidade civil. A deciso de absolvio, para efeitos penais, passada em julgado, tem como efeito a precluso de toda e qualquer via impugnativa de seu contedo, impedindo a instaurao de nova ao penal, de mesmo fundamento de fato. Quando o juiz absolve porque est provado no ser o ru o autor do fato o correto enquadrar no inciso IV do art. 386 (no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao). As causas da sentena absolutria so: a) estar provada a inexistncia do fato
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Essa circunstncia tem importante efeito no juzo cvel, impedindo a responsabilidade civil. Deve existir prova categrica da inexistncia material do fato narrado na denncia. Aqui h uma demonstrao de certeza do juiz. b) inexistncia de prova acerca da existncia do fato, de ter ru concorrido para a infrao ou de prova suficiente para a condenao. Aqui o juiz absolve com base na incerteza quanto comprovao de determinados fatos, autoria e materialidade. No impede que o fato seja objeto de nova cognio pelo juzo cvel. Quanto atipicidade, s causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade, importante ressaltar que, embora o fato seja atpico para o direito penal, nada impede a punio civil e administrativa pelo resduo. As implicaes da absolvio por excluso da antijuridicidade ou culpabilidade j foram analisadas anteriormente. No processo penal, um dos efeitos da absolvio, alm daqueles prprios da coisa julgada, a imposio ao juiz da imediata soltura do ru preso. O juiz pode condenar a despeito de pedido de absolvio feito pelo MP em fase de alegaes finais, vez que compete ao juiz a correta aplicao da lei, independentemente da atuao das partes. Esse entendimento no compartilhado por Paulo Rangel que entende ser tal permissivo incompatvel com o sistema acusatrio consagrado na CF. O juiz pode reconhecer atenuantes no alegadas. No que se refere s agravantes no alegadas, o autor considera inaceitvel que o juiz aplique de ofcio as previstas no art. 62 do CPB, porque so agravantes de fato. As agravantes de situao jurdica, como o caso da reincidncia, podem ser aplicada independentemente de alegao. As agravantes do art. 61, II, ou so constitutivas ou so qualificadoras de tipos penais e no podem ser reconhecidas de ofcio. Idntico tratamento dado s qualificadoras e as causas de aumento de pena da parte especial. 14.2.3.5 Intimao da sentena A intimao pessoal da sentena deve ser feita em qualquer hiptese em decorrncia do principio constitucional da ampla defesa, estando revogado o inciso II, do art. 392 que permite a intimao por intermdio do defensor. No sendo o ru encontrado, independentemente da natureza da infrao e de ser o defensor constitudo ou no, a intimao do ru deve ser feita por edital. O defensor dever ser sempre intimado da sentena pessoalmente ou por meio de edital se no for encontrado. Em se tratando do procedimento do jri, a sentena de pronncia (que no tecnicamente sentena), a intimao dever ser sempre feita pessoalmente ao ru quando se tratar de crimes inafianveis. O prazo recursal, inclusive para embargos declaratrios flui da ultima intimao (acusado ou do defensor). Toda priso, incluindo a manuteno da priso, deve ser motivada pela autoridade em bases cautelares, no se admitindo a custdia ou privao da liberdade
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como simples e mera decorrncia de deciso condenatria. Desta forma, no se admite seja lanado o nome do ru no rol dos culpados, enquanto no passar em julgado a sentena condenatria. 14.2.4 Coisa julgada em matria penal Coisa julgada no um efeito. uma qualidade que se agrega sentena contra a qual no caiba mais recurso. A sentena condenatria pode ser rescindida a qualquer tempo, inclusive depois da morte do ru. A coisa julgada que imuniza a sentena absolutria cumpre funo de controle, impondo aos rgos estatais (polcia e MP) redobradas cautelas no exerccio de suas funes. O arquivamento do IP a pedido do MP feito por deciso (e no despacho) que adquire o status de coisa julgada formal, embora seja possvel a reabertura das investigaes no mesmo processo quando diante de novo acervo probatrio. A deciso que conclui pela atipicidade do fato faz coisa julgada material, impedindo qualquer discusso acerca dos fatos. O mesmo acontece com a deciso que pronuncia a prescrio. Os limites subjetivos da coisa julgada penal so j sabidos, quais sejam: a pena no passar da pessoa do condenado. Quanto aos limites objetivos, importa dizer que a atividade persecutria penal deve se desenvolver sob rgidos padres de eficincia diante do risco de afetao do patrimnio moral de quem se acha submetido acusao da pratica de infrao penal. Partindo da premissa de que a coisa julgada na sentena absolutria constitui garantia do indivduo contra o Estado, o autor formula a tese de que o que faz coisa julgada a realidade histrica como contedo da coisa julgada penal absolutria. Outro importante fundamento apontado pelo autor o fato do CPP prever a mutatio libeli (art. 384) acrescida da possibilidade de aditamento da denncia, possibilitando ao MP alterar a imputao durante toda a persecuo penal, de sorte que o que faz coisa julgada o fato como efetivamente realizado, independentemente do acerto ou equvoco da imputao. Em suma: o que faz coisa julgada realidade histrica. Ainda que fato narrado na denncia, sobre o qual se desenvolveu toda a atividade probatria, no se subsuma efetivamente quela realidade histrica, uma vez proferida sentena definitiva, nunca mais se poder instaurar nova persecuo penal sob o mesmo fundamento, ou seja, sobre mesmo fato. O que far coisa julgada no unicamente o ncleo central da conduta imputada ao ru. Abarcar a conduta central, bem como quaisquer que tenha sido, na realidade, as suas circunstncias e/ou circunstncias elementares. Quando algum absolvido a imputao de furto, ficar impedida qualquer persecuo por prtica de fato que leve transferncia de propriedade, como a apropriao indbita, roubo, a ameaa para a prtica da subtrao. Enfim, tudo ficar acobertado pelo manto da coisa julgada como desdobramento lgico dedutivo do julgamento (precluso lgica). A vedao da reviso em favor do Estado assenta-se na necessidade de controle da atividade estatal persecutria, na necessidade de segurana jurdica individual e coletiva.
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A possibilidade de prosseguimento do processo arquivado com fundamento em certido de bito falsificada, admitida que foi pelo STF, encontra respaldo porque (I) no teria havido sentena absolutria, como se exige para a formao da coisa julgada penal e como dispe expressamente o Pacto de So Jos da Costa Rica e (II) no teria havido negligncia, nem ausncia do servio que pudesse ser imputada ao Estado, como ocorreria na ao penal na qual o acusado seqestrasse testemunhas do crime, logrando obter a absolvio. Captulo 15 - Dos Procedimentos 15.1 Processo e Procedimento Processo seria o instrumento por meio do qual se manifesta a jurisdio, devendo ser encarado sob o prisma se sua finalidade: o provimento judicial final, com a soluo da controvrsia e a concretizao da atuao do direito. O processo seria o gnero, enquanto os diversos procedimentos seriam as espcies, muito embora se deva registrar a teoria de Elio Fazzalari que inverte essa noo ao afirmar que o processo no gnero, mas to-somente uma espcie de procedimento cuja nota distintiva seria o fato de ser realizado em contraditrio. Essa teoria poderia autorizar os Estados membros a legislar sobre processo com fundamento no art. 24, XI, da CF. O procedimento seria forma de desenvolvimento do processo, delimitando os caminhos a serem seguidos na apurao judicial do caso penal. o rito processual. Ritualstica seria a mera seqncia dos atos processuais. Cumpre ressaltar que no processo penal h procedimentos condenatrios, que so a regra, inseridos nas aes penais ditas condenatrias, e procedimentos no condenatrios, regulando aes autnomas, em que se cuida de pretenses no condenatrias, no punitivas, como o caso da ao de habeas corpus e da reviso criminal. 15.2 Procedimento comum O processo penal tem incio com o oferecimento da denncia e da queixa. Embora at ento no se possa falar em relao processual, porque ainda no citado o ru, o fato que de processo mesmo que se cuida, pois ali j estar provocada a jurisdio, reclamando-se a atuao do juiz, seja para receber, seja para rejeitar a pea acusatria. possvel at que o juiz, sem rejeitar ou receber a inicial, proceda de modo distinto, encerrando no nascedouro a pretenso punitiva, com soluo (e no apreciao ou julgamento) de mrito, quando presente quaisquer das causas extintivas da punibilidade. Assim tambm quando o juiz reconhecer ser o fato manifestamente atpico. A distino dos procedimentos varia conforme a natureza do delito, a respectiva apenao, e, s vezes, conforme o rgo encarregado do julgamento, como ocorre nos crimes de competncia originria dos Tribunais. No Tribunal do Jri, teramos
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dupla fundamentao: em razo da natureza e em razo do rgo da jurisdio. A regra geral , no entanto, estabelecida segundo se trate de recluso ou deteno. O CPP previa tambm uma espcie de rito sumrio para as contravenes. Previa o incio da ao penal por meio de portaria da autoridade policial ou judiciria. O mesmo rito foi revogado pela CF/88, que atribui ao MP a titularidade exclusividade para as aes penais pblicas. Para Pacelli, no h como aproveitar nem mesmo parcialmente o rito do artigo 531 do CPP. O melhor caminho seria a aplicao do rito sumrio cabvel para os crimes punidos com deteno. 15.2.1 Procedimento comum (ordinrio) de competncia do juiz singular: crimes punidos com recluso. O autor limita-se a descrever o iter procedimental descrito no CPP. Recebida a denncia designada, desde logo, a data para a interrogatrio do ru. A chamada fase instrutria d-se do recebimento da denncia e designao do interrogatrio ao encerramento da oitiva das testemunhas de defesa. Entretanto prevista ainda uma fase de diligncias finais, a serem requeridas pelas partes, em 24 horas, e cuja necessidade ou convenincia se origine de fatos apurados na instruo. Aqui, o prazo da instruo criminal se estender at a fase do artigo 499. Com isso, nesse tipo de procedimento, o excesso de prazo de priso, para fins de impetrao de habeas corpus, somente ocorrer aps o encerramento da citada fase. o entendimento da jurisprudncia. Encerrado o interrogatrio, o juiz designar defensor dativo ao acusado que no tenha constitudo advogado, abrindo-se o prazo de 3 dias para defesa prvia. Se o ru, intimado para o interrogatrio por meio de edital a ele no comparecer nem constituir defensor, o processo ser suspenso, suspendendo-se o prazo prescricional ou, se for o caso, a decretao da priso preventiva (esta no decorrncia automtica da sentena). Caso citado pessoalmente e no comparea, deve ser-lhe nomeado defensor dativo, entretanto, como j manifestado pelo autor, o no comparecimento do ru ao interrogatrio no pode gerar por si s a revelia e seus efeitos (no intimao para os demais atos, por exemplo) porque o comparecimento ao ato uma faculdade do ru, cujo no-exerccio no poder gerar quaisquer conseqncias. O ru deve arrolar as testemunhas na fase da defesa prvia, sob pena de incorrer em precluso, no podendo faz-lo posteriormente. O princpio inquisitivo possibilita a iniciativa do juiz em busca da verdade real. O autor, no entanto, entende que a iniciativa do juiz est limitada produo de prova tendente absolvio do ru. Jamais em busca de provas para a condenao. A defesa prvia constitui-se na primeira interveno da chamada defesa tcnica. somente nessa ocasio que sedar incio ao processo realizado em contraditrio, coma abertura para o exerccio da ampla defesa. As chamadas excees processuais, dilatrias (que apenas prolongam a marcha processual: incompetncia, suspeio, com exceo de incompetncia relativa, embora permita o acolhimento de ofcio, dever ser ofertada pela parte sob pena de precluso) e peremptrias (que objetivam extinguir o processo; esto umbilicalmente ligadas ao mrito da pretenso punitiva: coisa julgada, litispendncia) podem (e algumas devem) ser opostas exatamente no prazo dessa primeira interveno tcnica.
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Algumas excees que cuida de matrias umbilicalmente ligadas ao mrito da pretenso punitiva ento ajuizada, sobretudo as peremptrias, como a coisa julgada, a ilegitimidade de parte e a litispendncia, embora devam ser opostas no prazo da defesa prvia podero, na realidade, ser reconhecidas a qualquer tempo. que se tratam de verdadeiras prejudiciais ao mrito. Prejudiciais no no sentido do artigo 90 e ss. do CPP, mas no sentido de solucionarem, quando apreciadas, toda a matria contida na ao penal. Se, todavia, no tiver sido oposta tempestivamente a exceo, bem como se o juiz reconhecer, aps a defesa prvia de que se trata de fato atpico, Pacelli entende que, mesmo o processo penal no admitindo julgamento antecipado do mrito, sendo exceo as causas extintivas da punibilidade que podem ser reconhecidas a qualquer tempo, ambas as questes devem ser resolvidas desde logo. E pela mesma via: a do reconhecimento, de ofcio, da nulidade do ato processual no qual se recebeu a denncia, pois o juiz, em nosso sistema de nulidades tem poderes para reconhecer at mesmo o vcio passvel de nulidade relativa. Estaria o juiz inteiramente livre para proferir nova deciso sobre a pea acusatria, para o fim de poder rejeit-la, conta de ausncia de pressupostos processuais, no caso de coisa julgada ou litispendncia, ou na hiptese de atipicidade. Superadas ou no opostas quaisquer das excees, seria a oitiva das testemunhas de acusao e de defesa. No caso de ru preso, as diligncias devero estar concludas em 40 dias, sendo 20 para as de acusao e 20 para as de defesa. No sendo encontrada alguma testemunha, as partes podero promover a sua substituio. No procedimento do jri no possvel a juntada de documentos na fase do art. 406, embora possam faz-lo em momento posterior. A desistncia de testemunha arrolada por uma parte no est condicionada concordncia da outra. Se a outra parte tambm quiser o depoimento da testemunha, dever arrol-la. Na fase do art. 499 do CPP no se tem reabertura da instruo. Ali somente podem ser deferidas provas para esclarecimento de questes surgidas de fatos e circunstncias surgidas durante a instruo. Na fase de alegaes finais (art. 500) no se aplica a previso de que o prazo correria em cartrio porque ofensiva ao princpio da ampla defesa . Havendo co-rus com defensores diferentes, dever o juiz conceder prazo de trs dias para alegaes finais para cada um deles, separadamente. A fase das alegaes finais muito importante, primeiro porque nessa fase que se deve argir as nulidade relativas. Tambm, pois aqui que se expe, mais profunda e amplamente, as teses de direito, bem como o confronto entre o material probatrio produzido pela acusao e aquele produzido pela defesa. Por isso, a falta de oportunidade para o oferecimento das alegaes finais passvel de nulidade absoluta, conforme se reconhece, sem divergncia, na doutrina e jurisprudncia, O STF entende que o advogado constitudo que deixar de apresentar alegaes finais, apesar de intimado, no haver nulidade. O autor entende que mesmo nesse caso (defensor constitudo), o juiz dever velar pelo direito de defesa do ru nomeando-lhe defensor unicamente para a prtica do ato (alegaes finais), sob pena de nulidade.

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Oferecidas as alegaes finais, o juiz proferir sentena em 10 dias, salvo se antes, julgar conveniente a produo de novas diligncias, as quais determinar de ofcio. Resumo do procedimento comum: recebimento da pea inicial com designao de citao e data para interrogatrio; interrogatrio; defesa prvia; oitiva das testemunhas de acusao; oitiva das testemunhas de defesa; diligncias finais; alegaes finais; sentena, precedida ou no de diligncias de ofcio. 15.2.2 Procedimento sumrio comum (porque no especial) para crimes punidos com deteno Os Juizados Especiais Criminais no esgotou nem afastou a aplicao do processo sumrio. Esse ser aplicado quando no se puder realizar a citao pessoal no JECrim. Aplica-se aos crimes punidos com deteno. O procedimento a ser seguido repete aquele aplicvel aos crimes punidos com recluso, at a fase de oitiva de testemunhas. No sumrio, podero as partes arrolar no mximo 5 testemunhas. A partir da o juiz, depois de sanar eventuais nulidades, designar a audincia de julgamento para um dos oito dias seguintes oitiva das testemunhas de acusao. Nesta, aps a inquirio das testemunhas de defesa, as partes podero oferecer verbalmente as alegaes finais no prazo de 20 minutos, prorrogveis por mais 10, comeando com a acusao (seguido do assistente) e depois a defesa. Poder o juiz determinar outra diligncia que julgar importante, para o completo esclarecimento de dvidas, nos 5 dias subseqentes audincia. Aps a manifestao oral o juiz, na prpria audincia ou em at 5 dias, proferir a sentena. As etapas do sumrio so as seguintes: a) recebimento da inicial com designao de citao e data do interrogatrio; b) interrogatrio do ru; c) defesa prvia; d) oitiva das testemunhas de acusao; e) audincia de instruo e julgamento, onde sero ouvidas as testemunhas de defesa, oferecidas oralmente as alegaes e proferida a sentena (ou esta, em 5dias). 15.3 Da suspenso do processo
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A primeira hiptese de suspenso, cabvel quaisquer procedimentos (salvo o da lei 9613/98 lei de lavagem de dinheiro, bens e valores) a do 366 do CPP, segundo a qual, citado o ru por edital, no comparecendo e nem constituindo advogado, sero suspensos o processo e o prazo prescricional. No procedimento do Jri, poder ocorrer tambm o que a doutrina mais tradicional chamava de crise de instncia, que vem a ser a paralisao do processo enquanto o ru no for intimado pessoalmente da deciso de pronncia, nos crimes inafianveis. Na Lei 9.099/95, temos tambm afigura da suspenso condicional do processo, prevista no art .89 da Lei 9.099/95, ou sursis processual, muito semelhante com o sursis do art. 77 do CP. Entretanto, nesse no haver paralisao total do processo, tendo em vista a imposio de determinadas restries de direitos que feita ao ru, a exigir dele determinados comportamentos, enquanto que no sursis processual, o que estar suspenso o curso regular do processo. Com a vigncia da Lei 10.259/01, deu-se incio a uma polmica doutrinria e jurisprudencial acerca da ampliao do limite da pena para dois anos. IMPORTANTE: O STJ chegou a acolher essa tese, entretanto, em sede de embargos declaratrios opostos pelo Ministrio Pblico, refluiu do entendimento. Em resumo: no houve alterao do limite de penas para aplicao do sursis processual. Isso muitssimo importante!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!. O sursis processual poder ser proposto pelo MP, junto com o oferecimento da denncia. No h qualquer problema no oferecimento da proposta quando j estiver em curso a ao penal, desde que no esteja j sentenciada, salvo se a sentena venha a ser anulada pelo Tribunal. Curiosamente, tornou-se bastante comum, nos tribunais de segunda instncia, a devoluo dos autos comarca de origem para que ali se fizesse ou permitisse a aplicao do art. 89 da Lei 9.099/95, com a conseqente suspenso do processo, mesmo aps j proferida a sentena condenatria e interposto o correspondente recurso. Isso poderia gerar alguns problemas como dever-se anular a sentena anterior, alm, das possveis negativas do juiz de primeira instncia e do ru em negarem-se, respectivamente a conceder e a aceitar a suspenso. No se poderia pensar ser possvel ao tribunal impor a suspenso condicional do processo sem a anulao da sentena j proferida, pois permaneceria vlida a sentena condenatria e, o que pior, teria o intuito principal do sursis processual, a saber, evitar o desperdcio da atividade jurisdicional jogado no lixo... Pacelli defende uma leitura mais flexvel desta restrio, aceitando a suspenso mesmo aps o encerramento da instruo, desde que ainda no sentenciado o processo, na medida em que o prprio CPP que permite a reabertura da instruo, quando o juiz julgar conveniente (art. 502). Outro problema surge quando da qualificao dada ao sursis processual. Se tida como direito subjetivo da parte, a no aplicao do artigo 89, se e quando presentes os requisitos legais, poder gerar nulidade do processo, como bvio. Se, ao contrrio, for qualificada como poder discricionrio do MP, a inrcia deste ser tida apenas como recusa de proposta de suspenso.

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Pacelli entende ser direito subjetivo do ru, passando a delimitar o campo de sua manifestao e as providncias que podero ser adotadas na hiptese de no reconhecimento deste direito. O no oferecimento da proposta pelo MP ou pelo juiz de ofcio, quando no fundamentadas permitir ao ru o uso de habeas corpus ou mandado de segurana. Trata-se, contudo, de matria sujeita precluso (passvel de nulidade relativa precedente do STF, HC 77216-8) devendo ser alegado antes do incio da fase de instruo. Mas, ainda que se reconhea, como o caso do Pacelli, que a suspenso do processo pode ser determinada a qualquer momento, desde que antes da sentena, uma eventual recusa dela ou indeferimento do pedido nesse sentido, quando feito com a ao j em curso, poder trazer todos os inconvenientes mencionados se a impugnao da referida deciso no possibilitar o conhecimento da matria pelo tribunal desde logo, isto , antes da prolao da sentena. dizer, nessa hiptese, impugnada a deciso (seja via habeas corpus, seja por meio de MS) se o tribunal somente vier a conhecer da questo aps a prolao da sentena definitiva de condenao podero vir a tumultuar o curso da ao penal. Tornar-se-ia imperativa a concesso de medida liminar. No h recurso nominado contra a falta de proposta de suspenso, de sorte que o acusado dever lanar mo das aes autnomas de impugnaes como o MS ou o HC. A deciso do tribunal s poderia corrigir a deciso judicial e no a recusa do MP, j que esse no pode ser obrigado, pelo Judicirio a manifestar tal ou qual posicionamento. O que se poderia o disposto no 28 do CPP (ou o art. 62, da LC 75/93, no mbito federal). Quando houver desclassificao do delito inicialmente imputado para crime cuja pena mnima seja inferior ou igual a 1 ano, nada obstaria aplicao do artigo 89 da Lei 9.099/95. Se no houver concordncia entre a acusao, defesa e magistrado, a recusa ou rejeio da suspenso dever ser cortada imediatamente. Por fim, mesmo que proposta pelo MP e aceita pelo ru, no estar o juiz obrigado a suspender o processo se no entender cabvel, afinal, embora se cuide de direito subjetivo do ru, pode o Judicirio emitir juzo de valor acerca da existncia desse direito. E de tal deciso, a nica alternativa recursal nominada seria, por analogia, o recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP) alm, do HC e do MS. Todos esses entendimentos no se encontram com o entendimento do STF, uma vez que a Suprema Corte no coaduna com o pensamento da suspenso como direito subjetivo. Exige, ele, o oferecimento da proposta pelo MP. O sursis processual tem cabimento em qualquer procedimento, salvo na Justia Militar. Cumpre examinar tambm a hiptese se suspenso condicional em processo em que o ru se encontra fora da sede do Juzo em que tem curso a ao penal, em que algumas peculiaridades estaro presentes, haja vista Ter sido deprecada a citao e mesmo a audincia de conciliao. Se a denncia no foi recebida, o juiz deprecado, mesmo aps a aceitao do acordo pelo ru, deve devolver os autos ao juiz originariamente competente, para que ali se realizem os atos de recebimento da denncia e suspenso do processo, haja vista ostentarem contedo decisrio. Na hiptese de recusa suspenso, no poder o juiz
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deprecado simplesmente recebera denncia e proceder ao interrogatrio, diante de sua incompetncia. Entretanto, a eventual incompetncia relativa do deprecado poder no trazer maiores inconvenientes. J no caso de incompetncia absoluta (matria ou prerrogativa de funo), tanto o ato de recebimento da pea acusatria quanto o do interrogatrio eventualmente realizados sero irremediavelmente nulos. Caso j recebida a denncia pelo Juzo de origem, nada impede que o juiz deprecado, diante da recusa das condies oferecidas, proceda ao interrogatrio, na forma e na medida em que for deprecado o ato. Poder at mesmo ser delegado ao Juzo deprecado a fixao de algumas condies a serem cumpridas, caso em que se poder falar em uma espcie de antecipao da homologao pelo Juzo originariamente competente. No caso de suspenso do processo, o autor no aceita a fixao de cestas bsicas como condies para o sursis processual, apesar de reconhecer a nobreza do intuito contra legem. Argumenta que a nica sano pecuniria cabvel na espcie aquela que se destina reparao do dano da vtima. Nos crimes ambientais h outras condies a serem cumpridas pelo acusado: exigncia de reparao do dano, maior elasticidade na prorrogao do prazo de prova. No bastassem esses argumentos, a lei no permite a suspenso do processo depois de encerrada a instruo. Durante a suspenso no correr o prazo prescricional (art. 89, 6, Lei 9.099/95). 15.3.1 Suspenso do processo: direito ou discricionariedade Do ponto de vista de uma teoria do processo, ou pelo menos de sua configurao mais operacional, muito mais cmodo falar em discricionariedade do MP, no que se refere ao oferecimento da proposta de suspenso do processo. Pacelli entende que a Lei 9.099/95, ao estabelecer expressa e rigidamente as condies para a suspenso condicional, no reservou qualquer juzo de convenincia ou de oportunidade ao rgo do MP. O STF no aceita a imposio da suspenso do processo por ato exclusivo do juiz, reconhecendo a titularidade do MP para semelhante iniciativa. Mesmo assim, reconheceu ser direito subjetivo do acusado. Todavia o STJ (3 Seo) tem jurisprudncia firme no sentido de que a suspenso condicional do processo no direito subjetivo do ru, mas mera faculdade do rgo acusatrio. Pacelli no concorda com esse entendimento. Para ele o procedimento atinente suspenso do processo radicalmente distinto da transao penal. Para a aplicao da transao a presena do MP indispensvel, pois iniciativa postulatria de quem detm a titularidade para a ao penal. J o sursis processual alm de no ser procedimento especfico, deve realizarse aps o recebimento da denncia. Alm do que, ao contrrio da transao (em que o MP escolhe a sano), no sursis processual a lei que dispe sobre as condies, deferindo ao juiz unicamente a possibilidade de imposio de outras.
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No h que se falar, assim, em discricionariedade do MP. Lembre-se que o juiz pode proceder nos termos art. 28 do CPP se o parquet recusar-se a oferecer a proposta. Por outro lado, da deciso judicial que negar a suspenso proposta pelo MP e aceita pelo ru, caber recurso em sentido estrito, por analogia com o art. 581, I, CPP, ou mesmo HC ou MS. 15.3.2. Revogao e cumprimento da suspenso A Lei 9099/95 prev as hipteses de revogao obrigatria e revogao facultativa da suspenso do processo, tal como ocorre com o sursis do art. 77 do CP. a) Revogao obrigatria: o juiz revogar a suspenso sempre que o beneficirio dela vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano (art. 89, 3). b) Revogao facultativa: o juiz poder revogar a suspenso sempre que o acusado vier a ser processado por contraveno ou se descumprir quaisquer das condies a ele impostas. Vale registrar que a mera existncia de ao penal, por crime, na revogao obrigatria, e por contraveno, na facultativa, revoga o benefcio. Como adverte Pacelli, no h que se falar em princpio da inocncia, porque o sursis processual medida de poltica criminal e pode, validamente, fixar os seus contornos de acordo com o juzo provisrio acerca do comportamento que se espera de quem se achar submetido a processo penal. Cumpridas a exigncias dever o juiz julgar extinta a punibilidade, fazendo coisa julgada material, por tratar-se de soluo do mrito da pretenso penal, sem nem ter havido condenao. Contudo, isso no impedir que no juzo cvel o ofendido apure eventual responsabilidade civil remanescente, podendo ser apurada nos mesmos autos, se j houver assistente habilitado. Neste ltimo caso, nada impede que o juiz determine a oitiva do assistente, ainda que no esteja subordinado sua aquiescncia, para fins de fixao dos limites da reparao do dano, at mesmo para que se resolva ali mesmo a questo relativa eventual recomposio civil do dano causado pela infrao penal. 5.3.3. Ao privada Segundo a Lei 9099/95, tal como se d com a transao penal, no cabvel suspenso do processo para a ao penal privada em face da ausncia de previso legal e pelo fato de existir uma serie de medidas tendentes disponibilidade da pretenso punitiva (renncia, perempo, perdo etc). Para o Pacelli, porm, no haveria prejuzo para quaisquer dos interessados, e no h nenhum obstculo legal, pois a reparao do dano, como regra, no implica a renncia ao direito de queixa, nos termos do art. 104, pargrafo nico, do CP. A Lei 9099/95 somente fala da hiptese de renncia ao direito de queixa na hiptese do art. 74. J, em relao suspenso do processo, a reparao do dano no impediria as demais exigncias. Cuidando-se, pois, de norma no incriminadora, a aplicao dela in bonan partem revela-se perfeitamente possvel.
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Em relao alegao de j existir nas aes privadas a disponibilidade da pretenso punitiva, o argumento no parece decisivo para Pacelli, pois a proposta pela suspenso se inseriria no mbito da mesma disponibilidade, e porque no h motivo para no se estender s aes privadas a adoo de medidas despenalizadoras, como o caso do art. 89, CPP, quando deixadas escolha do seu autor e no como imposio do Estado. Nesse caso, aplica-se a analogia, no havendo o que se falar em direito subjetivo do querelado. Cabe ao querelante o juzo de convenincia e oportunidade e ao MP o papel de custos legis. J no caso de transao penal, no seria possvel sua aplicao ao privada. Isso justamente por fora do art. 74 da Lei 9.099/95, em que se estabelece que a recomposio civil do dano implica a renncia ao direito de queixa. Ora, nesse caso, reparado o dano (como exigncia da transao), nada mais h que se exigir do querelado em sede de jurisdio penal. Entretanto, no caso de impossibilidade real de reparao do dano, no h bice para a aplicao da transao s aes penais privadas. 15.3.4. Cabimento: concurso de crimes, tentativa, causa de aumento e de diminuio Um dos requisitos para a suspenso que o acusado esteja sendo processado no momento em que feita a proposta, sendo a conseqncia imediata a impossibilidade quando se tratar de concurso de crimes, pois em tais situaes o ru sempre estar sendo processado por mais de um crime (isto se torna mais evidente no concurso material). Porm, a posio adotada pelo STF e STJ (Smula 243) e por Pacelli , leva em considerao a pena abstratamente cominada nos referidos concursos. De forma que, mesmo quando se tratar de concurso de crimes, desde que a pena mnima cominada, aplicando-se a soma dos crimes (no concurso material) e o acrscimo decorrente do concurso formal e do crime continuado, no seja superior, abstratamente, a um ano, ser possvel e cabvel a aplicao do art 89 da Lei 9099/95, com a suspenso do processo (STF, HC 8.026/RS STJ HC 5141/SP). Vale registrar que esse assunto j se encontra sumulado no STJ (smula 243). Para Pacelli, em relao s causas de diminuio e de aumento de pena, bem como a existncia de qualificadoras, podem e devem ser consideradas para fins de aplicao da suspenso condicional do processo. J em relao s circunstncias agravantes e atenuantes, porque dependentes do exame particularizado no caso concreto, tal no ocorre. A jurisprudncia do STF e STJ so neste sentido. Em relao hiptese da tentativa e causas de aumento e diminuio de pena, Pacelli entende que o percentual a ser considerado deve ser sempre o mnimo (da diminuio ou do aumento), pois o exame da suspenso feito em dados abstratos. Este posicionamento contrrio ao da Ada Pellegrini e outros. 15.4. Do procedimento do Tribunal do Jri 15.4.1. Anotaes introdutrias

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Inicialmente o Tribunal do Jri foi institudo para julgar os delitos de imprensa, mas atualmente julga os crimes dolosos contra a vida. O Tribunal do Jri composto pelo Juiz-Presidente (juiz togado, membro do Poder Judicirio) e pelo Conselho de Sentena (sete jurados leigos, pessoas do povo escolhidas por sorteio). Ao Juiz-Presidente caber a direo e conduo de todo o procedimento a lavratura da sentena final. O art. 5, XXXVIII, da CF/88, assegura ao Tribunal do Jri: a) a plenitude de defesa: embora possa parecer uma repetio do que j est assegurado na CF, Pacelli entende que tal garantia deve ser recebida com um providencial reforo hermenutico para uma interpretao contextualizada do procedimento do Tribunal do jri, sobretudo no que respeita possibilidade da mutatio libelli autorizada no art. 408, 4, do CPP. Ali, como veremos, permite-se que a deciso de pronncia possa alterar a imputao feita na denncia, at mesmo para a incluso de qualificadora no contida implicitamente na referida pea acusatria, sem, porm, a adoo das providncias previstas no art. 384, pargrafo nico, do CPP (exigncia de aditamento pelo Ministrio Pblico e reabertura de prazo para a defesa acerca da nova imputao). Como se percebe na leitura do mencionado dispositivo (art. 408, 4), se da nova classificao dada ao fato puder resultar a incompetncia do Tribunal do Jri, dever ser observado o disposto no art. 410 do CPP, em que se prev a reabertura de prazo para a defesa. Se, porm, a nova classificao dada ao fato no alterasse a competncia do Tribunal do Jri, mas to somente a quantidade de pena a ser imposta, poderia, ento, o juiz da pronncia incluir a citada qualificadora, reservando-se a fase de julgamento perante o Conselho de Sentena para o exerccio da defesa em relao qualificadora. b) o sigilo das votaes: diverso do sistema anglo-americano, no qual se permite que o convencimento judicial final seja construdo com a participao, efetiva e atuante, de todos os integrantes do Conselho de Sentena. E mais, ali se permite que os jurados se manifestem livremente ou pela condenao (culpado) ou pela absolvio (inocente). No Brasil, os jurados devero responder aos quesitos a eles apresentados, de cuja resposta o Juiz-Presidente explicitar o contedo da deciso e formar o convencimento judicial final. O sigilo das votaes impe o dever de silncio entre os jurados (regra da incomunicabilidade). c) a soberania dos veredictos: Pacelli afirma que essa soberania deve ser entendida em termos, tendo em vista ser possvel a reviso de suas concluses por outro rgo jurisdicional, sobretudo por meio da reviso criminal (art. 621, CPP). Aponta como os seguintes argumentos para tanto: a reviso criminal excepcional e funciona como uma ao rescisria (falibilidade das decises judiciais) e, do ponto de vista de um Estado de Direito e de um processo penal garantista como e pretende ser o nosso, revela-se mesmo inconveniente e mesmo perigoso o trancamento absoluto das vias impugnativas das decises condenatrias. d) a competncia para os crimes dolosos contra a vida: observa, Pacelli, que a competncia para o julgamento destes crimes no a nica assegurada ao aludido tribunal. Na hiptese de conexo entre crime doloso contra a vida e outros crimes (de competncia originria de juiz singular), prevalecer a do primeiro. O Tribunal do jri, ento, julga tambm outras infraes penais, tudo a depender de previso legislativa expressa.

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15.4.2. Sumrio de culpa e juzo de acusao O procedimento do Tribunal do Jri bifsico, ou seja, possui duas fases. A primeira seria destinada formao da culpa, enquanto a segunda ao julgamento propriamente dito, ou da acusao em plenrio. que o julgamento dos crimes da competncia do Tribunal do Jri atribudo a pessoas no integrantes do Poder Judicirio, escolhidas aleatoriamente nas diferentes camadas sociais da comunidade, de quem, via de regra, no se espera qualquer conhecimento tcnico sobre a matria. Desta forma, preservando a imparcialidade das decises, a lei prev que a matria submetida a julgamento pelo Conselho de Sentena seja encaminhada do modo mais simplificado possvel. Como no se exige, ao menos rigorosamente, que os jurados fundamentem racionalmente suas decises, pela via argumentativa, valendo, em relao aos mesmos, a regra da ntima convico e no a do livre convencimento motivado, essas so manifestadas por meio de respostas a quesitos especficos. Para isso, tambm necessrio que todas as questes relevantes e pertinentes sejam encaminhadas de modo o mais claro possvel. Da a exigncia da apresentao do libelo acusatrio, que seria a pea inicial de acusao para apreciao em plenrio, a ser elaborado nos exatos moldes em que for construda a deciso de pronncia. Essa, a pronncia, nada mais (ou deveria ser) que a deciso do Judicirio acerca da possvel existncia de um crime da competncia do Tribunal do Jri. E por isso a exigncia no sentido de que aquele, o libelo acusatrio, seja elaborado por artigos, com a indicao precisa dos fatos e circunstncias a serem efetivamente apreciados pelos jurados. A fase denominada sumrio de culpa ou judicium accusationis reservada para a deciso acerca da possvel existncia de um crime da competncia do Tribunal do Jri. Tal fase direcionada para a definio da competncia do Jri, com o que se examinar ali a existncia, provvel ou possvel, de um crime doloso contra a vida. Diz-se provvel ou possvel porque, nessa fase, o juiz deve emitir apenas juzo de probabilidade, tendo em vista que caber ao Tribunal do jri dar a ltima palavra sobre a existncia e sobre a natureza do crime. Trata-se, ento, de juzo de admissibilidade. Vale registrar que o sumrio de culpa desenvolve-se perante o juiz singular. Nas grandes comarcas as duas fases podem ser dirigidas para juzes diferentes isto , o juiz sumariante para o sumrio de culpa (primeira fase) e o Juiz-Presidente do Tribunal do Jri para a fase de julgamento (art. 412). O procedimento quase o mesmo daquele previsto para os crimes punidos com recluso (art. 395-405; 498-502). A diferena que para o procedimento do jri, no h previso da fase do art. 499, reservada s diligncias finas naquele procedimento. Assim, aps o encerramento da fase instrutria, com a oitiva das testemunhas de defesa, passa-se diretamente s alegaes finais. Nessa fase, no se permite, excepcionalmente, a juntada de documentos. Resumidamente: a) recebimento da denncia ou queixa, com designao de data e citao para interrogatrio; b) interrogatrio do ru;
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c) defesa prvia: oportunidade de alegao acerca de matria de direito, prazo preclusivo para o oferecimento do rol de testemunhas e das excees processuais, embora algumas dessas possam ser conhecidas a qualquer tempo; d) oitiva das testemunhas de acusao; e) oitiva das testemunhas de defesa; f) alegaes finais. Feito isso, passa-se fase decisria do sumrio de culpa, na qual se poder chegar s seguintes concluses: a) absolvio sumria: existncia de provas concretas do fato morte, causado por algum, mas tambm de ter sido referida conduta praticada em quaisquer das situaes que caracterizem as chamadas causas excludentes da ilicitude do fato ou da culpabilidade do autor; b) desclassificao: convencimento judicial (do juiz sumariante ou do juiz singular que presidir a fase do sumrio de culpa) no sentido de existncia de crime diverso, que no se inclui na competncia do Tribunal do jri; c) impronncia: inexistncia de prova suficiente para demonstrar a existncia de crime, ou mesmo de indcios de sua autoria; d) pronncia: suficincia de provas da existncia de um fato que pode, em tese, ser caracterizado com crime doloso contra a vida, bem como de indcios relevantes da respectiva autoria. 15.4.2.1. Absolvio sumria Prev o art. 411, do CPP, que o juiz (encarregado do sumrio de culpa) poder absolver sumariamente o acusado, quando julgar comprovada a presena de quaisquer das causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade previstas nos mencionados dispositivos legais (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 2, 1). Cabe ao Judicirio, e mais especificamente ao juiz encarregado do sumrio de culpa, a apreciao prvia de algumas questes ligadas efetiva existncia de crime doloso contra a vida. Como a regra deve ser a manuteno da competncia do Jri, as hipteses de absolvio sumria reclamam expressa previso em lei e o firme convencimento do julgador, pois a aludida deciso ter de se arrimar no grau de certeza demonstrado pelo juiz, seja quanto matria de fato, seja quanto s questes de direito envolvidas. Pacelli no concorda com alguns autores que defendem a tese segundo o qual o juiz poderia tambm absolver sumariamente o ru quando julgasse suficientemente provada a inexistncia do fato ou quando provado ter sido outro o autor do crime. Fundamentos: a) a primeira razo que a absolvio sumria medida excepcional e, por isso deve ter previso expressa em lei; b) a segunda razo, e j especificamente em relao hiptese de prova de ser outro o autor do crime, cumpre lembrar que essa no constitui sequer causa geral de absolvio, consoante o art. 386, do CPP. A prova de inexistncia do fato, embora suficiente para caracterizar uma das causas gerais de absolvio, nos demais
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procedimentos, alm de no ser prevista como hiptese de absolvio sumria se enquadraria melhor na deciso de impronncia, em que se prev o no convencimento do juiz quanto existncia do fato (art. 409). Vale registrar que a absolvio sumria somente produzir efeitos se confirmada em segunda instncia, j que esta deciso submete-se regra do reexame necessrio. O reexame no impedir a imediata soltura do acusado que se encontrar preso. No caso de reunio de processos por conexo e continncia, a deciso de absolvio sumria no autoriza o juiz a prosseguir no julgamento das demais infraes. Somente se confirmada a absolvio sumria que o juiz singular ter afirmada a sua competncia para continuar nos demais processos (art. 81, pargrafo nico). Se reformada a deciso e pronunciado o ru, a competncia para o julgamento de todos os processos ali reunidos seria do Tribunal do Jri (art. 78, I, CPP). 15.4.2.2 Desclassificao O art. 410 do CPP dispe que quando o juiz se convencer, em discordncia com a denncia ou queixa, da existncia de crime doloso contra a vida, e no for competente para julg-lo, remeter o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso ser reaberto prazo para defesa e indicao de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirio, de acordo com os arts. 499 e seguintes. Essa a chamada desclassificao prpria, via da qual o juiz reconhece a existncia de crime diverso dos crimes dolosos contra a vida. Tratando-se de mais de um processo, reunidos em razo de conexo ou continncia, se vier o juiz a desclassificar a infrao ou impronunciar o acusado, de maneira que exclua a competncia do jri, remeter o processo ao juiz competente. Entretanto, se da deciso de desclassificao tiver sido interposto o recurso em sentido estrito, somente aps resolvida a questo que se poder prosseguir no julgamento dos demais processos, do mesmo modo que ocorre com a absolvio sumria. Todavia, nada impedir que o juiz singular discorde da posio daquele que declinou de sua competncia, a menos que a questo j tenha sido solucionada pela segunda instncia. No sendo o caso, dever ele suscitar conflito negativo de competncia. Quando, porm, a desclassificao for decidida no prprio Tribunal do Jri (e no pelo juiz sumariante), a lei prev solues um pouco diferentes, dependendo de se tratar de um nico processo ou de vrios processos reunidos por conexo e/ou continncia. Para Pacelli, seja no caso de um nico processo, seja na hiptese de vrios processos reunidos, quando a desclassificao do crime doloso contra a vida partir do prprio tribunal do jri, a competncia ser sempre do juiz-presidente, para o completo aproveitamento dos atos processuais j realizados. No entanto, quando o caso for de desclassificao imprpria, a competncia do Tribunal do Jri permanecer, isto tanto o crime imputado inicialmente como aquele apurado pela desclassificao seriam dolosos contra a vida. Pginas: ___ a ____
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Elaborado por: Renata Ovidia, Oreia Seca, Ricardo Kern, Rita de Cssia Belinasi Solano e Washington (Xox). Atualizado e ampliado por Brenda Rigon. 15.4.2.3 Impronncia Quando o juiz sumariante, aps a instruo, no v demonstrada sequer a existncia do fato alegado na denncia, ou, ainda, no demonstrada a existncia e elementos indicativos da autoria do aludido fato, a deciso haver de ser de impronncia ou de improcedncia da pea acusatria (denncia ou queixa). Segundo Pacelli, no se pode incluir a deciso de impronncia entre as sentenas propriamente ditas. Trata-se, ao contrrio, de deciso interlocutria mista, porque encerra o processo, sem, porm, julgar a pretenso punitiva, ou seja, sem implicar a condenao ou a absolvio do acusado. O recurso cabvel, ento, ser o recurso em sentido estrito. O art. 409, pargrafo nico do CPP, dispe que a deciso de impronncia no impede nova investida acusatria (denncia), desde que ainda no extinta a punibilidade e desde que presentes novas provas. Pacelli critica fortemente esse artigo. Afirma o autor que tal artigo configura verdadeira e inaceitvel violao do princpio da vedao da reviso pro societate. Isso porque a impronncia proferida somente aps o esgotamento de instruo probatria, realizada em contraditrio e com a ampla participao de todos os interessados. Sobre a possibilidade de afastamento da competncia do Tribunal do Jri pelo juiz singular, Pacelli indaga sobre a possibilidade desse juiz, na fase da pronncia (logo, na deciso de impronncia), julgar improcedente a denncia quando entendesse ausentes o dolo e a culpa na ao causadora da morte da vtima, uma vez que a redao do artigo 409 fala em no se convencer da existncia de crime (e no de fato). Em seu entendimento, o juiz jamais poderia, nesse caso, impronunciar ou mesmo absolver o acusado porquanto a matria atinente ao elemento subjetivo da ao (dolo e culpa) deve ser reservada preferencialmente ao Tribunal do Jri. Salienta que mesmo na hiptese de absolvio sumria no se nega a existncia do dolo ou da vontade de realizar a ao. Reconhece-se, porm, ao lado dela, a existncia de motivaes e finalidades juridicamente relevantes na prtica da ao, cuja prova, estreme de dvidas, justificaria o afastamento daquele tribunal. Explicita, ainda, que tal situao diversa da deciso que desclassifica o delito de doloso para culposo, uma vez que esta ltima no afasta a criminalidade do fato, permitindo, obrigatoriamente, seu reexame pelo juiz a quem forem remetidos os autos. Quando a deciso de improcedncia da acusao obtida em grau de recurso, isto , por meio de recurso em sentido estrito interposto contra a deciso de pronncia em primeira instncia, a doutrina se refere despronncia, cuja conseqncia jurdica, entretanto, por bvio, a mesma (da impronncia). 15.4.2.4 Pronncia Pronuncia-se algum quando ao exame do material probatrio levado aos autos se pode verificar a demonstrao da provvel existncia de um crime doloso contra
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a vida, bem como da respectiva e suposta autoria. preciso ter em conta que a deciso de pronncia somente deve revelar um juzo de probabilidade e no de certeza. Em relao materialidade, a prova h de ser segura quanto ao fato, e em relao autoria, bastar a presena de elementos indicativos. costume doutrinrio e jurisprudencial o entendimento de que na fase da pronncia, o juiz deveria e deve ser orientar pelo princpio do in dbio pro societate. Na essncia, assim mesmo que ocorre, porm, Pacelli acredita que por outras razes. Para o autor, o fato de que diante da dvida o juiz deve remeter os autos ao Tribunal do Jri no se deve ao in dbio pro societate, uma vez que em seu entendimento no h como aceitar semelhante princpio em uma ordem processual garantista. Em sua opinio, tal ocorre porque a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida do Tribunal do Jri, conforme exigncia e garantia constitucional e em virtude disso que s excepcionalmente tal competncia poder ser afastada. Na fase de pronncia o que se faz unicamente o encaminhamento regular do processo ao rgo jurisdicional competente, pela inexistncia das hipteses de absolvio sumria e de desclassificao, que so decises que exigem a afirmao judicial de certeza total quanto aos fatos e quanto autoria, sendo, portanto, excepcionais. Pronunciado que seja o ru, dever o juiz declarar o dispositivo legal em cuja sano julgar incurso o ru (art. 408, 1). No que diz com a exigncia de priso como mera decorrncia da pronncia, o autor entende que toda priso antes do trnsito em julgado deve ostentar natureza acautelatria, a ser decretada na medida de sua indispensabilidade. No ser possvel, ento, a decretao da priso (se solto o acusado) pelo s fato da pronncia. Ser preciso a afirmao judicial da existncia de razes cautelares para que se possa determinar o recolhimento do ru priso. Prev, ainda, o art. 408, 4 do CPP, que o juiz no ficar adstrito classificao do crime, ainda que fique o ru sujeito pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 do CPP (desclassificao prpria). No caso do art. 408, 4, trata-se de desclassificao imprpria, onde se mantm a competncia do Tribunal do Jri, por se tratar, ainda, de crime doloso contra a vida. Pacelli entende que o art. 408, 4, ao dispensar a participao do MP para o oferecimento de aditamento, como tambm a reabertura do prazo para defesa, ofende os princpios acusatrio e da ampla defesa. Assim, deve o juiz, quando desclassificar o crime impropriamente, e de acordo com o que preceitua o art. 384 (mutatio libelli), abrir prazo para o aditamento do MP e para a defesa do acusado. A pronncia no tem eficcia de coisa julgada, no ponto em que no vincula o Tribunal do Jri, que poder at mesmo desclassificar o crime para outro no includo na sua competncia. Mas, no obstante, se sujeita aos efeitos da precluso. Assim que, uma vez trancada a via recursal cabvel, no poder ser alterado o seu contedo, exceo da supervenincia de fato novo, como seria o caso da morte da vtima posterior pronncia, no qual se enquadrava o fato como crime de homicdio na forma tentada. Por outro lado, se o juiz entender que existem nos autos elementos probatrios a revelar a culpabilidade de outras pessoas, no includas na denncia, dever ele remeter os autos ao MP para aditamento da pea acusatria. Diante do aditamento, todas as diligncias do sumrio devero ser repetidas para que se concretize em relao aos acusados o contraditrio e a ampla defesa. No concordando o parquet como entendimento judicial, o nico caminho o do art. 28 do CPP.
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Com relao intimao da pronncia, o processo no seguir enquanto no intimado o ru referida deciso. Se o crime for inafianvel, a intimao dever ser pessoal. Se afianvel, e estando o ru em local incerto e no sabido, a intimao poder ser feita por edital. Em qualquer caso, porm, a intimao deve ser feita sempre a ele e ao seu defensor, independentemente do crime. Tratando-se de crime inafianvel e no sendo o ru encontrado, ocorrer a chamada crise de instncia, com prejuzo para o curso do procedimento (art. 414, CPP). 15.4.3. Da fase do julgamento 15.4.3.1 Do libelo e da contrariedade Encerrada a instruo ou o sumrio de culpa e pronunciado o ru, passa-se fase do julgamento (judicium causae), cujo objetivo inicial encaminhar as questes de fato e de direito ao jri popular, para a soluo do caso penal. Somente aps o trnsito em julgado da pronncia que o procedimento prosseguir, lembrando que em se tratando de crime inafianvel a intimao da pronncia dever ser feita sempre pessoalmente. A deciso de pronncia, em que previamente se admitiu a presena de um crime da competncia do Jri, que delimitar o campo temtico a ser apurado. A exceo fica por conta das circunstncias agravantes e das causas de aumento de pena. Essas, como no podem ser includas na deciso de pronncia, para evitar a influncia desse ato judicial na formao do convencimento dos jurados e por se tratar de matria atinente a aplicao da pena, devero constar necessariamente do libelo. Quanto o mais, o libelo deve reproduzir a pronncia. O libelo acusatrio equivale denncia nos procedimentos comuns e especiais. Como o libelo se destina ao conhecimento dos jurados, deve ser elaborado de modo simples e objetivo. Por isso, a lei diz que o libelo conter a exposio do fato criminoso por artigos, isto , articuladamente. Exige-se, ainda, que dele conste a indicao das circunstncias agravantes, expressamente definidas na lei penal, e de todos os fatos e circunstncias que devam influir na fixao da pena. Registre-se a possibilidade de incluso de nova circunstncia agravante no articulada no libelo, cuja prova resulta da instruo probatria realizada em plenrio. Nesse caso, o juiz formular o respectivo quesito, apenas e to-somente se o requerer o acusador. Havendo mais de um ru, haver um libelo para cada um deles. A acusao poder arrolar at 5 testemunhas, juntar documentos, bem como requerer diligncias. Recusado o libelo, o MP s ter uma via impugnativa, que a correio parcial, por se tratar de error in procedendo e por no haver recurso nominado para isto. Recebido o libelo, dele ser notificado o acusado e seu defensor, que ter o prazo de 5 dias para o oferecimento da contrariedade. No havendo defensor constitudo, o juiz nomear um dativo. A contrariedade seria uma modalidade de defesa prvia, cuja utilidade essencial reside na oportunidade de apresentao do rol de testemunhas (cinco), de juntada de documentos e de requerimento de diligncias, tal como ocorre em relao
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acusao. Alis, tal prazo preclusivo. No se mostra conveniente a antecipao das teses defensivas nesta fase, razo pela qual, via de regra, a defesa reserva tal oportunidade par ao julgamento em plenrio. Em relao s testemunhas, observe-se que a parte poder valer-se da clusula de imprescindibilidade, por meio da qual se impediria o prosseguimento do julgamento quando a testemunha no comparecesse. Apenas quando no encontrada no endereo fornecido que a sesso no seria adiada. A oitiva das testemunhas residentes fora da comarca ser feita na forma de justificao, por carta precatria. Aps as diligncias probatrias feitas pelas partes ser marcado dia para julgamento. 15.4.3.2 Do desaforamento Segundo o art. 424 do CPP, se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana pessoal do ru, o Tribunal (de segunda instncia), a requerimento de qualquer das partes ou mediante representao do juiz, ouvido o Procurador-Geral, poder desaforar o julgamento para comarca prxima, onde no subsistam tais motivos. Igual procedimento poder ser adotado na hiptese de demora no julgamento, por prazo superior a 1 ano (contado do recebimento do libelo), quando no imputvel s partes. Nesse caso, depender de requerimento do ru ou do MP. Tal deciso importa em modificao de competncia e envolve juzos distintos, ambos de primeira instncia (por isso pertence ao tribunal de hierarquia jurisdicional competente). Importante salientar que o que desaforado o foro do julgamento e no aquele onde se desenvolve o sumrio de culpa. Importante ressaltar, ainda, o entendimento consubstanciado na Smula n. 712 do STF, segunda a qual a deciso que determina o desaforamento nula se no houver audincia da defesa. 15.4.3.3 Jurados: recusas, imparcialidade Aplicam-se ao jurados o compromisso de imparcialidade. Assim, valem em relao a eles as regras de impedimento, suspeio e incompatibilidade. Os apontados vcios devem ser reconhecidos de ofcio pelos jurados. Se no forem, as partes podero faz-lo oralmente. A excluso dos jurados por impedimento, suspeio ou incompatibilidade no impedir que eles sejam computados para a constituio do nmero legal. A lei permite que a acusao e a defesa recusem determinados jurados. Cuidase da chamada recusa imotivada ou peremptria, para as quais no se exige qualquer justificativa. As partes podero recusar imotivadamente at 3 jurados. Segundo o disposto no art. 461, se os rus forem dois ou mais, podero incumbir das recusas um s defensor; no convindo nisto e se no coincidirem as recusas, dar-se- a separao dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do ru que
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houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um ru e aceito por outro, for tambm recusado pela acusao. 15.4.3.4 Dos quesitos Como se trata da apresentao de todo o caso penal aos jurados, impe-se que os quesitos abranjam toda a matria alegada pela defesa, em qualquer fase, alm, bvio, da imputao constante do libelo. Por isso, Pacelli entende que a tese exposta pelo acusado por ocasio do interrogatrio judicial, em qualquer fase, dever merecer um quesito especfico, ainda que em aparente conflito com as teses apresentadas pela defesa tcnica. A ordem dos quesitos, segundo o art. 484, seria a seguinte: a) quesitos relativos materialidade e autoria; b) letalidade ou tentativa; c) teses da defesa, menos quanto s causas de diminuio de pena e s circunstncias atenuantes. Havendo causa excludente da ilicitude, logo em seguida deve haver quesito sobre excesso doloso ou culposo; d) qualificadoras; e) causas de aumento de pena; f) causas de diminuio da pena (exceto quanto tentativa). H uma tendncia da jurisprudncia de considerar que o quesito relativo causa de diminuio de pena deve ficar junto com os demais quesitos da defesa e, alguns, com que no concorda Pacelli, entendem que deve ficar antes do quesito relativos s qualificadoras. Nesse sentido, o STF entende que o quesito do homicdio privilegiado deve ficar com os demais quesitos de defesa, antes das qualificadoras; g) circunstncias agravantes; h) circunstncias atenuantes alegadas; i) quesito genrico sobre a presena de circunstncias atenuantes, mesmo que tenha a defesa argido a presena de alguma atenuante especificamente. Se os jurados reconhecerem que h atenuantes, sem que nenhuma tenha sido alegada, ou que h outras atenuantes, alm das que foram alegadas, o juiz dever formular quesitos, apresentando aos jurados aquelas circunstncias atenuantes que entenda mais adequadas ao caso. Evidentemente, na apurao das respostas dos quesitos, poder ocorrer relao de prejudicialidade entre uma e aquela que lhe subseqente. Assim, quando a resposta relativa existncia do fato for negativa, o Juiz-Presidente dar por encerrada a votao (art. 490). 15.4.3.5 Da sesso de julgamento A sesso de julgamento se instalar quando presentes no mnimo 15 jurados. Nada obstante, se no estiver completo o nmero de 21 jurados, o juiz dever proceder ao sorteio dos suplentes, at perfazer aquele nmero.
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Aberta a sesso, o presidente, resolvidas as escusas, anunciar o processo a ser submetido a julgamento, seguindo-se o prego das partes e das testemunhas. O assistente no habilitado dever requerer a sua interveno com antecedncia de pelo menos 3 dias. No comparecendo o MP, o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido. Se a ao tiver sido iniciada por queixa (privada subsidiria), o no comparecimento do querelante implicar o seu afastamento, assumindo o MP (art. 452). No comparecendo qualquer testemunha, o julgamento poder ser realizado normalmente, exceto se a parte declarar a sua imprescindibilidade (art. 455). Em qualquer hiptese, o juiz poder (e dever, no caso de testemunha imprescindvel) suspender os trabalhos e determinar a sua conduo coercitiva (art. 218 e 1 do art. 455). Se o ausente for o defensor, o julgamento ser adiado uma nica vez, nomeando-se novo defensor. * CUIDAR! O autor afirma (5. edio) que se o ru for menor de 21 anos e maior de 18, ser-lhe- nomeado curador, contudo, remete o leitor ao item 10.4 do livro e, nesse item, afirma que a revogao do art. 194 do CPP pela Lei n. 10.792/03 implica tambm a revogao de todas as disposies de igual contedo, no ponto em que se alinha a incapacidade civil com a incapacidade processual penal. Assim, muito embora a nova menoridade civil no afete a menoridade penal, entende o autor que o art. 262 do CPP foi implicitamente revogado, no sendo mais necessria a nomeao de curador ao ru menor de 21 anos e maior de 18 anos. Formado o conselho, o juiz tomar dos jurados o compromisso da imparcialidade, prosseguindo o procedimento com o interrogatrio do acusado. Os jurados, em razo da regra da incomunicabilidade, no podero manifestar a sua opinio sobre o caso nem entre si e nem entre terceiros. No h suspenso da sesso, a no ser pelo tempo necessrio alimentao e ao repouso dos jurados. Qualquer quebra da concentrao dos atos processuais, fora desses casos, implicar a anulao da sesso, devendo ter incio nova sesso. Aps o compromisso, lido o relatrio do processo e, depois, passa-se inquirio de testemunhas, comeando com as arroladas pela acusao. A ordem de inquirio, ento, ser a seguinte: juiz, acusador, assistente e advogado do ru. Os jurados, querendo, tambm podem participar da inquirio. Nosso sistema, diferentemente do cross examination (exame cruzado, por quem no arrolou a testemunha) e do direct examination (pela parte que arrolou), somente autoriza a inquirio de testemunhas por intermdio ou pela mediao do juiz. Em seguida, so ouvidas as testemunhas da defesa, na seguinte ordem: juiz, defensor, MP (ou querelante), assistente e os jurados que quiserem (art. 468). Em caso de divergncia relevante entre os depoimentos, dever ser feita a acareao entre as testemunhas, procedendo-se na forma do art. 229 e seguintes do CPP. Encerrados os depoimentos, a acusao ler o libelo, apontando os dispositivos legais em que entende incurso o acusado, e produzir a acusao, pelo prazo de 2 ou de 3 horas (se houver mais de um ru). Havendo assistente, ele falar depois do MP. No caso de ao privada subsidiria da pblica, o querelante ou acusador particular falara primeiro e, em seguida, o MP. O prazo de 2 ou de 3 horas acusao, nesse caso, dividido entre os interessados.
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Produzida a acusao, falar em igual prazo a defesa. A acusao poder oferecer, ainda, a rplica, e a defesa, logo aps, a trplica, ambas no prazo de meia hora ou de uma hora (pluralidade de rus). Na sesso de julgamento no ser permitida a juntada de documentos e nem a leitura de quaisquer peas, escritos ou documentos, a no se que se tenha comunicado parte contrria, com antecedncia mnima de 3 dias. Concludos os debates, e estando os jurados habilitados ao julgamento, o juiz ler os quesitos. Nessa oportunidade, as partes podero fazer objees e requerimentos. A votao dos quesitos ser feita, se possvel, em local separado, na presena da acusao e da defesa. Depois da votao, o juiz lavrar a sentena, atentando para as circunstncias agravantes e atenuantes reconhecidas pelo jri. Na hiptese de absolvio, o ru ser posto imediatamente em liberdade, independentemente de se tratar de crime inafianvel, encontrando-se revogada a ressalva prevista no art. 492, II, a. Se da deciso dos jurados resultar desclassificao prpria, caber ao juizpresidente proferir a sentena. No que respeita deciso propriamente dita (de desclassificao), o juiz-presidente no poder discordar da deciso, no ponto em que a mesma afirma no se tratar de crime doloso contra a vida. A competncia para semelhante concluso mesmo do jri popular. Assim, o autor entende que se o tribunal afastar o dolo, o juiz-presidente no poder reconhec-lo na nova definio jurdica que der ao fato. Ainda no caso de desclassificao, a resposta positiva aos quesitos de materialidade e autoria no impedir a absolvio do acusado, quando do julgamento do fato pelo juiz-presidente. 15.5. Dos Juizados Especiais Criminais 14.5.1 Consideraes Gerais A lei 9099/95, cumprindo o comando do art. 98, I, da CF, instituiu os Juizados Especiais Criminais, com competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes de menor potencial ofensivo. Agora, ao lado do modelo condenatrio, podemos falar em um modelo consensual de Justia e processo penal, por meio do qual a escolha da sano contar com a participao do acusado, desde que com a interveno indispensvel de um advogado. O primeiro passo para amenizar os riscos que a informalidade do procedimento institudo pela Lei 9.099/98 pode trazer , no entender do autor, a interpretao restritiva a ser dada aos institutos da transao e da execuo penal. E o STF j se manifestou nessa linha de entendimento ao proibir a converso da pena de multa ou da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, proibio essa que foi posteriormente positivada pela Lei n. 9.268/96, que alterou o art. 51 do Cdigo Penal, artigo esse que estabelece que a pena de multa passara a constituir dvida de valor, a ser objeto de execuo fiscal, como se fosse dvida fiscal. 15.5.2 Infraes de menor potencial ofensivo
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Segundo o disposto no art. 61 da lei 9099/95, consideram-se infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine a pena mxima no superior a 1 ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Pacelli entende que o grau de ofensividade da conduta deve ser aferido pelo grau de reprovabilidade que lhe reserva a lei, ou seja: pelo tempo da pena cominada e pelo regime penitencirio a ela destinado. Numa palavra: pela quantidade e pela qualidade da pena. Mas, jamais pelo rito previsto para a infrao. Por isso, sustenta Pacelli que as regras mais favorveis da Lei 9099/95 podem ser aplicadas para qualquer infrao penal cuja pena mxima no seja superior a um ano, independentemente de seu rito (no mesmo sentido: STJ RHC 7185/SP). O autor explica, contudo, que isso no quer dizer que todas infraes cuja pena mxima no ultrapassar 1 ano sejam de competncia do Juizado Especial, uma vez que isso no se d por fora da ressalva expressa da parte final do art. 61 quanto aos procedimentos especiais. Nada impede, contudo que essas infraes, de rito especial, possam abrigar a transao penal, se os interessados estiverem de acordo. No por outra razo que a Lei prev a remessa ao juzo comum, para adoo do rito cabvel, sempre que o ru no for encontrado para citao pessoal e no isso que faz com que a infrao deixe de ser considerada de menor potencial ofensivo. Pacelli entende que a competncia dos juizados no absoluta e explica que os que entendem de forma contrria somente estaro corretos se entenderem que a transao penal, bem como a composio civil, com efeitos penais, somente possam ser aplicados nos juizados especiais. Por esse raciocnio, a ausncia de oportunidade ao ru do usufruto do processo conciliatrio violaria as garantias do devido processo legal. de se notar que embora prevista constitucionalmente a criao dos juizados, com a exigncia de rito procedimental mais clere, ali no se estabeleceu: a) nenhuma privatividade dos juizados para o julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo; b) e nem qualquer competncia material, rigorosamente falando, isto , em razo do direito material, que pudesse exigir a criao de uma Justia especializada. O que especializado nos juizados o rito procedimental e a possibilidade de transao penal. O que deve ser exigido, enquanto garantia individual do acusado, a aplicao dos institutos despenalizadores dos juizados, ou, numa palavra, a oportunidade de atuao do processo consensual, antes do processo condenatrio, quando se estiver diante de infrao de menor potencial ofensivo. A competncia dos juizados especiais, portanto, tem a grande vantagem de ser um rgo jurisdicional previamente estruturado para a aplicao das medidas previstas na lei 9099/95; no significa, porm, que seja a nica jurisdio a tanto legitimada. Assim, a Lei 10.259/2001, que instituiu os juizados especiais federais, embora tenha ampliado o conceito de menor potencial ofensivo, aumentando de um para dois anos a pena mxima do crime, no deve ser recebida como uma revogao das ressalvas postas no art. 61, em relao aos procedimentos especiais. No caso tambm de eventual conexo entre infraes consideradas de menor potencial ofensivo, da competncia do juizado especial criminal, e outras da competncia do juzo comum ou do tribunal do jri, as aludidas infraes sero julgadas fora dos
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juizados. E nem por isso se deve rejeitar, de plano, a aplicao, quando e para quem for cabvel, da transao penal. Quanto aos recursos, e aqui se localizariam os verdadeiros problemas, na hiptese de aplicao dos benefcios da Lei 9.099/95 fora dos juizados, entende Pacelli ser possvel a manuteno da hierarquia de jurisdio, deles (recursos) devendo conhecer o tribunal com competncia recursal sobre o juzo. Nesse caso, o recurso cabvel seria aquele previsto na prpria Lei 9.099/95 (art. 76, 4), embora diferente o rgo revisor. Discorrendo sobre a lei dos juizados especiais federais, afirma Pacelli que o conceito de infrao de menor potencial ofensivo foi ampliado para 2 anos. Afinal, se o grau de menor ofensividade no pode decorrer da mera diferena de rito, muito menos ainda poder depender da competncia de jurisdio. Portanto, a partir da vigncia da lei 10.259/2001, passam a ser consideradas de menor potencial ofensivo todas as infraes penais cuja pena mxima no seja superior a dois anos, ou exclusivamente de multa, ou, ainda, de multa e privativa de liberdade no superior a dois anos. A ltima hiptese, a da pena cumulada, privativa de liberdade em multa, parece tambm includa no art 2 da referida lei, porque a pena de multa, quando cumulada, tem mais em vista as espcies de dano causado pela infrao que propriamente o grau de sua ofensividade. Pacelli entende, ainda, que o art. 2 da Lei 10.259/2001 (Estatuto do Idoso) no pode gerar as mesmas conseqncias trazidas com a Lei n. 10.259/01, uma vez que o fato de se atribuir s infraes previstas naquela lei os procedimentos previstos nos Juizados Especiais no implica, nem de longe, que, a partir de sua edio seriam considerados crimes de menor potencial ofensivo todas as infraes penais cujo mximo da pena privativa de liberdade prevista no ultrapasse 4 anos. Nesse caso especfico, do Estatuto do Idoso, a regulao absolutamente especial em relao s demais, tanto no que respeita ao universo prprio dos participantes das relaes sociais, individuais e coletivas, que envolvem os idosos vtimas e agentes dos crimes -, quanto ao tratamento jurdico que abrange tais situaes. POR ISSO, E POR ENTENDER QUE O CASO NO DE INCOMPATIBILIDADE TOTAL ENTRE O ART. 61 E O ART. 2, ENTENDE PACELLI QUE AS INFRAES PENAIS CUJA PENA NO SEJA SUPERIOR A DOIS ANOS, MAS QUE TENHAM PROCEDIMENTO ESPECIAL, PERMANECEM EXCLUDAS DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. Exemplo tpico da aplicao dos benefcios da Lei n. 9.099/95 fora da jurisdio dos Juizados Especiais ocorreria para os chamados crimes eleitorais, uma vez que inmeros so os tipos penais eleitorais que se enquadram perfeitamente no conceito de menor potencialidade lesiva, e a maioria esmagadora deles seguem o rito previsto no Cdigo Eleitoral, que pode ser considerado procedimento especial. Pacelli entende que se aplicam as normas mais benficas da Lei n. 9.099/95, sobretudo no que se refere possibilidade de transao penal. De outro lado, possvel tambm a suspenso condicional na jurisdio eleitoral, j que o art. 90-4 s faz restrio em relao jurisdio militar (restrio essa que, segundo o entendimento do STF e da doutrina no atinge os fatos praticados antes da Lei n. 9.839/99, que incluiu o art. 90-A na citada Lei 9.099/90). 14.5.3 A transao penal: direito subjetivo ou discricionariedade
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Segundo Pacelli No modelo processual conciliatrio, a Justia penal deve orientar-se pela oralidade, informalidade e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa da liberdade (art. 62). A obrigatoriedade da ao penal est ligada ao exerccio de um processo penal orientado para a imposio da pena privativa de liberdade, no obstante as recentes medidas despenalizadoras. A obrigatoriedade seria, assim, no sentido da propositura da ao penal, no curso, pois, de um processo de feio exclusivamente condenatria. No caso do processo penal conciliatrio a prioridade da Justia penal a noimposio da pena privativa da liberdade, claro que o principal papel reservado ao Ministrio Pblico no poder ser mais o mesmo. J no processo penal condenatrio, o Estado deve ao ofendido e a toda coletividade nele reunida, a ao penal, cuja iniciativa tenha sido a ele reservada com exclusividade (Ao Penal Pblica). Por isso, quando o Estado no se desincumbe a tempo e modo de sua tarefa, defere-se ao ofendido, e a seus sucessores legais, a legitimatio ad causam, via da ao privada subsidiria da pblica. A Lei n. 9.099/95 prev a hipteses expressas em que a imposio de pena privativa da liberdade no ser a melhor soluo para caso penal. Por isso, estabelece situaes nas quais, preenchendo o acusado determinados requisitos, elaborados a partir da considerao da natureza do crime, da apenao e das condies pessoais do agente, o primeiro passo a ser seguido pelo Estado-acusao ser a propositura da transao penal. Os Juizados Especiais Criminais sero orientados, sempre que possvel, para a no-imposio de pena privativa da liberdade (art. 62). Opo situada no campo da poltica criminal, essa sim discricionria, em princpio. Para Pacelli, incorreta a expresso discricionariedade regrada, pois a lei que estabelece, minudente e completamente, as hipteses em que no se dever aplicar, seno como ltima alternativa, o modelo condenatrio e ao Ministrio Pblico se reserva a atribuio, relevantssima, de implementao poltica. No, porm, com reserva de discricionariedade quanto ao cabimento ou no da transao. A transao penal direito subjetivo do ru. A discricionariedade que se reserva ao Ministrio Pblico unicamente quanto pena a ser proposta na transao; restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76 da Lei n. 9.099/95, devendo ser ressaltado que obrigatria a presena do Ministrio Pblico. No entendendo o rgo do parquet ser o caso de transao, por ausncia dos requisitos, por exemplo, a soluo ser a remessa dos autos ao rgo superior com competncia de reviso, como o caso do Procurador-Geral de Justia (art. 28, CPP), no mbito da Justia Estadual, e da Cmara de Coordenao e Reviso (art. 62, Lei Complementar n. 75/93), na Justia Federal. Se o juiz entender que a hiptese era efetivamente de transao penal, por preencher o acusado todos os requisitos previstos em lei e por se tratar de infrao penal para a qual seja ela cabvel, a denncia deveria ser rejeitada por falta de justa causa, ou mesmo por falta de interesse de agir. A recusa ao oferecimento de transao penal pode consubstanciar leso a direito individual (no caso), a ser levada e submetida ao controle judicial.
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Pacelli entende que Lei n. 9.099/95 no equivale ao plea bargaining norteamericano, em que se reconhece ao rgo da persecuo a livre escolha da medida a ser tomada. O Direito brasileiro, ao contrrio, instituiu uma srie de medidas mais benficas ao acusado e, independentemente de suas justificativas, reconheceu na pessoa do acusado a titularidade para o exerccio de tais direitos. A questo que se pe, ento, como ser feito o citado controle judicial quando da recusa de propositura da transao penal. Tal controle, para o autor, feito atravs da rejeio da denncia oferecida (por recusada pelo parquet a transao) por ausncia de justa causa ou de interesse de agir, mantendo-se, assim, em mos do Judicirio o controle da legalidade dos atos praticados pelos rgos estatais, inclusive em relao aos seus prprios atos. 14.5.4 Competncia e atos processuais Nos Juizados Criminais a competncia territorial firmada pelo lugar em que for praticada a infrao penal. Defende Pacelli a aplicao da teoria da ubiqidade no mbito dos JECs, segundo a qual se considera lugar da infrao tanto onde ocorreu a ao ou omisso como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado, conforme o disposto no art. 6 do Cdigo Penal. No caso de continncia (art. 77, CPP), mas sobretudo nas hipteses de conexo (art. 76, CPP), a aplicao do disposto no art. 78 do CPP poder gerar algumas dvidas. que, nos termos do mesmo art. 78, inciso IV, no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer a desta ltima. Nos Juizados Criminais, ao menos no que diz respeito conceituao das espcies de jurisdio, no se exerce jurisdio especial, uma vez que seu objeto o Direito Penal comum, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, com a jurisdio eleitoral e a jurisdio militar. Assim, quando presente o concurso de infraes, a reunio de processos se dar fora dos Juizados, segundo os critrios do citado art. 78 do CPP. Porm, nestes casos, aplicam-se as normas mais favorveis previstas na Lei n. 9.099/95, adotando-se, se for o caso, a unidade apenas de Juzo, e no do processo. Assim, reunidos diversos e diferentes procedimentos (e crimes), nada obstar, no mesmo juzo, a adoo da transao penal, se for o caso, para o processo originariamente da competncia dos Juizados. Ainda nos Juizados adota-se o princpio do ps de nulit sans grief, segundo o qual a validade do ato pode ser aferida pelo cumprimento de sua finalidade, no se declarando a nulidade que no tenha causado prejuzo (art. 65, 1). A citao do ru deve ser sempre pessoal, na sede do Juizado, ou por mandado. Do mandado dever constar a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, sob pena de, na ausncia deste, ser-lhe nomeado um defensor dativo. No h a possibilidade de citao por edital. No se encontrando o ru, o juiz deve remeter o processo para o juzo comum, para a adoo do procedimento cabvel (art. 66, pargrafo nico). Quanto ao princpio do juiz natural em relao aos Juizados, o mesmo se d com referncia ao contedo de direito material da Lei n. 9.099/95, isto , pela
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possibilidade ou garantia da transao penal e pela renncia da instncia penal pela composio civil do dano, dependendo da natureza da ao penal (art. 74, Lei n. 9.099/95); no se trata de garantia constitucional do foro dos Juizados). Quanto s intimaes, podero ser feitas por meio de correspondncia, com aviso de recebimento pessoal (art. 67), ou e, segundo Pacelli, por qualquer outro meio em que fique demonstrada inequivocamente a cincia do contedo do ato intimatrio. Nos Juizados Criminais dispensvel a intimao pessoal das partes, inclusive do MP e dos defensores nomeados, especificamente para o julgamento da apelao pelas Turmas Recursais, bastando-se a intimao pela imprensa, por fora do disposto no art. 82, 4, da Lei n. 9.099/95. Nesse sentido, deciso do Plenrio do STF (HC 76915/RS). 15.5.5 O Rito a) Fase preliminar O processo conciliatrio inicia-se com uma fase designada por preliminar, na qual, a partir da informao da existncia de uma possvel infrao penal, a autoridade policial, aps lavrar termo circunstanciado da ocorrncia, dever conduzir o suposto autor e a alegada vtima ao Juizado, providenciando, desde logo e se necessrio, as requisies dos exames periciais necessrios constatao dos danos, bem como de quaisquer circunstncias e elementares cuja existncia dela dependa (art. 69). No se dever impor ao acusado a priso em flagrante, bastando que o suposto autor comparea imediatamente ao Juizado ou a ele se comprometa a comparecer posteriormente. A medida salutar e demonstra um juzo j antecipado de proporcionalidade em tema de priso cautelar. que se o provimento final dos processos submetidos aos Juizados no dever impor pena privativa de liberdade, afigurar-se-ia desproporcional sua finalidade o recolhimento ao crcere nessa fase. Igualmente importante: no se exigir o pagamento de fiana. Para Pacelli, a submisso do acusado obrigao de comparecimento tratarse-ia, ao que parece, de uma espcie daquilo que a doutrina chama de liberdade provisria vinculada, nos moldes daquela prevista no art. 310, pargrafo nico do CPP. Porm, o eventual no-cumprimento do ajuste, ou seja, do comparecimento ao Juizado, no pode resultar na imposio de priso, pelo menos do mesmo que freqentemente se quer fazer na hiptese do pargrafo nico do art. 310. A um, pois no Juizado no existe a possibilidade de restaurao da priso em flagrante, porque esta inexistente naquele foro. A dois, porque para as infraes de menor potencial ofensivo no ser cabvel, como regra geral, a decretao da priso preventiva, nos termos do que se encontra no art. 313 do CPP. A trs, mesmo quando cabvel a preventiva, no poderia ser exclusivamente o no-comparecimento do ru o motivo da priso, mas sim o risco concreto aplicao da lei penal. A audincia preliminar tem como objetivo maior a composio civil dos danos causados pela infrao penal, e a transao penal, com a imposio de pena diversa da restritiva de direitos.
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Havendo a composio civil dos danos, as conseqncias sero as que se seguem: 1 - A sentena homologatria do acordo ser irrecorrvel e constituir ttulo executivo no Cvel (art. 74). 2 - No caso de ao penal privada ou ao penal pblica, condicionada representao do ofendido, o acordo homologado implicar a renncia ao direito de queixa e ao direito de representao, respectivamente, extinguindo-se a punibilidade do fato (art. 74, pargrafo nico). Novidade: a referncia expressa feita possibilidade de renncia do direito de representao novidade no processo penal brasileiro. O disposto no art. 74 da Lei n. 9.099/95, contudo, no revoga o disposto no art. 104, pargrafo nico, do Cdigo Penal, que prev que a composio civil dos danos no implica a renncia ao direito de queixa. 3 - Se o crime for de ao pblica incondicionada a composio civil dos danos no tem qualquer efeito em relao persecuo penal, valendo, porm, como ttulo executivo no cvel. No havendo a citada composio civil dos danos, passa-se ento fase de conciliao penal propriamente dita. b) Transao penal A Lei n. 9.099/95, em seu art. 76, prev a transao penal para as aes penais pblicas, condicionadas e incondicionadas, excluindo os crimes de ao privada, excluso essa que se deve incompatibilidade lgica entre o regime de transao penal e a recomposio civil dos danos (art. 74), ressalvada a hiptese de impossibilidade real da reparao do dano. Assim, na hiptese de impossibilidade concreta de reparao do dano, nada obstaria a transao penal nas aes privadas, do ponto de vista de um direito penal despenalizador. No sentido da possibilidade de transao em ao penal privada, h deciso do STJ, na qual, entretanto, no se analisou o apontado obstculo (RHC, n. 8.213). Quanto s aes pblicas, cuidando-se de ao condicionada representao, somente a partir dessa que o Ministrio Pblico poder propor a transao penal. Se de ao pblica se tratar, o Ministrio Pblico, desde que convencido da materialidade e da autoria do crime, DEVER propor a transao penal, desde que presentes as hipteses do art. 76 da Lei n. 9.099/95: I - no ter sido o autor anteriormente condenado pena privativa da liberdade, pela prtica de crime, por sentena definitiva. A condenao anterior em primeira instncia, para Pacelli, pode ser levada a essa conta e no como vedao absoluta, uma vez que, na dico do CPP, sentena definitiva no a mesma coisa que sentena passada em julgado. A condenao anterior por contraveno no impede a transao; II - no ter o agente se beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco anos), do mesmo direito (ou benefcio); III - no ostentar o ru antecedentes desabonadores nem serem desfavorveis os motivos e circunstncias do crime, bem como assim o indicarem a sua conduta social e a sua personalidade.
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No que toca inviabilidade da transao pela existncia de maus antecedentes, importante ressaltar que a existncia de processo penal instaurado contra o acusado no foi prevista expressamente como causa impeditiva da transao, cabendo, assim, ao Juizado, o exame cuidadoso de cada caso concreto. Normas especiais especficas: 1] Nos crimes ambientais, p.ex., uma das condies para a aplicao da transao penal a prvia composio do dano ambiental, conforme previsto no art. 27 da Lei n. 9.605/98. 2] Cabe transao penal nos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante e de participao em competio no autorizada, conforme previsto na Lei n. 9.503/97, independentemente de sua apenao. Mesmo que o Ministrio Pblico proponha a transao penal, pode o juiz, desde logo, e de plano, a rejeitar, quando, por exemplo, entender que o fato no constitui crime. A transao, antes de qualquer outra considerao, deve ter em vista a infrao penal punvel. Aceitando o ru a propositura de transao penal, para o que, necessariamente, dever contar com a presena e a participao de advogado, que dever esclarec-lo acerca dos efeitos e conseqncias do aludido ato jurdico, o juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa. A pena imposta na transao NO implica reconhecimento de culpa e nem gera quaisquer outros efeitos penais que no o fato de impedir o exerccio do mesmo direito pelo prazo de 5 anos (art. 76, 4). A transao significa unicamente a conciliao e o acordo acerca da inconvenincia do processo penal condenatrio. Da deciso que defere a transao penal poder ser interposta apelao, no prazo de dez dias, para a Turma Recursal do Juizado (art. 76, 5). Na hiptese de indeferimento da transao, por entender o juiz faltar algum dos requisitos para a sua aplicao, ou mesmo que o fato no constitui crime, Pacelli entende que o recurso cabvel deveria ser o recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP, por analogia), por tratar-se de deciso que no julga e nem resolve o mrito, alm de no encerrar a competncia do Juizado Criminal, exceo, feita, por bvio quela referente ao reconhecimento da atipicidade do fato narrado no Termo de Ocorrncia, pois nesse caso, o Juizado no estar rejeitando a denncia ou a queixa, mas a proposta de transao penal. O autor, contudo, explicita que na sistemtica dos Juizados Criminais, o recurso dever ser interposto para as Turmas Recursais dos Juizados e a nica previso de recurso a ser julgado por aquele rgo o de apelao, cabvel at mesmo para a deciso que rejeita a denncia ou queixa oferecida no Juizado (art. 82). Por isso, a analogia e a interpretao sistemtica, orientadas pela estruturao orgnica dos Juizados, esto a recomendar o cabimento da apelao. Assim, no indeferimento de transao proposta e aceita, cabvel tambm a utilizao at mesmo de habeas corpus (pela possibilidade de oferecimento de denncia pelo MP) ou de mandado de segurana, uma vez que o autor entende que a transao penal direito subjetivo do ru, quando presentes os requisitos legais. A possibilidade de utilizao do habeas corpus se justifica, pois o indeferimento da transao d lugar ao processo de natureza condenatria, em que caberia, ao menos em tese, a imposio e a posterior converso da pena privativa de liberdade (HC n. 82.697-1/SP, STF). Se aps a rejeio, pelo juiz, da proposta de transao feita (pelo MP) e aceita (pelo ru), o rgo ministerial, aceitar a deciso e oferecer a denncia oral e a defesa tiver
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interposto o recurso de apelao, dever o juiz aguardar o julgamento do apelo antes de dar seguimento ao processo (arts. 78 e segs), sob pena de, em sendo provido aquele, verem-se anulados todos os atos processuais ento praticados. No bastasse, tanto o art. 82, da Lei n. 9.099/95 (de modo implcito), quanto o art. 603 do CPP, aplicvel por analogia, recomendam a subida do recurso de apelao nos prprios autos originais. c) Procedimento sumarssimo Recusada a transao, ou, por qualquer outro motivo, se no tiver sido aplicada a pena privativa da liberdade, os autos iro ao Ministrio Pblico, para o imediato oferecimento da denncia (art. 77), ou para o ofendido, se privada a ao penal (art. 77, 3). A pea acusatria ser oferecida oralmente, prescindindo at mesmo do exame de corpo de delito, quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente ( 1). Ressalte-se, contudo, que a materializao da prova indispensvel, quando se tratar de infraes que deixam vestgios, se no tiverem estes desaparecido. Se o caso oferecer complexidade incompatvel com a celeridade do Juizado Criminal, dever o Ministrio Pblico requerer o encaminhamento dos autos ao juzo comum (art. 77, 2). Na hiptese de discordncia entre o juiz e o rgo do parquet quanto complexidade da causa, para fins de remessa ao juzo comum, a soluo ser a aplicao do art. 28 do CPP (e art. 62, Lei Complementar n. 75/93, no mbito do Ministrio Pblico da Unio), contudo, se j oferecida a denncia ou a queixa, o juiz poder declinar de sua competncia para o juzo comum, sempre que entender que a causa exige maior complexidade na sua instruo probatria. No procedimento sumarssimo, o recebimento da pea acusatria ocorrer aps a resposta do ru (art. 81). Proposta a ao, com a reduo a termo da denncia ou queixa orais, o juiz designar data para audincia de instruo e julgamento, dela cientificando todos os presentes. Quem no tiver ali comparecido, no participando, assim, da fase preliminar, ser devidamente intimado da data da audincia (art. 67). Se o ausente for o acusado, dever ser procedida a sua citao (arts. 66 e 68). O ru dever apresentar as suas testemunhas na data designada, independentemente de intimao, salvo de essa (intimao) for por ele requerida com antecedncia mnima de cinco dias (art. 78, 1). As demais, arroladas pela acusao, sero intimadas na forma do art. 67. Embora a lei no preveja expressamente um nmero mximo de testemunhas, entende o autor que se aplica o mesmo nmero previsto no procedimento sumrio de crimes punidos com deteno, ou seja, no mximo cinco testemunhas. Se o juiz entender que o fato no constitui crime, dever ele, de plano, sem citar o acusado, rejeitar a pea acusatria. Nessa hiptese, o recurso cabvel ser o de apelao (art. 82) para a Turma Recursal do Juizado, embora no se trate, por bvio, de deciso de mrito. Pode haver renovao de proposta conciliatria aps o oferecimento da denncia. No obtida a conciliao, ser ouvida a defesa, para o oferecimento de sua resposta aos termos da acusao.

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Aps se proceder ao interrogatrio do ru, quando presente, no havendo previso legal da possibilidade de interveno das partes no referido ato, devendo ser aplicadas as disposies do CPP (art. 185 e segs) no que forem pertinentes. A seguir, o juiz facultar s partes a apresentao de razes orais, proferindo, aps, a sua deciso. O prazo mximo para as alegaes orais das partes regula-se, por analogia, pelo art. 539 do CPP. Todas as provas devem ser realizadas em audincia (art. 81, 1) e os exames periciais e mdicos, produzidos sem a participao do acusado devem ser submetidos ao contraditrio, quanto idoneidade do exame e s conseqncias do seu contedo. A sentena dever mencionar necessariamente a motivao do convencimento judicial, sendo dispensado o relatrio ( 3). O recurso de apelao, a ser oferecido no prazo de 10 dias, dever conter tanto a petio de interposio como as razes de recurso e o pedido expresso de modificao do julgado, sob pena de no-conhecimento (art. 82, 1). O recorrido ter igual prazo para apresentar a sua resposta. Pacelli entende, contudo, que a apelao interposta pelo ru pode ser conhecida mesmo sem a apresentao das razes, uma vez que, no seu entender, essa uma exigncia do princpio da ampla defesa, com o que, manifestado o inconformismo com a deciso, no se justificaria o no conhecimento do recurso. O Ministrio Pblico deve oferecer de razes desde logo, seja como dever funcional, seja para o fim de permitir, em outra perspectiva, o exerccio da ampla defesa pelo ru, j que, proferida sentena absolutria ou a ele favorvel em outro aspecto, dever o mesmo conhecer e se contrapor s alegaes que busquem modificar o aludido ato judicial. As Turmas Recursais, compostas por trs juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado (art. 82), julgaro o recurso de apelao. Tais Turmas somente tm hierarquia jurisdicional inferior em relao Suprema Corte (art. 102, III, CF), com o que no se pode pensar em submeter suas decises, quaisquer que sejam as modalidades, ao Tribunal de Justia do Estado ou Tribunal Regional Federal, se Estadual, ou Federal o Juizado. Cabero embargos declaratrios, no prazo de cinco dias, da sentena e do acrdo das Turmas Recursais, sempre que houver dvida, obscuridade, contradio ou omisso nos respectivos julgados (art. 83). O referido recurso poder ser oposto por escrito ou verbalmente. Quanto opostos contra sentena, os embargos suspendero o prazo para o recurso de apelao (art. 83, 2). Por fim, os erros materiais dos julgados podem ser corrigidos de ofcio. d) Execuo Para Pacelli no h possibilidade de se converter em pena privativa da liberdade as sanes de multa e de restrio de direitos firmadas por ocasio da transao penal. Isso no apenas em virtude da ausncia de previso legal ou mesmo da nova redao do art. 51 do Cdigo Penal, no qual se estabelece que a pena de multa constituir dvida de valor, a ser executada pelo mesmo rito da execuo fiscal. Sobre tal execuo, Pacelli entende que a competncia tanto dos prprios Juizados Criminais, cabendo ao Ministrio Pblico o seu ajuizamento, pois embora transformada em dvida de valor, no se pode recusar a natureza penal de tal multa.
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Questo importante e que merece ser salientada diz respeito possibilidade ou impossibilidade de ajuizamento de uma nova demanda, em caso de descumprimento do acordo, agora sob a perspectiva de um processo penal condenatrio, e no mais conciliatrio. Pacelli explica que a Segunda Turma do STF entendeu que, embora impossvel a transformao de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, possvel que o Ministrio Pblico ajuize nova ao, de contedo condenatrio, tendo em vista o descumprimento do ajuste firmado na transao penal (HC 79.572/GO). Insurge-se, contudo, quanto a tal entendimento do Pretrio Excelso, uma vez que, em seu entender, ao permitir o ajuizamento de nova ao se est desrespeitando uma deciso judicial homologatria (e constitutiva) j passado em julgado. O autor ressalta, ainda, que tal deciso refere-se possibilidade de ajuizamento de ao penal aps o descumprimento de transao relativa pena restritiva de direitos e no pena de multa. No caso de pena de multa, em seu ver, irrecusvel a impossibilidade de nova ao (art. 51 CP). 15.6 Processo e Procedimentos Especiais 15.6.1 Dos processos de competncia originria A Lei 8.038, de 28 de maio de 1990 regulamenta o procedimento a ser seguido nos crimes de competncia originria dos Tribunais Superiores e tambm nos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais, por fora da Lei 8.658, de 26 de maio de 1993. Por competncia originria deve-se entender o julgamento dos crimes nos quais os seus acusados tenham privatividade de foro, decorrente de prerrogativa de funo assegurada constitucionalmente. Conforme disposto no artigo 2 da Lei 8.038/90, os tribunais tm competncia tambm para regulamentar determinadas matrias relativas ao julgamento de ao penal de sua competncia originria. Exemplo: nada impede que o julgamento de prefeitos, nos Tribunais de Justia, seja reservado, pelo respectivo Regimento Interno, a alguns de seus rgos colegiados, no se exigindo o processo e julgamento pelo plenrio do tribunal, como j reconheceu o Supremo Tribunal Federal. A fase investigatria, e, sobretudo o inqurito policial, deve ter tramitao perante o prprio rgo da jurisdio, competente para o processo e julgamento da futura ao penal. No caso de inqurito policial, em que a tramitao ocorre necessariamente perante o Judicirio, por fora de lei, os pedidos de prorrogao do prazo de concluso do procedimento, bem como todas as providncias de natureza cautelar necessrias ao bom andamento das investigaes, devem ser de iniciativa do Tribunal competente. Assim ocorrer em relao aos mandados de busca e apreenso, decretao de priso preventiva, quando couber, ao relaxamento de priso concesso de liberdade provisria, quando necessria etc. Alguns agentes polticos no podem ser presos preventivamente, e outros nem mesmo em flagrante, salvo quando afianvel.
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O rito procedimental da ao penal originria inicia-se com a remessa dos autos da investigao ao Ministrio Pblico, que ter o prazo de 15 dias para o oferecimento da denncia ou para requerer o arquivamento do inqurito ou das peas informativas (art. 1). Tratando-se de ru preso, o prazo ser de cinco dias, seguindo o procedimento previsto no Cdigo de Processo Penal. A instruo, a ser presidida pelo juiz relator, escolhido segundo dispuser o Regimento Interno, inicia-se com a apresentao da denncia ou da queixa ao Tribunal. O Tribunal, antes de receber a queixa ou a denncia, deve notificar o acusado, para que oferea a resposta, ou contestao, no prazo de quinze dias, tal como ocorre nos procedimentos dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos. Entende o autor ser perfeitamente aplicvel s aes penais originrias o disposto no artigo 366 do CPP, quando se tratar de ru, citado por edital, que no comparea perante o Tribunal e nem constitua defensor, uma vez que deve ser preservada a possibilidade de efetiva defesa do acusado citado por edital. Apresentada a resposta, e contendo ela documentos juntados pelo ru, sobre estes ter vista o rgo da acusao e em seguida, o tribunal, e no s o relator, dever se manifestar sobre o recebimento ou sobre a rejeio da denncia podendo ser desde logo julgada improcedente a acusao se a deciso no depender de outras provas. Para o ato de recebimento da pea acusatria, o tribunal designar dia, podendo as partes se manifestar oralmente pelo prazo de quinze minutos. Quando se tratar de rejeio da denncia, parece ao autor que o juzo que sobre a matria se estende simplesmente de viabilidade da ao, salvo quando j estiver com ela resolvida a questo relativa tipicidade do fato, presena de causas extintivas da punibilidade, e, enfim, a qualquer questo tipicamente de mrito. O CPP, quando cuidou da improcedncia da denncia ou queixa, referiu-se deciso de impronncia (art. 409), no atribuindo a ela a conseqncia da coisa julgada material. Ali, a inconstitucionalidade da medida seria evidente em razo de se tratar de deciso judicial proferida em procedimento realizado sob contraditrio das partes. Assim, a vedao da reviso pro societate deveria, e deve, para o autor, impedir nova persecuo penal pelo mesmo fato. J aqui, onde a improcedncia da acusao pode ser feita antes da realizao da fase instrutria, a questo reclama tratamento distinto. Se a deciso de improcedncia se fundar em ausncia de provas, e no em atipicidade ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade, no v o autor como se possa sustentar o trancamento em definitivo da questo, como se a hiptese fosse de coisa julgada material. Quando a acusao se propuser a demonstrar a autoria do fato por meio de prova testemunhal, a deciso do tribunal que julgar improcedente a acusao no poder ser admitida, ou, quando o for, no poder ter, por conseqncia, a eficcia preclusiva de coisa julgada material, porquanto no se cuidar de sentena absolutria, nem por analogia. Qualquer que seja a deciso exceto a de recebimento da pea acusatria, contra a qual se poder manejar apenas o habeas corpus o nico recurso cabvel, em tese, seria o recurso especial e/ou o recurso extraordinrio, uma vez que, em se tratando de ao penal de competncia originria, no existe o duplo grau de jurisdio. O controle dos atos judiciais ali realizados no poder ser realizado na via ordinria. Da, somente possvel, e quando cabvel, o manejo dos recursos extraordinrios, isto , o recurso especial e o recurso extraordinrio.

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Recebida a pea acusatria, segue-se o interrogatrio do acusado, para o que ser determinada a sua citao, nos termos do artigo 7 da Lei 8.038/90 e, em seguida, ser aberto o prazo de 5 dias para a defesa prvia (art. 8), aps o que, para a oitiva das testemunhas, deve ser observado o rito comum dos crimes punidos com recluso. Ouvidas as testemunhas, ser facultado s partes o requerimento de diligncias finais, tambm no prazo de 5 dias. Feito isso, as partes podero oferecer, no prazo de quinze dias, as suas alegaes finais escritas, aps o que, no determinada de ofcio a realizao de quaisquer diligencias, se designar dia para o julgamento do processo (art. 11), quando, aps a manifestao oral das partes pelo prazo de uma hora, se proceder ao julgamento (art. 12). 15.6.2 Crimes contra a honra Nos crimes contra a honra, a includo o delito de difamao, no mencionado expressamente, mas aplicvel por exigncia da prpria natureza do referido crime, o rito a ser adotado quase o mesmo daquele, comum, previsto para os crimes punidos com recluso, que se situa entre os artigos 394 e 405 e do artigo 448 a 502 do CP, havendo, contudo, uma diferena. O artigo 520 exige que o juiz, antes de receber a denncia ou queixa, oferea s partes a oportunidade de reconciliao, para o que dever ouvi-las em separado, sem a presena de seus respectivos advogados. O autor entende que essa possibilidade revela, ainda mais uma vez, o esprito inquisitivo do nosso CPP, permitindo que o juiz atue como tutor dos interesses das partes, ou tutor da convenincia dos interesses do foro. Entende o autor no ser possvel a reconciliao ou a tentativa de reconciliao sem a presena dos respectivos advogados. A conciliao, ou tentativa de conciliao, deve ser feita na presena dos advogados, do querelante e do querelado, para que esses, cientes o mais amplamente possvel das circunstncias do fato e das condies pessoais dos envolvidos, possam contribuir para uma soluo que melhor atenda aos interesses de todos. No caso de acertada a reconciliao, o querelante dever assinar um termo de desistncia da queixa, cuja conseqncia ser a extino da punibilidade. No se realizando a mesma, o processo seguir o seu curso normal, com o recebimento da queixa e as demais etapas do procedimento dos crimes punidos com recluso. Na hiptese de o querelado pretender provar a veracidade da afirmao tida como desonrosa, dever faz-lo por meio da chamada exceo da verdade, exceo esta que no procedimental, mas excludente da ilicitude. Sendo assim, no haveria necessidade alguma do oferecimento dela em separado, para autuao em apenso, como ocorre com as demais excees processuais. Todavia, parece ao autor, conveniente que assim se proceda, quando se tratar de querelado que goze de prerrogativa de funo, nos crimes comuns, uma vez que, nesse caso, caber ao Tribunal competente para julg-lo nos crimes comuns o julgamento da exceo da verdade, porquanto o contedo desta (exceo) pode, inegavelmente, conter a afirmao de fato que constitua, por si s, infrao penal.
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Dando cumprimento ao artigo 85 do Cdigo de Processo Penal, os autos da exceo seriam remetidos ao tribunal competente por prerrogativa de funo, permanecendo os autos da ao penal no juzo de origem (da queixa). Oferecida a exceo, o querelante, autor da ao penal, poder contest-la no prazo de dois dias, podendo inquirir as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquela oportunidade, desde que no seja ultrapassado o nmero mximo de oito testemunhas. Havendo o pedido de explicaes de que trata o artigo 144 do Cdigo Penal, sobre ele no se proferir deciso alguma, sobre serem as explicaes dadas satisfatrias ou no. Na verdade, o pedido de explicaes tem o objetivo de esclarecer, para o querelante, o real contedo da afirmao por ele reputada desonrosa. No se satisfazendo com elas, ele adotar as providencias que lhe parecerem cabveis. As explicaes podero servir at de matria de defesa por parte do querelado, quando instaurada a ao penal, na medida em que se prestarem a esclarecer a inexistncia de inteno caluniosa, ou mesmo em relao natureza e prpria existncia dos fatos ento afirmados. Por isso, a apreciao de seu contedo, a valorao de seus efeitos e conseqncias na rbita do patrimnio moral do querelado, ser da competncia do Juiz criminal, por ocasio da prolao da sentena. 15.6.3 Crimes de responsabilidade de funcionrios pblicos A expresso responsabilidade no est se referindo quelas infraes polticas previstas na Constituio Federal para determinadas autoridades pblicas. Trata-se de crime comum. O rito quase o mesmo daquele previsto para os crimes punidos com pena de recluso, com algumas alteraes. Assim, prevista uma fase preliminar, por meio da qual o juiz, antes de receber a denncia ou a queixa, mandar notificar o ru para que este apresente a sua resposta no prazo de 15 dias, podendo desde logo juntar documentos e justificaes (provas colhidas antecipadamente). O CPP utilizou a expresso notificao porque a citao determinada aps o recebimento da denncia ou da queixa. A citao somente ser determinada quando e se for recebida a pea acusatria. importante assinalar que este procedimento somente ser cabvel para os crimes definidos no Cdigo Penal sob a rubrica Dos crimes praticados por funcionrios pblicos contra a Administrao em geral. Para os demais, mesmo quando praticados por servidor pblico, ou quando praticados por particulares contra a Administrao Pblica, o rito ser o comum, previsto para cada crime. Por outro lado, o artigo 513 do CPP parece prever uma condio de procedibilidade, ou condio especfica da ao, exigindo que a denncia ou queixa esteja j acompanhada de documentos ou justificao que faam presumir a existncia do delito, ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, isso porque ao tempo da edio do CPP havia uma preocupao com a iniciativa penal instaurada contra servidores pblicos, por crimes praticados contra a Administrao. Diante do transtorno que uma ao penal dessa natureza pode causar no desenvolvimento da atividade administrativa, entendeu o legislador de exigir um suporte mnimo de prova para o ajuizamento da demanda.
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Entretanto, a jurisprudncia sempre entendeu que a exigncia estaria superada quando a apurao de possvel delito for realizada por meio de inqurito policial, ocasio em que o inculpado (futuro acusado na ao penal) no seria surpreendido com o oferecimento da ao penal e poderia, o quanto possvel, oferecer, desde logo, as provas da inexistncia do crime. Se, pela resposta do acusado, o juiz entender inexistente o crime, ou improcedente a ao, dever rejeitar a denncia ou a queixa. Vicente Greco Filho, entre outros, entende que essa deciso equivaleria ao julgamento do prprio mrito da ao penal, com eficcia de coisa julgada material. Pacelli, diversamente, entende no se tratar de sentena, porque no se teria permitido acusao a produo efetiva de provas, sobretudo a prova testemunhal e a pericial, em que, por exemplo, se poderia confirmar a autoria de falsidade, quando presente. A justificao (oitiva antecipada de testemunha, fora do juzo criminal) mencionada no artigo 513, que poderia instruir tanto a pea acusatria como a resposta do ru, no procedimento probatrio realizado em contraditrio, ou, quando nada, no realizado diante do juiz criminal, que seria o juiz da causa. No bastasse, por maiores que sejam os cuidados destinados ao ato de rejeio da denncia ou da queixa nesses casos, o fato que se trata de rejeio da pea acusatria e no de sentena absolutria. Recebida a inicial, ser determinada a citao do ru para interrogatrio e o prosseguimento do feito nos termos do artigo 394 e seguintes, adotando-se o rito dos crimes punidos com recluso. 15.6.4 Crimes de trfico de drogas A Lei 6.368/76 previa procedimento especial para as respectivas apuraes, sem prejuzo da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal, quando necessrio. A Lei 10.409/2002, que seria a nova legislao sobre trfico ilcito de entorpecentes, recebeu mais de trinta vetos aos seus quase sessenta artigos e, dentre esses vetos, os mais importantes dizem respeito matria penal contida no projeto, em que se previa a aplicao de medidas restritivas de direito aos usurios de droga, estabelecendo para estes um tratamento inteiramente distinto daquele reservado aos agentes responsveis pelo trfico. Com isso, permanecem em vigor os crimes capitulados na Lei 6.368/76, bem como alguns outros dispositivos, no incompatveis com a superveniente Lei 10.409/2002. O autor entende que no tem sentido a alegao de que, tendo em vista o artigo 27 da lei estabelecer que o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta lei... seriam regidos pelo disposto naquele Captulo, todo o novo procedimento ali estatudo no teria aplicabilidade, diante do veto aos tipos penais trazidos com a nova legislao. O artigo 27 referiu-se aos crimes ali previstos pela simples razo de que ali tambm se regulamentava a nova matria penal relativa aos crimes de trfico de drogas. Dizer que uma vez vetados os novos tipos, o novo procedimento no poderia ser aplicado, equvoco ainda superior a dizer que os tipos penais da Lei 6.368/76 teriam sido revogados, pelo veto s novas incriminaes.
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Vetados os novos tipos penais previstos na Lei 10.409/2002, permanecem vigentes os crimes definidos na legislao anterior (Lei 6.6368/76); e, mais, o procedimento previsto na nova lei refere-se e aplicvel ao crimes de txicos que estiverem vigentes, porque essa vigncia era o pressuposto da expresso aos crimes definidos nesta lei, tal como disposto no artigo 27. A nova legislao traz inmeras inovaes em tema de providencias investigativas, alm de alterar tambm o rito procedimental, tanto da fase pr-processual quanto da fase processual propriamente dita. a) Da investigao Havendo priso em flagrante ou mesmo priso preventiva, o prazo de encerramento do inqurito ser de 15 dias. Tratando-se de ru solto, isto , no havendo o flagrante, o prazo ser de 30 dias. Encerrado este prazo, novas diligncias podero ser empreendidas, devendo, porm, ser juntadas aos autos at o dia anterior ao designado para a audincia de instruo e julgamento (art. 31, pargrafo nico). exigida, para a lavratura do flagrante, a elaborao de um laudo de constatao, como prova tcnica provisria, a ser subscrito por pelo menos um perito, ou, na sua falta, por pessoa idnea, com conhecimento tcnico sobre a matria (art. 28, 1), perito este que no ficar impedido de participar da percia definitiva (art. 28, 2). Ao contrrio do que dispunha o artigo 22, 1, da Lei 6.368/76, a nova legislao no exige o laudo provisrio para o oferecimento da denncia. Entretanto, nada impede que o Ministrio Pblico aguarde a sua elaborao para a formao da opinio delicti, da qual, alis, o nico titular, nos crimes de ao pblica. A nova lei prev hiptese de reduo da pena ou de sobrestamento do processo em relao a quem delatar a existncia de organizao criminosa, da qual (delao) decorra a priso de um ou mais de seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou, de qualquer modo, contribuir para os interesses da Justia. A medida dever ser objeto de acordo expressamente firmado entre o Ministrio Pblico e o indiciado (ou acusado), devendo ser realizada antes mesmo da instaurao da ao penal (artigo 32, 2). Esclarece o autor que, para que se possa entender o significado do sobrestamento do processo a que alude o artigo 32, 2 indispensvel a consulta ao caput do mencionado dispositivo legal, que mereceu o veto presidencial. No se cuida, assim, de suspenso do processo, mas de paralisao. Referido caput do artigo 32 previa a hiptese de requerimento de arquivamento do inqurito ou o seu sobrestamento, quando as condies pessoais do agente, as circunstncias do fato, a eventual insignificncia da participao dele ou a sua inimputabilidade, comprovada por prova pericial, estivessem a no indicar a persecuo penal. Previa tambm que semelhante pedido, de arquivamento ou sobrestamento, poderia ser feito pelo Ministrio Pblico e pelo defensor. O veto, nesse ponto, era mesmo inevitvel, uma vez que no se pode permitir ao defensor qualquer manifestao acerca da convenincia ou da oportunidade da ao penal, nem subtrair tal matria ao exame do Ministrio Pblico, rgo constitucionalmente legitimado. Entende o autor que a nica possibilidade de convivncia entre uma deciso de arquivamento de inqurito e o seu sobrestamento, como ficou a redao do artigo 32, 2, no ponto em que seja necessrio distinguir um do outro, atribuir segunda hiptese (do sobrestamento) o sentido de paralisao do procedimento investigatrio. Paralisao
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no sentido de ser vedado aos rgos do Estado o desempenho de qualquer atividade persecutria em relao pessoa beneficiada com a medida, com efeito de extino da punibilidade, pela inevitvel e futura prescrio, tendo em vista inexistir prazo previsto para o tal sobrestamento. A medida aproxima-se da suspenso da pretenso punitiva, prevista na Lei 9.964/2000, para os crimes tributrios, cujos dbitos estejam em regime de benefcio fiscal (Refis). Pacelli entende que, do ponto de vista do processo penal, tal como a outra, aceitvel, se houver boa vontade. Do ponto de vista do Direito Penal, um disparate, somente aceitvel conta de suposta interveno de poltica criminal. A hiptese de reduo da pena antes da ao (artigo 32, 2) inexeqvel para o autor, porquanto inexistente sentena condenatria, e, de outro lado, se exeqvel (a se atriburem efeitos idnticos ao acordo entre Ministrio Pblico e indiciado), ser absolutamente inconstitucional, porque no se pode admitir uma modalidade de transao penal em que a pena imposta seja justamente a privativa da liberdade, ainda que supostamente reduzida, afinal, pena reduzida pena aplicada ou aplicvel. A reduo poderia, quando muito, ser acordada para reduo futura, na hiptese de condenao judicial, aps regular tramitao do processo, submetido a contraditrio, ampla defesa e as demais garantias processuais. Quando, ao contrrio, a delao premiada for realizada depois do oferecimento da denncia, mostrando-se eficaz (indicao de integrantes, localizao do produto, droga ou substncia), o juiz, por proposta do Ministrio Pblico, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de um sexto a dois teros, justificando sua deciso (artigo 32, 3) No caso de reduo na sentena, a hiptese ser de verdadeira aplicao da pena, tarefa que se reserva exclusivamente ao Judicirio. A exigncia de requerimento do Ministrio Pblico , pois, absolutamente irrelevante. Trata-se unicamente de atuao do direito, o que, por si s, inviabiliza a sua subordinao aquiescncia do rgo acusador. Quanto delao premiada, o autor faz uma pequena anotao, dizendo que alguns doutrinadores vm entendendo tratar-se de medida de duvidosa legitimidade. A delao premiada prevista nas seguintes leis: artigo 159 do Cdigo Penal (redao dada pela Lei 8.072/90); na Lei 9.034/95 (art. 6); na Lei 9.080/95, que alterou o artigo 25 da Lei 7.492/86 e art. 16 da Lei 8.137/90; na Lei 9.613/98, que cuida dos crimes de lavagem de bens, dinheiro e valores; na Lei 9.807/99, que trata do Programa Nacional de Proteo s Vtimas e Testemunhas; e tambm na Lei 10.409/2002, em relao aos crimes de trfico de drogas. Em relao s crticas feitas sob o vis da tica, entende Pacelli que, a delao da existncia do crime s ao pode ser imposta como dever porque nosso ordenamento constitucional assegura o direito ao silncio. Todos ns, no agentes de crimes, ou quando no agentes de crime, temos o dever de depor sobre fatos delituosos que tenhamos conhecimento (art. 206, CPP). O Estado impe a obrigao de uma espcie de delao de tais crimes, e, mais, sem qualquer premiao, ao contrrio, sob pena de falso testemunho. Ento, como se percebe, a crtica feita delao premiada s tem sentido em relao a um suposto dever moral devido aos integrantes da organizao criminosa. Semelhante argumentao insustentvel, seja quando dirigida a uma suposta inconstitucionalidade, seja quando dirigida a um tambm suposto dficit tico dela, ou, por fim, a uma suposta ausncia de legitimidade. Apenas do ponto de vista de uma polticaCurso de Processo Penal, de Eugnio Pacelli de Oliveira

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criminal, sob a perspectiva da efetividade das medidas, no que se refere principalmente ao cumprimento das misses preventivas das normas incriminadoras, que se poderia criticar a adoo do instituto da delao premiada. A possibilidade de reduo da pena e de concesso de perdo judicial, quando previstas em algumas das citadas leis, no podem ser lidas unicamente como preo da impunidade. Primeiro, porque dependente de cada caso concreto, quando se examinar as condies pessoais do agente, a natureza de sua participao, o resultado de seu arrependimento, e, por fim, a adeqabilidade da medida a ser escolhida. E, sobretudo, porque, se assim no fosse, no haveria razo para se justificar a exigncia de individualizao da pena medida de sua culpabilidade e nem mesmo a desistncia voluntria, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior previstos nos artigos 15 e 16 do Cdigo Penal. O agente seria duplamente punido. Punido pela prtica do crime e punido por no poder dele redimir-se, com maior proveito prtico (retorno ao convvio social), isto , no s no plano de sua conscincia moral. A confisso tambm premiada como circunstncia atenuante, conforme disposto no artigo 65, III, d, do Cdigo Penal. Prev ainda, a nova legislao, em qualquer fase da persecuo penal, os procedimentos investigatrios previstos na Lei 9.034/95 (que cuida das organizaes criminosas), incluindo expressamente a possibilidade de I) infiltrao de policiais em quadrilhas, grupos, organizaes ou bandos, com o objetivo de colher informaes; II) a no-atuao policial sobre os envolvidos nas operaes de trfico internacional de drogas (artigo 33, I e II). Em ambos os casos, exige-se a autorizao judicial expressa (artigo 33, caput) e a possibilidade concreta de eficcia da operao (artigo 33, pargrafo nico). No v o autor maiores problemas na autorizao judicial para as gravaes ambientais nas Leis 10.217/2001 e 10.409/2002. J em relao infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia, a questo no to simples. No pelas j conhecidas dificuldades de se identificar com preciso o que seja uma ao criminal resultante de organizaes criminosas, mas, sobretudo, pela ausncia de delimitao legal da atuao permitida ao agente infiltrado. Como o prprio Estado que estar inserido nas aes criminosas, preciso que se estabeleam os limites de tal insero, para que se saiba, com um mnimo de certeza possvel, a fronteira que ir separar a ao lcita da ao ilcita. Semelhante modalidade investigatria no da tradio do direito brasileiro, o que, por si s, no inviabilizaria a iniciativa. Mas a ausncia de tradio poder ser sentida, por ocasio da aplicabilidade do recente instituto, quando se far necessrio saber quais as aes policiais estariam acobertadas pela autorizao judicial. Uma primeira dificuldade: estaria includa na autorizao de infiltrao a utilizao pelo agente, de toda a sorte de obteno de provas possveis (gravaes, captaes de som, etc.)? E, se estiver includa na deciso judicial, no se poderia objetar que o juzo cautelar acerca da necessidade de tais meios de prova deve ser feito a partir de cada caso concreto, e no unicamente pela evidncia de uma organizao criminosa? E, mais: quais as aes praticadas pelo agente infiltrado podero ser justificadas pelo Direito: a mera participao na burocracia da organizao ou at mesmo condutas integrantes de determinados tipos penais? Parece ao autor ser conveniente aguardar nova iniciativa do Legislativo, mais esclarecedora e mais detalhada, para sua necessria adequao ao contexto das garantias individuais postas na Constituio Federal.
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H ainda a possibilidade de decretao judicial da quebra do sigilo de dados (bancrios, fiscais, patrimoniais, etc.) e do sigilo telefnico dos envolvidos, bem como a vigilncia sobre contas bancrias e sistemas informatizados de instituies financeiras, sempre a requerimento do Ministrio Pblico e/ou mediante representao da autoridade policial, e desde que presentes indcios de autoria da prtica criminosa (artigo 34). A aludida lei faz referncia ao disposto no Captulo II da Lei 9.034/95, em que se confere poderes investigatrios autoridade judicial, o que parece ao autor, frontalmente contrrio ao nosso sistema acusatrio de processo. Nosso ordenamento e o princpio da imparcialidade do juiz (natural) impem que ao juiz se reserve apenas a funo de controle da atividade persecutria e no ela mesma. Na fase pr-processual o juiz somente pode atuar na tutela das liberdades pblicas e na tutela da efetividade do processo (decretao de medidas cautelares), mas nunca como rgo da investigao criminal, funo essa cometida polcia judiciria e ao Ministrio Pblico (artigo 129 e 144 da Constituio Federal). b) Da denncia O Ministrio Pblico ter o prazo de dez dias para oferecimento da denncia, preso ou solto o acusado, na qual poder arrolar at cinco testemunhas. A Lei 10.409/02 prev a possibilidade de deixar, justificadamente, de propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos. Se a hiptese de, por exemplo, prescrio, atipicidade ou qualquer outra causa de extino da punibilidade, o caso no de deixar de propor a ao, mas de requerimento de declarao judicial das referidas causas de extino da punibilidade. Se no houver provas de autoria ou mesmo de materialidade, a soluo ser o arquivamento. Para o autor, os vetos presidenciais Lei acabou por obscurecer a compreenso de vrias de suas disposies, isto, por encontrarem-se ligadas a outras, j vetadas. Assim, o inciso IV, do artigo 37, se aplicaria quando da tambm aplicao do caput do artigo 32, em que se pretendia o sobrestamento do feito em ateno s condies pessoais do agente, o grau de sua participao e as circunstncias do fato. Vetado o caput do artigo 32, restaria ainda a possibilidade de aplicao conjunta com o previsto no 2 do artigo 32, em relao ao sobrestamento do processo, na delao premiada e eficaz, antes do incio da ao penal. Se a questo de poltica criminal, nada a objetar. No plano processual, a novidade total: paralisao do feito, espera da prescrio, j que no se prev a hiptese como causa extintiva da punibilidade. Oferecida a denncia, o juiz, em 24 horas, ordenar a citao do ru, para oferecimento de resposta escrita, aps o que designar a data de interrogatrio, para os prximos 05 dias subseqentes, se preso o acusado, ou nos prximos 30 dias, quando solto (artigo 38). A novidade: o ru ser citado para a apresentar resposta por escrito, no prazo de dez dias, antes do recebimento da denncia. O autor v aqui um problema, pois, em se tratando de ru preso, o juiz dever marcar o interrogatrio para os cinco dais seguintes, mas o prazo de resposta de dez dias! No caso de ru solto, o prazo de trinta dias parece comportar a fase preliminar prevista para a apresentao da resposta escrita, mas, em se tratando de ru preso, o prazo de cinco dias no seria suficiente.

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Para compatibilizar os prazos mencionados, entende o autor que o procedimento preliminar previsto para a apresentao de resposta escrita independer da realizao do interrogatrio. Assim, o ru poder ser interrogado antes mesmo da apresentao de sua resposta escrita, na qual poder ele argir toda matria de fato e de direito cabveis. E isso poder se revelar bastante til na medida em que, tratando-se de ru pobre, o juiz poder, desde logo, nomear defensor para a apresentao da defesa escrita. Se o ru estiver preso, o procedimento poder ser abreviado, sem o inconveniente do artigo 38, 3 (nomeao de defensor para a apresentao da resposta, quando no for essa apresentada no prazo legal). O prazo de resposta de dez dias contados da data da juntada do mandado de citao, ou da publicao do edital. A novidade a adoo de regra tpica do processo civil quanto contagem do prazo, ou seja, da juntada do mandado, e no da efetiva citao. No caso de citao por edital, cujo prazo ser de 15 dias (art. 361, CPP), se o ru no comparecer e nem constituir defensor, aplicar-se o disposto no art. 366 do CPP (art. 38, 6). Apresentada a resposta, na qual o ru dever arrolar testemunhas (artigo 38, 1), em nmero de 05, o juiz dela abrir vista ao Ministrio Pblico, no prazo de 05 dias, podendo, aps, determinar, de ofcio ou a requerimento das partes, a realizao de diligencias, no prazo de 10 dias ( 4 e 5). c) Instruo e julgamento No prazo de cinco dias, o juiz proferir deciso de recebimento ou no da denncia, designando, se for o caso, a data para a realizao de audincia de instruo criminal, da qual sero intimados o acusado e o Ministrio Pblico. O artigo 40 faz referncia intimao do assistente, se for o caso. A hiptese, para o autor, seria possvel no caso de concurso de crimes, pela conexo ou continncia. Consta tambm do artigo 40 que, na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas... deixando em aberto a possibilidade de se entender que o referido ato (de interrogatrio) deveria ser realizado na prpria audincia de instruo. Entende o autor que o interrogatrio deve ser realizado antes do recebimento da denncia, na fase de resposta preliminar (artigo 38, caput). Na impede que o juiz proceda a novo interrogatrio, em assim querendo, sobretudo quando se tratar de juiz que no realizou o referido ato (interrogatrio); todavia, essa no uma exigncia da Lei, entendimento esse, compatvel com a regra do artigo 502 do Cdigo de Processo Penal. Na audincia, aps a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra ao Ministrio Pblico e depois ao defensor, pelo prazo de vinte minutos, prorrogveis por mais dez. em seguida, proferir sentena, salvo se no se julgar habilitado, quando ento dever faz-lo no prazo de dez dias (artigo 41, pargrafo nico). d) Priso Havendo priso em flagrante, e no se tratando de crime previsto no artigo 12, trfico de drogas, ser cabvel a aplicao da liberdade provisria prevista no artigo 310, pargrafo nico. Se o crime for o do artigo 12, h previso expressa da vedao de concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, segundo o disposto na Lei 9.072/90. Referida
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vedao, parece ao autor, inteiramente inconstitucional. Permitindo a liberdade provisria tambm para crimes hediondos, desde que demonstrada a absoluta desnecessidade da priso ver TJ/RS HC 70.005.680.384. Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 13.02.2003. Segundo o disposto no artigo 35 da Lei 6.368/76, o ru condenado por infrao dos artigos 12 e 13 no poder apelar sem se recolher priso. A recente Lei 10.409/2002, ao regular o procedimento em matria de crimes de trfico de drogas, no parece atingir as disposies do artigo 35, o que no implica afirmar a vigncia do aludido dispositivo. H divergncia sobre a possvel revogao do artigo 35 da Lei 6.368/76 pelo disposto no artigo 2 da Lei 8.072/90 que dispe que em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade, norma expressamente referida ao trfico ilcito de drogas. A Lei 8.072/90, alm de mais favorvel, merece interpretao ainda mais flexvel, porque, na ordem constitucional atual, toda priso deve ter natureza cautelar e deve partir de ordem escrita e fundamentada d autoridade judiciria (artigo 5, LXI). O que deve ser fundamentada a priso e no a possibilidade de recurso em liberdade. Se, entretanto, j tiver ocorrido priso preventiva, devidamente fundamentada, no curso da ao, no ser necessria nova fundamentao, salvo quando a hiptese da preventiva for logicamente incompatvel com o recurso em liberdade. Exemplo: preventiva decretada por convenincia da instruo criminal. Encerrada a instruo, somente nova ordem judicial fundamentada poderia justificar o novo encarceramento. Para Pacelli, atualmente, tratando-se de crime de trfico, deve ser aplicado o disposto no artigo 2 da Lei 8.072/90, com as ponderaes aqui feitas. Nos termos do artigo 24, no atingido pelas novas disposies da Lei 10.409/2002, por ausncia de incompatibilidade, tratando de ru menor de vinte e um anos, e sendo afianvel a infrao, a autoridade policial, ad referendum do juiz, poder determinar o seu recolhimento domiciliar. Entende o autor, que, na ordem constitucional vigente, toda priso deve ser sempre cautelar. Assim, se o menor no puder prestar fiana, mas no estiverem presentes as razes da preventiva, a nica soluo passvel ser a concesso de liberdade provisria do artigo 310, pargrafo nico. O recolhimento domiciliar seria uma alternativa, como substitutiva da priso preventiva, embora a aplicao de um (recolhimento domiciliar) possa parecer incompatvel com a presena de outra (razes da preventiva). Contudo, tendo em vista as condies pessoais do agente, sobretudo a sua menoridade, a nica medida recomendvel seria o recolhimento domiciliar, para o fim de evitar um encarceramento notoriamente daninho e perigoso formao do menor. Poder haver decretao de priso temporria, quando se tratar de crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76. O prazo das investigaes poder se estender at por setenta e cinco dias, se prorrogada a temporria e decretada a preventiva do ru, aps a priso temporria. O prazo de setenta e cinco dias seria obtido pela soma de temporria, mais trinta (prorrogao da temporria) e mais quinze dias do prazo previsto para concluso das investigaes, no caso de ru preso (artigo 29, Lei 10.409/2002). e) Competncia

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A competncia para o processo e julgamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76 (com as alteraes previstas na Lei 10.409/2002) , em regra, da Justia Estadual. Tratando-se, de trfico internacional de drogas, a competncia passa a ser da Justia Federal, por fora do previsto no artigo 109, V, da Constituio Federal. H, contudo, uma hiptese em que o juzo estadual exercer jurisdio federal, por delegao (artigo 109, 3 da Constituio Federal). Tal se dar no caso de crime de trfico internacional de drogas, se o lugar em que tiver sido praticado for municpio que no seja sede de vara da Justia Federal (artigo 27, Lei 6.368/76, no revogado pela Lei 10.409/2002). O recurso seguir para o Tribunal Regional Federal. Nesta hiptese, tanto o juiz de direito como o promotor de justia estaro exercendo jurisdio (o primeiro) e atribuio (o segundo) federais, com o que eventuais dissdios entre competncia, envolvendo aquele juzo (o estadual, no exerccio federal) e juiz federal situado na Seo Judiciria do respectivo Estado, tero por objeto a competncia meramente territorial relativa, portanto. como j decidiu o Superior Tribunal de Justia (HC 70.627/PA, DJU 18.11.94). Exemplo: no caso de conexo entre crimes da competncia originria da Justia Estadual e crime de trfico internacional de drogas, realizado em local que no seja sede da Justia Federal, devero ser aplicadas normalmente as regras de fixao do foro de atrao, previstas no artigo 78 do Cdigo de Processo Penal. Assim, se o crime de trfico internacional de drogas for o mais gravemente apenado, a competncia para o processo e julgamento de ambos ser do juiz de direito que estiver no exerccio da jurisdio federal. Outro exemplo: no mesmo caso mencionado, se a conexo se der entre um crime originariamente da competncia da Justia Federal e o mesmo crime internacional de drogas, realizado em local que no seja sede da Justia Federal, o foro de atrao, e assim, a competncia, ser do juiz de direito que estiver no exerccio da jurisdio federal, se esse crime (o trfico internacional) houver de determinar o foro prevalecente (artigo 28 da Lei 6.368/76e artigo 78 do Cdigo de Processo Penal). O promotor de justia estar exercendo as atribuies do Ministrio Pblico Federal. Embora em relao ao parquet no exista autorizao constitucional expressa, como ocorre em relao ao Judicirio (artigo 109, 3), entende o autor, ser cabvel a aplicao da analogia, exclusivamente para o fim de se receber, na interpretao constitucional, a norma legal contida no artigo 27 da Lei 6.368/76. Como a competncia em razo da matria j preservada pela delegao prevista expressamente na Constituio Federal (artigo 109, 3), eventuais dissensos, se localizao no mbito da competncia territorial. f) Medidas acautelatrias patrimoniais Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como os maquinismos, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos na Lei 6.368/76, sero objeto de apreenso, ficando sob custdia da polcia judiciria (artigo 46 da Lei 10.409/2002). indispensvel a comprovao da efetiva utilizao dos referidos bens na prtica dos crimes ali mencionados.

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No caso de a apreenso recair sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, ser feita a sua converso em moeda nacional e, em seguida, depositado o montante em conta judicial especfica (artigo 46, 3, Lei 10.409/2002). Tais bens e valores esto sujeitos pena de perdimento, na hiptese de deciso condenatria (artigo 48, Lei 10.409/2002). Nas hipteses de adoo das medidas assecuratrias previstas no artigo 118 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, h alteraes: a) o levantamento do seqestro ou hipoteca de bens ocorrer (a nova lei fala em suspenso, com o mesmo significado) se a denncia no for recebida dentro de cento e oitenta dias contados a partir de seu oferecimento; b) o pedido de restituio no ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado em juzo; c) a nova lei prev medidas acautelatrias inominadas, sempre que necessrio conservao do produto ou vens e guarda de valores (artigo 45). Importante salientar que o STF, no julgamento do AC 82MC/MG, em 3.2.2003, deixou assentado no ser exigida a continuidade ou permanncia na utilizao de bens no trfico de entorpecentes para o seu confisco. E, mais, que existe a possibilidade de alienao desses bens, com fundamento no art. 243 da CF. 15.6.5 Crimes Eleitorais e Processo Eleitoral a) processo eleitoral Muito embora no processo eleitoral o interesse juridicamente eleitoral seja eminentemente pblico, reconhece-se capacidade e legitimao ativa tambm para os partidos polticos, coligaes partidrias e aos candidatos, concorrentemente legitimao do Ministrio Pblico. Trata-se, pois, de verdadeira legitimao concorrente, uma vez que quaisquer dos interessados, incluindo o MP, podem ingressar no processo jurisdicional eleitoral, independentemente do outro. b) crimes eleitorais As aes penais relativas aos crimes eleitorais so, em regra, pblicas incondicionadas. Pacelli explica que menciona ser em regra pois o Cdigo Eleitoral se refere apenas s infraes penas previstas no referido Cdigo. E, embora haja outras infraes previstas em legislao no codificada, at hoje no se reservou iniciativa privada a persecuo para quaisquer delas. Assim, mesmo para os crimes contra a honra, quando praticados na propaganda eleitoral (elementar dos tipos previstos nos arts. 324, 325 e 326), as aes penais sero pblicas incondicionadas. O que, entretanto, no impede que futura lei venha estabelecer a privatividade do particular para determinadas infraes penais eleitorais. O autor entende possvel, contudo, o cabimento da ao privada subsidiria da pblica, tendo em vista que essa ao tem previso constitucional (art. 4, LIX, CF), posterior, portanto, ao Cdigo Eleitoral. O inqurito policial deve ser instaurado de ofcio, tal como ocorre nos crimes comuns e, no caso de crimes eleitorais contra a honra, se o interessado no se insurgir
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contra a ofensa no se poder constatar a potencialidade lesiva do fato, no campo, ento, da tipicidade material. O Cdigo Eleitoral permite ao MP a requisio de maiores esclarecimentos, de documentos ou de outros elementos de convico junto a autoridades ou funcionrios, independentemente do inqurito policial (art. 356, 2, CE). A denncia deve ser oferecida no prazo de 10 dias (art. 357, CE), no esclarecendo o Cdigo se tal prazo deve ser contado da mesma forma independentemente de encontrar-se solto ou preso o acusado. Pacelli entende que tal prazo deve ser obedecido apenas quando se encontra solto o ru, pois a investigao no prev qualquer procedimento investigativo formal, limitando-se a mencionar a comunicao da infrao, que poder ser feita por qualquer cidado (art. 356, CE), esclarecendo que essa comunicao deve ser dirigida ao juiz eleitoral, para posterior encaminhamento ao MP. Pacelli entende, assim, que se o ru estiver preso o prazo para oferecimento da denncia deve ser de 05 dias, do mesmo modo que ocorre em relao s demais infraes penais, nos termos do art. 46 do CPP. Analogia que, em sua opinio, perfeitamente cabvel, at mesmo em virtude de norma expressa (art. 364, CE). Se o rgo do MP entender que o caso de arquivamento, o art. 357, 1 do CE prev, a maneira do art. 28 do CPP, que os autos devero ser encaminhados ao Procurador Regional Eleitoral, que faria as vezes do Procurador-Geral de Justia, nos Estados, e da Cmara de Coordenao e Reviso, no MPF. Explique-se que o encaminhamento feito ao Procurador Regional Eleitoral porque, ao contrrio do que ocorre com os Procuradores Regionais da Repblica, que atuam perante os TRFs, h apenas um nico Procurador Regional Eleitoral em cada Estado. Assim, cabe a ele, por delegao legal, implcita, do Procurador-Geral Eleitoral (art. 75, I, LC 75/93), emitir juzo de valor acerca do pedido de arquivamento de inqurito ou peas de informao, quando da discordncia manifestada pelo Juiz Eleitoral. A o CE determina a obrigao de arquivamento a partir da manifestao do Procurador Regional Eleitoral. E nas aes penais originrias, que so aquelas aes processadas diretamente nos TREs, em razo de foro privativo, eventual requerimento de arquivamento do feito pelo PRE no se submeter tambm Cmara de Coordenao e Reviso, mas, sim, ao Procurador-Geral Eleitoral, quando recusado o pedido de arquivamento pelo respectivo TRE. Isso porque o MPE no se confunde, funcional e estruturalmente, como o MPF, bastando mencionar o exerccio das funes de 1 instncia pelos Promotores de Justia dos Estados e no pelos Procuradores da Repblica e tambm pela diferena no tratamento das questes institucionais entre ambas as chefias. No h, assim, previso de atuao da Cmara de Coordenao e Reviso como rgo do Ministrio Pblico Eleitoral. A denncia pode ser rejeitada nos mesmos moldes e pelas mesmas razes previstas no art. 43 do CPP (art. 358, CE). Recebida a denncia, ser designada data para o depoimento pessoal do acusado, seguindo-se o prazo de 10 dias para a apresentao de defesa escrita, a qual dever j arrolar o rol de testemunhas (art. 359, CE). A Lei refere ao depoimento pessoal do acusado, e no ao interrogatrio, uma vez que poca da sua edio ainda no havia o interrogatrio. Contudo, tal deve ser
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interpretado como meio de defesa, permitindo-se a participao dos interessados, tal como agora ocorre no interrogatrio do Direito Processual Penal comum. Encerrada a instruo, abre-se vista s partes pelo prazo de 05 dias para alegaes finais, devendo o juiz sentenciar em 10 dias (art. 361, CE), contados da concluso dos autos. O prazo para recurso (inominado) da deciso definitiva de mrito de 10 dias. O tratamento semelhante quele destinado apelao, embora distintos os prazos e a forma de interposio, uma vez que o recurso deve fazer-se acompanhar, desde logo, de suas razes. No se aplica, assim, no entender do autor, o art. 600, 4, CPP. Tratando-se de deciso interlocutria, cabe SER, por analogia autorizada pelo art. 64 do CE, desde que no prazo de 03 dias (art. 258, CE). Sobre a execuo provisria prevista no art. 363 do CE, explique-se o que se admite a possibilidade de manuteno de eventual priso cautelar, tal como ocorre com o art. 594, CPP. Cabem, ainda, embargos declaratrios, no prazo de 3 dias (art. 258, CE). Nos termos do art. 357 do CE, vedada a priso preventiva (e temporria) de qualquer cidado, no perodo de 5 dias antes e at 48 horas depois das eleies. Referido prazo, em se tratando de candidatos, mesrios de mesas receptoras e fiscais de partidos, ampliado para 15 dias. 15.6.6 Crimes Falimentares A Lei 11.101/2005, que instituiu a Nova Lei de Falncias, com vigncia a partir do dia 09/06/2005, traz novo rito processual para os crimes falimentares. H nela novos tipos penais, no previstos no revogado Dec-Lei 7661/45, que cuidava da antiga lei de falncias. Todas as modalidades previstas na nova Lei so dolosas, sendo a maioria absoluta punida com pena de recluso, exceo apenas do delito de omisso de documentos contbeis obrigatrios (art. 178), se o fato no constituir crime mais grave, para o qual prevista pena de deteno e multa, valendo, portanto, a regra da subsidiariedade. O rito escolhido pelo legislador foi o sumrio. A nova lei resolve de modo definitivo quaisquer dvidas ainda pendentes sobre eventuais incompatibilidades entre o rito do CPP e as disposies processuais penais da antiga lei de falncias e institui novidade por todos esperada, como exigncia do modelo acusatrio brasileiro, consistente na extino, por revogao, do antigo inqurito judicial falimentar, que permitia, embora sob contraditrio, a conduo de investigaes, antes, portanto, da fase judicial, pelo Juiz da Falncia. Agora, havendo necessidade, requisitada pelo MP a instaurao de inqurito policial para investigao dos crimes falimentares. O art. 187, 2 da nova lei dispe que, quando o juiz da falncia tiver notcia do possvel cometimento de crimes falimentares, dever ele reportar-se ao MP. Com a nova legislao, o procedimento passa a ser o seguinte: 1) a ao penal, qualquer que seja o delito falimentar, sempre pblica incondicionada, sendo competente para dela conhecer apenas o juiz criminal do local
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(competncia territorial) no qual houver sido decretada a falncia ou concedida a recuperao judicial, ou, ainda, homologado o plano de recuperao extrajudicial. 2) A sentena que decreta a falncia concede a recuperao judicial ou homologa a recuperao extrajudicial condio objetiva de punibilidade dos crimes falimentares (art. 180), logo, a ao penal no pode ser instaurada at a aludida deciso judicial. 3) A prescrio somente passa a correr do dia da deciso judicial, ou seja, com a realizao da condio de punibilidade. 4) O MP poder, ou no, aguardar a apresentao do Relatrio do Administrador Judicial, quando estiver solto o acusado. Na hiptese de priso provisria e cautelar na fase pr-processual, o MP dever ingressar com a ao, sem o relatrio (art. 186), e desde que convencido, evidentemente, da suficincia do material indicirio (art. 187, 1). 5) Se o MP no propuser a ao penal nos prazos legais (5 dias se preso o acusado e 15 dias, se solto), ser cabvel a ao privada subsidiria da pblica, tendo por legitimado qualquer credor habilitado ou o administrador judicial, desde que observado o prazo decadencial de 6 meses. Manifestando-se o MP, no prazo legal, pelo arquivamento do inqurito ou peas de informao, no se abre oportunidade ao subsidiria. 6) Pacelli entende possvel a assistncia (art. 268 e segs, CPP), tendo por legitimados os credores diretamente atingidos pelas condutas delituosas sob persecuo penal. 7) O rito a ser obedecido o previsto no art. 539, cabvel para os crimes punidos com deteno, com as seguintes etapas: a) recebimento da denncia ou queixa, com designao de data e citao para interrogatrio; b) interrogatrio do ru; c) defesa prvia: oportunidade de alegao acerca da matria de direito, prazo preclusivo para o oferecimento do rol de testemunha e das excees processuais, embora algumas dessas possam ser conhecidas a qualquer tempo; d) oitiva das testemunhas de acusao; e) audincia de instruo e julgamento, na qual, concentradamente, so ouvidas as testemunhas de defesa, oferecidas as alegaes finais e proferida a sentena. Eventualmente, se assim entender necessrio o juiz, sero realizadas diligncias finais, determinadas de ofcio para um dos 5 dias subseqentes audincia, proferindo-se, em seguida, no prazo de 5 dias, a sentena. Por fim, Pacelli sustenta a impossibilidade de aplicao do novo rito aos crimes praticados anteriormente Lei 11.101/05, uma vez que a legislao anterior determinava a aplicao do rito comum para os aludidos crimes, rito esse que era inegavelmente mais favorvel aos acusados, na medida em que maior o seu espectro probatrio e mais amplo o espao para o exerccio do direito de defesa. As novas regras processuais, portanto, so mais gravosas e por isso o autor entende que as novas disposies processuais so inaplicveis aos fatos que lhe so anteriores. 15.7 Procedimentos e conexo e/ou continncia
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Nos casos em que houver a unidade de processo (artigo 79), para fins de unidade de julgamento, hipteses especficas da conexo (artigo 76) e da continncia (artigo 77), poder surgir algumas perplexidades quanto ao procedimento a ser adotado, no caso de previso de espcies distintas para os distintos crimes reunidos por conexo e/ou por continncia. Talvez uma regra geral possa ser fixada: no concurso de crimes, conexos ou continentes, dever sempre ser adotado o procedimento em que seja prevista a maior possibilidade de defesa, ou a mais ampla defesa. O procedimento a ser adotado, quando diversos os ritos dos crimes reunidos, deveria ser aquele previsto para os crimes punidos com recluso, ou seja, o procedimento comum, da competncia dos juzes singulares (artigos 394 a 405 e artigo 498 a 502 do Cdigo de Processo Penal). A exceo seria a hiptese de concurso de crimes conexos ou continentes, em que um deles fosse da competncia do Tribunal do Jri. Nessas situaes dever sempre prevalecer a competncia do Tribunal do Jri. O limite de testemunhas a serem arroladas deve se referir ao fato e no pea acusatria. Evidentemente, tratando-se de processo da competncia do Tribunal do Jri, poder ocorrer, excepcionalmente, a necessidade de reduo do nmero de testemunhas, de oito para cinco, na hiptese de concurso de crimes conexos, em ateno s especificidades daquela jurisdio. Tratando-se de crime de trfico de drogas, a Lei 6.368/76 prev (artigo 28) que, havendo conexo ou continncia com outros delitos, o processo ser o previsto para a infrao mais grave, ressalvados os casos de competncia do Jri e das jurisdies especiais. Referido dispositivo no foi atingido pela Lei 11.409/2002. Entende o autor que, a melhor soluo para o caso de conexo do crime de trfico de drogas com outro cujo procedimento seja mais amplo, como ocorre com o procedimento comum dos crimes punidos com recluso, seria a reunio dos processos para julgamento, e para a unidade de Juzo e no para a unidade de processo. Melhor estariam atendidas as exigncias da ampla defesa, com a adoo do procedimento previsto para cada crime, mantida a necessidade de reunio dos processos, no para formao de um nico, sob um nico rito, mas reunidos no mesmo Juzo, para o aproveitamento de toda a atividade probatria produzida. Pginas: ___ a ____ Elaborado por: Mara Queiroz, SimoneHB, Silvana S. Lahutte e Victor Pugachev. Atualizado e ampliado por Mariana Frrer (marianaferrercarvalho@yahoo.com.br). Captulo 15 Nulidades O processo penal cumpre as suas misses constitucionais tambm por meio dos procedimentos, nos quais os atos processuais praticados pelos sujeitos do processo (e terceiros) se desdobram seqencialmente rumo deciso final. Os ritos processuais (ou procedimentais) seguem itinerrios previamente definidos, com o objetivo de organizar a participao dos sujeitos processuais na construo do provimento jurisdicional final, de modo a se permitir contribuio efetiva e igualdade de condies na tutela dos respectivos interesses.
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As formas processuais existem e atuam na medida de sua finalidade especfica. A matria relativa a nulidades h de ser interpretada luz do princpio da instrumentalidade das formas (ps de nullit sans grief), segundo o qual para o reconhecimento e declarao da nulidade do ato processual h de ser aferida a sua capacidade de produo de prejuzos aos interesses das partes e/ou regular exerccio da jurisdio (art. 563,CPP). A declarao de nulidade seria a conseqncia da prtica irregular do ato processual, em razo de: no observncia da forma prescrita em lei; desvio de finalidade. Pacelli cita Grinover, Gomes Filho e Fernandes (As nulidades no processo penal, 1997, p.18): a nulidade no da essncia do ato, sua conseqncia. Por isso, em qualquer processo,quer se trate de nulidade absoluta ou relativa, o ato dever ser anulado por deciso expressa do rgo judicante. A distino clssica dos vcios dos atos jurdicos classifica-os em nulos, anulveis e inexistentes. Pacelli sistematiza em inexistentes e nulos, podendo, dentro dos ltimos, tratar-se de nulidade absoluta ou relativa. Segue Pacelli ponderando que a distino entre atos nulos e inexistentes, muito embora no apresente dificuldades do ponto de vista conceitual, traz indagaes quando analisados os pressupostos processuais, em razo dos critrios para caracterizar um ou outro vcio. 15.1. Atos Inexistentes O que seria ato inexistente? Partindo do ponto de vista da aptido para gerar efeitos, o ato existiria, enquanto praticado por algum, mas como se inexistente fosse, em razo da impossibilidade de gerar ou produzir efeitos. O tema da inexistncia est ligado questo dos pressupostos de existncia do processo, enquanto que as nulidades dizem respeito aos pressupostos de validade. No que concerne competncia, Pacelli acha que em razo da unidade da jurisdio, no h como elaborar qualquer teoria que inclua a competncia jurisdicional como pressuposto de existncia do processo. O equvoco praticado pelo juiz, particularmente no que toca competncia, no descaracteriza a juridicidade da funo, tendo-se em conta que a distribuio de competncia, constitucional e legal, atende necessidades operacionais. Desde que regularmente provocado o recebimento da denncia ou da queixa, o seguimento da ao penal perante quem se ache investido da funo jurisdicional, d por existente o processo, ainda que nulos os seus atos. Posto isto, os atos nulos e inexistentes podem ser diferenciados pela sua aptido para gerar efeitos: enquanto os nulos produzem efeitos at serem anulados, implicando conseqncias jurdicas at mesmo aps o reconhecimento de sua nulidade, os inexistentes no produzem qualquer feito.

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Enquanto os nulos podem ser convalidados ou repetidos (com aproveitamento de alguns efeitos), os inexistentes no admitem convalidao (seria a prpria instituio do ato). Exemplos de atos inexistentes: decises proferidas por quem no se ache investido da funo jurisdicional; sentena ou deciso sem assinatura do juiz (neste caso, o ato inexistente pode estar dentro de um processo regular e vlido). 15.2. Nulidade Absoluta e Relativa A nulidade conseqncia da no-observncia da forma prevista em lei para a prtica de ato processual e est efetivamente ligada questo do prejuzo, efetivo ou potencial. A inobservncia da forma prescrita em lei s ter relevncia na exata medida em que possa impedir a realizao do justo processo (contribuio efetiva dos interessados, em igualdade de condies, na prolao do provimento judicial final). A primeira distino que se pode fazer entre nulidades relativas e absolutas comea a partir dos interesses envolvidos na irregularidade. O predicado relativa quer significar que a nulidade encontra-se em relao ao interesse da parte no processo. Embora as formas prescritas possam interessar funo jurisdicional, determinados atos processuais interessam exclusivamente s partes. Nestes casos, a utilidade de seu exerccio (ou no-exerccio) deixada ao critrio das partes. O Estado, em princpio, no impe a renovao de ato cuja essncia ou defeito no tenham afetado interesse das partes. Pacelli aponta que, caso contrrio, estar-se-ia, na contramo da evoluo da teoria do processo, consagrando as formas procedimentais em sede de nulidades, vige o princpio da instrumentalidade das formas. Por dependerem de valorao das partes, as nulidades relativas esto sujeitas a prazo preclusivo, quando no alegadas a tempo e modo. Se o interessado no alegou prejuzo, presume-se que ele no existiu, seguindo-se com o processo, sem recuo fase ultrapassada. Em algumas hipteses as nulidades relativas podem ser alegadas de ofcio. Exemplo: reconhecimento da incompetncia relativa pelo juiz, previsto no art. 109, CPP, interveno do juiz na qualidade da defesa (pode dar novo defensor dativo para substituir o nomeado anteriormente, ou designar defensor ad hoc, para aditar defesa deficiente ver arts. 261 e 497, V, CPP). No caso das nulidades absolutas, o eixo da anlise da existncia da nulidade a identificao do prejuzo alterado radicalmente. Quando o vcio esbarra em questes de fundo essenciais configurao do devido processo penal (com vistas proteo das garantias individuais inseridas no modelo processual atual), no h margem de disponibilidade. Os vcios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto funo jurisdicional. Pressupe-se que tais vcios afetam o interesse de todo qualquer acusado, a todo tempo, pondo em risco a prpria qualidade da funo judicante e da prestao jurisdicional. Configuram vcios passveis de nulidade absoluta as violaes aos princpios fundamentais do processo penal, a exemplo do juiz natural, contraditrio e ampla defesa, imparcialidade do juiz, exigncia de motivao das sentenas judiciais.
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Pacelli aponta que no se trata de violao s aqueles princpios expressamente acolhidos na Constituio. Outros podem ser inferidos do sistema de garantias constitucionais, e que integram o novo modelo processual penal brasileiro. Exemplo: a instituio do juiz natural e a reserva da funo acusatria ao MP permite inferir que foi reformulado o sistema inquisitorial do CPP de 1941; hoje, pode se falar em adoo do sistema acusatrio (juiz afastado das funes investigatrias e iniciativa de proposio da ao penal). Haver nulidade absoluta se a atividade estatal do MP e/ou magistratura ultrapassar os limites fixados na Constituio (a exemplo da prtica pelo juiz de atos investigatrios na fase pr-processual). Como se trata de interesse eminentemente pblico, deve ser reconhecida a nulidade absoluta, ainda que j submetida aos efeitos da coisa julgada, podendo ser reconhecida a nulidade em sede de habeas corpus (se for o caso de restrio liberdade individual), caso o vcio possa ser reconhecido de plano. Diz-se que o prejuzo presumido quando das nulidades absolutas. Pacelli discorda: nas nulidades relativas, a existncia da nulidade e suas conseqncias (o prejuzo) devem ser demonstradas pela parte; quanto s nulidades absolutas no h presuno e sim afirmao ou pressuposio do prejuzo, no h inverso do nus da prova, h previso abstrata na lei, que no pode ser objeto de indagao probatria. O que pode ser objeto de prova a existncia ou no da violao lei. Uma vez demonstrado, o prejuzo conseqncia inevitvel. 15.3. Nulidades: Efeito Devolutivo dos Recursos e Vedao da Reformatio In Pejus Algumas particularidades das nulidades reconhecveis na sentena de primeiro grau, seja por error in procedendo, ou error in judicando: 1. Em se tratando de sentena absolutria, mesmo as nulidades absolutas no podem ser reconhecidas ex officio, quando em prejuzo da defesa, se no alegadas em recurso da acusao. Ver smula 160, STF: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos de recurso de ofcio. Pacelli explica: apesar de parecer contraditrio, j que as nulidades absolutas so justificadas pelo interesse pblico, o devido processo legal tem por escopo as garantias individuais do acusado, promovendo o necessrio equilbrio entre defesa e acusao. Para o alcance dessa finalidade, dever, enquanto possvel, impedir que a atividade judicante funcione como acrscimo ou correo da m atuao do rgo estatal, responsvel pela funo acusatria. O reconhecimento da nulidade no alegada pela acusao gera situao de desigualdade entre os litigantes, em prejuzo da instrumentalidade do processo vista sob a perspectiva do estado Democrtico de Direito, enquanto garantia do ru frente ao Estado. Tambm prejudicaria a ampla defesa, pois impede a participao do acusado no debate acerca da nulidade, j que a questo no foi ventilada no recurso da acusao. Insta salientar que a atividade judicante de segunda instncia deve se limitar extenso dos recursos da acusao.
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2. Vedao da reformatio in pejus Guarda maior relao com a matria relativa a recursos. Todavia, quando no se obtm a reforma e sim a anulao da deciso, variadas e importantes conseqncias podem da advir, relacionadas com o sistema das nulidades. Em recurso exclusivo da defesa: A mais importante delas: com fundamento no art. 617, CPP, jurisprudncia consolidada do STF e STJ a subordinao da nova deciso deciso anulada, para impedir o agravamento da pena ser fixada na nova deciso, quando em recurso unicamente da defesa. a chamada reformatio in pejus indireta. Indireta porque no resulta do rgo de segunda instncia, mas da nova deciso proferida pelo juiz da causa, aps o reconhecimento da nulidade pela instncia superior. Com efeito, tendo sido provido o recurso para reconhecer a nulidade no h que se falar em reformatio in pejus quanto deciso de segunda instncia. Ocorreria (e ocorrer) se, afastada a nulidade, for confirmada ou repetida a condenao, com imposio de pena mais grave. Segundo Pacelli, o problema de fcil visualizao. Explica: a) se o vcio resultante da nulidade se refere incompetncia relativa O novo juiz estar vinculado ao mximo da pena fixada na deciso anulada, sem que tivesse concorrido para a nulidade. Restringe a atividade judicante. Para Pacelli, a proibio da reforma para pior, direta ou indireta, tem finalidade clara: a garantia da ampla defesa, evitando que o condenado fique intimidado com o exerccio do duplo grau de jurisdio, sob a ameaa potencial de ver piorada sua situao. O autor no v maiores problemas no caso da incompetncia relativa, aplicando a soluo dada pela doutrina e jurisprudncia, e quando se tratar de recurso exclusivo da defesa. b) se o vcio resultante da nulidade se refere incompetncia absoluta Aqui, agrega-se discusso um componente constitucional: o princpio do juiz natural, que garantia do indivduo diante do Estado e exigncia da qualidade da jurisdio (qualidade entendida nos seguintes termos: os critrios de distribuio constitucional da competncia jurisdicional penal, fundados ora na especializao em relao matria, ora levando em conta as funes pblicas exercidas pelo acusado, reclamando, neste caso, jurisdio colegiada e, no mnimo, de segunda instncia). Para Pacelli, no razovel que o juiz natural, cuja competncia decorre da Constituio, esteja subordinado aos limites de uma deciso absolutamente nula, ainda que tal nulidade tenha sido reconhecida em recurso exclusivamente da defesa. Lembrese, ainda, que as nulidades absolutas podem ser reconhecidas de ofcio. Acresce o autor que a limitao reforma para pior quando do reconhecimento da incompetncia relativa decorre da norma infraconstitucional (art. 617, CPP) e dirigi-se contra a violao de critrio legal igualmente ordinrio: a fixao da competncia territorial. No caso de vcio decorrente de incompetncia absoluta, a subordinao quantidade de pena imposta na primeira deciso dirige-se ao juiz natural, no no que concerne prevalncia da sua jurisdio (garantida com o reconhecimento da nulidade) e sim no que respeita ao livre convencimento e livre exerccio da sua tarefa judicante.
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Conclui Pacelli que impossvel falar, no caso de nulidade por incompetncia absoluta, em vedao de reforma para pior indireta, sob pena de fazer prevalecer norma ordinria (art. 617, CPP) sobre princpio de fonte constitucional. Em recurso da acusao Indaga-se a respeito da possibilidade de reformatio in pejus para a acusao, sobretudo quando MP ou querelante recorrem da deciso condenatria, pleiteando agravamento de pena. No que respeita existncia de nulidade absoluta no alegada em recurso exclusivo da acusao, perfeitamente possvel o reconhecimento pelo Tribunal (desde que favorvel defesa; caso a deciso seja absolutria, aplica-se a Smula 160, STF). Nesse caso, para a acusao, tanto ser possvel reformatio in pejus direta ou indireta: a) na direta: O Tribunal pode conhecer do recurso da acusao manejado para o fim exclusivo de agravamento da pena, para diminu-la por erro na dosimetria. Inexiste vedao legal modificao do julgado em favor da defesa (ltima parte do 617, CPP fala em vedao da reforma para pior quando somente o ru houver apelado da sentena). Pacelli lembra que sempre possvel corrigir o erro por meio do habeas corpus ex officio. Ademais, se possvel a reviso criminal aps passada em julgado a deciso condenatria, no h porque no permitir a correo desde logo. b) na indireta: O tribunal pode reconhecer a nulidade absoluta no alegada (por defesa e acusao), em razo da gravidade do vcio e do interesse pblico a ela imanente, no havendo qualquer limitao nova deciso a ser proferida em primeira instncia: poder o juiz tanto absolver o acusado, quanto conden-lo a pena mais grave. A vedao da reformatio in pejus no se aplica ao Tribunal do Jri. Se anulado o julgamento, o jri livre para apreciar a matria de fato e de direito. Somente se as respostas aos quesitos forem as mesmas, o Juiz-Presidente no poder agravar a pena. Portanto, em sede de nulidades absolutas, exceo da nulidade por vcio de incompetncia absoluta, a regra geral a vinculao da nova deciso ao mximo da pena aplicada na sentena anulada, quando se tratar de nulidade reconhecida em recurso exclusivo da defesa. 15.4. A Regra do Interesse nas Nulidades As nulidades devem ser analisadas sobre o prisma do prejuzo: nenhum ato pode ser declarado nulo se da nulidade no resultar prejuzo para acusao ou defesa (art. 563, CPP) e no pode ser alegada se a nulidade se referir formalidade cuja observncia s parte contrria interesse (art. 565, parte final, CPP). Pacelli ressalta que o MP tem legitimidade para argir nulidade que interesse unicamente defesa. Justifica: do ponto de vista do direito material, o MP deve zelar pela correta aplicao da lei penal. O parquet absolutamente imparcial.

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A defesa, por sua vez, no pode argir nulidade que aproveite unicamente acusao. Tratando-se de atividade defensiva, o contedo deve ser sempre parcial. Ainda que o ru se declare culpado, o defensor deve apresentar teses contrrias acusao. Pacelli pondera que a apreciao do interesse na declarao da nulidade s se aplica as relativas: como o vcio pode no trazer nenhum prejuzo, se reserva ao interessado a convenincia e oportunidade da argio. Por isso, a primeira parte do art. 565, CPP (evita que a parte d causa a nulidade com o intuito de retrocesso na marcha processual). Quanto s absolutas, no se reserva parte o juzo de convenincia e oportunidade quanto sua existncia ou reconhecimento, porque dizem respeito a vcios gravssimos, atinentes no-observncia de princpios constitucionais. Interessam a todos, so de interesse pblico. No precluem nem se submetem coisa julgada. 15.5. A Instrumentalidade das Formas A matria relativa s nulidades deve ser guiada pelas necessidades de preservao dos interesses tutelados pela jurisdio penal. As formas processuais e procedimentais existem em benefcio dos litigantes. A nulidade seria a conseqncia jurdica da violao de forma prescrita na lei para a realizao de determinado ato processual. Todavia, no h como deixar de reconhecer, sob a perspectiva do processo (como instrumento da jurisdio e no o procedimento, seqncia de tos) que todos os atos tm finalidade especfica: em ltima anlise, a aplicao do direito cabvel hiptese concreta. O processo meio e no fim (embora em relao ao processo penal as garantias processuais estejam previstas na Constituio, configurando verdadeiro direito material). Por isso fala-se em instrumentalidade das formas (para realar a funo instrumental do processo). O que deve ser preservado o contedo do ato, e no sua forma. Por isso no se reconhece a nulidade da qual no resulte prejuzo (art. 563, pedra de toque do sistema das nulidades) e deve ser considerada sanada se tiver alcanado seu fim, sem prejuzo aos litigantes (art. 572, II, CPP). Quando se3 fala em prejuzo, preciso distinguir quais nulidades implicam em prejuzos relevantes e outras que no ultrapassam a abstrao legislativa. Relevantes so os que derivam dos atos processuais nulos e que tenham aptido para influir na apurao da verdade ou do convencimento. Nos termos do art. 566, CPP no ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. Pacelli critica a expresso verdade substancial desnecessria, pois as questes de fato so sempre ligadas verdade processualmente comprovada. Diz que o que deve ser analisado a capacidade de influir na deciso da causa. Avana alertando que todo o cuidado pouco: muito embora o juiz deva motivar seu convencimento, a prova resultante de ato nulo pode influir no nimo do julgador, com conseqncias danosas para o prejudicado e para a jurisdio penal. Nestes casos, motivaria seu convencimento a partir de outras provas (insuficientes), quando se convenceu a partir das nulas.
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15.6. Causalidade: Derivao das Nulidades A nulidade do ato se estende aos que forem dele dependentes ou conseqentes. a regra da causalidade, estabelecida no art. 577, 1 do CPP. Impe-se, ento, que o ato subseqente seja dependente do anterior, no sentido de ter sua existncia subordinada existncia e validade do primeiro, ou que dele seja conseqncia, enquanto seu efeito ou resultado. Cita os exemplos de Mirabete: se a escolha dos jurados nula, os atos que lhe forem posteriores sero igualmente nulos. Se a audincia de instruo nula, no h nulidade das audincias subseqentes que dela no dependam. Pacelli ressalva o caso da inverso da ordem de oitiva de testemunhas de acusao e defesa, ou aditamento da denncia aps a prova testemunhal (RSTJ 32/4212). No caso de aditamento de denncia, diz que no se trata de nulidade em razo de vcio processual, mas da necessidade de reabertura da fase instrutria em razo de novas imputaes. Outro exemplo de contaminao: provas derivadas de outras cuja ilicitude seja reconhecida (aplicao da teoria dos frutos da rvore envenenada ou fruits of the poisonous tree). Como exemplos de nulidade como conseqncia de outra nulidade podem ser citados: deciso de segundo grau que concede HC impetrado contra recebimento de denncia por ausncia de justa causa todos os atos posteriores ao recebimento da pea acusatria sero reputados igualmente nulos, como conseqncia da rejeio da denncia. A regra da causalidade (que dita a contaminao de todos os atos processuais dependentes ou conseqentes do ato nulo) tem tratamento diferenciado quando se tratar de vcio ou nulidade decorrente de incompetncia do juzo. Nos termos do art. 567, CPP, a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. Uma vez aceita a declinatria (concordncia do juiz para o qual foi remetido o processo) e ouvido o MP, o processo prossegue com a ratificao dos atos anteriores (art. 109, CPP). Duas observaes se impem: 1) em se tratado de incompetncia absoluta, no h divergncias: no se aplica o art. 567, CPP, devendo os autos ser enviados ao promotor natural, com atribuio constitucional sobre a matria, para nova formao da opinio delicti; 2) apenas os atos no decisrios sero ratificados. O que seriam atos no decisrios? Os de mero impulso processual. Os decisrios resolvem questes de mrito (sentenas) ou essencialmente processuais (decises interlocutrias). Pacelli diz que no h maiores dificuldades. S haveria problema no que toca ao recebimento da denncia, j que a regra impe que todos os atos decisrios posteriores ao ato nulo no teriam validade. No h como se recusar contedo decisrio manifestao que recebe a pea acusatria. Ainda que em juzo perfunctrio e delibativo, h apreciao acerca da
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viabilidade da ao penal (justa causa), de suas condies, da tipicidade (aparente) e competncia do juzo. Os tribunais relutam em aceitar a tese, certamente com receio das conseqncias da impossibilidade de ratificao dos atos posteriores. Para Pacelli, efetivamente ato decisrio e demandaria novo pronunciamento acerca do seu contedo pelo juiz a quem fossem submetidos os autos aps a declinatria de foro, at mesmo nos casos de incompetncia relativa. Para o autor, ao contrrio da regra geral em relao s nulidades, o art. 567, CPP permite a ratificao de atos no decisrios, ainda que praticados posteriormente ao ato nulo, no caso da nulidade ter por fundamento a incompetncia do juzo. Autoriza a ratificao dos atos instrutrios posteriores, mesmo com a nulidade do ato de recebimento da denncia. Outro argumento para justificar a necessidade de manifestao sobre a denncia: se o juiz pode discordar da manifestao do seu antecessor, suscitando conflito negativo de competncia, Pacelli questiona por que no permitir que ele exera a sua jurisdio na sua inteireza, apreciando todas as questes processuais atinentes ao recebimento da denncia? Para ele, a resposta do CPP clara: para evitar o quanto possvel a perda da atividade processual j realizada, priorizando a celeridade processual. Para o autor, o juiz, caso entenda que deve receber a denncia, poderia validamente ratificar os atos instrutrios j realizados, com arrimo no 567, CPP, sobretudo porque o processo penal brasileiro no contempla o princpio da identidade fsica do juiz. ltimo argumento: se o recebimento da denncia no ato decisrio, e por isso no seria anulado, deveria ser ratificado (art. 108, 1, CPP). Pacelli questiona: e se o juiz a quem forem remetidos os autos entender que o fato atpico e no receber a denncia? Segundo o entendimento de que a denncia no seria ato decisrio, mais confortvel e majoritrio nas instncias superiores, recebida a acusatria pelo novo julgador, em caso de incompetncia relativa, o processo seguiria seu curso normal com aproveitamento dos atos no decisrios. A ratificao a que alude o art. 108, 1 do CPP seria automtica. Pacelli acha que caracterizar como automtica afeta o livre exerccio da jurisdio, alm de ser paradoxal. Explica: se a ratificao automtica, em decorrncia da simples concordncia do juiz quanto sua competncia, por que a referncia a ela? De outra sorte, se a ratificao no for automtica, o juiz pode no concordar com o contedo dos atos no decisrios j realizados e determinar sua repetio. Nesse caso, a soluo seria idntica a que Pacelli prope, do ponto de vista prtico (o autor parte de um pressuposto terico distinto, segundo o qual o recebimento da denncia seria ato decisrio, impondo-se a reapreciao das questes processuais quando do recebimento da pea acusatria). Para Pacelli, a Smula 709 do STF muda o entendimento jurisprudencial anterior se o vcio de nulidade, seja por incompetncia absoluta ou relativa do juzo, o provimento do recurso no implica o recebimento da pea acusatria. Assim, cabe ao juiz a quem forem os autos remetidos manifestar-se, tambm, sobre o recebimento da denncia ou da queixa. O entendimento sustentado tem reflexos em relao ao prazo interruptivo da prescrio, no que se refere ao recebimento da denncia. Para Pacelli, mesmo em se tratando de incompetncia relativa, o reconhecimento da nulidade da deciso que recebeu a denncia impedir a interrupo do prazo prescricional, na linha da jurisprudncia dos tribunais superiores.

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bem verdade que o entendimento jurisprudencial apontado refere-se nulidade de deciso de recebimento da denncia por vcio de incompetncia absoluta (em razo da matria ou prerrogativa de funo) e no se estende competncia territorial. Ver STF HC n. 76748/MT e HC n. 69047/RJ e STJ RHC n 6488/GO). Pacelli defende a aplicao do entendimento nos casos de competncia relativa, pois a questo de fundo a mesma: o recebimento da denncia, que como ato decisrio, dever ser anulado. Quando a queixa nas aes penais privadas for proposta perante juiz relativa ou absolutamente incompetente, nada obstante o entendimento acima explicitado, Pacelli entende que embora tambm nulo o ato de recebimento da pea acusatria, a decadncia no se consuma pela manifestao expressa da vontade do ofendido de promover a persecuo penal. Ademais, no h para a decadncia previso de ato interruptivo do seu curso com a apresentao da queixa, como ocorre como disposto no art. 117, I, do Cdigo Penal, em relao interrupo da prescrio. 15.6.1. Nulidade e incompetncia absoluta Segundo o disposto na Constituio (art. 5, LIII), ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Em se tratando de normas constitucionais assecuratrias de direitos individuais, deve ter interpretao ampliativa (nunca restritiva) e se encaixa perfeitamente no sistema de distribuio de competncias constitucionais que, para Pacelli, atende a critrios de especializao (sobretudo quanto matria) e denota a preocupao do constituinte com a qualidade do exerccio da funo judicante e a garantia do jurisdicionado de ser julgado na instncia criminal pelo juiz mais qualificado para o caso. A garantia se estende, tambm, fase de conhecimento, no se limitando apenas ao direito a ser julgado por juiz competente. Embora no processo penal brasileiro no exista o princpio da identidade fsica do juiz, pode-se e deve-se admitir a existncia de vinculao material entre o juiz do processo e o juiz da sentena, para a afirmao do princpio do juiz natural. Assim, pode-se afirmar que processo que se desenvolve perante juiz materialmente ou absolutamente incompetente irremediavelmente nulo, no s desde o recebimento, mas sim desde o oferecimento da denncia. De tais afirmaes, extrai-se outro princpio ligado s funes acusatrias: o do promotor natural. Tal como se d em relao ao juiz natural, a matria penal tambm repartida em atribuies para os diferentes rgos do Ministrio Pblico: crimes federais para o Ministrio Pblico Federal; estaduais, para o Ministrio Pblico Estadual; militares federais, para o Ministrio Pblico Militar da Unio etc. Assim, no quadro das nulidades do processo penal, permite-se a visualizao da nulidade da prpria pea acusatria (por ilegitimidade ativa), quando oferecida por rgo do parquet que no seja titular das funes constitucionais acusatrias. Se o vcio for de incompetncia absoluta, o processo nulo desde o incio e no ser caso de aplicao do art. 567, CPP, no sendo possvel falar em ratificao de quaisquer atos processuais, ainda que no decisrios. Reconhecida a nulidades nesses casos, o processo deve ser remetido ao Ministrio Pblico oficiante perante o juiz competente, para reformulao da opinio delicti. O novo juiz no pode, jamais, ratificar automaticamente o recebimento da denncia oferecida por rgo ministerial sem atribuio constitucional para a causa (ver STF HC n. 77024/SC e HC 68269/DF).
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Cumpre salientar que se houver modificao da competncia absoluta no curso de um processo por motivo superveniente de foro por prerrogativa de funo (exerccio de mandato, assuno de cargo pblico) no h que se falar em ratificao de quaisquer atos. Os aludidos atos teriam sido praticados pelas autoridades competentes, legitimadas, seja pela competncia (juiz), seja pela atribuio (MP), ao tempo e espao das respectivas prticas. O novo foro se limitaria a dar prosseguimento ao processo, no estado em que se encontrar. O vcio de incompetncia no hiptese de inexistncia do processo, ainda que se cuide de mau exerccio ou de exerccio inadequado por ausncia de competncia jurisdicional. Como outrora dito, a competncia mera distribuio operacional da funo jurisdicional e a jurisdio sempre existir, ainda que material ou territorialmente incompetente. Pacelli pondera que o reconhecimento da nulidade absoluta suficiente para gerar conseqncias pretendidas com a tese da inexistncia. Para o autor, a aplicao da tese da nulidade tem outra vantagem: explica a razo de se impedir nova persecuo penal pelo mesmo fato, quando algum for absolvido por sentena passada em julgado, mesmo proferida por juiz absolutamente incompetente. que os atos nulos geram efeitos e os inexistentes, no. 15.7. Convalidao As nulidades relativas se submetem a prazo preclusivo, quando no argidas no tempo (art. 571, CPP) e modo previstos, tendo em vista a presuno legal de que, em assim sendo, no teria havido prejuzo para a parte. A precluso, portanto, a regra de convalidao dos atos processuais nulos. Nos termos do art. 568, CPP, a eventual nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser sanada a todo tempo, mediante ratificao dos atos processuais. O dispositivo, que se dirige hiptese de irregularidade na representao judicial (capacidade postulatria) ou quela decorrente de incapacidade (defeitos na representao do menor e incapaz), vem sendo aplicado nas aes pblicas condicionadas representao quando a autorizao para a instaurao apresentada por quem no poderia ofert-la. Quanto oportunidade para a argio, a regra geral a manifestao por ocasio das alegaes finais, em relao s nulidades ocorridas at aquela fase (art. 571, I, II e IV, CPP). Aps a prolao da sentena, as nulidades relativas (e as absolutas, quando excepcionalmente devem ser argidas para serem reconhecidas), devem ser alegadas nas razes de recurso ou na seo de julgamento, se no foram oferecidas nos termos do inciso VII do 571. Considera-se tambm sanada a nulidade por vcio ou mesmo ausncia de citao, intimao, notificao, desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o fim nico de argu-la. Caso o juiz reconhea que a irregularidade pode prejudicar direito da parte, deve ordenar a suspenso ou adiamento do ato. Pacelli ressalta que a possibilidade de prejuzo deve ser examinada cuidadosamente, na exata proporo do ato a ser realizado (entende, por exemplo, que o rigor deve ser maior em relao citao).

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O autor lembra, ainda, que o Pacto de So Jos da Costa Rica afirma que direito do acusado ser ouvido com as devidas garantias e dentro de prazo razovel, bem como de tempo e meios adequados para a preparao da defesa. Por exemplo, verificando o juiz que o acusado tomou cincia da citao no mesmo dia para o interrogatrio (que meio de defesa e no de prova), deve adi-lo, sob pena de nulidade. 15.8. A Casustica do CPP Pacelli faz o exame das que podem ostentar maior relevncia, no rol definido no art. 564, CPP: I - por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz Pacelli entende que tambm os casos de impedimento (arts. 252 e 253 do CPP) e de incompatibilidades (art. 112, CPP) configuram vcios passveis de nulidade, sempre que afetarem a imparcialidade do julgador, que requisito de validade do processo e da prpria jurisdio penal. Trata-se de nulidade absoluta, que pode ser reconhecida aps o trnsito em julgado da sentena. Pacelli remete o leitor ao Captulo dos Sujeitos do Processo. No que concerne incompetncia do juzo, apenas a absoluta causa de nulidade absoluta, pela violao ao juiz natural. II - por ilegitimidade de parte causa de nulidade absoluta a violao regra da titularidade da ao penal, tanto na ao pblica, quanto na privada. Pacelli ressalta que mesmo no mbito do MP pode haver caso de ilegitimidade, quando da denncia oferecida por rgo sem atribuies constitucionais para tal (por exemplo, atuao de membros do MP Federal em matria penal estadual). III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no art. 167; A ressalva feita ao 167 desnecessria o prprio artigo admite a produo da prova testemunhal se os vestgios tiverem desaparecido. O dispositivo tem em mira os casos em que os vestgios deixados no tenham desaparecido, impondo-se a o exame de corpo de delito. Pacelli acha que nem sempre a melhor soluo a anulao. Para o autor, descabe a anulao do julgado ante a inexistncia do corpo de delito se a sentena penal for absolutria e recurso for do Ministrio Pblico. Primeiro porque o nus da prova e da materialidade incumbe ao MP. Caso no comprovadas pela inrcia da atuao ministerial e tendo o juiz se convencido da inexistncia de provas suficientes para a condenao, a manuteno da absolvio imperativa. Em segundo lugar, no tendo o MP cumprido a contento a sua misso constitucional, ao juiz no cabe suplementar a atividade exclusivamente acusatria, tendo em vista a configurao atual do modelo acusatrio do processo. A iniciativa probatria deferida ao juiz a necessria ao esclarecimento de dvidas sobre pontos relevantes e controvertidos da prova ( o que se extrai do 156, CPP). No havendo dvida, mas apenas insuficincia da atividade probatria do MP, o caso de manuteno da deciso absolutria e no de declarar a nulidade do processo.
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O processo penal instrumento de garantia do indivduo perante o Estado, sobretudo presente a possibilidade de atuao desigual entre as partes. Para Pacelli, permitir a anulao da deciso absolutria, nestes casos, seria agir em dupla via acusatria (por intermdio do parquet e do Judicirio). c) a nomeao de defensor ao ru presente, que no o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos; A ausncia de defesa tcnica acarreta nulidade absoluta do processo. O autor remete aos comentrios feitos s Smulas 523 do STF, quando trata do tema relativo ao acusado e seu defensor, no captulo dos Sujeitos do Processo, e Smula 352, que trata da nomeao de curador ao menor. Quanto ausncia de defensor no interrogatrio, Pacelli remete aos comentrios feitos no Captulo Das Provas, registrando a necessidade de nomeao de defensor ao acusado. Se se tratar de acusado menor, a obrigao decorre do 262, CPP. A ausncia de nomeao de defensor no interrogatrio causa de nulidade relativa (ru deve demonstrar o prejuzo). Sobre a influncia do Novo Cdigo Civil no conceito de menoridade, remete aos itens 4.6.1 e 4.6.2.1. d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica; Preocupao especfica do legislador com a funo persecutria, desnecessria no entender de Pacelli (pois, para ele, a balana da desigualdade pende sempre para o lado estatal). Embora no se possa falar em princpio da ampla acusao, a proteo dos interesses acusatrios no desenvolvimento da ao penal imposio do princpio constitucional do contraditrio. Ademais, o art. 564, III, e tem o mesmo contedo e eficincia. Refere-se, tambm, a ao privada subsidiria da pblica ao pblica, onde se permite a iniciativa (oferecimento da pea acusatria) e uma certa titularidade, provisrias, no casa da inrcia ministerial. caso de nulidade absoluta (trata-se da no-participao de uma das partes no processo). e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa; Quanto citao, o CPP previu hiptese de convalidao do ato irregular (ou de sua ausncia): comparecimento do ru ao interrogatrio (art. 570). Em no havendo comparecimento espontneo, ocorrer nulidade absoluta e insanvel, por violao ao devido processo legal na quase totalidade das suas dimenses (ampla defesa, contraditrio, igualdade de foras, paridade de armas). A referncia ao interrogatrio indicao de que o ato meio de defesa, sendo possvel sua realizao mesmo aps a prolao da sentena, nos termos do art. 616, CPP. A no-renovao do ato quando o ru no tiver comparecido por motivo justificado causa de nulidade absoluta, por cerceamento de defesa. Se no compareceu exercendo seu direito ao silncio, no caso de repetio nem de nulidade.
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No que concerne falta de intimao ou supresso de prazos para as partes, sobretudo para a defesa, do azo nulidade absoluta (violao ao princpio da ampla defesa). Pela impossibilidade da reviso pro societate, no cabe anular o processo com sentena absolutria passada em julgado. exceo das hipteses de requisitos de validade do processo ou at mesmo de condies da ao, as outras situaes podem ser encaixadas nas hipteses j analisadas. A casustica antes apontada rene hipteses de atos nulos e de inexistncia de determinados atos, cuja conseqncia, em regra, ser a mesma: a invalidade ou ausncia de quaisquer efeitos jurdicos. Captulo 16 Dos Recursos 16.1. Teoria dos Recursos Toda teoria h de ser geral em relao a seu objeto. No mbito da atividade jurisdicional, h duas perspectivas com as quais se pode elaborar uma teoria dos recursos. A primeira: interesse pblico do Estado no controle dos atos jurisdicionais (preocupao com a qualidade e a regularidade da atividade jurisdicional). Nessa primeira perspectiva, a reviso legal das decises judiciais (tal como nos atos administrativos) seria condio de sua eficcia. Segundo Pacelli, nessa hiptese no se fala em recurso mas sim em reexame necessrio, ou reviso obrigatria. A segunda: interesse dos jurisdicionados de reviso das decises judiciais, sob justificao distinta: a amplitude da defesa. O reconhecimento das nulidades, ilegalidades ou injustias das decises judiciais deveria ser sempre preocupao de todos (inclusive do rgo estatal), bem assim deve atender s expectativas de solucionar os conflitos que lhe so postos. A jurisdio deve dizer o direito no caso concreto. Pode ser que no resolva o conflito, mas nunca por ausncia da funo jurisdicional (quando isso acontecer, no mais se estar falando em Estado de Direito). Consideraes a respeito do estabelecimento do sistema recursal: Quanto maior o nmero de recursos, maior a possibilidade de um amplo exerccio do direito ao processo, do direito proteo da Justia, da tutela ao direito. Em contrapartida, a atividade jurisdicional se torna morosa e com risco de ineficincia. Em decorrncia da tenso entre esses interesses igualmente relevantes, e aparente inconciliveis, surgiu a norma do art. 103-A da CF/88 (EC n 45/04), dispondo que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista em lei. Pacelli comenta que embora o dispositivo refira-se a vinculao dos rgos pblicos, atinge igualmente os particulares, na medida em que, assim como as leis,
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tambm sero aplicadas aos casos levados Justia. Ademais, da mesma forma que as leis, as smulas vinculantes tm prazo certo de exigibilidade (data da publicao). O autor ver com certa apreenso a aplicao da smula vinculante no mbito do Processo Penal. No entanto, entende que, desde que no deixem de ser consideradas as condies pessoais de cada ru, possvel a referida aplicao. Vide pargrafos 1, 2 e 3 do dispositivo em comento, citados pelo autor. Ressalta o autor que, nos termos do art. 8 da EC n 45, as atuais smulas do STF somente se tornaro vinculantes aps sua confirmao por 2/3 dos membros e publicao na imprensa oficial. Retomando o comentrio acerca dos interesses amplo exerccio do direito ao processo e celeridade, Pacelli afirma que o sopesamento destes interesses mais relevante, diante dos valores postos em disputa. Para Pacelli, a liberdade individual deve prevalecer sobre a busca da Justia clere e gil, sendo conveniente estabelecer-se em lei, de preferncia na Constituio, os limites de reviso das decises judiciais. No art. 5, LV garante-se aos litigantes, contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Para Pacelli, a exigncia constitucional no deixa dvidas: toda pessoa submetida a um processo penal tem o direito de obter nova deciso sobre a matria de seu interesse, em substituio deciso impugnada pela via recursal. A substituio ser total, ainda que a deciso seja mantida parcialmente. A expresso reforma tem mais o sentido vernacular de alterao, do que sentido jurdico. A deciso prolatada em recurso sempre substituir a reformada ou mantida, nos limites em que se deu a impugnao recursal, vez que se trata de novo julgamento. possvel que atravs do recurso se pretenda a anulao e no a reforma da deciso. Nesse caso, o que ocorrer a desconstituio da deciso impugnada, a reclamar renovao do ato na mesma instncia recorrida. De outro lado, embora o acesso s vias recursais seja um direito, a lei pode estabelecer condicionamento a esse direito. O duplo grau de jurisdio integra o exerccio da ampla defesa, como uma de suas manifestaes (das mais importantes, para Pacelli). Nada obstante, no a nica via garantia que se prev para o controle da legalidade e justia das decises judiciais penais. Para demonstrao da inocncia, o ordenamento sequer impe limites temporais, ante a previso de reviso criminal e habeas corpus, ainda que transitada em julgado a sentena. Todavia, estas so aes autnomas e no recursos (a legislao brasileira reserva o recurso exclusivamente para decises que no transitaram em julgado). 16.1.1. Princpios 16.1.1.1. O duplo grau A exigncia do duplo grau de jurisdio como garantia individual permite ao interessado a reviso do julgado contrrio aos seus interesses, como direito a obteno de nova deciso em substituio primeira. Rigorosamente, para que se possa falar em duplo grau a reviso deve ser feita por outro rgo da jurisdio, hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional (no o
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caso do juzo de retratao, no recurso em sentido estrito e no agravo de execuo, e ainda nos embargos declaratrios, onde a substituio feita pelo prprio rgo prolator da deciso impugnada). A exigncia de reviso por rgo colegiado, embora apresente o inconveniente de se permitir o reexame da matria de fato por quem no participou da instruo criminal, possibilita que tanto a matria de fato, quanto a de direito seja analisada por um nmero maior de julgadores, via de regra mais experientes. Para Pacelli, o proveito vale o risco. Sobretudo em ordenamento como o nosso que no prev o princpio da identidade fsica do juiz (segundo a qual o juiz da instruo deveria ser o da deciso). E no s: nas decises fundadas exclusivamente em provas periciais ou documentais, o contato direto com a prova no essencial para a formao do convencimento, no se fazendo presente o risco apontado. A exigncia do duplo grau no alcana a instncia extraordinria (provocada pelos recursos especial e extraordinrio). A justificao para a existncia de tais recursos distinta: tutelar, pela via difusa, a unidade da Constituio e da legislao federal. Desta forma, em ao de competncia originria dos tribunais de segunda instncia no se poder alegar violao ao duplo grau de jurisdio, pela inexistncia de recurso ordinrio cabvel. O rgo colegiado, neste caso, atua diretamente sobre as questes de fato e de direito, participando da instruo probatria e do julgamento. Sobretudo quando a competncia do Pleno, garante-se o reexame da matria por mais de um juiz (pluralidade da deciso, pois). Ademais, o afastamento da exigncia decorre da prpria Constituio. Excepcionalmente, STJ e STF exercem jurisdio ordinria recursal, ao julgarem causas em recurso ordinrio (arts. 102, II, a e b e 105, II, a, b e c da CF/88). Em matria penal: STF julga crimes polticos e ambos, as decises denegatrias de habeas corpus da instncia imediatamente inferior a cada um deles. Se concessiva a ordem, caber, se for o caso, recurso especial ou extraordinrio. 16.1.1.2. A voluntariedade dos recursos Pacelli destaca a impropriedade da expresso recurso de ofcio: para que houvesse recurso seria necessrio atribuir iniciativa penal ao juiz, o que no ocorre mais no ordenamento brasileiro. O que h o reexame necessrio. Essa distino rica em conseqncias: afastada a iniciativa penal do juiz, somente a presena de interesse pblico relevante justifica o reexame obrigatrio de algumas decises judiciais. Impe-se interpretar o CPP no mesmo compasso dos princpios constitucionais do sistema processual da Carta de 1988. Em 4 situaes o legislador condicionou a validade da deciso judicial ao reexame necessrio. O comum em todas veicularem decises contrrias aos interesses das funes acusatrias e/ou persecutrias. So elas: 1. deciso concessiva de HC (art. 574, I); 2. deciso de absolvio sumria (art. 411) proferida por juiz singular em procedimentos do Tribunal do Jri; 3. deciso absolutria e de arquivamento de inqurito em processos de crime contra a economia popular (art. 7 da Lei 1521/50); 4. deciso que conceder reabilitao.
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Para Pacelli, s a deciso de absolvio sumria nos procedimentos do Tribunal do Jri poderia configurar o interesse pblico, a justificar o controle obrigatrio (a reviso) do ato judicial. Essa deciso medida excepcional vez que, em princpio, compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Justifica-se o reexame, j que cuidaria de afastamento de competncia constitucionalmente prevista. No h como se aceitar a vigncia das demais hipteses no contexto normativo garantista, onde se reserva ao MP a titularidade da ao penal. Era compreensvel no antigo CPP de 1941, quando o juiz poderia propor a ao penal. Quanto deciso concessiva de HC, muito embora o problema no se apresente com grande intensidade (concedida a ordem, o acusado deve ser posto em liberdade), no se sustenta com justificao racional, estando preso ao esprito autoritrio do CPP de 41. Poder-se-ia alegar que a ausncia de previso legal para participao do MP nas aes de habeas corpus impediriam sua manifestao recursal, facilitando a posio do acusado. Pacelli diz que mesmo assim no se justifica: em processo penal deve-se trabalhar sempre com a idia de inocncia do aprisionado, cuja restrio liberdade somente se legitima a partir de razes cautelares para o encarceramento provisrio. Cumpre aos rgos estatais a demonstrao da necessidade da priso, devendo a eles competir a iniciativa de reviso da sentena concessiva da liberdade. Avana; como a ordem de concesso da liberdade deve ser sempre notificada autoridade que ordenou a priso ou que tiver o paciente (preso) sua disposio, e comunicada incontinenti ao MP (art. 660, 5 do CPP), tanto no curso da ao penal quanto no inqurito policial poder o MP interpor recurso em sentido estrito (art. 581, X, CPP), se entender necessrio e cabvel. Quanto deciso de absolutria e de arquivamento no processamento dos crimes contra a economia popular (previsto na Lei 1521/50), Pacelli est certo que a previso do reexame foi revogada pela Constituio de 88. Primeiro, porque muito embora algumas disposies da referida lei ainda estejam vigendo, a matria encontra-se regulada pela Lei 8137/90, que nada falou a respeito. Em segundo lugar, se a ao proposta pelo MP, sendo o nico legitimado a renovar o pedido de condenao na segunda instncia. No caso de deciso de arquivamento, pressupe pedido expresso do rgo de acusao. Pacelli questiona: reexame do que e por que ento? Quanto ltima hiptese - deciso concessiva de reabilitao a justificativa da inviabilidade se enquadraria nas razes j esposadas quanto concessiva de HC e absolutria nos crimes contra economia popular. O MP, a quem em tese poderia interessar a no-reabilitao, regularmente intimado da deciso, podendo, se for o caso, interpor recurso de apelao (a deciso com fora de definitiva). Pacelli no v interesse no reexame da situao jurdica do reabilitado, com os rigores do duplo grau, se a prpria condenao no sujeito ao reexame. Pacelli chama ateno que a jurisprudncia majoritria dos tribunais contra ao que ele sustenta, a exceo da permanncia do reexame para a absolvio sumria, em que todos esto de acordo. Aponta que h jurisprudncia discordante e que a questo implica em definio do modelo de processo: o do CPP de 41 ou o sistema constitucional. Mirabete arrola vrios julgados se filiando a primeira posio (pela manuteno), a qual ele prprio se filia (Cdigo de Processo Penal Comentado). A conseqncia jurdica do no atendimento ao reexame necessrio gravssima: a deciso no produzir efeitos enquanto no confirmada, exceo da
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imediata colocao do ru em liberdade, nos casos de absolvio sumria e concesso do habeas corpus. Apreciadas as excees, segue a regra: os recursos so voluntrios e dependem da manifestao dos interessados para que haja a reforma ou anulao do julgado (segundo a dico do art. 574, CPP). 16.1.1.3. A unirrecorribilidade Como regra, para cada deciso haver um recurso. O princpio visa a operacionalidade do sistema recursal, evitando acumulao de impugnaes sob o mesmo fundamento. Veja-se, por exemplo, o 4 do art. 593 do CPP: quando cabvel apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra (a deciso judicial final pode conter disposies interlocutrias, a exemplo das previstas no art. 581, V cassao de fiana, concesso de liberdade provisria, relaxamento de priso). A apelao, nestes casos, deve incluir a matria de contedo interlocutrio da deciso. H excees unirrecorribilidade, vinculadas natureza da deciso e coincidncia, ou no, do rgo competente para a reviso. 1. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri cabe o protesto por novo jri, que equivale anulao do primeiro julgamento, na medida em que nova deciso ser proferida pelo mesmo Tribunal (altera-se o Conselho de Sentena). Para tais crimes, tambm cabvel a apelao, cuja fundamentao e competncia (reservada aos tribunais de segunda instncia) absolutamente distinta. A parte poderia interpor ambos os recursos. O protesto por novo jri, entretanto, prejudicial apreciao da apelao, pois dele pode resultar a absolvio do acusado ou a drstica reduo da pena (pode tornar sem objeto e contedo a apelao). O art. 607, 2 dispe que o protesto invalidar outros recursos. Caso a condenao do jri seja por mais de um crime, ser possvel a interposio de ambos os recursos, quando cabvel o protesto em relao a um deles e apelao para o outro (art. 608, CPP). Neste caso, suspende-se a apreciao da apelao at a deciso do protesto. 2. Outra exceo unirrecorribilidade diz respeito interposio concomitante de recurso especial e extraordinrio, quando presentes os requisitos para o cabimento de um e outro. 3. Tratando-se de sucumbncia recproca, poder ocorrer a interposio de recursos distintos, manejados por partes distintas (ex: recurso ordinrio manejado pela defesa art. 102, II, a ou art. 105, II, a da CF/88 e especial ou extraordinrio pela acusao). 4. Embargos infringentes concomitante ao recurso extraordinrio e/ou especial, quando h deciso unnime em relao parte do julgado, e por maioria em relao outra (embargvel, pois). Nesse ltimo caso, Grinover, Gomes Filho e Fernandes lembram que cada captulo da sentena seria objeto de recurso distinto, no configurando exceo ao princpio da unirrecorribilidade. Pacelli discorda: fosse assim, tambm a interposio de recurso especial e recurso extraordinrio poderia configurar impugnao a
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captulos distintos da deciso, no caracterizando exceo ao princpio. Para o autor, devem ser levados em conta os motivos da justificao e existncia do princpio (simplificao e operacionalizao do sistema recursal). Rigorosamente falando, apenas no constituiria exceo ao princpio a hiptese de interposio de recursos distintos, por partes tambm distintas do mesmo julgado. A questo no tem relevncia prtica, j que no se veda a interposio concomitante das referidas impugnaes recursais. 16.1.1.4. A fungibilidade dos recursos a possibilidade de conhecimento do recurso pelo rgo de reviso competente para o julgamento, independentemente do acerto na escolha da modalidade recursal. Justificativa: o processo meio e no fim. As dificuldades na identificao do recurso no devem conduzir a sua rejeio, devendo ser examinado o caso concreto. Segundo o art. 579, CPP, salvo a hiptese de m-f, a parte no deve ser prejudicada pela interposio de um recurso pelo outro, devendo a autoridade mandar processar pelo rito cabvel. A m-f, questo eminentemente subjetiva, de difcil comprovao judicial. A jurisprudncia dos tribunais cuidou de estabelecer critrio objetivo para o seu acolhimento: observncia da tempestividade da impugnao legalmente cabvel. Na prtica, pois, o campo de atuao do princpio limitado diante das dificuldades de caracterizar a m-f. Ainda quando resultante de erro mesmo, deve ser observada a tempestividade do recurso cabvel. Pacelli no critica a fixao do critrio objetivo: aceitvel e necessrio. Para o autor, todavia, no se deve perder de vista o princpio, que tem previso em lei. Junto com a definio do critrio objetivo geral, deve existir um flexvel, excepcional, para permitir a utilizao em casos onde, muito embora intempestivo o recurso, puder ser demonstrada a boa-f do recorrente, diante da complexidade da matria. Exemplo: agravo de execuo da LEP (sem rito previsto) processa-se pelo rito do agravo de instrumento (CPC) ou do recurso em sentido estrito? A escolha implica em diferentes prazos. 16.1.1.5. A vedao da reformatio in pejus Previsto no art. 617, CPP, o princpio veda a reviso do julgado que prejudique a situao do recorrente (reforma para pior). Para Pacelli, todas as justificativas para adoo do princpio podem ser resumidas em uma s: manifestao da ampla defesa, j que a possibilidade de reforma para pior seria um inibidor do exerccio do direito de questionar o julgado. Por isso, afirma que o princpio est contido implicitamente na norma constitucional da ampla defesa. Como no h falar-se em ampla acusao, cabe a reformatio in mellius, para alterar favoravelmente a situao do ru, quando do recurso exclusivo da acusao. Interessa ao Estado e sociedade tanto a condenao do culpado quanto absolvio do inocente.
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A reforma in mellius ser sempre in pejus para a acusao. No h norma legal proibindo a reforma para melhor (como h para vedar a in pejus) e descabe o argumento do respeito aos limites objetivos do recurso. Primeiro porque a principiologia infraconstitucional no pode ser oposta aos princpios constitucionais. Segundo porque o Estado tem o dever da correta aplicao da lei penal, a partir do convencimento judicial nesse sentido. Ademais, se h previso de reviso do julgado em favor do acusado por meio do HC ou da reviso criminal, porque no permitir desde logo? Quanto ao Jri, a soberania popular obstculo vedao da reformatio in pejus, quando anulado o julgamento ou usado o protesto por novo jri. A nova deciso pode piorar, validamente, a situao do acusado (reconhecendo agravantes, qualificadoras, causas de aumento, no apreciadas ou rejeitadas no julgamento anterior). Caso a deciso do novo Jri seja igual, o Juiz-Presidente no pode agravar a situao do acusado na dosimetria da pena. Quanto proibio da reformatio in pejus indireta, a vedao de superao da condenao anterior, quando do da anulao da sentena por qualquer vcio ( exceo da incompetncia absoluta e julgados do Tribunal do Jri). Remete o leitor ao item 15.3. 16.1.2. Regras: suplementariedade, complementariedade etc. So arrolados por alguns autores entre os princpios aplicveis aos recursos o da suplementariedade e o da complementariedade (Grinover, Gomes Filho, Fernandes. Recursos... cit., pgs. 38/39), bem assim o da taxatividade. A taxatividade, para Pacelli, caracterstica inerente a qualquer sistema recursal, dispensando maiores consideraes. Pode ser bastante til com relao as decises interlocutrias, a partir da constatao de que algumas so passveis de recurso e outras, no sujeitas precluso por ausncia de argio oportuna. Nesta seara, a taxatividade ser regra particular e no princpio, merecendo registro. Talvez por isso percebe-se que a taxatividade no pode constituir obstculo ampla defesa: tendo sido superado o antigo CPP por leis a ele posteriores que criaram novas decises interlocutrias, que, tais como as mistas, estejam a reclamar impugnao pela mesma via (o recurso em sentido estrito, previsto no 581, CPP). Complementariedade a possibilidade de integrao da impugnao j oferecida, se houver mudana na deciso judicial, seja para correo de erro material, seja em razo do acolhimento de outro recurso, em que seja possvel o juzo de retratao. Renova-se, ento, o prazo recursal para a apresentao de novo recurso, adequado s modificaes operadas na deciso. A matria sobre a qual no se estender a alterao do julgado no poder sofre nova impugnao. Suplementariedade a possibilidade de renovao da iniciativa recursal j manifestada. Como regra, proferida a deciso e interposto o recurso contra a mesma, dizse que haveria precluso consumativa das vias recursais, com a conseqente perda da faculdade processual j exercida, para vedar a interposio de novo recurso. No se aplica, porm, quando cabvel mais de um recurso contra a mesma deciso. Exemplo: nas condenaes do Jri, quando cabvel apelao para um crime e protesto por novo jri para outro, a interposio de um recurso no obsta a do outro (art. 608 manda suspender a apelao at que seja decidido o protesto) Pacelli entende que o
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mesmo raciocnio deve ser aplicado quando para a condenao por um s crime couber a apelao e o protesto (o caso, porm, ser de invalidao - e no suspenso da apelao, 2, art. 607, CPP). 16.1.3. Disponibilidade Como contrapartida ao princpio da voluntariedade dos recursos, a parte recorrente poder desistir do recurso j interposto. Somente haver a disponibilidade para desistir se a prpria atuao no processo for disponvel. O CPP, no art. 576, veda que o Ministrio Pblico desista do recurso interposto. A indisponibilidade conseqncia do princpio geral da obrigatoriedade, que no se exaure com o oferecimento da denncia, nem em qualquer outro ato do processo. Isso no significa que o MP deve requere a condenao se estiver convencido do contrrio. Mas se o processo for iniciado pelo MP, deve chegar a seu termo. Da mesma forma, o MP no obrigado a recorrer. Pode, inclusive, recorrer em favor do ru. Uma vez interposto o recurso, a opinio delicti deve ser encaminhada ao rgo recursal, por fora do princpio da obrigatoriedade. Da a vedao de desistncia imposta ao MP. No que se refere desistncia de recurso interposto pela parte, deve ser verificado eventual conflito entre a vontade do ru e o entendimento (de fato e de direito) do defensor. Neste caso, a deciso sobre a divergncia deve pender para o lado do defensor, em razo da necessidade de preservao da defesa dos conhecimentos tcnicos do causdico. Na prtica, a desistncia pode ser benfica: o incio da execuo da pena em regime penitencirio, por exemplo, pode ser vantajoso para o ru (pode usar alguns benefcios ali previstos). Para Pacelli, somente o exame do caso concreto pode revelar as vantagens e/ou desvantagens, a depender das condies pessoais do ru e da possibilidade efetiva de provimento do recurso interposto. Elaborado por: Mara Queiroz, SimoneHB, Silvana S. Lahutte e Victor Pugachev. Atualizado e ampliado por Mariana Frrer (marianaferrercarvalho@yahoo.com.br). Captulo 15 - Das Nulidades As formas processuais existem e atuam na medida de sua finalidade especfica. A matria relativa s nulidades deve ser interpretada com foco no princpio da instrumentalidade das formas, traduo do antigo pas de nullit sans grief, segundo o qual para o reconhecimento e declarao de nulidade de ato processual haver de ser aferida a sua capacidade para a produo de prejuzos aos interesses das partes e/ou ao regular exerccio da jurisdio (art. 563, CPP).
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A declarao de nulidade seria, assim, a conseqncia jurdica da prtica irregular de ato processual, seja pela no-observncia da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prtica. No processo penal, alis, em qualquer processo, toda nulidade exige manifestao expressa do rgo judicante, independentemente do grau de sua irregularidade, no existindo processo nulo, antes da aplicao da nulidade, ou seja, antes do pronunciamento judicial que extingue os efeitos dos atos que compem o procedimento, porque, se a nulidade sano, no pode ser concebida como se fosse inerente ao vcio ou como se fosse automaticamente dele decorrente. Pacelli classifica os irregulares como atos inexistentes e atos nulos, podendo os ltimos conter nulidade absoluta ou nulidade relativa. Para ele, a distino entre os atos nulos e os atos inexistentes, quanto ao grau de irregularidade apresenta algumas indagaes ao nvel dos pressupostos processuais, em razo dos critrios normalmente utilizados para a caracterizao de um e outro vicio. 15.1 Atos Inexistentes

Sob o ponto de vista de sua aptido para a produo de efeitos no processo, o ato existiria, enquanto praticado por algum, mas, em relao ao processo, seria como inexistente, pela sua impossibilidade de gerar ou produzir efeitos. O tema da inexistncia, como logo se percebe, encontra-se ligado questo dos pressupostos de existncia do processo, enquanto as nulidades diriam respeito aos requisitos de sua validade. Para Pacelli, a unidade da jurisdio, como manifestao do Poder Pblico, impede a elaborao de qualquer teoria que pretenda incluir a competncia jurisdicional como pressuposto da existncia do processo. Defende que o processo o veculo da atuao do poder jurisdicional, independentemente do foro em que tiver tramitao e do acerto ou do equvoco praticado pelo agente do Poder Pblico (o juiz) no desempenho de suas funes, sobretudo e particularmente no que respeita deciso acerca de sua competncia. A competncia no passa de diviso de tarefas, ainda que realizada na prpria Constituio, por ocasio da distribuio da jurisdio em razo da matria e em razo das prerrogativas de funo. A distribuio, constitucional e legal, de competncias atende a necessidades operacionais, no descaracterizando a juridicidade da funo os eventuais equvocos praticados pelos rgos que nela atuam. Por isso, desde que regularmente provocado, o recebimento da denncia ou queixa, bem assim o prosseguimento do curso da ao penal por meio de atos prolatados por quem se achar investido da funo jurisdicional, d por existente o processo, e com capacidade para a produo de determinados efeitos jurdicos, ainda que irremediavelmente nulos. Eis ento uma distino corrente entre atos nulos e atos inexistentes. Estes, exatamente porque inexistentes (tal como ocorre com as decises proferidas por quem no se achar investido de funo jurisdicional), no produzem efeito algum, ao contrrio dos atos nulos, que, no s produzem efeitos at serem anulados, como tambm implicam conseqncias jurdicas mesmo aps o reconhecimento de sua nulidade. at possvel haver inexistncia ou ato juridicamente inexistente tambm dentro de um
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processo regular e vlido, como ocorrer, por exemplo, na hiptese de sentena ou deciso sem a assinatura do juiz. Os atos inexistentes no s no produzem efeitos, como tambm no podero ser convalidados. E isso por uma razo simples e de ordem lgica. A convalidao nesse caso seria a prpria instituio do ato, sem qualquer efeito pretrito. Em concluso: faltam-lhes (aos atos inexistentes) elementos essenciais para a produo de quaisquer conseqncias jurdicas, o que no ocorrer com os atos nulos, ora passveis de convalidao, ora a exigir a sua repetio, com aproveitamento de algum de seus efeitos. 15.2 Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa

Assim, a no-observncia da forma prescrita em lei somente ter relevncia na exata medida em que possa impedir a realizao do justo processo, seja promovendo o desequilbrio na participao e efetiva contribuio das partes, seja afetando o adequado exerccio da funo estatal jurisdicional. A primeira distino que se pode fazer entre as nulidades relativas e as nulidades absolutas comea a partir da definio dos interesses envolvidos na irregularidade. O predicado relativa que acompanha a expresso nulidade quer significar exatamente isso: a nulidade encontra-se em relao ao interesse da parte, em determinado e especfico processo. Determinados atos processuais so institudos, potencialmente, no interesse das partes. Isso significa que a aferio da utilidade de seu exerccio ou do seu noexerccio deixada livre manifestao dos interessados, no cabendo ao Estado, em princpio, impor s partes a renovao de ato cuja ausncia ou defeito no tenha afetado seu interesse, da estarem sujeitas a prazo preclusivo, quando no alegadas a tempo e modo. Parte-se do pressuposto de que, no havendo alegao do interessado, a noobservncia da forma prescrita em lei no teria resultado em qualquer prejuzo para as partes. Embora reservada s partes a valorao dos efeitos decorrentes do vcio do ato, no h como negar que, ao menos em algumas hipteses, ser possvel o reconhecimento ex officio de nulidades relativas. O nosso CPP, por exemplo, permite o reconhecimento, pelo juiz, de sua incompetncia relativa, o que implica a possibilidade de reconhecimento ex officio de nulidade relativa (art. 109, CPP). Do mesmo modo, tratando-se de atividade desenvolvida pelo defensor do acusado, poder o juiz intervir na qualidade da defesa, seja designando novo defensor dativo (em substituio quele dado anteriormente), seja designando defensor ad hoc, para determinado ato processual, em aditamento atuao deficiente do defensor constitudo pelo ru (arts. 261 e 497, V, CPP). Em tema de nulidades absolutas o eixo da anlise altera-se radicalmente. Se, de um lado, possvel admitir-se uma certa margem de disponibilidade quanto eficincia e suficincia da atuao das partes (sobretudo e particularmente da defesa), de outro, quando o vcio esbarrar em questes de fundo, essenciais configurao de nosso devido processo penal, no se pode nunca perder de vista a proteo das garantias constitucionais individuais inseridas em nosso atual modelo processual.
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Os vcios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto funo jurisdicional, afetando no s o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer presente, passado e futuro acusado, em todo e qualquer processo. O que se pe em risco com a violao das formas em tais situaes a prpria funo judicante, com reflexos irreparveis na qualidade da jurisdio prestada. Configuram, portanto, vcios passveis de nulidades absolutas as violaes aos princpios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditrio e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a exigncia de motivao das sentenas judiciais, etc., implicando todos eles a nulidade absoluta do processo. A violao a outros princpios, inferidos do sistema de garantias constitucionais, mas no expressamente acolhidos na Constituio tambm poder redundar em nulidade absoluta, pois ainda que no explicitados, integram a estrutura do novo modelo processual penal brasileiro, como decorrncia lgica daqueles expressamente assegurados. Um exemplo do que vem de se afirmar: a instituio do juiz natural e da reserva da funo estatal acusatria ao Ministrio Pblico tem como conseqncia a reformulao do sistema inquisitorial do CPP de 1941, de modo a poder falar-se na instituio de um modelo acusatrio pblico, no qual fica o juiz afastado das funes investigatrias e da iniciativa de propositura da ao penal. Haver nulidade absoluta quando a atividade estatal dos citados rgos pblicos ultrapassar os limites das funes a eles reservadas na Constituio da Repblica. o que ocorrer nas hipteses de atividades investigatrias desenvolvidas pelo juiz da causa na fase pr-processual. E nesse caso, haver afetao de interesse eminentemente pblico, atinente validade da funo jurisdicional, isto , da atividade essencial do Poder Pblico, da resultando a nulidade absoluta do processo, ainda que j submetido aos efeitos da coisa julgada. E mais. Como acontece em relao a qualquer outra modalidade de risco liberdade individual, a nulidade absoluta poder ser reconhecida e declarada at mesmo em sede de habeas corpus, quando o vcio puder ser demonstrado de plano, como o caso de incompetncia absoluta em razo da matria ou da funo exercida pelo acusado. Assim, diante da qualidade do interesse em disputa, as nulidades absolutas podero ser reconhecidas ex officio e a qualquer tempo, ainda que j presente o trnsito em julgado da sentena. Para Pacelli o que poder ser objeto de prova a existncia ou no da violao lei a irregularidade, uma vez demonstrada esta o prejuzo dela decorrente sua conseqncia inevitvel. No se cuida, ento de prejuzo presumido nas nulidades absolutas, como se costuma dizer, mas de previso abstrata da lei a salvo de qualquer indagao probatria. 15.3 Nulidades: Efeito Devolutivo dos Recursos e Vedao da Reformatio In Pejus

H aqui tambm uma exceo em tema de nulidades reconhecidas ou reconhecveis na sentena de primeiro grau, seja por error in procedendo (erro judicial relativo observncia de regras procedimentais), seja por error in judicando (erro judicial em relao s questes de direito).

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Em se tratando de recursos contra sentena absolutria, mesmo as nulidades absolutas no podero ser reconhecidas ex officio quando em prejuzo da defesa, se no alegada no recurso da acusao, consoante se tem entendido sem maiores divergncias, em posio consolidada na Smula n. 160 do Supremo Tribunal Federal. Exatamente nesse sentido, recente deciso do STF, na qual se aplicou a Smula n. 160 hiptese de vcio de incompetncia absoluta, no alegado pelo recorrente (MP), em sentena absolutria. (STF HC n. 80.263/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, 20.2.2003 Informativo STF 298). A questo para Pacelli tem outros desdobramentos. Defende ele que em funo do sistema acusatrio no pode o Juiz se somar ou corrigir a atuao do MP na funo acusatria. Tal proceder tambm implicaria tambm prejuzo ampla defesa, na medida em que no permitiria a participao do acusado no debate acerca da nulidade, tendo em vista a omisso do recurso da acusao em relao matria. Por essa razo, em sede de recursos, de se aplicar, com rigor, a mxima tantum devolutum quantum apellatum, a limitar a atividade judicante de segunda instncia, no que se refere extenso dos recursos da acusao. Quando no se obtm a reforma do julgado, com a alterao da deciso de condenao ou de absolvio, de rejeio ou recebimento da denncia, de extino da punibilidade, etc., mas, ao revs, a sua anulao ou o reconhecimento de nulidades , vrias e importantes conseqncias podero da advir, todas elas inseridas ou a serem inseridas no sistema das nulidades. Talvez a mais importante delas esteja relacionada com os eventuais efeitos que se podero atribuir deciso ento anulada e no que diz com a subordinao a ela da nova deciso. H jurisprudncia consolidada no STF e STJ no sentido de se atribuir deciso anulada o efeito de impedir o agravamento da pena a ser fixada na nova deciso, quando em recurso unicamente da defesa. O fundamento seria precisamente a proibio da reformatio in pejus do art. 617 do CPP, mas com nova roupagem: a reformatio in pejus indireta. Fala-se em reforma indireta em razo de no resultar diretamente da deciso do rgo de segundo instncia, mas da nova deciso proferida pelo juiz da causa, aps o reconhecimento da nulidade da sentena. Nessa hiptese o recurso da defesa, no qual se alegou a existncia da nulidade, teria sido provido, no havendo que se falar em deciso in pejus. O prejuzo somente ocorreria e ocorrer a partir da nova deciso, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenao, com imposio, porm, de sano mais grave. O problema da decorrente de fcil visualizao. Se o vcio resultante da nulidade se referisse, por exemplo, incompetncia relativa do juiz, o novo juiz, ou seja, aquele originariamente competente, ao receber os autos para julgamento j estaria vinculado ao mximo da pena fixada na deciso anulada, sem que tivesse concorrido para a nulidade. Haveria, portanto, restrio atividade judicante. A adoo de semelhante entendimento atende s preocupaes com a ampla defesa, na medida em que procura afastar eventuais embaraos no manejo dos recursos cabveis, como a intimidao do condenado ao exerccio do duplo grau de jurisdio, sob a ameaa, potencial, claro, de ver piorada a sua situao. A proibio da reforma para
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pior, direta ou indireta, funcionaria como uma garantia do efetivo exerccio da ampla defesa. Cuidando-se, porm, de incompetncia absoluta, instituda em razo da matria e da funo exercida pelo acusado, Pacelli entende que a soluo h de ser diferente, na linha de decises da Suprema Corte (RE n. 87.394, RTJ n. 88/1.018; STJ REsp. n. 66.08 1/SP; RHC n. 5.857-SP, DJU 12.8.1997). A discusso haver de contemplar um dado novo, de origem constitucional e no contido no primeiro problema, a saber: o princpio do juiz natural, a ser examinado no s como garantia do indivduo diante do Estado, mas tambm como exigncia da qualidade da jurisdio (critrios de distribuio constitucional da competncia jurisdicional penal, fundados ora na especializao em relao matria, ora com referncia s funes pblicas exercidas pelo acusado), sob a perspectiva do interesse pblico na correta aplicao da lei penal. Para o autor no razovel que o juiz natural possa estar subordinado aos limites da pena fixados em deciso absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa. E mais. A limitao feita ao juiz por ocasio da incompetncia relativa decorre de norma infraconstitucional, qual seja aquela do art. 617 do CPP, e dirige-se contra violao de critrio legal igualmente ordinrio, isto : a competncia territorial. No h, no caso, como conseqncia da limitao imposta ao juiz, afetao aos princpios constitucionais. Todavia, na segunda hiptese, de vcio decorrente de incompetncia absoluta, a subordinao quantidade de pena imposta na primeira deciso, dirige-se contra o princpio do juiz natural, no no que concerne prevalncia de sua jurisdio, j garantida com o reconhecimento da nulidade, mas no que respeita liberdade de seu convencimento e do livre exerccio de sua tarefa judicante. No parecendo possvel falarse em vedao da reformatio in pejus indireta, sob pena de fazer-se prevalecer regra legislativa de natureza ordinria (art. 617, CPP) sobre princpio de fonte constitucional. Para a acusao, tanto ser possvel a reformatio in pejus direta, quanto reformatio in pejus indireta. Na primeira hiptese (reforma direta), ser possvel ao tribunal conhecer do recurso da acusao, manejado para o fim exclusivo de agravamento da pena, para, por exemplo, diminu-la, por erro na sua dosimetria. que, respeitado o tantum devolutum quantum appellatum, o tribunal poder conhecer em profundidade de toda a matria impugnada, inexistindo vedao legal modificao do julgado em favor da defesa. Na segunda hiptese (reforma indireta), o tribunal poder conhecer da nulidade absoluta no alegada (nem pela defesa, nem pela acusao), em razo da gravidade do vcio e do interesse pblico a ela imanente, no havendo qualquer limitao no que respeita nova deciso a ser proferida em primeira instncia, ou seja: poder o juiz tanto absolver o acusado, quanto conden-lo a pena mais leve. A vedao da reformatio in pejus, porm, no se aplicar ao Tribunal do Jri, no que respeita deciso dos jurados. Anulado o julgamento, o novo jri livre para apreciar toda a matria do fato e de direito. Se, contudo, as respostas aos quesitos forem as mesmas, o Juiz-Presidente no poder agravar a pena. 15.4 A Regra do Interesse nas Nulidades

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Reza o art. 563 do CPP nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, nos termos do art. 563 do CPP, coerente a norma contida no art. 565, parte final, quando estabelece que nenhuma das partes poder argir nulidade referente formalidade cuja observncia s parte contrria interesse. No entanto, no h como no reconhecer tambm ao Ministrio Pblico a legitimidade para argir a nulidade de ato cujo proveito seja unicamente da defesa, em face de ser o fiscal da lei. Em tema de interesse na declarao da nulidade, estamos a falar das nulidades relativas e no das absolutas. Prevalecendo nas nulidades relativas o interesse da parte efetivamente prejudicada; dispe a primeira parte do art. 565 do CPP que nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido. 15.5 A Instrumentalidade das Formas

Por isso, se do ato nulo no tiver decorrido qualquer prejuzo para a atuao das partes ou da jurisdio, no haver razo alguma para o reconhecimento e declarao da nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema das nulidades. Na mesma linha de desdobramento, no se reconhecer a nulidade ou considerar-se- sanada de ato praticado de outra forma, no prevista em lei, quando tiver ele alcanado o seu fim, sem prejuzo a nenhum dos litigantes, conforme se v do disposto no art. 572, II, do CPP. Em resumo: o que deve ser preservado o contedo e no a forma do ato processual. H nulidades que implicam prejuzos relevantes e outras h que no ultrapassam a fronteira da abstrao legislativa. Prejuzos relevantes so aqueles que derivam de atos processuais nulos, mas com aptido para influir na apurao da verdade ou do convencimento judicial. Nos termos do art. 566, no ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. O que deve ser analisado a capacidade de influncia do ato nulo na deciso da causa. Nem toda violao ao contraditrio, por exemplo, exigir o reconhecimento da nulidade, quando o ato praticado ou a prova levada aos autos no ostentar qualquer potencialidade probatria, nem tiver sido, luz do caso concreto, objeto de mensurao na deciso final. 15.6 Causalidade: Derivao das Nulidades O art. 573, 10, do CPP, que estabelece a regra da causalidade. A questo da derivao da nulidade parece se resolver mesmo no plano lgico.
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Para que haja derivao, impe-se, ento, que o ato subseqente seja dependente do anterior, no sentido de ter a sua existncia subordinada existncia e validade do primeiro, ou que seja dele conseqncia, enquanto seu efeito ou resultado. Mirabete (Cdigo de processo penal interpretado, 2001, p. 1187) cita o exemplo de contaminao dos atos processuais posteriores escolha dos jurados quando houver nulidade em relao a este ato. No configuraria hiptese de contaminao, todavia, eventual irregularidade ocorrida em audincia de instruo, em relao s audincias subseqentes. Aqui no h, em regra, falar-se em derivao da nulidade, porque as audincias seguintes no dependeriam, nem seriam conseqncia da realizao da primeira. Ressalve-se o caso de inverso da ordem de oitiva das testemunhas de acusao e defesa ou a hiptese de aditamento da denncia aps a prova testemunhal (RSTJ 32/421-2). Nesse ltimo caso, porm, no nos parece tratar-se rigorosamente de nulidade em razo de vcio processual, mas da necessidade de reabertura da fase instrutria em razo de novas imputaes. Outro exemplo de contaminao da nulidade ocorreria nas hipteses de provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude seja reconhecida, tal como se d na aplicao da conhecida teoria dos frutos da rvore venenosa ou fruits of the poisonous tree. Acerca da nulidade como conseqncia de nulidade anterior, poder-se-ia citar o exemplo de deciso de segundo grau concedendo habeas corpus impetrado contra o recebimento de denncia por ausncia de justa causa. Todos os atos processuais posteriores ao recebimento da pea acusatria seriam reputados igualmente nulos, como conseqncia da rejeio da denncia. A regra da causalidade, a ditar a contaminao dos atos processuais dependentes ou conseqentes do ato nulo, recebe um tratamento diferenciado quando se tratar de vcio e nulidade decorrentes de incompetncia do juzo, conforme se v da norma prevista no art. 567 do CPP. Enquanto a regra geral, no que se refere maioria dos vcios geradores de nulidades, determina a aplicao da contaminao de todos os atos dependentes e/ou conseqentes, por obra e efeito da causalidade, o mesmo no ocorre em relao nulidade decorrente de incompetncia. Nos termos do art. 567 do CPP, a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. E, retrocedendo aos termos do art. 109 do mesmo CPP, uma vez aceita a declinatria (ou seja, concordando o juiz para o qual foram remetidos os autos com a sua competncia) e ouvido o Ministrio Pblico, o processo prosseguir a partir da ratificao dos atos anteriores. Eis ento uma questo com certo grau de complexidade: como se d, em que medida e o que vem a ser a ratificao dos atos anteriores. Em primeiro lugar de se observar que em se tratando de vcio de incompetncia absoluta no h atualmente maiores divergncias: no se aplica o art. 567, devendo os autos ser remetidos ao promotor natural, com atribuies constitucionais para a matria, para nova formao da opinio delicti. Ao depois, a prpria lei quem j delimita com precluso a matria passvel de ratificao, a saber: apenas os atos no decisrios podero ser ratificados. O nico problema real que se pode apontar nesta seara diz respeito ao recebimento da denncia. que, pela regra da causalidade, os atos posteriores ao ato decisrio nulo no teriam validade.
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Pacelli entende no ser possvel recusar o contedo decisrio da manifestao judicial que recebe a pea acusatria, tendo em vista que h ali, ainda que em juzo perfunctrio e delibativo, apreciao acerca da viabilidade da ao penal (justa causa), de suas condies (legitimidade, etc.), da tipicidade (aparente) e da prpria competncia do juzo. A jurisprudncia dos tribunais superiores (STF RT n. 616/374), entretanto, de modo geral, reluta em aceitar semelhante realidade, certamente com receio de eventuais conseqncias que poderiam advir da impossibilidade de ratificao do recebimento da denncia. A posio, sem dvida, mais cmoda. O autor, mesmo chegando a concluses semelhantes as das Cortes superiores o faz por raciocnio/justificao diversa. Para ele, o recebimento da denncia efetivamente ato decisrio e demandaria novo pronunciamento acerca de seu contedo pelo juiz a quem fossem remetidos os autos, aps a declinatria de foro, at mesmo nos casos de incompetncia relativa. Pensa, entretanto, que o art. 567, ao contrrio da regra geral em relao s nulidades, permite a ratificao de atos no decisrios, ainda que praticados posteriormente ao ato nulo, isto , autoriza a ratificao dos atos instrutrios, mesmo com a nulidade do ato de recebimento da denncia. Isso quando se tratar exclusivamente de nulidade decorrente de incompetncia do juzo. No haveria, nesta hiptese, a contaminao da nulidade dos atos dependentes e conseqentes como ocorre nas demais irregularidades. D tambm outro argumento: se dado ao juiz a quem foram remetidos os autos discordar da manifestao de seu antecessor, no que se refere competncia para o julgamento do feito, caso em que haver conflito negativo de competncia, por que no permitir que ele exera a sua jurisdio na sua inteireza, apreciando todas as questes processuais necessrias ao recebimento da denncia? A resposta do CPP ns j sabemos: para evitar-se o quanto possvel a perda de atividade processual j realizada o que no um problema em si; o problema est na definio do que seja possvel , priorizando-se a celeridade processual. Prefere o autor seguir outra direo. Para ele, se o juiz a quem foram remetidos os autos entender de receber a denncia, poderia ele, validamente, com supedneo no art. 567 do CPP, ratificar todos os atos instrutrios j realizados, sobretudo porque, infelizmente, o processo penal brasileiro ainda no contempla o princpio da identidade fsica do juiz. Em tal situao, como se percebe, o recebimento da denncia equivaleria na prtica sua ratificao. Outro argumento: se o recebimento da denncia no ato decisrio, e por isso no seria anulado (art. 567, CPP), deveria ser ele ratificado, como consta do 1. do art. 108. E se o juiz a quem forem remetidos os autos no ratificar o seu recebimento, entendendo, por exemplo, que o fato seria atpico? A soluo acaso no seria a mesma que vimos de sustentar? Para Pacelli a nova Smula n. 709 do STF deve ser recebida como uma modificao do entendimento jurisprudencial anterior, no ponto em que estabelece que: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. Se o vcio de nulidade por incompetncia do juzo, quer se trate de incompetncia relativa ou absoluta, o provimento do recurso no implicar o recebimento da pea acusatria, consoante o entendimento antes mencionado. Assim, caber ao juiz a quem forem remetidos os autos manifestar-se tambm sobre o recebimento ou no da denncia ou queixa.
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De se ver, por fim, que o entendimento aqui sustentado tem srias conseqncias tambm em relao ao prazo interruptivo da prescrio, no que se refere ao recebimento da denncia. Para Pacelli, mesmo em se tratando de incompetncia relativa, ou seja, de denncia recebida por juiz relativamente incompetente, o reconhecimento da nulidade da deciso (que recebeu a denncia) impedir a interrupo do prazo prescricional, na linha, alis, da jurisprudncia dos tribunais superiores. Ressalte-se, porm, que o entendimento dos tribunais tem em vista a nulidade da deciso de recebimento da denncia por vcio de incompetncia absoluta, em razo da matria ou da prerrogativa de funo, e no territorial como sustenta Pacelli. Ver, por exemplo: STF IIC n. 76.748/MT, DJU 17.4.1998; HC n. 69.047/RJ, DJU 24.4.1992; STJ RHC n. 6.488/GO, DJU 23.3.1998. Mas para ele, a questo de fundo a mesma: o recebimento da denncia, como ato decisrio que dever ser anulado. Para ele isso no contraria o ponto de vista o que defende em relao ao oferecimento de queixa perante juiz incompetente (relativa ou absolutamente), nas aes penais privadas, pois ali, embora tambm nulo o ato de recebimento da pea acusatria, a decadncia no se consuma to-somente pela manifestao expressa da vontade do ofendido de promover a persecuo penal. Alm do mais, no h para a decadncia previso de ato interruptivo do seu curso, como ocorre como disposto no art. 117, I, do Cdigo Penal, em relao interrupo da prescrio. 15.6.1 Nulidade e incompetncia absoluta Diz a Constituio da Repblica, em seu art. 5, LIII, que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. , pois, perfeitamente compreensvel que a aludida garantia se estenda tambm fase de conhecimento da matria, no se limitando ao direito a ser julgado pelo juiz competente. Podendo-se afirmar que o processo que se desenvolver perante juiz materialmente ou absolutamente incompetente ser irremediavelmente nulo, no desde o recebimento da denncia, mas desde o seu oferecimento. E aqui j entraria em cena outro princpio, ligado s funes acusatrias do Estado: o princpio do promotor natural. Com efeito, tal como se d em relao ao juiz natural, a matria penal tambm repartida em atribuies aos diferentes rgos do Ministrio Pblico. Crimes federais ao Ministrio Pblico Federal, crimes estaduais ao Ministrio Pblico dos Estados, crimes militares federais ao Ministrio Pblico Militar da Unio, etc. Com isso, clareia-se sobremaneira o quadro das nulidades no processo penal, permitindo-se visualizar a nulidade da prpria pea acusatria (por ilegitimidade ativa) quando oferecida por rgo do parquet que no seja o titular das atribuies constitucionais acusatrias. Assim, quando o vcio se referir incompetncia absoluta, no ser o caso de aplicao do art. 567 do CPP, no se podendo falar em ratificao de quaisquer atos processuais ainda que no decisrios, tratando-se, na verdade, de processo nulo desde o incio. Reconhecida a incompetncia absoluta do juzo, os autos devero ser encaminhados ao Ministrio Pblico oficiante perante o juiz competente, para total reformulao da opinio delicti. O juiz (o novo) no poderia, jamais, ratificar
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automaticamente o recebimento da denncia, oferecida por rgo ministerial no legitimado, isto , sem atribuies constitucionais para a causa (STF HC n.77.024/SC; HC n. 68.2691DF). De se ver, porm, que, na hiptese de modificao da competncia absoluta, isto , quando um processo estiver em curso e, por motivo de superveniente imposio de foro privativo por prerrogativa de funo (exerccio de mandato eletivo, assuno de cargo pblico etc), por exemplo, no haver que se falar na necessidade de ratificao de quaisquer dos atos at ento praticados. que os aludidos atos teriam sido praticados pelas autoridades constitucionalmente a tanto legitimadas, seja pela competncia (juiz), seja pela atribuio (MP), ao tempo e espao das respectivas prticas. O novo foro (privativo, ento) se limitaria a dar prosseguimento ao processo, no estado em que o mesmo se encontrar. 15.7 Convalidao

A precluso a regra de convalidao, por excelncia, dos atos processuais nulos. Sero eles convalidados desde que no alegados no prazo previsto em lei, consoante se verifica no rol de oportunidades temporais do art. 571 do CPP. Nos termos do art. 568, por exemplo, a eventual nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser sanada a todo tempo, mediante ratificao dos atos processuais. O dispositivo, que se dirige diretamente hiptese de irregularidade na representao judicial (capacidade postulatria) ou naquela decorrente de incapacidade (representante do menor e do incapaz), vem sendo aplicado tambm nas aes pblicas condicionadas representao, quando esta, a autorizao para a instaurao da ao, apresentada por quem no poderia legalmente faz-lo. Quanto oportunidade para a argio do vcio, a regra geral a manifestao por ocasio das alegaes finais (art. 571, I, II e VI) em relao s nulidades ocorridas at aquele momento processual. Aps a prolao da sentena, as nulidades relativas (e as absolutas, nos casos excepcionais em que devero ser argidas para serem conhecidas) devem ser alegadas nas razes de recurso ou na seo de julgamento, se estas no tiverem sido oferecidas, nos termos do art. 571, VII. Considera-se tambm sanada a nulidade por vcio ou mesmo ausncia de citao, de intimao ou de notificao, nos termos do art. 570 do CPP, desde que o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da parte. Nesse caso, e de se ponderar, entretanto, sobretudo quando se tratar de vicio ou de ausncia de citao, que a possibilidade de prejuzo parte deve ser examinada cuidadosamente, na exata proporo da importncia do ato a ser realizado. Lembramos, no ponto, e, por exemplo, que o Pacto de So Jos da Costa Rica afirma ser direito do acusado ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, bem como de tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa (art. 80, I, 2, c). Assim e porque o interrogatrio meio de defesa, o juiz dever sempre adiar o respectivo ato quando o acusado somente tiver tomado conhecimento da citao no mesmo dia da realizao do aludido ato processual, sob pena de nulidade.

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15.8

A Casustica do CPP Art. 564 do CPP, que a nulidade ocorrer nos seguintes casos: 1 por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;

A se registrar apenas o que foi afirmado em relao s hipteses de vcios incidentes sobre a imparcialidade do juiz. Embora a lei se refira unicamente a suspeio e ao suborno, entende Pacelli que tambm os casos de impedimentos (arts. 252 e 253, CPP) e de incompatibilidades (art. 112, CPP) configuram vcios passveis de nulidade do processo, sempre que se puder constatar a afetao da imparcialidade do julgador. Esta, a imparcialidade, requisito de validade do processo e da prpria jurisdio penal. Tratase de nulidade absoluta, podendo ser reconhecida at mesmo aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. II por ilegitimidade de parte; III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no art. 167; A ressalva feita ao art. 167 at desnecessria, tendo em vista que a prpria lei (art. 167) que, expressamente, admite a produo de prova testemunhal quando, em infraes que deixam vestgios, estes tiverem desaparecido. O apontado dispositivo tem em mira o caso em que os vestgios deixados pela infrao no tenham ainda desaparecidos. Para Pacelli a anulao do processo nem sempre seria a melhor soluo, cita o exemplo, de sentena penal absolutria, havendo recurso do Ministrio Pblico, no vemos como se possa permitir a anulao do julgado, unicamente em razo de inexistncia de exame de corpo de delito. Em primeiro lugar, cumpre observar que o nus da prova da materialidade e da autoria incumbe ao Ministrio Pblico, rgo estatal responsvel pela persecuo penal. No comprovadas estas, por inrcia na atuao ministerial, e tendo o juiz de primeira instncia se convencido da inexistncia de provas suficientes para a condenao, a manuteno da absolvio parece imperativa. Em segundo lugar, no tendo o Ministrio Pblico cumprido a contento a sua funo constitucional, pensamos no ser possvel se deferir ao juiz o exerccio supletivo de atividade exclusivamente acusatria. c) a nomeao de defensor ao ru presente, que no o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos; A ausncia de nomeao de defensor ao interrogatrio causa de nulidade relativa, devendo o ru demonstrar o prejuzo da decorrente. d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica; Trata-se de nulidade absoluta, na medida em que impede a participao de uma das partes no processo. e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa;
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Inexistindo o comparecimento espontneo, ocorrer nulidade absoluta e insanvel do processo, por manifesta violao do devido processo legal, na quase totalidade de suas dimenses (ampla defesa, contraditrio, a igualdade de foras e/ou paridade de armas etc.). J a referncia expressa ausncia do interrogatrio mais um reforo na direo da tese segundo a qual o referido ato processual constitui verdadeiro meio de defesa, sendo possvel a sua realizao at mesmo aps a prolao da sentena, nos termos do art. 616 do CPP. A no-realizao injustificada do interrogatrio, isto , a norenovao do ato quando o ru no tiver comparecido a ele por motivo justificado, causa de nulidade absoluta do processo, por cerceamento de defesa. No tendo o ru comparecido ao interrogatrio por vontade prpria, no exerccio de seu direito ao silncio, no se exige a repetio do ato. Do mesmo modo, a falta de intimao ou ainda a supresso de prazos para as partes sero tambm causa de nulidade absoluta do processo, sobretudo em relao defesa, em face do princpio da ampla defesa. f); g); h); i); j); etc. Captulo 16 - Dos Recursos 16.1 Teoria dos Recursos

Sob a perspectiva do interesse do Estado no controle dos atos (jurisdicionais) preocupao com a qualidade e a regularidade da atividade - a reviso das decises judiciais por outro rgo jurisdicional seria uma imposio legal, como condio de sua eficcia; sob o ngulo dos interesses dos jurisdicionados - das partes - os recursos se justificariam pela amplitude da defesa. Nesse ponto, o nosso art. 5, j repleto de garantias individuais de ndole processual, no deixou por menos: no inciso LV. A exigncia constitucional (art. 5, inciso LV: garante-se, aos litigantes, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes) no deixa margem a dvidas: como regra, direito de toda pessoa submetida a processo penal obter nova deciso sobre a matria de seu interesse. E por nova deciso estamos a nos referir a uma deciso que substitua aquela impugnada na via recursal. A substituio ser total, ainda que a deciso reformada seja mantida parcialmente. A deciso de segunda (ou de outra instncia) sempre substituir a reformada ou a mantida, nos limites em que se deu a impugnao recursal, pela razo de se tratar de novo julgamento. A parte da qual eventualmente no se tenha recorrido no ser substituda, porque, em relao a ela, ter-se-iam estendidos os efeitos da eficcia preclusiva da coisa julgada. possvel tambm que com o recurso se pretenda no a reforma da deciso, ou a sua substituio pelo rgo de instncia superior, mas, sim, a sua anulao. Nesse caso, quando se tratar de alegao de nulidade do processo ou da deciso, o que ocorrer a sua desconstituio, a reclamar a renovao do ato na mesma instncia recorrida. Para Pacelli o duplo grau de jurisdio integra o exerccio da ampla defesa, como uma de suas manifestaes, e, mais, diramos ns, uma de suas manifestaes
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mais importantes, mas no a nica que se prev para o controle de legalidade e de justia das decises judiciais penais. Em relao possibilidade de demonstrao da inocncia do acusado, nosso ordenamento sequer impe limites temporais, tendo em vista a existncia da ao de reviso criminal e mesmo do habeas corpus, manejveis ainda que j passada em julgado a sentena condenatria. Nesses casos, todavia, no se cuidar de recurso, mas de aes autnomas de impugnao, pois a legislao brasileira reserva quele a funo de impugnao, exclusivamente, de decises ainda no transitadas em julgado. 16.1.1 Princpios 16.1.1.1 O duplo grau A exigncia do duplo grau de jurisdio, enquanto garantia individual, permite ao interessado a reviso do julgado contrrio aos seus interesses, implicando o direito obteno de uma nova deciso em substituio primeira. Para que se possa falar rigorosamente em duplo grau preciso que a reviso seja feita por outro rgo da jurisdio, hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional. No o caso, por exemplo, do juzo de retratao que poder ocorrer no recurso em sentido estrito e no agravo de execuo, ou ainda a reviso decorrente dos embargos declaratrios. importante salientar, porm, que a exigncia do duplo grau no alcana a instncia extraordinria, isto , aquela cuja provocao se d por meio de recurso extraordinrio e/ou recurso especial. A justificao de tais recursos distinta daquela do duplo grau. A jurisdio do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justia, quando alcanadas pelos mencionados recursos, cumprem outra misso, qual seja a da tutela, pela via difusa, da unidade da Constituio e da legislao infraconstitucional, respectivamente. Assim, em uma ao penal da competncia originria dos tribunais de segunda instncia, por exemplo, no se poder alegar violao ao duplo grau de jurisdio, pela inexistncia de recurso ordinrio cabvel. O referido rgo colegiado, nessas situaes, estar atuando diretamente sobre as questes de fato e de direito, realizando, ento, a instruo probatria e o julgamento. Estar garantido, portanto, o reexame da matria por mais de um nico juiz (a pluralidade da deciso, pois), sobretudo quando a competncia para o julgamento for atribuda, no respectivo Regimento Interno, ao Plenrio do Tribunal. De todo modo, o afastamento da exigncia do duplo grau em tais casos decorreria da prpria Constituio. Excepcionalmente, tambm o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia exercero jurisdio ordinria recursal, ao julgarem determinadas causas em recurso ordinrio, tal como previsto no art. 102, II, a e b, e art. 105, II, a, b e c, da Constituio da Repblica. Em matria penal a hiptese seria a de julgamento de crimes polticos (STF), e de deciso denegatria de habeas corpus na instncia imediatamente inferior a cada um deles. Se concessiva a ordem, somente sero cabveis, e se for o caso, os recursos de natureza extraordinria (recurso especial e extraordinrio). 1.6.1.1.2 A voluntariedade dos recursos
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Em apenas quatro situaes, o legislador do CPP condicionou a validade da deciso judicial ao reexame da matria pelo rgo de hierarquia superior. O dado comum a todas elas veicularem decises contrrias aos interesses das funes acusatrias e/ou persecutrias. So elas: a) da deciso concessiva de habeas corpus (art. 574, I); b) da deciso de absolvio sumria (art. 411) proferida por juiz singular em procedimentos do Tribunal do Jri (art. 574, II); c) da deciso absolutria e de arquivamento de inqurito, em processos de crimes previstos na Lei 1.521/50 (crimes contra a economia popular), conforme previsto no art. 7 da citada lei; d) da deciso que conceder a reabilitao (art. 746, CPP). Para Pacelli, apenas a deciso de absolvio sumria nos procedimentos do Tribunal do Jri que poderia enquadrar-se em um conceito mnimo de interesse pblico, a justificar o controle obrigatrio (a reviso) do ato judicial, pois ela (deciso) medida excepcional, tendo em vista que, em princpio, compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A exigncia de confirmao da deciso pelo rgo revisor aceitvel, j que se cuidaria do afastamento de competncia constitucionalmente assegurada. No que se refere ento deciso absolutria e de arquivamento de inqurito em processos relativos aos crimes previstos na Lei n. 1.521/50 (crimes contra a economia popular), Pacelli afirma no ter dvidas quanto a sua revogao pela ordem constitucional de 1988, pois ainda que a referida lei mantenha vigentes algumas de suas disposies, o fato que a matria relativa aos crimes contra a economia popular encontra-se regulada na atual Lei n. 8.137/90, na qual no se previu qualquer exigncia de reexame necessrio. Em segundo lugar, e o quanto basta, a referida deciso absolutria proferida no curso de ao penal condenatria, proposta, em regra, pelo Ministrio Pblico, sendo este o nico legitimado a renovar o pedido de condenao perante a instncia de segundo grau (o juiz no possui mais iniciativa para a ao penal devido a adoo do sistema acusatrio). Sendo ele participante ativo do processo no h razo para o reexame necessrio. E no caso de deciso de arquivamento, de se notar que a mesma pressupe requerimento expresso do prprio rgo da acusao. Atente-se para o fato de que a jurisprudncia majoritria dos tribunais em sentido contrrio ao que sustenta Pacelli, exceo da permanncia do reexame necessrio da deciso de absolvio sumria, em que todos esto (e estamos) de acordo. Por fim, de se ver que a conseqncia jurdica do no atendimento ao reexame necessrio gravssima; a deciso no produzir efeitos, enquanto no confirmada em segunda instncia, exceo da imediata colocao do ru em liberdade, nos casos de absolvio sumria e do habeas corpus. Apreciadas, ento, as excees, passemos ento ao exame da regra geral: os recursos so voluntrios, a depender da manifestao de vontade dos interessados na reforma ou na anulao do julgado (art. 574). 1.6.1.1.3 A unirrecorribilidade
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Como regra, para cada deciso ser cabvel um nico recurso. O princpio na verdade, busca atender s exigncias de operacionalidade do sistema recursal, evitando a acumulao de impugnaes sob o mesmo fundamento. Assim, por exemplo, o art. 593 4 do CPP dispe que quando cabvel a apelao, no poder ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da deciso se recorra. Referido dispositivo cuida da possibilidade de a deciso judicial final conter disposies tipicamente interlocutrias, como aquelas previstas no art. 581, V (cassao de fiana, concesso de liberdade provisria, relaxamento de priso, etc.), ao lado do provimento de mrito, sujeito apelao. Assim, a parte dever interpor unicamente o recurso de apelao, no qual incluir tambm a matria objeto da deciso de contedo interlocutrio. H, porm, excees, vinculadas natureza da deciso e da coincidncia, ou no, do rgo competente para a reviso. Nos crimes da competncia do Tribunal do Jri, por exemplo, cabvel o protesto por novo jri e a apelao, podendo a parte poderia interpor ambos os recursos. Entretanto, o julgamento do protesto por novo jri como intuitivo, manifestamente prejudicial apreciao da apelao, j que, do novo julgamento pelo jri, poder resultar a absolvio do acusado ou at mesmo a drstica reduo da pena, de modo a tornar at mesmo sem objeto o contedo da apelao, se for o caso. Por isso, prev o art. 607, 2 que o protesto invalidar qualquer outro recurso interposto. Quando, porm, se tratar de condenao no jri por mais de um crime, ser possvel a interposio de ambos os recursos, se cabvel o protesto em relao a um deles e a apelao para o outro (art. 608, CPP). Nesse caso, a apreciao da apelao permanecer suspensa at a deciso do novo julgamento do jri, cujo resultado poder atingir a matria contida na apelao. Outra exceo regra da unirrecorribilidade, com as mesmas caractersticas, diz respeito interposio concomitante de recurso especial, para o Superior Tribunal de Justia, e de recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, quando presentes os requisitos de cabimento de um e outro. Outra: tratando-se de sucumbncia recproca, poder ocorrer a interposio de recursos distintos, manejados, porm, por partes tambm distintas, como ocorre, por exemplo, em relao possibilidade de interposio concomitante de recurso ordinrio (art. 102, II, a; art. 105, II, a, CF) pela defesa, e de recurso especial ou extraordinrio, pela acusao. 16.1.1.4 A fungibilidade dos recursos Trata-se da possibilidade do conhecimento dos recursos pelo rgo de reviso (competente para o seu julgamento), independentemente do acerto quanto modalidade recursal prevista na lei. Diz o art. 579 do CPP que, salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso pelo outro, devendo a autoridade judicial mandar process-lo de acordo com o rito do recurso cabvel (pargrafo nico).
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Devido a subjetividade da m-f, a jurisprudncia dos tribunais (STF, RTJ 92/123) cuidou de estabelecer um critrio objetivo para o acolhimento do princpio da fungibilidade: a observncia, concreta, da tempestividade da impugnao oferecida. Aceita-se, sim, um recurso pelo outro, desde que observado o prazo do recurso legalmente cabvel. Pacelli defende que deveria se permitir a utilizao do princpio da fungibilidade em casos especficos, mesmo quando interposto fora do prazo, quando puder ser demonstrada a boa-f do recorrente, diante da eventual complexidade da matria. Cita um exemplo: na hiptese de interposio de agravo de execuo (art. 197, LEP), qual o rito procedimental cabvel? O de agravo de instrumento do CPC por analogia (j que inexistente rito especfico no CPP ou na LEP), ou o recurso em sentido estrito (art. 581, CPP)? A escolha de um ou de outro implicar a adoo de prazos diferentes. 1.6.1.1.5 A vedao da reformatio in pejus O que vem expresso no art. 617 do CPP, em relao ao recurso de apelao, tambm aplicvel a todas as modalidades de impugnaes recursais, constituindo o relevante princpio da proibio da reformatio in pejus. Para Pacelli a vedao da reformatio in pejus outra coisa uma das manifestaes da ampla defesa. Aponta que aquele que vislumbrasse a possibilidade de piora de sua situao, pela s apreciao do recurso por ele interposto, certamente a tanto no se animaria, tendendo a se conformar com a sentena condenatria, mesmo quando inocente. Nesse sentido, o que alguns autores denominam de reformatio in mellius, que consistiria na alterao favorvel da situao do ru em recurso exclusivo da acusao, seria perfeitamente possvel, pela ausncia de qualquer obstculo de ndole constitucional. Sob tal perspectiva, nada justifica a vedao da reformatio in mellius, que na verdade ser sempre in pejus para a acusao (recorrente). No h sequer norma legal expressa nesse sentido, como h em relao reforma prejudicial ao acusado (art. 617). O argumento do respeito aos limites objetivos do recurso (vinculao do tribunal ao pedido expresso contido no recurso), por vezes utilizado, data venia, insustentvel. Primeiro, porque reduzido a uma principiologia de natureza exclusivamente infraconstitucional, que no pode ser oposta aos princpios constitucionais aqui apontados. Segundo, porque o Estado, em uma ordem de Direito, por quaisquer de seus rgos, e em qualquer fase ou momento processual, tem o dever da correta aplicao da lei penal, a partir do convencimento judicial nesse sentido. Em terceiro lugar, porque o prprio ordenamento permitiria a reviso do julgado em favor do acusado, em sede de habeas corpus de ofcio ou at por meio de reviso criminal. Sendo assim no h razo para que no o permita desde logo. De outro lado, em se tratando de procedimentos da competncia do Tribunal do Jri, a soberania do jri popular constituir obstculo vedao da reformatio in pejus. Por isso, na hiptese de realizao de novo julgamento se anulado o anterior, ou mesmo em decorrncia da utilizao do protesto por novo jri, a nova deciso poder piorar, validamente, a situao do ru, na hiptese, por exemplo, de reconhecimento de agravantes, causas de aumento ou mesmo qualificadoras no apreciadas ou rejeitadas no julgamento anterior.
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Todavia, se a deciso do novo jri for igual primeira, no que concerne definio do crime e de suas circunstncias, no poder o juiz-presidente agravar a situao do acusado, exclusivamente por ocasio da dosimetria (fixao) da pena. Quanto proibio da chamada reformatio in pejus indireta, via da qual, no caso de anulao da sentena, por qualquer vcio ( exceo da incompetncia absoluta, quando ela incabvel), a nova deciso no poderia superar a condenao imposta anteriormente, ressalvados os casos do Tribunal do Jri. 16.1.2 Regras: suplementariedade, complementariedade etc. Alguns autores arrolam entre os princpios atinentes aos recursos o da suplementariedade e o da complementariedade (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES. Recursos..., cit., p. 38-39), bem como o da taxatividade. A taxatividade, para Pacelli ganha importncia com relao as decises interlocutrias, umas passveis de recurso e no sujeitas precluso por ausncia de argio oportuna. Para as interlocutrias a taxatividade ser regra particular e no como princpio. No entanto a questo da taxatividade dos recursos no pode constituir obstculo ao exerccio da ampla defesa, na medida em que se perceba e se constate a superao do antigo CPP por inmeras leis a ele posteriores, e na quais foram criadas novas decises interlocutrias, que, tais como as mistas, estejam a reclamar impugnao pela mesma via (do recurso em sentido estrito, art. 581, CPP). Fala-se, de outro lado, em complementariedade dos recursos em relao possibilidade de integrao da impugnao j oferecida, se houver mudana na deciso judicial, seja para correo de erro material, seja em razo do acolhimento de outro recurso, em que seja possvel o juzo de retratao. Nesse caso, o que ocorrer praticamente a renovao do prazo recursal para a apresentao de novo recurso, adequado s modificaes operadas na nova deciso. A matria sobre a qual no se estender a alterao do julgado no poder ser objeto de nova impugnao, da por que falar-se apenas em complementariedade. Por suplementariedade ou suplementao dos recursos deve-se entender a possibilidade de renovao da iniciativa recursal j manifestada. E dizer: como regra, proferida a deciso e uma vez interposto o recurso contra a mesma, argumenta-se que teria havido precluso consumativa das vias recursais, suficiente a acarretar a perda da faculdade processual j exercida (ou seja, a interposio de novo recurso). Entretanto, tal no ocorrer quando, para a aludida deciso, for cabvel mais de uma modalidade recursal. 16.1.3 Disponibilidade Como contrapartida ao princpio da voluntariedade dos recursos, tem-se tambm que a parte recorrente poder desistir do recurso j aviado, desde que haja disponibilidade quanto atuao no processo, o que vedado ao Ministrio Pblico (art. 576), como mera conseqncia do princpio geral da obrigatoriedade.
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O MP no obrigado a recorrer, podendo at recorrer em favor do ru. Mas, uma vez interposto o recurso, a opinio delicti deve ser encaminhada ao rgo recursal, por fora da mesma obrigatoriedade. Se houver conflito entre a vontade do ru e o entendimento (de fato e de direito) de seu defensor, normalmente, afirma-se que a deciso sobre a divergncia deve pender para o lado do defensor, em razo de seus conhecimentos tcnicos, e de modo a priorizar a manifestao defensiva. Na prtica, para Pacelli, a questo deve ser examinada no caso concreto, em relao ao ru preso, para permitir a ponderao acerca das vantagens e/ou desvantagens decorrentes de um incio de execuo penal (e, assim, da desistncia do recurso interposto), a depender das condies pessoais do ru e das possibilidades concretas de provimento do recurso aviado. J que poder ocorrer que o incio do efetivo cumprimento da pena em regime penitencirio se revelar mais vantajoso para o acusado. Assim, a desistncia do recurso interposto permitiria o incio da execuo da pena, no curso da qual ele poderia fazer uso de alguns benefcios ali previstos. Elaborado por: Mara Queiroz, SimoneHB, Silvana S. Lahutte e Victor Pugachev. Atualizado e ampliado por Mariana Frrer (marianaferrercarvalho@yahoo.com.br). 16.1.4. Efeitos dos Recursos 16.1.4.1. Efeito suspensivo O provimento judicial final no nasce produzindo todos os efeitos nele contidos. Apenas se no interposto o recurso no prazo certo, sentena passar a gerar todos os seus efeitos, apresentando ento eficcia plena. Manifestada a impugnao, ficar temporariamente afastada a precluso das questes ento decididas. Entretanto, algumas dessas questes contidas na deciso, embora no preclusas, podero gerar efeitos desde logo. A definio da matria a ser apreciada pelo rgo de reviso, bem como a sua capacidade para a produo de efeitos imediatos, autoriza uma primeira distino em sede de recursos, em relao aos seus efeitos: - efeito suspensivo: ocorre quando a matria decidida no puder produzir qualquer efeito, to-somente em razo da interposio do recurso (isto , do afastamento da precluso). O recurso prolongaria a suspenso dos efeitos que acompanha a deciso desde o seu incio (suspenso vinculada existncia de prazo para a interposio de recurso); - efeito devolutivo: refere-se quantidade e qualidade da matria devolvida ao conhecimento da instncia recursal. A apelao interposta contra sentena condenatria ter sempre o efeito suspensivo. Quando na prpria sentena houver de ser decretada ou mantida a priso, tal no decorrer do fato da condenao em si, mas da adoo de medida cautelar. O mesmo no ocorrer quando se tratar de sentena absolutria, eis que o CPP 596 determina que o recurso contra ela interposto no ter efeito suspensivo.
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16.1.4.2. Efeito devolutivo O efeito devolutivo refere-se identificao da matria devolvida ao conhecimento da instncia recursal. Em princpio, o s fato da admissibilidade do recurso autoriza a concluso no sentido da devoluo, mnima que seja, das questes resolvidas na instncia a quo. Como os recursos so voluntrios, caber ao interessado delimitar a matria a ser objeto de reapreciao. Da o tantum devolutum quantum apellatum, ou seja, a matria a ser conhecida (devolutum) em 2a instncia depender da impugnao (apellatum). Nesse caso, o efeito devolutivo ser analisado: quanto sua extenso, quando se buscar demarcar as questes a serem reexaminadas. Quanto extenso, o efeito devolutivo poder revelar-se reduzido, dependendo da matria impugnada. quanto sua profundidade, sendo que o mbito de apreciao do recurso ser o mais amplo possvel. Delimitar a extenso do efeito devolutivo precisar o que se submete, por fora do recurso, ao julgamento do rgo ad quem; medir-lhe a profundidade determinar com que material h de trabalhar o rgo ad quem para julgar. (Barbosa Moreira). Em processo penal, o exame em profundidade inclui at mesmo a repetio de provas j realizadas, inclusive novo interrogatrio do ru (CPP 616, aplicvel no s s apelaes). A devoluo da matria encontraria limites quanto sua extenso, e no em relao profundidade. E eventual risco de supresso de um grau de jurisdio se localizaria na extenso do recurso e no na profundidade do exame da matria. Como no se concebe que a extenso da matria impugnada seja maior que a da matria decidida, o julgamento do tribunal nunca ter objeto mais extenso que o da sentena apelada (Barbosa Moreira). 16.1.4.3. Efeito extensivo e iterativo Em regra, os recursos so interpostos no interesse exclusivo de quem deles faz uso. Contudo, no concurso de agentes, sempre que a soluo da questo penal tiver de ser uniforme para todos os envolvidos, ela poder ser estendida a todos os autores e/ou partcipes (CPP 580). Tratar-se-ia, ento, do que a parte da doutrina chama de efeito extensivo do recurso. Observe-se que, a rigor, no se pode distinguir o efeito extensivo do efeito devolutivo. O que ocorre, na extenso do julgado, mera aplicao da devoluo do recurso, para abranger terceiros que no se interessaram em recorrer. No se cuida de um efeito que reclame classificao autnoma na teoria dos recursos. Efeito iterativo (= regressivo = diferido): a devoluo do recurso ao prprio rgo prolator da deciso impugnada, como ocorre no juzo de retratao do Recurso em
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Sentido Estrito (CPP 598, nico). Este efeito iterativo, assim como o extensivo, tambm mera devoluo da matria ao mesmo rgo da jurisdio. 16.1.5. Classificao dos Recursos Classificao segundo o grau da jurisdio a ser atingida: - recursos ordinrios: a via ordinria dos recursos insere-se no conceito do duplo grau. Para o seu acesso basta a observncia dos requisitos gerais de admissibilidade dos recursos. - recursos extraordinrios: a via extraordinria atinge o 3o grau de acesso s instncias recursais, que mais limitado, de modo a se impedir uma eternizao dos recursos. o caso do Recurso Especial e Recurso Extraordinrio. No a situao hierrquica do rgo da jurisdio que definir a qualidade do recurso (como ordinrio ou extraordinrio), eis que os Tribunais Superiores tambm exercem jurisdio ordinria. Obs: a competncia originria dos Tribunais Superiores para o julgamento de HC no se insere na presente classificao, haja vista que o HC no uma espcie de recurso, mas uma ao autnoma de impugnao, a ser exercitada tanto antes como aps o trnsito em julgado da ao penal condenatria. Com relao quantidade da matria impugnada: recursos totais (= integrais): dirigem-se totalidade da deciso impugnada. recursos parciais: no se dirigem totalidade da deciso. A doutrina ainda classifica os recursos em recursos voluntrios e recursos de ofcio. Contudo, no pode existir um recurso provocado exclusivamente pelo juiz que, no sistema acusatrio, no tem iniciativa penal e, por isso mesmo, iniciativa recursal. O que ocorre com o recurso de ofcio o condicionamento legal da eficcia da deciso ao seu reexame necessrio (decorrente de lei, e no da iniciativa do juiz), por outro rgo da jurisdio, imediata e hierarquicamente superior. 16.1.6. Juzo de Admissibilidade dos Recursos H 2 fases inteiramente distintas na apreciao do recurso: o juzo de admissibilidade (em que se examina acerca do conhecimento do recurso) e o juzo de mrito (em que se examina o provimento, ou no, do recurso): Juzo de admissibilidade: - quando se conhece do recurso, ele admitido, no sentido de preencher os requisitos legais para o seu exame pela instncia recursal; - o no conhecimento do recurso implicar a manuteno da deciso recorrida, em sua inteireza. Juzo de mrito: - o provimento do recurso significa o reconhecimento da procedncia da impugnao, com a reforma ou a anulao do julgado anterior.
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No caso de reforma, a nova deciso substituir inteiramente a anterior, ainda quando o provimento do recurso seja parcial. A deciso do tribunal configura nova soluo da matria, em substituio quela, objeto do recurso. Na hiptese de anulao, haver desconstituio da deciso anterior, renovando-se a competncia do juiz para novo julgamento. Com isso, identificado o responsvel pela deciso, estar definida a competncia para uma eventual reviso criminal e para a impetrao de HC. Nos termos da CF 102, I, j, compete ao STF o julgamento da reviso criminal de seus julgados. E a competncia s poder ser afirmada na hiptese de conhecimento do recurso ali aviado, quando aquele tribunal efetivamente apreciar o fato e o direito da questo penal. Caso no conhecido o recurso, a competncia ser do Tribunal que tiver proferido a deciso ento impugnada por reviso criminal. A lei estabelece alguns requisitos mnimos para o conhecimento do recurso pelo tribunal ad quem. Do mesmo modo que ocorre em relao aos pressupostos processuais e s condies da ao, a matria relativa aos requisitos de admissibilidade dos recursos pode e deve ser conhecida de oficio. Ou seja, o juzo de admissibilidade do recurso feito pelo prprio rgo recorrido (juzo de prelibao) e, tambm, pela instncia recursal. O juzo de prelibao, que funciona como um filtro quanto pertinncia e ao cabimento do recurso, no vincula o rgo ad quem. E, mais. Mrito do recurso diferente do mrito da ao penal, ainda que muitas vezes o seu objeto seja o mesmo. O mrito do recurso o pedido que nele se contm, atravs do qual se delimita a quantidade e qualidade da matria a ser apreciada, quando, ento, poder no coincidir exatamente com o mrito da ao penal. Ex: recurso para agravamento da pena, em que o recorrente no se insurge contra o mrito da ao penal, mas contra a aplicao da pena. 16.1.6.1. Requisitos objetivos Pressuposto (que, para Pacelli, apenas o antecedente lgico necessrio prpria existncia do objeto, em cujo campo se poder afirmar a validade ou invalidade das atividades nele desenvolvidas) de um recurso seria apenas a existncia de uma deciso judicial. Os requisitos do recurso seriam a oportunidade, a forma, o meio e demais condicionantes do exerccio do direito ao recurso. Requisitos objetivos de admissibilidade dos recursos so todos aqueles que, previstos em lei, no estejam relacionados diretamente com a identificao ou com uma particularidade especfica do sujeito recorrente: cabimento, tempestividade, inexistncia de fatos impeditivos e motivao. a) cabimento: a previso legal da existncia e tambm das condies de exerccio de determinado recurso. A maior parte da doutrina inclui, entre os requisitos de admissibilidade do recurso, a adequao, entendida com a identificao da espcie recursal cabvel. Para Pacelli, porm, essa classificao parece intil em uma ordem que prev a fungibilidade
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dos recursos, como regra. No ser pelo equivoco no endereamento do recurso que ele no ser admitido, se interposto no prazo daquele efetivamente cabvel. No se incluiria tambm no juzo de adequao o atendimento s especificidades de determinados recursos, como p. ex., em relao aos recursos de fundamentao vinculada (que seriam aqueles em que a impugnao deve se dirigir especificamente a determinadas questes, normalmente de direito, como p. ex. o RE e Resp. Mas poder ocorrer tambm em relao s questes de fato, como se d na apelao prevista no CPP 593, III, contra decises do tribunal do jri). Mas mesmo nos recursos de fundamentao vinculada, o que parece ocorrer no um juzo de adequao, mas de simples cabimento do recurso. Ou seja, naquela situao, o recurso somente seria cabvel para o fim de questionar, p. ex., a contrariedade da sentena do juiz-presidente lei expressa ou deciso dos jurados (CPP 593, III, b). Se o objeto do recurso fosse outro, o caso seria, segundo Pacelli, de no cabimento dele, e no de inadequao. A inadequao, quando for o nico problema, pode ser afastada pela regra da fungibilidade. O cabimento se afere pela previso legal do recurso, nas condies em que ali estabelecido. H decises, como a maioria das interlocutrias simples, para as quais no previsto qualquer recurso e nem aquele previsto para situaes semelhantes, como o caso do recurso em sentido estrito (cabvel para algumas interlocutrias simples, e para as demais, mistas), j que a matria poder ser reexaminada na hiptese de apelao. b) Tempestividade. A exigncia de manifestao tempestiva dos recursos corolrio lgico dos efeitos preclusivos das decises. Por isso, os recursos tm prazo certo, para o seu exerccio. Prazo esse inevitavelmente previsto em lei e cujo afastamento (prorrogao) somente ser possvel nos casos previsto sem lei ou em situao equivalente, admitida pelo Direito. So os casos de fora maior, caso fortuito, obstculo judicial criado ou no pela outra parte, etc. Ex: CPP 575. c) Inexistncia de fatos impeditivos. H casos em que a lei veda expressamente a admissibilidade e/ou o conhecimento do recurso, em ateno a determinadas situaes objetivamente consideradas. Como o recurso voluntrio, podero ocorrer casos em que a vontade da parte se dirija exatamente me sentido contrrio: pela no interposio do recurso. E tal poder ocorrer antes (atravs da renncia) ou depois (desistncia) do oferecimento da impugnao recursal. Tanto a renncia como a desistncia tero a mesma eficcia: o no conhecimento do recurso. Na hiptese de desistncia, o recurso poder at mesmo ter sido j admitido na instncia originria, quando se poder falar em fato extintivo de sua admissibilidade pela segunda instncia. A renncia h de ser expressa, pois, tratando-se de matria ligada ampla defesa, quaisquer restries de direito devem ser bem caracterizadas. Obviamente, em se tratando de desistncia, a manifestao de vontade tambm dever ser expressa, em razo da j existncia de recurso. Com referncia possibilidade de divergncia entre a vontade de recorrer do ru e de seu defensor caso em que se pode falar, com pertinncia, em renuncia , h de prevalecer, como regra, a iniciativa recursal, porque inserida no contexto da ampla defesa. S excepcionalmente, a partir do exame do caso concreto, que o sopesamento das vantagens e desvantagens da realidade prtica poder indicar a prevalncia do interesse do acusado em no recorrer.

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Em relao ao MP, a obrigatoriedade da ao penal impe tambm a indisponibilidade do recurso. O MP no pode renunciar nem desistir do recurso interposto (CPP 576). No h que se falar em renncia se o MP concorda com a deciso judicial ou deixa escoar o prazo sem apresentar recurso, porque a renncia exige manifestao expressa. H ainda outros fatos que podem impedir/extinguir a admissibilidade do recuso, casos especficos da desero e do recolhimento obrigatrio priso (CPP 594 e 594). Para Pacelli, toda priso antes do trnsito em julgado somente ser possvel na medida de sua cautelaridade. Dever ser sempre uma priso cautelar e por isso indispensvel. Assim, no poder ser imposta unicamente como efeito da sentena condenatria. Quanto desero e/ou o no conhecimento do recurso pelo no recolhimento priso ou pela fuga, a inconstitucionalidade da medida patente, no ponto em que viola a ampla defesa constitucional, prestando-se unicamente a servir aos interesses punitivos, enquanto instrumento de coao estatal. d) Motivao: a regra que os recursos, alm de delimitar a matria impugnada, devem montar tambm a fundamentao da incorformidade. Todavia, como o CPP 577 prev a possibilidade de recurso at mesmo pelo ru pessoalmente, haver caso sem que a motivao do recurso dispensada. Ex: CPP 578, 601. A regra, no mbito dos recursos da via ordinria, dispensa motivao para o respectivo conhecimento. Mas tal ocorre somente em relao aos recursos sem fundamentao vinculada ou da competncia da jurisdio ordinria. Para os recursos de fundamentao vinculada ou da competncia da jurisdio extraordinria, a motivao constitui-se em um dos requisitos de cabimento do recurso. Nesse caso, a falta de motivao implicar o no conhecimento do recurso. 16.1.6.2. Requisitos subjetivos So: legitimidade, interesse e suculncia. a) Legitimidade: o processo penal bastante flexvel no que se refere legitimao para os recursos. Segundo o CPP 577, podem recorrer o MP, o querelante, o ru ou seu procurador ou defensor. A legitimao a mais ampla possvel, permitindo at que o procurador e/ou defensor recorram, em nome prprio, em favor do acusado. Nas aes penais privadas, a doutrina e a jurisprudncia concordam que o MP no tem legitimidade para recorrer em favor do querelante, pois a ao privada disponvel. Quanto decises condenatrias, nas aes privadas, todos admitem que o MP legitimado par ao recurso, na qualidade de custos legis, podendo recorrer tanto para agravar a pena como para requerer a absolvio do querelado. Tambm o ofendido (ou seu representante legal), nas aes penais pblicas, poder recorrer na qualidade de assistente. Se j estiver habilitado, prazo ser o mesmo do MP; se no estiver, poder apelar no prazo de 15 dias, contados do trmino do prazo do MP (CPP 598, nico). A capacidade recursal do assistente limita-se s matrias contidas no CPP 584 1o (deciso de impronncia e extino de punibilidade), e CPP 598 (deciso proferida por juiz singular e Tribunal do Jri). Respeitada a matria, a iniciativa recursal do assistente poder ser exercida at na via extraordinria (Smula 210 STF).
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Ainda, qualquer do povo pode se insurgir contra a incluso de jurados na lista geral (CPP 439). E a legislao esparsa tambm prev que outras pessoas (alm das mencionadas no CPP 577) podero recorrer na ao penal. Ex: o art. 80 da Lei 8.078/90 confere legitimao s associaes dedicadas tutela do consumidor para ingressarem como assistentes do MP, o que lhes atribui capacidade recursal. b) Interesse e sucumbncia. Nos termos do CPP 577, nico, no se admitir recurso da parte que no tiver interesse na reforma ou modificao da deciso. Normalmente, a noo de interesse extrada da definio de sucumbncia. Sucumbente aquele cuja expectativa juridicamente relevante no tenha sido atendida na deciso judicial. Para a acusao, qualquer deciso que no atenda a totalidade da expectativa possvel de condenao pode ser encarada como prejudicial a ela; para a defesa, s a absolvio poderia afastar inteiramente a sucumbncia do acusado. Em relao acusao, configuraria interesse de recorrer a pretenso recursal tendente ao aumento de pena, modificao da tipificao do fato, ou de qualquer outra circunstancia legal que piore a situao do ru. Entretanto, no campo das aes penais pblicas, como o MP rgo absolutamente imparcial incumbido da tutela da ordem jurdica e da fiscalizao da observncia das leis penais , no h, em relao a ele, qualquer restrio quanto ao manejo de recurso em favor do acusado, seja para diminuio de pena, seja para absolvio, enfim, para a melhoria da situao do ru. Exame do interesse de recorrer da defesa, sob a perspectiva da sucumbncia. ... vencida a parte quando a deciso no lhe tenha proporcionado, pelo prisma prtico, tudo que ela poderia esperar, pressuposta a existncia do feito. ... no legitima a interposio do recurso a simples discrepncia entre as razoes de decidir e os argumentos invocados pela parte; ou, em outras palavras, que s se admite o recurso contra o dispositivo, e no contra a motivao (Barbosa Moreira). Em matria processual penal, a questo acerca da limitao do interesse aos dispositivos da sentena, e no respectiva motivao, oferece contornos interessantes, em razo de prever o CPP 386 que ... o juiz absolver o ru mencionando a causa na parte dispositiva. Quer dizer, a sentena absolutria menciona a motivao na prpria parte dispositiva da sentena. Entretanto, a matria no deixar de constituir motivao do julgado, sobretudo para a definio do interesse em recorrer. Com efeito, se absolvido o ru por ausncia de provas (CPP 386, IV), embora a deciso fundada na prova da inexistncia do fato (CPP 386, I) fosse mais vantajosa a ela no campo patrimonial, no h como negar a ausncia de interesse recursal. O fato de existir no ordenamento processual penal uma modalidade de sentena absolutria que afasta tambm a responsabilidade civil no implica a concluso no sentido de que estaria configurado ento um direito subjetivo a semelhante provimento judicial. No. O interesse recursal h de ser aferido no mbito das expectativas possveis e realizveis no processo penal, abstradas quaisquer outras ordens de considerao, mesmo que juridicamente relevantes, como o caso da responsabilizao civil. Por outro lado, quanto modificao do dispositivo da sentena, Pacelli entende que o ru teria legitimo interesse me recorrer na hiptese de deciso extintiva da punibilidade. A extino da punibilidade constitui a parte dispositiva da deciso e, por isso,
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a sua alterao para sentena de absolvio poderia trazer reflexos mais favorveis aos interesses do acusado, no mbito mesmo dos efeitos penais do processo. Questes: no caso de sentena reconhecendo a extino da punibilidade, poderia o tribunal reform-la para, desde logo, condenar ou absolver o ru? Tal entendimento poderia implicar supresso de instncia na medida em que o Juzo de primeira instncia no teria se manifestado sobre questes tipicamente de mrito. Ento, entendendo a Corte que no estaria presente a alegada causa extintiva, a soluo seria a devoluo dos autos origem para a apreciao de todos os aspectos. Poderia ento o juiz da instncia originria proferir sentena condenatria, ou estaria ele submetido vedao da reformatio in pejus indireta, na hiptese de recuso exclusivo da defesa? Pacelli entende que a melhor soluo seria a aplicao do princpio da vedao da reformatio in pejus indireta. que, embora o CPP 617 se refira s decises apelveis (sentenas), a justificao da norma a mesma: a tutela do exerccio da ampla defesa, evitando-se a inibio da utilizao das vias recursais pela defesa. Por bvio, caso presente recurso do MP, o problema inexistiria. Como se v, no exemplo dado, a admissibilidade da existncia de interesse de recorrer (para alterar o dispositivo da sentena para absolutria) na prtica no deixa de trazer alguns inconvenientes. Mas se a deciso de extino da punibilidade ocorrer em 2a instncia, no julgamento do recurso da defesa contra sentena condenatria em 1o grau, Pacelli entende que o acusado teria legtimo interesse na busca de uma deciso absolutria, mais vantajosa que a deciso que simplesmente declara a ausncia de pretenso punitiva. O artifcio apto a justificar a ausncia de interesse nesse caso situa-se na questo da substituio da deciso de 1o grau pela de 2. No haveria, pois, condenao, j que a deciso do tribunal, no sentido da extino da punibilidade, substituiria aquela. Teoricamente, a tese razovel. Mas, na prtica, a situao de condenao em 1a instncia permaneceria aos olhos da comunidade e do direito penal. Afinal, quem garante que essa condenao anterior, afastada pela prescrio p. ex., no seria levada em silenciosa considerao num futuro processo penal? 16.2. Da Apelao Segundo a classificao dos atos processuais em despachos, decises interlocutrias (mistas e simples, decises com fora de definitiva e sentenas propriamente ditas, apenas estas duas ltimas seriam apelveis. E tanto as decises com fora de definitiva quanto s sentenas tm o efeito de extinguir o processo com julgamento de mrito. E mais, com a efetiva apreciao do mrito. As sentenas, ao contrrio das decises com fora de definitivas, julgam a prpria pretenso punitiva, decidindo definidamente as questes relativas existncia de um fato, delituosidade desse fato e sobre a respectiva autoria. Definem, enfim, se caso de condenao ou absolvio, incluindo a chamada absolvio imprpria (atravs da qual se reconhecem a existncia, a tipicidade e a ilicitude do fato, mas se afasta a culpabilidade do atente, terminando por impor medida de segurana ao acusado CPP 386, pargrafo nico, III).
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As sentenas ao contrrio de algumas interlocutrias (que excepcionalmente resolvem o mrito) julgam definitivamente a questo penal. Reservado s interlocutrias o recurso em sentido estrito, a apelao se dirigiria s sentenas de mrito e as decises com fora de definitivas. 16.2.1. Cabimento As decises com fora de definitivas (item 13.2.2), tal como as sentenas, apreciam o mrito, com uma diferena: aquelas julgam o mrito no da pretenso punitiva, mas de questes e/ou processos incidentes. Tm como caractersticas o fato de extinguirem o procedimento, com julgamento do respectivo mrito. Como a sentena aprecia e julga o mrito da pretenso punitiva, a apelao o recurso que permite a maior amplitude quanto a matria impugnvel, devolvendo ao tribunal toda a matria de fato e de direito, segundo a aplicao do tantum devolutum quantum apellatum, isto , nos limites da impugnao. Assim, a fundamentao das apelaes a mais ampla possvel. A distino que deve ser feita quanto s decises proferidas por juiz singular (CPP 593, I), em que a fundamentao do recurso ampla, podendo ser impugnados quaisquer aspectos da sentena, e aquelas proferidas pelo Tribunal do Jri (CPP 593, III), em que eventuais impugnaes s podem constituir excees, ligadas s particularidades do tribunal (por se tratar jurisdio popular, integrada por leigos). E, por isso, tero fundamentao vinculada s hipteses legalmente admissveis. Nesse sentido, a Smula 713 do STF: o efeito devolutivo da apelao contra as decises do Jri adstrito aos fundamentos de sua interposio. Essas excees consistem: a) CPP 593, III, a: ocorre nulidade posterior denncia. O procedimento do jri biparte-se em: fase do sumrio de culpa, dirigida deciso do juiz singular (= sumariante), por meio da qual ser ou no admitida a competncia do Tribunal do Jri (pronncia, impronncia, absolvio sumria ou desclassificao); e outra fase reservada ao encaminhamento da matria ao Tribunal do Jri. Pode acontecer que, na 2a fase, aps a pronncia, algum vicio insanvel venha a contaminar o procedimento de tal maneira que o julgamento do jri seja afetado. E como de nulidade que se cuida, a conseqncia do provimento do recurso ser a anulao do julgamento, para que outro se realize. b) CPP 593, III, b: for a sentena do Juiz-Presidente contrria lei expressa ou deciso dos jurados. Esta hiptese cuida do erro na prolao da sentena pelo Juiz-Presidente (e no da deciso dos jurados). Havendo erro na aplicao da pena, sem em descompasso com a deciso dos jurados (em relao a agravantes, qualificadoras, etc.), ou com a lei (regime penitencirio cabvel, etc.), o tribunal poder corrigir ele mesmo o equivoco. c) CPP 593, III, c: houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana. A questo do erro na aplicao da pena objetiva, dizendo respeito no observncia dos critrios legais na sua dosimetria ou operao de fixao dos limites a serem seguidos em cada fase de aplicao da pena.
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J a injustia situa-se no campo da subjetividade na valorao das circunstncias judiciais previstas no CP 59. O tribunal poder tambm corrigir a injustia, aplicando a pena cabvel. Neste caso, trata-se de reviso de ato do Juiz-Presidente, o que no pe em risco a soberania popular do Jri, e, somente nessa perspectiva, revela-se aceitvel, at porque todo ato judicial de controle pela via recursal tambm a manifestao da subjetividade do julgador. d) CPP 593, III, d: for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos. Aqui se est questionando a prpria deciso do jri, configurando verdadeira exceo regra da soberania dos veredictos, pondo em cheque a rigidez da soberania das decises do jri. Este dispositivo deve ser interpretado como regra excepcionalssima, cabvel somente quando no houver, ao senso comum, material probatrio suficiente para sustentar a deciso dos jurados. E, visando preservar uma j arranhada soberania dos veredictos, a lei prev que nesse caso o tribunal dever anular o julgamento, submetendo o acusado a novo jri (CPP 593, 3o). A lei impe (CPP 59, 3o) que no ser admissvel nova apelao pelo mesmo motivo, por qualquer das partes, independente de quem tenha sido o autor do primeiro recurso. Ora, se a razo da anulao foi exatamente a contrariedade manifesta entre o conjunto probatrio e a deciso dos jurados, o novo julgamento no poderia mesmo ser novamente impugnado pelo mesmo motivo ou fundamento. A vedao de nova apelao sob tal fundamento aplicvel at mesmo na hiptese de julgamento dos crimes conexos. Assim, ainda que a apelao se dirigisse apenas contra a deciso em relao a um dos crimes, no poderia ser utilizado o recurso, posteriormente, em relao ao outro crime. Na hiptese de modificao do julgado naquela parte, somente as demais impugnaes do CPP 593, III, seriam cabveis. 16.2.2. Efeitos

O efeito devolutivo da apelao , em regra, o mais amplo possvel, desde que assim demarcado no recurso. Quando, ao contrrio, a parte pretender impugnar apenas parte do julgado (CPP 599), o efeito devolutivo se limitar matria impugnada. Quanto ao efeito suspensivo, o principio da inocncia que lhe d os contornos. Tratando-se de sentena absolutria, o ru deve ser posto imediatamente em liberdade (CPP 596), se preso estiver. Nenhuma razo cautelar justificaria a manuteno da custdia diante de uma sentena no sentido da inexistncia do fumus delicti. Se a sentena for condenatria, alm do efeito devolutivo, a apelao ter tambm efeito suspensivo, uma vez que ningum ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. No entanto, o CPP 594 est exatamente em sentido contrrio. Segundo este dispositivo, o efeito ser suspensivo se o ru for primrio e de bons antecedentes; se afianvel a infrao e desde que prestada essa; por fim, se condenado por crime de que se livre solto (CPP 321). Fora desses casos, a regra seria a do recolhimento priso para poder apelar?
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A partir do art. 5o, LXI da CF/88, com a exigncia de que toda priso decorra de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria, o CPP 594 passou a exigir uma releitura, para fins de sua adequao ao sistema de garantias individuais. No se trata de sua revogao, pois, consoante o previsto na Smula 9 do STJ, o princpio da inocncia no implicou a revogao do CPP 594 (assim tambm entende o STF). Entretanto, para uma interpretao conforme a Constituio, impe-se que o CPP 594 no seja acolhido na sua literalidade. A priso que dele resulta no poder ser produto da simples prolao de sentena condenatria, sob pena de se atribuir referida norma o efeito de presuno de culpabilidade ou de periculosidade, ambas inadmitidas na nova ordem constitucional. A priso decorrente de sentena condenatria dever ser fundamentada, devendo o juiz declinar as razes do encarceramento prematuro. Se o ru j se encontrar preso, porm, no ser necessria nova fundamentao, se essa j tiver sido exposta por ocasio do anterior aprisionamento. Conclui-se ento que no pode haver priso obrigatria decorrente do CPP 594, como regra. A regra ser a liberdade, porque o recurso da apelao tem efeito suspensivo. Somente quando houver razes cautelares recomendando o encarceramento que se poder falar em priso na fase do CPP 594. Na legislao no codificada encontramos vedaes expressas quanto a poder o ru apelar em liberdade. o caso do art. 35 da Lei 6.368/76 (no ponto no atingido pela Lei 10.409/02) e do art. 9o da Lei 90.034/95. A lei 8.072/90 e a lei 9.613/98 prevem a possibilidade de recurso em liberdade, desde que o juiz autorize fundamentadamente. No incluiremos entre tais hipteses aquela prevista no art. 31 da Lei 7.492/86, tendo em vista que ali a vedao do recurso em liberdade est condicionada existncia de razes da priso preventiva: ora, presentes estas, o ru deve ser sempre mantido preso (ou determinada sua priso), desde que cabvel (CPP 313) a custdia cautelar. Para Pacelli, todas elas padecem do mesmo vicio do disposto no CPP 594. No se pode admitir que o prvio recolhimento ao crcere constitua um dos requisitos de admissibilidade do recurso (CPP 594), guisa de preparo, e nem que a fuga posterior apelao implique a desero do recurso (CPP 595). A a violao, para alm do princpio da inocncia, atingiria tambm o da ampla defesa, sobretudo no que respeita exigncia de duplo grau. Pacelli entende absurdo admitir que em uma ordem democrtica de direito a possibilidade de demonstrao da inocncia de algum esteja condicionada sua priso prvia. Ora, se a priso foi regularmente decretada, cabe aos rgos do Estado encarregados da persecuo penal diligenciar a usa captura e no, comodamente, condicionar o apelo apresentao ao crcere. O que Pacelli defende no a impossibilidade de adoo de tais medidas. Mas que essas sejam devidamente fundamentadas pela autoridade judicial, no s porque isso seja uma exigncia constitucional, mas tambm porque ano se pode deixar ao critrio das autoridades policiais ou mesmo do MP a definio final do que pode ou no ser classificado de hediondo, de organizao criminosa, de risco segurana pblica, ordem pblica ou de periculosidade dos agentes. A esses rgos caber a demonstrao de tais fatos, bem como da necessidade da proteo dos interesses persecutrios. A definio, porm, de sua existncia (da necessidade das cautelares, do risco etc) cabe exclusivamente ao Judicirio, porquanto, em disputa a restrio de direitos individuais fundamentais.
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Segundo a Smula 393 do STF, no necessrio o recolhimento priso para a instaurao da ao de reviso criminal. Essa, que no recurso, somente ser possvel aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Por esse entendimento, ainda que o ru, condenado, no tenha sido capturado, ser possvel o ajuizamento da ao de reviso criminal. Ora, no deixa de haver contradio entre a deciso que exige o recolhimento priso para recorrer (quando ainda no se trata do culpado), e aquela que no o exige para a reviso do julgado, quando j defensivamente condenado o ru. Pacelli fica, pois com a Smula do STF. Repetindo: o CPP foi elaborado sob realidade histrica e perspectivas inteiramente distintas daquelas sob a qual se construiu o sistema de garantias constitucionais na CF/88. No h como pretender interpretar o CPP, sobretudo no que respeita ao tema de priso e liberdade, sem a necessria filtragem constitucional. Ou se opta pelo CPP, ou pela CF com os proveitos do CPP apenas nos pontos em que no houver colidncia com as normas constitucionais. Entretanto, segundo a jurisprudncia dos tribunais, incluindo dos Tribunais Superiores (STF), a exigncia de recolhimento priso, quando decidida judicialmente, constitui hiptese de cabimento do recurso, impedindo o seu conhecimento pela desero. Pacelli ressalta que, ao contrrio do exposto, no julgamento do RHC n 83.810/RJ, sendo relator o Min. Joaquim Barbosa, adiado por motivo de pedido de vista pela Min. Ellen Gracie, at o momento, decidiu-se que a fuga do ru no impede o conhecimento da apelao. No processo em questo, o voto do relator foi acompanhado por trs ministros at a presente data. No que se refere aos demais efeitos da apelao, bem como a vedao de reformatio in pejus e da definio da matria impugnvel, vide item 16.1.1.5. 16.2.3. Procedimento O prazo de interposio de 5 dias, podendo a apelao ser interposta por petio ou termo nos autos (CPP 600). H o prazo de 8 dias para a apresentao das razes de apelao, aps o recebimento da apelao (CPP 600), iniciando com o apelante e depois dele o apelado. Se se tratar de recurso em contraveno (de rito especial, no submetidas competncia dos Juizados Especiais e para as quais no se tenha utilizado dos institutos da Lei 9.099/95), o prazo para oferecimento das razes de 3 dias. Havendo assistente, o prazo para razes ser de 3 dias, aps o do MP. Embora o CPP se refira a prazos comuns, quando se tratar de 2 ou mais apelados (CPP 600, 3o), Pacelli entende que o contraditrio e a ampla defesa exigem que os prazos corram separadamente (item 13.1.1.). Findo os prazos para oferecimento das razes, os autos sero remetidos instncia recursal, com ou sem elas (CPP 601). No h exigncia legal de oferecimento de razes para a admissibilidade do apelo, bastando a vontade inequvoca de recorrer. Embora no haja vedao expressa, Pacelli pensa que em se tratando de recurso do MP contra deciso absolutria, a apresentao das razes deve ser exigida, seja com decorrncia do adequado exerccio da funo persecutria, seja em ateno ao
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princpio da ampla defesa, eis que o ru deve conhecer a motivao da impugnao feita sentena. Nesse sentido, Tourinho Filho, com fundamentao distinta. Mas Pacelli discorda da fundamentao que no sentido de tratar-se (o recurso sem as razes do MP) de modalidade de desistncia do apelo embora esteja de acordo com as conseqncias. Para Pacelli, dizer que seria desistncia do recurso no resolve, na medida em que o mesmo argumento poderia ser utilizado para a no apresentao das razes tambm pela defesa. De outro lado, quando se tratar de recurso do MP em favor do ru, Pacelli acredita que o tratamento dever ser deferente, podendo-se aceitar o apelo pela simples razo de se reconhecer tal faculdade para a defesa. Ponderao acerca da distino dada ao tema pela Lei 9.099/95: o art. 82 da Lei prev que a apelao deve ser interposta no prazo de 10 dias, com as razes e o pedido do recorrente. Ento, tratando-se de exigncia expressa, no se vislumbram defeitos na aludida distino. Nos termos do CPP 600, 4o, desde que expressamente declarado, o recorrente poder oferecer suas razes diretamente no tribunal, onde dever ser dado vista s partes. Em relao defesa, nenhuma dificuldade, j que o defensor pode atuar em qualquer grau de jurisdio, a no ser por vedao expressa na delegao de poderes (defensor constitudo) ou na lei, quando e se houver (na hiptese da defensoria pblica). Mas, e quanto ao MP? A soluo da questo inicia-se com o exame do pressuposto processual relativo capacidade postulatria. Os rgos do MP tm suas atribuies limitadas ao grau da instncia do Poder Judicirio. Tanto o Promotor de Justia quanto o Procurador da Repblica somente podem postular (capacidade postulatria, pois) perante o Juiz de Direito e o Juiz Federal, respectivamente. Ento, como poder o membro do MP que oficia perante o 1o grau, o recorrente, apresentar suas razes diretamente no tribunal, se ali ele no oficia? Por bvio, no estamos nos referindo possibilidade de o referido rgo remete-las por intermdio do juiz sentenciante: nesse caso, tratar-se-ia de oferecimento de razes em 1a instncia. No s. O membro do MP que atua em 2a instncia exerce as suas funes na qualidade de custos legis, e no propriamente de parte. Seja como parte ou como custos legis, o fato que o rgo do MP que atua em 2o grau outro que no aquele que ofereceu o recurso. Por isso, e tendo em vista sua independncia funcional, no estar ele obrigado a sustentar a impugnao feita em 1a instncia. Por isso, e coerente com o entendimento acerca da exigncia de apresentao de razes recursais pela acusao quando interposto o recurso (CPP 601), Pacelli pensa que o MP no poder se valer do disposto no CPP 600, 4o. Tourinho Filho, apesar de achar esquisita a adoo do procedimento pelo MP, entende ser o mesmo possvel diante da inexistncia de vedao na lei. Porm, Tourinho no atentou para a questo da incapacidade postulatria do rgo de 1a instncia e nem para a independncia funcional do rgo de 2a instncia do MP.

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Outra questo: se o membro do MP que atua em 2a instncia deve oferecer seu parecer (custos legis) em toda causa relativa matria penal, como poderia sustentar que ele deveria apresentar razes de recurso para, logo em seguida, oferec-las novamente em forma de parecer? Por fim, quando a defesa apresentar suas razes diretamente no tribunal (CPP 600, 4o), Pacelli entende que os autos devero ser devolvidos ao rgo do MP que atua como parte na ao, para a apresentao das contra-razes ao recurso. Outrossim, Pacelli pensa ser incabvel a aplicao, por analogia, do CPC 557, para permitir ao Relator do recurso a rejeio monocrtica do apelo manifestamente inadmissvel, eis que poderia violar a amplitude da defesa, pelo s fato de no se permitir desde logo a reapreciao da matria por rgo colegiado. Se em tal situao ainda seria possvel o manejo do agravo (CPC 557, 1o), no menos verdadeira a concluso no sentido de que a analogia um recurso de auto-integrao das normas apenas quando ausente regulao sobre a matria, o que no a hiptese ora mencionada. Nesse sentido a deciso do STJ. Porm, outra turma do STJ aceitou a aplicao do CPC 557, 1o-A por analogia, no caso em que a deciso apelada encontrava-se contra a jurisprudncia dominante (agora sumulada) do STF. Ainda que manifestamente contrria Smula do STF, no parece adequado o uso da analogia. Em matria criminal, em que o interesse jurdico em debate eminentemente pblico e porque em risco a liberdade do ru, a analogia seria in malam partem. 16.3. Do Recurso em Sentido Estrito O mencionado recurso foi elaborado para aplicao restrita aos casos assinalados em lei, eis que se cuida de recurso previsto para impugnao de apenas algumas decises interlocutrias. Diz-se algumas porque, em regra, as interlocutrias so irrecorrveis, exceto quando encerram o processo ou determinada fase procedimental, como o caso das interlocutrias mistas (item 13.2.1.). As interlocutrias simples no se submetem a recurso, podendo ser impugnadas por ocasio da apelao ou por meio de habeas corpus. E como se trata de exceo, ao menos em relao s interlocutrias simples, no h como construir um sistema por meio do qual seja possvel uma identificao precisa daquelas decises recorrveis e das no recorrveis. O critrio de poltica legislativa. Pacelli acredita, porm, que, tendo em vista que o sistema recursal do CPP de 1941, nada impediria sua aplicao analgica para algumas interlocutrias previstas na legislao mais recente, como p. ex. a deciso que denega a suspenso ou que suspende o processo por aplicao do disposto no art. 89 da Lei 9.099/95. Em ambas as hipteses (pro et contra a favor ou contra pois), tratar-se-ia de deciso interlocutria, ora restritiva de direito individual (se denegatria da suspenso), ora impeditiva do prosseguimento da ao penal (quando decretar a suspenso condicional), a recomendar a possibilidade de sua reviso pela instncia recursal. O importante a separao entre as sentenas e as interlocutrias, a partir do contedo da matria decidida.

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- as sentenas julgam o mrito da pretenso punitiva. Cabe em relao a elas a apelao; - as interlocutrias, mais que despachos de mera movimentao processual, resolvem questes processuais (as interlocutrias simples), sem implicar sua extino. Excepcionalmente, quando fazem isso, so chamadas de interlocutrias mistas. - pode ocorrer ainda que referidas decises no extingam o processo, mas apenas uma fase delimitada do procedimento, como p. ex. a deciso de pronncia. Nesse caso tambm so classificadas como interlocutrias (mistas porque, ao contrrio das simples, pem termo a uma fase procedimental). Fizemos ainda a separao entre as interlocutrias mistas e as decises com fora de definitiva, porque estas, ao contrrio daquelas, se submetem ao recurso de apelao (CPP 593, II). As decises com fora de definitivas tambm encerrariam o processo com julgamento do mrito no do mrito da pretenso punitiva, mas de procedimento incidente para o qual no seja previsto o RSE. 16.3.1. Cabimento Iniciaremos o exame do cabimento RSE pelas suas excees, ou seja, pela apreciao de seu cabimento para decises que no podem ser rigorosamente chamadas de decises interlocutrias, mas que apresentam efeitos semelhantes. CPP 581, VI que absolver o ru, nos casos do art. 411. Trata-se de verdadeira sentena absolutria na qual so apreciadas a questo penal e a pretenso punitiva a ser proferida por juiz singular (ou sumariante) na 1a fase do procedimento do Tribunal do Jri. Com ela, fica definitivamente resolvida e julgada a questo penal e, assim, a pretenso punitiva. A possvel razo pela qual o recurso escolhido para a impugnao dessa deciso foi o RSE deve-se ao fato de tratar-se de deciso proferida no curso de um procedimento dirigido, originariamente, competncia do Tribunal do Jri. Haveria, com a absolvio sumria, um encerramento prematuro do processo. nesse sentido que se poderia pensar em equiparar tal deciso com deciso de impronncia, p. ex., cujo momento processual decisrio o mesmo. CPP 581, X que conceder ou negar a ordem de habeas corpus. O habeas corpus no um recurso, mas uma ao autnoma de impugnao de decises judiciais. Pode fazer as vezes dos recursos quando impetrado antes do trnsito em julgado da deciso, mas o fato de poder ser manejado mesmo aps transitada em julgado aquela suficiente para caracterizar tal remdio como ao autnoma. Por conseguinte, nada mais adequado que pensarmos em sentena, acerca da deciso que concede ou no concede a ordem. Contudo, os efeitos da deciso que concede a ordem, do ponto de vista da persecuo penal em curso, so inteiramente semelhantes a uma deciso interlocutria. Mesmo quando o HC concedido para trancar o inqurito ou a prpria ao penal sob o fundamento de atipicidade do fato, a deciso equivaleria quela prevista no CPP 43, I, que prev a rejeio da denncia. E dessa deciso que rejeita a denncia o recurso cabvel o RSE, nos termos do CPP 581, I. Da a semelhana.
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Nas demais hipteses de concesso da ordem de HC, o mais perto do mrito que se chega quando do reconhecimento de causa extintiva da punibilidade. Tambm nestes casos no haveria deciso sobre absolvio ou condenao do acusado, ainda que extinto o processo com julgamento do mrito. Por isso, o tratamento reservado a ela o de interlocutria. Alis, do mesmo modo que se prev para o reconhecimento da causa de extino da punibilidade no curso da ao penal, o recurso cabvel tambm ser o RSE, nos termos do CPP 581, VIII. CPP 581, VIII que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. Em tais decises no h propriamente julgamento do caso penal e por isso no se cuida de sentena. O que ocorre a soluo da pretenso punitiva (mas no o seu julgamento) por razes de poltica criminal. Por isso Pacelli incluiu esta deciso entre as interlocutrias mistas (item 13.2.1.) A seguir, algumas hipteses de cabimento do RSE para decises tipicamente interlocutrias. No necessria a anlise particularizada de cada caso, em razo do sentido unvoco de determinadas espcies. CPP 581, I que no receber a denncia ou queixa. Rejeitada a denncia ou queixa, o provimento do recurso implicar desde logo o recebimento da inicial, salvo quando se tratar de nulidade do ato de rejeio (Smula 709 STF) Toda deciso que rejeita a pea acusatria ser uma deciso interlocutria mista, ainda quando fundada na atipicidade do fato (CPP 43, I). Em tal caso haver soluo do mrito, mas no o seu julgamento. Quando a deciso de recebimento da denncia, no h a previso de recurso. Mas ser cabvel a impetrao de HC diante de ameaa potencial liberdade do acusado, com a s instaurao da ao penal. Na legislao no codificada h algumas excees. Nos termos do art. 44, 2o, da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa), caber apelao da deciso que rejeitar a denncia, bem como RSE daquela que a receber. Nos Juizados Especiais Criminais, caber apelao da deciso de rejeio da denncia ou queixa (art. 82 da Lei 9.099/95). H ainda decises judiciais impondo a citao do ru para acompanhamento e participao em recurso interposto pela acusao contra a rejeio da denncia. Para Pacelli, embora nada impea a adoo da providncia, nada h que a obrigue, em razo da inexistncia, at ento, da extenso da relao processual ao acusado. Para o STF, a medida exigvel, nos termos da Smula 707: constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo. CPP 581, II que concluir pela incompetncia do juzo. Trata-se de deciso que desclassifica o crime para outro que no se inclua na competncia do Juzo, casos do CPP 74, 2o; 81, nico; 410, todos reunidos na regra geral do CPP 109, podendo resultar tambm de reconhecimento tardio, ex officio pelo juiz, de sua incompetncia originria.

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No caso de afirmao da competncia, no cabvel recurso nominado. Nada impede o manejo do HC sob o fundamento de que ningum ser processado ou sentenciado seno pela autoridade judiciria competente (CF 5o, LIII). CPP 581, III que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio. O acolhimento de algumas das excees oponveis poder resultar na extino do processo (excees peremptrias), como p. ex. a de coisa julgada, ilegitimidade de parte e litispendncia. Outras, na dilao do procedimento, casos da exceo de incompetncia (no reconhecida ex officio), de impedimento, incompatibilidade ou de suspeio do juiz (excees dilatrias). A vedao do RSE para a deciso que julga procedente a exceo de suspeio refere-se ao impedimento do rgo do MP ou de outro terceiro para o qual a exceo seja cabvel. Em relao ao juiz, a exceo (de suspeio, impedimento ou incompatibilidade) julgada diretamente no Tribunal, no sendo cabvel RSE. CPP 581, V que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir requerimento de priso preventiva ou revoga-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante. Este dispositivo no contempla a hiptese de deciso que rejeita o pedido de liberdade provisria sem fiana (CPP 310, nico). Poder-se-ia alegar que no foi includa a hiptese de negao da liberdade do CPP 310, nico, em razo do fato de no existir a referida norma ao tempo da elaborao do CPP e que assim caberia a aplicao do CPP 581, V, por analogia. De todo modo, como se trata de restrio liberdade, o melhor caminho nesse caso seria mesmo a impetrao de HC, e no o manejo de RSE. CPP 581, (...) [hipteses de no aplicao, em razo da Lei de Execuo Penal (LEP Lei 7.210/84), que instituiu o recurso de agravo de execuo]. Diversos dispositivos do CPP 581 (XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII), como casos de interposio de RSE, perderam aplicabilidade a partir da LEP, que instituiu o agrafo de execuo para decises proferidas no curso da execuo penal. Quando a deciso ocorrer por ocasio da sentena, o recurso cabvel seria o de apelao (CPP 593, 4o). Se proferida no curso da apelao, seria o agravo previsto no art. 197 da LEP. Por fim, o disposto no CPP 581, XXIV, que cuida da converso da pena de multa em privativa de liberdade, no tem mais aplicao, em face do disposto no CP 51. 16.3.2. Procedimento O RSE ser interposto no prazo de 5 dias, por petio ou termo nos autos (CPP 578 e 586) e subir ao Tribunal nos prprios autos nos casos do CPP 583, ou por instrumento (por cpia das peas indicadas pelas partes e daquelas obrigatrias previstas no CPP 587, nico). O recorrente no obrigado a apresentar desde logo as razes, podendo fazlo no prazo de 2 dias aps a interposio do recurso ou a partir da formao do instrumento, seguidos da abertura de vista (CPP 588).

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Alis, e por interpretao do disposto no CPP 589, que prev que os autos sero encaminhados com ou sem as razes do recorrido, Pacelli entende que no se exige a apresentao de razes para o conhecimento do recurso, do mesmo modo que ocorre com a apelao. Conforme reconhece a jurisprudncia, o que delimita a matria recursal a petio de interposio do recurso, e no suas razes. Antes da subida dos autos ao tribunal, abre-se oportunidade ao juzo de retratao, que vem a ser a possibilidade de poder o prprio juiz prolator da deciso impugnada proceder sua reviso (ou retratao). Se o juiz reformar a deciso, o recorrido, por simples petio, poder oferecer novo recurso cabvel, a j sem a possibilidade de nova retratao (CPP 589, nico). Trata-se do efeito regressivo (= iterativo = diferido) do RSE, que permite a retratabilidade da deciso. Cuida-se de mero aspecto da devoluo da matria impugnada ou do efeito devolutivo inerente ao RSE. 16.3.3. Efeitos Como o RSE tem por objeto decises interlocutrias, no tem efeito suspensivo como regra. Quando se tratar de absolvio sumria (CPP 411) ou extintiva da punibilidade, o ru ser posto imediatamente em liberdade. Somente ter efeito suspensivo quando a lei a tanto se referir, como o caso do CPP 584. Em relao ao recurso interposto contra a deciso que denega a apelao, o efeito suspensivo do RSE somente se prestaria a impedir a execuo provisria do julgado, o que no era possvel tambm pelo art. 105 da LEP e, depois, pela CF/88. Na hiptese de sentena condenatria na qual fosse determinada a priso por razes cautelares, o efeito suspensivo no impediria a priso. E isso porque, se o prprio recurso de apelao no o impediria, como poderia faz-lo um recurso interposto contra a sua inadmissibilidade? Na hiptese de deciso de pronncia, p. ex, o recurso somente suspender o julgamento ( 2o). Na verdade, o processo ser suspenso, j que o libelo somente ser oferecido quando passada em julgado a deciso de pronncia (CPP 416). Isso quer dizer que no ser suspensa a ordem de priso prevista no CPP 408. No ponto, todas as observaes expendidas em relao ao CPP 594 (item 16.2.2.) so pertinentes. Com um acrscimo: se na deciso condenatria do CPP 594 h exame do mrito da ao, a deciso de pronncia no passa de juzo de admissibilidade da existncia de um crime da competncia do Tribunal do Jri. Por isso, com muito mais razo no se pode aceitar a priso decorrente da pronncia, e nem como requisito de admissibilidade do recurso (CPP 585). 16.4. Do Protesto Por Novo Jri O protesto por novo jri atuaria como uma verdadeira anulao imotivada do julgamento anterior, quando se tratar de condenao igual ou superior a 20 anos. Diante do princpio constitucional da soberania dos veredictos (CF 5o, XXXVIII, c), o protesto somente seria aceitvel enquanto garantia individual. E por isso a previso do CPP 607, caput, dispondo que o referido recurso privativo da defesa. E embora no se possa falar na vedao da reformatio in pejus para os procedimentos do Tribunal do Jri, a citada regra perfeitamente aplicvel s decises do Juiz-Presidente. Assim, se do novo julgamento resultar o mesmo posicionamento do
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Conselho de Sentena, no poder o Juiz-Presidente agravar a situao do ru por ocasio da aplicao da pena. Somente ser cabvel o protesto por novo jri quando se tratar de condenao igual ou superior a 20 anos imposta para um nico crime e desde que se trate de crime da competncia do Tribunal do Jri. Desse modo, no concurso de crimes reunidos por conexo ou continncia, dever se desconsiderada a soma das penas aplicadas em razo dos demais. Quando se tratar de concurso material (CP 69), no ser levada em considerao a soma de delitos par ao fim do cabimento do recurso. Tratando-se, porm, de concurso formal (CP 70) e de crime continuado (CPP 71), a pena de 20 anos poder ser obtida pelo acrscimo correspondente, consoante entendimento do STF. Se houver a interposio de protesto por novo jri para o crime doloso contra a vida e de apelao para outro conexo, o julgamento da apelao dever aguardar o daquele (CPP 608). Quando, porm, se tratar de um nico crime para qual seja cabvel tanto o protesto como a apelao, a utilizao do protesto invalidar a interposio da apelao (CPP 607, 2o). Ao contrrio do CPP 607, 1o, caber o protesto mesmo que a pena, igual ou superior a 20 anos, seja obtida em 2a instncia por ocasio da apelao. que a vedao perdeu sua aplicao com a revogao do CPP 606 pela Lei 263/48, exatamente o artigo mencionado no CPP 607, 1o. Grinover, Gomes Filho e Fernandes sustentam a revogao, mencionando decises do STJ e STF neste sentido. H, contudo, entendimentos contrrios (Mirabete). Ora, se o protesto cabvel em razo da pena fixada pelo Juiz-Presidente, Pacelli no v motivos para no admitir a sua aplicao quando resultante de modificao da dosimetria da condenao em 2a instncia. Para tal ponto de vista, impe-se a necessria considerao da revogao do CPP 606. E como se cuidar de novo julgamento, os jurados sero outros (CPP 607, 3o). Por fim, o recurso dever ser apresentado ao Juiz-Presidente por termo ou por petio, no prazo de 5 dias, observando-se, quanto interposio, as disposies relativas apelao. Elaborado por: Mara Queiroz, SimoneHB, Silvana S. Lahutte e Victor Pugachev. Atualizado e ampliado por Mariana Frrer (marianaferrercarvalho@yahoo.com.br). 16.5 Embargos Infringentes ou de Nulidade Cabero embargos infringentes ou de nulidade quando houver deciso no unnime e desfavorvel ao ru, proferida em julgamento de recurso em sentido estrito e de apelao (art. 609, pargrafo nico, do CPP). Prazo para interposio: 10 dias. Apresentados diretamente ao Tribunal responsvel pelo julgamento do recurso em sentido estrito e da apelao. Requisitos bsicos de admissibilidade: 1. deciso no unnime;
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2. deciso desfavorvel defesa; 3. proferidas no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelao. O Ministrio Pblico poder interpor tais embargos na condio de custos legis, desde que em favor da defesa. Caso haja deciso no unnime parcial, existindo unanimidade em relao a outras questes, poder ser interposto embargo quanto quele contedo, sendo igualmente possvel a interposio de RESP e RE concomitantemente. At questes processuais podem ser matria impugnvel dos referidos embargos. 16.6 Embargos Declaratrios So previstos em primeira e em segundo instncia. Cabvel contra sentena, quando nela houver obscuridade, ambigidade, contradio ou omisso. (art. 382, do CPP). Pode-se utilizar tais embargos na segunda instncia (art. 620, do CPP), usando-se as regras do CPC por analogia. Prazo para interposio: 2 dias. Requisitos: 1. obscuridade; 2. ambigidade; 3. contradio; e, 4. omisso. Pacelli entende que a oposio de embargos interrompe o prazo para outros recursos (art. 538, CPC), at porque a deciso poder ser modificada se acolhidos os embargos (analogia supramencionada). O mesmo sustenta, como visto acima, a possibilidade dos embargos declaratrios modificar o julgado, existindo ambigidade, obscuridade, omisso ou contradio. Havendo omisso ou contradio, o acolhimento dos embargos poder ou dever alterar o contedo da deciso. Os embargos declaratrios podem ter efeitos infringentes, nos limites em que a deciso se preste a resolver a omisso ou a contradio. possvel o aumento da pena por via de embargos declaratrios, desde que resultante do acolhimento destes, a partir da oposio de embargos pela acusao. Se interposto pela defesa, sendo-lhe desfavorvel, aplica-se a regra de vedao da reformatio in pejus. Todas as hipteses de seu cabimento estariam a impedir a correta aplicao da lei penal, acaso no impugnada a deciso. O risco futuro do reconhecimento da nulidade do julgado, por inexequibilidade. A utilizao dos embargos pode permitir o acesso s vias recusais extraordinrias, com o prequestionamento da matria. Nesse caso, a impugnao se dirigiria fundamentao da deciso e no ao seu dispositivo. Contudo, pode haver, por exemplo, contradio entre a fundamentao e o dispositivo da sentena, sendo causa de sua nulidade absoluta caso no corrigida pelos embargos.
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16.7 Embargos de divergncia So cabveis nos julgamentos de Recurso Extraordinrio, no STF, e de Recurso Especial, no STJ, quando se comprovar que a deciso embargada contraria anterior entendimento sobre a matria, sufragado por outra turma, seo ou rgo especial (art. 29, Lei n. 8.038/90 tal artigo se refere apenas ao RESP, porm o Pacelli seguindo o entendimento de Ada Grinover admite tambm para o RE). Prazo para interposio: 15 dias. A divergncia s ocorrer em relao a questes de direito, tendo tais recursos o pressuposto da violao da legislao infraconstitucional ou da prpria Constituio. 16.8 Carta Testemunhvel Recurso de pouca utilizao prtica. Dirige-se contra a deciso que denega recurso interposto, ou que impede o seguimento daquele admitido (art. 639, I e II). Porm, s cabvel quando no houver outro recurso previsto em lei para atacar a deciso proferida. Se dirige, portanto, contra a denegao do recurso em sentido estrito. Pacelli afirma ser possvel contra a deciso que indefere o protesto por novo jri, salientando que a expresso recurso mencionada no art. 639, I, no restritiva. Acrescenta que surge um problema de ordem prtica para o uso da Carta Testemunhvel nesse caso, que seria a competncia para o seu julgamento, recaindo sobre a mesma autoridade que tomou a deciso atacada. No caso de sua impossibilidade (da Carta Testemunhvel), deve-se utilizar o hbeas corpus. Prazo para interposio: 48 horas. No ter efeito suspensivo, devendo seguir o procedimento do art. 639 e seguintes do CPP, exceto nas instncias superiores, quando seguir o rito do recurso denegado (art. 645). 16.9 Agravo de Execuo Trata-se do agravo mencionado no art. 197 da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84). No possui rito procedimental previsto, cabendo contra as decises do juiz da execuo penal. Parte da doutrina entende que deva seguir o procedimento do agravo de instrumento do CPC (Ada Grinover). Outros autores sustentam que deve seguir o do recurso em sentido estrito, por se revelar esse mais adequado s questes penais, aplicvel a grande nmero de decises interlocutrias. H outros ainda que afirmam que deve ser utilizado o rito do agravo, adaptando-o s peculiaridades do processo penal, especialmente aps a Lei n. 9.139/95 (em relao ao agravo). Pacelli diz que tal sugesto cria um novo procedimento sem previso de texto legal, impedindo a elaborao de critrios especficos para a soluo da questo. Posiciona-se no sentido de se adotar o procedimento do recurso em sentido estrito, que permite, com maior celeridade, o juzo de retratao do rgo jurisdicional a quo.
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Seguindo no seu raciocnio, o prazo para a interposio seria de 5 dias, aplicando-se as disposies do art. 586 e seguintes do CPP, alm das normas gerais previstas no art. 574 e seguintes deste Cdigo. Salienta ainda que seu entendimento foi consolidado pela Smula 700 do STF, in verbis: de cinco dias o prazo para interposio de agravo contra deciso do juiz da execuo penal (24/09/2003). Ser cabvel de todas as decises proferidas pelo juiz da execuo penal. Os incisos do art. 581 tiveram afastada a sua aplicao por fora do agravo de execuo. No caso de deciso de juiz singular (do processo de conhecimento, no da execuo), poder ser ainda cabvel o recurso em sentido estrito, se for o caso (art. 581, XI, CPP). Legitimao: MP, o condenado, seu representante, seu cnjuge, parente ou descendente. H ampla legitimao em razo de se tratar de incidente de execuo. 16.10 Correio Parcial utilizado contra ato do juiz, praticado com error in procedendo. Pode ser endereado tanto contra ato especfico praticado em determinado processo, como em relao a atos futuros, desde que demonstrada a viabilidade do temor de repetio da ilegalidade. Seu procedimento previsto, normalmente, em leis de organizao judiciria, podendo variar de Estado para Estado, no entanto comum a adoo do rito de agravo de instrumento, caso no haja previso expressa em sentido contrrio. No mbito da Justia Federal, dever ser interposto no prazo de 5 dias, para o Conselho da Justia Federal, nos termos do citado art. 6 da Lei n. 1.050/66. Nos termos da EC n 45/2004, compete ao Conselho da Justia Federal, na forma prevista em lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal (art. 105, pargrafo nico, II, da CF/88). E mais: atribuiu-se ao referido Conselho poderes correcionais, com efeito vinculante, ou seja, resolvido um incidente de correio, a deciso vincula todo o Poder Judicirio no mbito da matria julgada. No entanto, faz-se mister a regulamentao da matria por lei especfica, conforme exigido pelo mencionado dispositivo, como acontece com qualquer norma que estabelea o alinhamento automtico de rgo livres e independentes funcionalmente. 16.11 Recurso Ordinrio, Extraordinrio e Especial 16.11.1 Recurso ordinrio Competncia: STF e STJ. Cabe ao STF julgar em Recurso Ordinrio (art. 102, II, da CF): a) o habeas corpus, decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; b) o crime poltico.
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No caso do crime poltico, h autores que entendem no existir tais crimes no ordenamento ptrio, todavia o STF reconhece a subsistncia dessa conceituao para alguns tipos penais da Lei n. 7.170/83, ainda vigentes. Reconhece ainda ser cabvel diretamente para sua Corte Suprema o Recurso Ordinrio da deciso proferida pelo juiz federal, no se aplicando a apelao para o TRF. Na esfera do STJ, o Recurso Ordinrio ser cabvel para julgar os hbeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria. recurso para reapreciao da matria veiculada em habeas corpus julgado nas instncias inferiores, seja em processos de competncia originria, como da competncia recursal daqueles tribunais (TJ, TA e TRF). Com fundamento no art. 105, c, da CF, possvel a interposio de hbeas corpus substitutivo do recurso ordinrio, endereado ao STJ, segundo a jurisprudncia. Efeitos: seu efeito devolutivo o mais amplo possvel, podendo o tribunal conhecer de toda a matria de fato e de direito impugnada. Seu processamento regulado pelos Regimentos Internos do STJ e STF, bem como pela Lei 8.038/90. Prazo para interposio: 5 dias. Somente se denegatria a deciso. Smula 699 STF: O prazo para interposio de agravo, em processo penal, de cinco dias, de acordo com a Lei n. 8.038/90, no se aplicando o disposto a respeito nas alteraes da Lei n. 8.950/94 ao CPC. Da deciso final do julgamento pelo STJ, ainda poder ser cabvel o recurso extraordinrio no STF quando se tratar de questo de direito, de fundo exclusivamente constitucional. 16.11.2 Recurso Especial Cabvel como controle difuso da legislao infraconstitucional, para o julgamento das causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (art. 105, III, CF), quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; Smula 400 STF: Deciso que deu razovel interpretao a lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza RE pela letra a do art. 101, III, da CF. O cabimento do recurso sob a alegao de contrariedade a tratado ou lei federal, ou negativa de vigncia desses instrumentos normativos, no oferece as mesmas facilidades daquele previsto em relao ao de reviso criminal (art. 621, I, CPP). Deciso que contraria lei federal deciso cuja interpretao do direito aplicvel ao co concreto no tenha levado em considerao norma expressa sobre a matria. Quando a deciso sustenta explicitamente a no aplicabilidade ou mesmo a revogao de texto legal, a hiptese estaria a caracterizar negativa de vigncia. A contrariedade lei federal termina por se revelar apenas como uma contrariedade ao entendimento que tem o STJ sobre o contedo de determinada norma.
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Quando a deciso contrariar smula dos tribunais superiores, no se poder pensar em contrariedade lei federal. A negativa de vigncia um critrio objetivo dessa espcie de cabimento de recurso especial. Ter-se- negativa de vigncia quando explicitamente for recusada a aplicabilidade de determinada lei, com fundamento em uma possvel e alegada revogao de sua vigncia por outra posterior. b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; Como se percebe, aps a EC n 45/2004, o STJ deixou de ser competente para o julgamento de Recurso Especial versando sobre lei local, o que passou a competir ao STF. Pacelli explica a alterao da seguinte forma: o confronto entre lei local e lei federal pode levar afirmao da constitucionalidade da lei federal. Portanto, como o rgo competente para o reconhecimento de constitucionalidade de lei o STF, atribui-se a essa jurisdio o controle da validade de lei local. O autor ressalta que os atos de governo local tm natureza executiva e nem sempre se fundamentam em lei local, podendo buscar fundamento em lei federal, da por que possvel a distino. c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Cuida-se de controle tpico de uniformizao de jurisprudncia. Para que se faa o confronto, preciso tambm: 1. que as decises paradigmticas tenham esgotado as vias ordinrias de impugnao (se uma delas puder ainda ser impugnada por embargos infringentes, por exemplo, no se prestar ao confronto); 2. que as decises tenham sido proferidas por tribunais diversos, ainda que do mesmo Estado (Alada e Justia); e, 3. que o entendimento apontado como divergente no tenha sido j superado na jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Smula 83 STJ: No se conhece do RESP pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. 4. A deciso ou decises divergentes devero ser comprovadas por certido ou por meio de publicao em repertrio de jurisprudncia reconhecida pela Corte recorrida. 5. O conflito tem de ser entre a parte dispositiva da deciso e no entre os fundamentos de uma e outra (art. 26, pargrafo nico, Lei n. 8.038/90). 6. Esgotamento prvio da via ordinria. H a exigncia de prequestionamento da matria de direito, sendo esta a provocao das instncias ordinrias (normalmente os tribunais de segundo grau) acerca da questo de direito controvertida. Quando a questo de direito controvertida somente se puser no julgamento em segunda instncia, no se poder, como parece bvio, exigir que o recorrente tenha prequestionado a matria perante aquele tribunal. O Recurso especial deve ser recebido unicamente no seu efeito devolutivo, segundo o STF, assim dispondo tambm o 2 do art. 27 da Lei n. 8.038/90, que regulamenta a matria, estando autorizada a execuo provisria da sentena penal condenatria, quando confirmada pelo tribunal de segundo grau.

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Pacelli entende que a posio do STF viola frontalmente o princpio do constitucional da inocncia, dado que autoriza a priso de quem no pode ser considerado culpado sem qualquer fundamentao da autoridade judiciria competente. Autoriza-se a priso de inocente sem a demonstrao da presena dos requisitos da priso cautelar (assunto visto no item 11.6). Todavia, o mesmo salienta que a priso pode perfeitamente ocorrer na pendncia de recurso especial ou extraordinrio, desde que seja fundamentada, no como mera decorrncia automtica do esgotamento da via ordinria de impugnao, mas como medida cautelar, acautelatria dos interesses da jurisdio. O STF tem admitido a expedio de mandado de priso, na pendncia de recurso especial e de recurso extraordinrio, at mesmo quando a sentena de primeiro grau, apesar de condenatria, condiciona o seu cumprimento ao seu trnsito em julgado, mesmo quando no houver recurso da acusao. Pacelli afirma haver violao da Smula 160 do STF, que prev a impossibilidade do reconhecimento de ofcio de nulidade, contra o ru, no argida pelo MP. De outro lado, se a questo no cuidasse de nulidade da sentena, por error in procedendo, mas de reforma, por error in judicando, a regra do tantum devolutum quantum appellatum impediria a modificao do julgado nesse ponto, j que no alegado pelo recorrente. Deve obedecer a tramitao prevista no art. 26 e seguinte da Lei n 8.038/90. Prazo para interposio: 15 dias, devendo a parte responde-lo no mesmo prazo. (Juzo de admissibilidade do tribunal: cinco dias). Se houver interposio simultnea de recurso especial e extraordinrio, o julgamento deste dever aguardar o daquele, podendo restar prejudicado o RE se o RESP for acolhido. No caso de denegao, caber agravo de instrumento, no prazo de cinco dias. Caber ainda embargos de divergncia quando esta ocorrer no julgamento do RESP, no prazo de quinze dias. 16.11.3 Recurso Extraordinrio o meio de controle difuso da constitucionalidade das leis. Impugna a deciso que: a) contrariar a Constituio Federal; b) declarar inconstitucional tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local em face da Constituio Federal. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal No pode ser usado em razo de violao indireta ou do sistema constitucional como um todo, sem uma particularizao da norma, no cabendo RE por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade. Pode haver controle de constitucionalidade no que se refere ao aspecto formal do ato normativo, caso, por exemplo, da criao de norma penal incriminadora mediante
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Medida Provisria. Segundo o STF, somente as normas penais no incriminadoras podem ser veiculadas mediante Medida Provisria. O MPF ser parte legtima para interpor RE das decises da Justia dos Estados nas representaes de inconstitucionalidade, nos termos do art. 37, pargrafo nico, da LC 75/93. Ao contrrio do RESP, o RE pode ser interposto contra deciso de juiz de primeiro grau, desde que se trate de causa decidida em nica ou ltima instncia, cabendo inclusive das decises das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Smula 640 STF: cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alada (Pacelli: matria cvel), ou por turma recursal de juizado especial cvel ou criminal. O STF, em razo da previso de deciso de tribunal para o RESP no STJ, se qualifica como a jurisdio competente para conhecer de hbeas corpus impetrado contra as Turmas Recursais dos Juizados, j que somente aquela Corte tem hierarquia jurisdicional em relao s mesmas. A grande novidade trazida pela EC n 45/2004 diz respeito ao previsto no art. 102, 3, da CF/88, que dispe o seguinte: no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Criou-se um novo requisito de admissibilidade, que depende de previso em lei especfica. Portanto, aps o exame de admissibilidade estrito, o recurso ainda deve ser examinado luz desse novo requisito, podendo no ser conhecido, por deciso de dois teros dos membros do STF, caso se considere que a questo constitucional no suficientemente relevante. 16.12 Aes Autnomas 16.12.1 Mandado de Segurana Regulamentao: Lei 1.533/51, cabvel para a tutela de direito lquido e certo, no amparado por hbeas data ou hbeas corpus (art. 5, LXIX, CF). Trata-se de ao, no de recurso. Ao Mandamental, no sentido de ser destinada obteno de ordem judicial dirigida autoridade apontada como coatora (ou violadora do alegado direito), via da qual se exige dessa determinado comportamento, comissivo ou omissivo, suficiente a fazer cessar a ilegalidade. No se obtm a condenao do sujeito passivo, nem a constituio de situao nova, muito menos a declarao acerca da existncia ou no de relao jurdica vlida, ordem judicial para imediato cumprimento (da no ter efeito suspensivo), a corrigir o atuar dos agentes do poder pblico, de modo a adequ-los aos limites da lei, podendo ser concedida inaudita altera pars. Autoridade coatora a responsvel pela prtica do ato, ainda que futuro (se iminente), com poderes para a sua reviso. Deve-se observar que nem sempre o que estar em disputa a liberdade individual do ru, porque nesse caso se utilizar o habeas corpus.
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Direito lquido e certo aquele apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular, independentemente da eventual complexidade quanto soluo de direito, ou seja, quanto definio da norma legal aplicvel ao caso concreto. A liquidez e a certeza dizem respeito situao de fato, a no demandar instruo probatria, e autorizao do Direito quanto ao seu imediato exerccio. Exemplos de cabimento de MS em matria penal: a) deciso de indeferimento de habilitao de assistente (art. 268, CPP); b) indeferimento de vista dos autos fora de cartrio, em Juzo, ou mesmo na polcia, quando no for o caso de exigncia de sigilo das investigaes (art. 798, CPP); c) procedimentos de seqestro, arresto ou de restituio de bens apreendidos (art. 118 e seguintes do CPP); d) todas as situaes em que, por no existir ameaa, nem potencial (caso de infrao penal cuja pena cabvel seja exclusivamente de multa), liberdade individual, no seja cabvel o hbeas corpus, e estiver configurada a prtica de ilegalidade pelos agentes pblicos. O procedimento ser o previsto na Lei n. 1.533/50, aplicvel matria cvel. A autoridade notificada para prestar informaes e oferecer documentos no prazo de dez dias, seguindo-se a manifestao do MP e a deciso final. Smula 701 STF: no MS impetrado pelo MP contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. 16.12.2 Ao de Reviso Criminal Permite que a deciso condenatria passada em julgado possa ser novamente questionada, seja a partir de novas provas, seja a partir da atualizao da interpretao do direito pelos tribunais, seja, por fim, pela possibilidade de no ter sido prestada, no julgamento anterior, a melhor jurisdio. No permitida acusao, em razo da vedao da reviso pro societate. Fundamentao vinculada exigncias a que dever submeter-se o autor da ao de reviso criminal, no que toca s hipteses de cabimento da ao. Cabimento: a) para alterao de deciso proferida pelo Tribunal do Jri. H argumentao contrria a essa possibilidade no tocante ao princpio da soberania dos veredictos, porque a competncia sempre de rgos colegiados da jurisdio togada, ao contrrio do que ocorre com o recurso de apelao, cujo efeito, no caso de anulao do julgamento, outro julgamento pelo mesmo tribunal do jri. Pacelli entende que a reviso perfeitamente possvel mesmo em relao s decises do Jri. O princpio da soberania dos veredictos e mesmo a garantia do prprio Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida foram institudos em favor dos interesses da defesa, e por isso so garantias constitucionais individuais.
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A admissibilidade de uma reviso desses julgados em favor do condenado mantm-se na linha da preservao dos interesses da defesa, vedado que , tambm ali, a reformatio in pejus (art. 626, pargrafo nico, CPP), devendo ser recebida como mais uma garantia posta disposio do cidado. Preserva-se, ento, a soberania dos veredictos, enquanto pena mxima a ser aplicada. b) quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; A primeira hiptese diz respeito a posterior alterao do entendimento jurisprudencial sobre determinada questo jurdica. Poder tratar-se da correta dosimetria da pena, da classificao correta do tipo penal, ou de qualquer outra circunstncia que tenha influncia na fixao da pena. A contrariedade aqui ser ainda acerca da questo de direito (e no de provas) ainda que sobre os fatos. A segunda hiptese refere-se contrariedade da deciso evidncia das provas, no estando a deciso apoiada em prova vlida e consistente. Segundo Pacelli, possvel que a deciso esteja lastreada em prova cuja inadmissibilidade no tenha sido percebida. Ademais, poder a lei exigir prova tcnica especfica para a constatao do fato delituoso, que pode no ter sido observado pelo juiz. Finalmente, quando se tratar de condenao fundada em prova indiciria. c) quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; d) quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena. O fundamento eminentemente de reviso de provas, quando se sustentar a existncia de material probatrio no apreciado no processo anterior. H afirmao no sentido de que o fato novo poder incidir at mesmo sobre a operao de dosimetria da pena, e at mesmo na fixao das circunstncias judiciais levadas em considerao, alm das demais, claro. A nica exigncia no sentido de que se trate de novas provas. Pode ser proposta em qualquer tempo, antes ou aps a extino da pena. Podendo s ser proposto uma nica vez, salvo se fundado em novas provas (at. 622, pargrafo nico). Pacelli afirma que a vedao reiterao do pedido independe da identidade das partes no pedido anterior. A vedao para quaisquer dos legitimados, j que a medida excepcional. Legitimao: o prprio ru, seu procurador habilitado, e, no caso de sua morte (tambm no caso de ausncia, segundo o Pacelli), pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Pacelli defende que no h necessidade de capacidade postulatria (advogado devidamente habilitado nos quadros da OAB) do requerente, embora se reconhea que, diante das exigncias de fundamentao vinculada, para o manejo da ao, dificilmente se conhecer de ao proposta por quem no tenha conhecimento tcnico especializado. Aceita tambm a legitimao do MP, afirmando que tal rgo inteiramente imparcial em relao s questes penais, competindo a ele zelar pela defesa da ordem jurdica, tendo atribuio para impedir a privao de liberdade de quem esteja injustamente dela privado, seja por meio de hbeas corpus, seja pela via da reviso criminal.
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Competncia para o processo e julgamento: sempre de um rgo colegiado da jurisdio togada. Como se trata de reviso e no de recurso, caber ao prprio tribunal prolator da deciso revivenda a competncia para a referida ao. Cabe ao STF e ao STJ processar e julgar das aes de reviso (ser necessrio analisar o contedo das respectivas decises ali proferidas), quanto s condenaes por eles proferidas. Nos casos de condenaes de primeiro e segundo grau, a competncia ser dos tribunais de Justia, de Alada, Regionais Federais (art. 624, 2 e 3, do CPP). Se a inicial no for rejeitada liminarmente, por deficincia de documentao instrutria (art. 625, 5), o novo material probatrio, se no for o caso do art. 621, I, CPP, ser examinado pelo MP, e, posteriormente, pelos demais membros julgadores do tribunal. Nada impede que o Relator determine produo de novas provas, inclusive testemunhais, se convencido da idoneidade do material trazido pelo requerente. O contedo da nova deciso o maior possvel, sustentando Vicente Greco Filho que, havendo pedido de absolvio, no poder o tribunal anular o processo, pois haveria tambm o risco de nova condenao. Pacelli discorda desse posicionamento. Desde que mantida a vedao da reformatio in pejus no novo julgamento, a deciso de anulao do julgamento anterior pode ser entendida como mais favorvel aos interesses do condenado (art. 626, pargrafo nico). A nova deciso, no caso de procedncia da reviso, poder, ento, alterar a classificao da infrao, absolver o ru, modificar a pena ou, por fim, anular o processo (art. 626, CPP). O tribunal exerceria dois tipos distintos de juzo: o iudicium rescindens e o iudicium rescissorium. No primeiro, se julgado procedente o pedido de reviso, a conseqncia imediata seria a desconstituio da deciso anterior; em um segundo momento, o tribunal atuaria como iudicium rescissorium, julgando novamente a matria, para o fim de absolver ou modificar a pena, com ou sem desclassificao jurdica do fato (art. 626, caput). Quando se tratar de anulao da deciso anterior, o tribunal s exercer o iudicium rescindens, devolvendo os autos para o juzo de origem, onde ter seguimento a ao penal, se no for ele mesmo o competente. O requerente poder cumular na ao de reviso criminal o pedido de indenizao pelos prejuzos sofridos, na hiptese de erro judicial indenizvel. No plano processual, a restrio contida no 2, b, do art. 630, vedao para a ao privada, no sustenta uma anlise mnima de seu contedo. Na ao penal privada, embora a iniciativa seja reservada ao particular, a condenao nem por isso deixar de partir de rgos do poder pblico. O erro, apto e suficiente a justificar a indenizao, teria sido praticado pelo Estado, por meio do Poder Judicirio, cuidando dessa indenizao o art. 630, CPP. 16.12.3 Habeas Corpus Cuida-se de instrumento destinado a proteger a liberdade de locomoo, isto , o direito de ir e vir. uma ao autnoma, no obstante se encontrar entre os recursos no CPP. Sua tramitao pode ocorrer antes mesmo do incio da ao penal, podendo ser impetrado antes e depois do trnsito em julgado da deciso restritiva de direitos.
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Pacelli afirma que pode ser usado como substitutivo do recurso cabvel, ou mesmo ser impetrado cumulativamente. Toda matria de prova nele suscitada deve acompanhar a petio que o veicula, podendo ser requisitada pelo juiz ou tribunal no caso de ausncia por ocasio do ajuizamento da ao. Ser objeto do writ tanto a ameaa real, concretizada, como a ameaa potencial. Por ameaa potencial entende-se o simples incio de qualquer atividade persecutria que tenha por objeto a apurao de fato imputado ou imputvel pessoa individualizada. A instaurao de inqurito policial ou de procedimento investigatrio ser suficiente para configurar situao de ameaa potencial a liberdade de locomoo, quando dirigida a fato certo e a pessoa previamente determinada, e desde que, para conduta, seja prevista imposio de pena privativa da liberdade. O STF teve oportunidade de rejeitar o cabimento de HC exatamente pelo fato de inexistncia de possibilidade, nem eventual, de aplicao de pena privativa da liberdade, em razo da alterao do art. 51 do Cdigo Penal, pela Lei n 9.268/96, que probe a converso da pena de multa aplicada pena privativa da liberdade. o que ocorre tambm nos Juizados Especiais Criminais (art. 85, Lei n 9.099/95), vedada tambm ali a citada converso. Smula 693 STF: No cabe HC contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada. Smula 694 STF: No cabe HC contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente u de funo pblica. Smula 695 STF: No cabe HC quando j extinta a pena privativa da liberdade. Conhecido e provido o HC, dependendo da matria examinada, e decidida, poder ocorrer o trancamento, ou seja, o encerramento do procedimento (inqurito) ou processo (ao penal). No se poder usar o HC quando se tratar de privao da liberdade decorrente de punio disciplinar. A proibio se dirige aos procedimentos disciplinares militares, sendo tal limitao mais quanto ao contedo que ao cabimento da medida. Deve ser vedado o exame acerca da convenincia ou oportunidade da medida disciplinar adotada (se privativa da liberdade ou outra eventualmente cabvel), mas jamais a apreciao da sua legalidade, que poder ser objeto de controle at mesmo por Mandado de Segurana. O habeas corpus tambm cabvel para modificar deciso de internao de menor e adolescente, por aplicao de medida scio-educativa prevista no ECA (HC 85.503/SP Informativo 393, de 29/06/2005). Ademais, cabvel para discutir aspectos atinentes excluso de criminalidade (atipicidade, licitude e ausncia de culpabilidade) e da pena (prescrio), mesmo tratandose de processo suspenso por fora do art. 89 da Lei n 9.099/95 (HC 85.747/SP, em 21/06/2005). Ressalta o autor que o fato da suspenso do processo, no impede o cabimento de habeas corpus, considerando a possibilidade ainda que remota de violao do direito locomoo durante o cumprimento do sursis. Ser ilegal a coao: a) quando no houver justa causa;
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A justa causa pode receber tratamento semelhante ao das condies da ao entendo por justa causa a ausncia de suporte probatrio mnimo como tambm ser possvel inclu-la entre as questes de mrito da ao penal (ou do inqurito policial). No primeiro caso, a concesso do writ determinar o encerramento (trancamento) do processo, sem soluo de mrito, irradiando efeitos tpicos de coisa julgada formal, podendo, se reunidas provas suficientes para embasar uma imputao penal, ocorrer nova persecuo. No segundo caso, quando o fato em apurao ou imputado (fase de inqurito e ao penal, respectivamente) se revelarem manifestamente atpicos, o juiz ou tribunal concedero a ordem para que sejam trancados o inqurito e a ao penal, tendo efeito de coisa julgada material. b) quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; A legislao penal traz os seguintes casos em que a fixao do prazo da priso expresso: - Lei n 7.960/89: priso temporria com prazo mximo de 5 dias ou 30 dias, se hediondo o crime, podendo, ambos, ser prorrogados; - Lei n 9.034/95: prazo mximo de 81 dias para o encerramento da instruo nos crimes de organizao criminosa; - CPP: prazo mximo para encerramento das investigaes em inqurito policial quando preso o acusado, em flagrante ou preventivamente. A jurisprudncia tambm criou prazos mximos para o encerramento da instruo criminal pelo somatrio dos diversos prazos constantes dos procedimentos cabveis para cada infrao penal. Como regra, seria de 81 dias, podendo variar de acordo com o procedimento e com a possibilidade de priso temporria anterior preventiva. A jurisprudncia entende que a contagem dos prazos relativos priso deve ser feita de modo global e no separadamente, permitindo-se a compensao do tempo destinado aos atos futuros, para efeito de se admitir o prolongamento da priso nas fases iniciais da instruo criminal. Pacelli advoga que somente em casos excepcionalssimos que seria admissvel uma contagem global dos prazos legais de persecuo penal. A regra deve ser a observncia estrita de cada prazo, j que em tema de restrio de direitos a interpretao da lei deve ser sempre restritiva. c) quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faze-lo; d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; e) quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei autoriza; Tambm estariam includas as hipteses de cabimento de liberdade provisria do art. 310 e seu pargrafo nico, do CPP. No caso de requerimento de fiana recusado em primeira instncia, o tribunal arbitrar valor a ser caucionado. Se a recusa da fiana for da autoridade policial, ao juiz caber faz-lo (art. 660, 3, CPP). f) quando o processo for manifestamente nulo; O fundamento amplo, especialmente porque em tema de nulidade, o princpio da causalidade poder determinar a anulao do processo desde a sua origem, terminando por atingir a priso nele decretada.
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A expresso processo manifestamente nulo no se refere unicamente s nulidades absolutas, mas at s relativas, dependendo da hiptese concreta, de atingimento ou no do ato determinante da priso. g) quando extinta a punibilidade; Competncia: I juzes (federais, estaduais, eleitorais, etc.); II tribunais de segunda instncia (Tribunais de Justia, de Alada, Regionais Federais, Regionais Eleitorais); Segundo o autor, mesmo aps a EC n 45/2004, no competem Justia do Trabalho o julgamento de habeas corpus. Com a alterao na redao do art. 114, incluiuse a competncia para os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. Antes da alterao, Pacelli se posicionava contrrio suposta competncia dos Tribunais Regionais do Trabalho para o julgamento de habeas corpus impetrado contra a ordem de priso do depositrio infiel. Afirma que o problema que todo ato privativo de liberdade de algum, em tese, poder sempre implicar a prtica de crime (arts. 146 a 148 do Cdigo Penal e Lei n 4.898/65, art. , I abuso de autoridade), o que ainda que reflexamente, permitiria a incluso da conduta como sendo relativa matria criminal. A Constituio no previa a competncia da Justia do Trabalho em primeira ou segunda instncia para o julgamento de hbeas corpus, ao contrrio do que ocorria com referncia Justia comum, Justia Eleitoral (art. 121, 4) e Justia Militar (art. 124). O autor afirma que, com a alterao advinda da EC n 45/2004, pretendeu-se atribuir competncia prioritariamente ao Tribunal Regional do Trabalho (e, eventualmente, ao TST), unicamente para o julgamento de habeas corpus impetrados contra a determinao de priso civil do depositrio infiel. Com efeito, a matria sujeita jurisdio trabalhista no inclui matria penal. Em verdade, embora os juzes do trabalho possam decretar priso por crimes de desacato, desobedincia ou at mesmo de falso testemunho, a priso seria sempre em flagrante delito, possvel a qualquer pessoa do povo, pela simples razo de no competir aos juzes trabalhistas a expedio de ordem de priso. A competncia dos tribunais de segunda instncia normalmente definida pelos critrios do foro privativo para crimes comuns do agente responsvel pela coao, e pelo critrio da hierarquia da jurisdio. O critrio da hierarquia de jurisdio ser aplicado somente quanto definio da competncia recursal dos tribunais. J o critrio do foro privativo dir respeito competncia originria para o julgamento do HC. Os Prefeitos e Deputados Estaduais devem ser julgados pelo Tribunal de Justia, quando se tratar de crime estadual. Se a hiptese for de crime federal ou eleitoral, a competncia ser do Tribunal Regional Federal ou do Tribunal Regional Eleitoral, respectivamente. III Superior Tribunal de Justia; fixada tambm em razo do foro privativo, para o julgamento de crimes comuns, quando ser originria, e tambm em razo da hierarquia de jurisdio, hiptese em que ser meramente recursal.
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O art. 105, I, c, da Constituio Federal traa competncia do STJ, ressalvando em seu final a competncia da Justia Eleitoral. Tal ressalva , no mnimo, problemtica, de acordo com os seguintes exemplos: Um paciente vtima da coao ou ameaa de coao seja um Governador. Tal autoridade tem foro privativo no STJ at mesmo em relao aos crimes eleitorais, como j examinado. Como admitir a competncia do TSE para julgar HC quando a coao (recebimento da denncia, por exemplo) partir do STJ, se o TSE no tem hierarquia jurisdicional sobre o STJ? Ou, de outro modo: se a competncia para julgar e condenar o Governador no crime eleitoral do STJ, em instncia originria e privativa, como admitir que o TSE possa conceder HC citada autoridade? A contradio patente e manifesta. Se compete ao STF o julgamento, nos crimes comuns, dos Ministros de Estado, do Comandante da Marinha, da Aeronutica e do Exrcito, porque razo caberia ao STJ a competncia para julgar HC contra atos por eles praticados, se tais atos podem configurar, em tese, infrao penal? Aqui haveria de prevalecer o critrio da prerrogativa de funo, como, alis, encontra-se previsto tambm no art. 102, I, d, da CF. No plano recursal, cabe RO ao STJ em relao aos hbeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais ou dos Estados, quando denegatria a deciso (art. 105, II, a, CF), podendo haver a impetrao de HC diretamente no STJ, como substitutivo do RO. IV Supremo Tribunal Federal Smula 691 STF: No compete ao STF conhecer de hbeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em hbeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Isso no impede que o STF, embora no conhecendo do habeas corpus, defira, de ofcio, a ordem, quando manifesta a ilegalidade (HC 86.864 Informativo 406, de 26/10/05). O STF controlar o ato praticado pelo STJ, tambm pela via do HC, contudo no ter competncia contra ato praticado por uma de suas turmas, exceto quando se tratar de crime sujeito jurisdio do STF em uma nica instncia (art. 102, I, i, CF). V Juizados Especiais Criminais As Turmas Recursais dos Juizados Especiais constituem a ltima instncia daquela jurisdio, no havendo previso quanto competncia para o julgamento de HC quando a coao originar-se das citadas Turmas, competindo, por jurisprudncia prpria, ao STF o seu julgamento. Smula 690 STF: Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais. Todavia no possvel a impetrao quando se tratar de deciso monocrtica proferida por juiz de Turma Recursal, porque ainda cabvel recurso para o rgo colegiado (HC 83.112 - Informativo 324). VI Legitimao e procedimento A impetrao de HC pode ser feita por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, alm do MP. Os juzes e tribunais podero expedir, de ofcio, ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia
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de sofrer coao ilegal (art. 653, 2). O juiz, querendo, poder ouvir o paciente, determinando a sua imediata apresentao, se ele se encontrar preso. Em regra, o MP somente deve ser intimado nos Tribunais. Pacelli entende que a necessidade de celeridade veda a adoo da analogia, de modo a estender a necessidade para o juzo de primeiro grau. Pensa, no entanto, que, dependendo do caso concreto e da gravidade da infrao aparentemente praticada, deve o MP ser ouvido em 24 horas (art. 660, por analogia). A jurisprudncia tem se inclinado no sentido da concesso de liminar, apesar da no previso legal, aplicando-se por analogia as disposies previstas para o MS. Na segunda instncia e tambm nas instncias superiores, sempre ser ouvido o MP. Resumo Curso de Processo Penal - 3 - Pags. 869 a 914 Elaborado por: Zuie Embargos infringentes ou de nulidade So cabveis contra decises no unnimes desfavorveis ao ru, proferidas no julgamento de RESE ou de apelao, inclusive sobre questes processuais. Possuem legitimidade para a oposio o ru e o MP como custos legis (desde que a deciso tenha sido desfavorvel ao ru). O prazo de 10 dias a contar da publicao do acrdo. Compete o julgamento ao Tribunal de segunda instncia responsvel pelo julgamento do RESE ou da apelao O recurso apresenta trs requisitos de admissibilidade: 1) existncia de deciso no unnime, 2) deciso desfavorvel defesa, 3) deciso proferida no julgamento de RESE ou apelao Se o caso for de deciso parcialmente desfavorvel, nada impede a oposio, ao mesmo tempo, dos embargos (em relao parte desfavorvel no unnime) e, se o caso, a interposio de Resp e Rex (quanto parte desfavorvel unnime) Embargos declaratrios admitida a sua interposio contra decises de primeiro (art. 382, CPP) ou de segundo grau (art. 619, CPP), que possam se tornar inexequiveis por apresentarem vcios de obscuridade, de ambigidade, de contradio ou de omisso. Em ltima anlise, pois, o recurso visa propiciar a correta aplicao da lei penal. Mais, poder ser instrumento de prequestionamento, quando se impugnar a fundamentao da deciso, propiciando o acesso s vias recursais extraordinrias (Sm. 356, STF) competente para o julgamento o mesmo juzo ou Tribunal prolator da deciso. Segundo Pacelli, ser seguido o procedimento traado pelo art. 620 e pelas disposies do CPC (por analogia), seja em primeira, seja em segunda instncia. Para ele, a oposio interrompe o prazo para outros recursos (art. 538, CPC, por analogia).
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Ainda, admite o doutrinador que, eventualmente, seja modificado o contedo da deciso omissa ou contraditria, inclusive para aumentar a pena (somente no caso de oposio pela acusao, sob pena de reformatio in pejus), contanto que a modificao se preste a resolver a omisso ou contradio. Embargos de divergncia Tem cabimento quando a deciso que julgar Rex ou Resp contrariar anterior entendimento sobre a matria, sufragado por outra Turma, seo ou rgo especial. Pacelli estende o cabimento para os Rex, conquanto nada mencione o art. 29 da lei 8.038/90, em concordncia com Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, segundo os quais a lei 8.950/94 revigorou o art. 546 do CPC. Carta testemunhvel cabvel contra a deciso que denega recurso interposto ou que nega seguimento a recurso admitido, desde que no seja admissvel a utilizao de outra via recursal, no prazo de 48h. No h efeito suspensivo. Seu procedimento est disposto nos arts. 639 e ss. do CPP, e, na instncia superior, no art. 645 do CPP. Segundo Pacelli, o termo recurso do art. 639, I, no tem sentido restritivo, e, por isso, nada impede a interposio contra deciso que indefere o protesto por novo jri. Contudo, adverte que o recurso ter carter meramente revisional, porquanto deva ser direcionado ao prprio rgo que negara o protesto. Agravo de execuo Pode ser interposto contra qualquer deciso do juiz da execuo penal, pelo MP, pelo condenado ou seu representante, cnjuge, parente ou descendente. H divergncia sobre a via procedimental, visto que a lei de execuo penal omissa sobre o assunto: para Grinover et al (livro Recursos no processo penal) o procedimento o do agravo de instrumento, argumentando que o termo agravo da LEP referir-se-ia ao agravo de instrumento, previsto pelo anteprojeto de CPP, que tramitava na poca da elaborao da LEP. Pacelli discorda, pois, segundo ele, a interposio direta ao Tribunal competente e as exigncias formais so inconvenientes, principalmente aos interesses do acusado. Para ele, mais adequado ao processo penal o procedimento do RESE, que permite maior celeridade ao juzo de retratao. tambm o entendimento do STF, trazido pela smula 700, que estipula prazo de interposio idntico ao do RESE: 5 dias. Captulo 18 Relaes Internacionais Com Autoridade Estrangeira A EC n 45/2004 conferiu fora normativa de natureza constitucional s normas previstas em tratados e convenes internacionais, quando aprovadas por trs quintos de
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ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, e tendo como tema direitos humanos (art. 5, 3, CF/88). Estabeleceu tambm a sujeio do Brasil jurisdio dos Tribunais Penais Internacionais a cuja criao tenha aderido, aps ratificao e promulgao pelas autoridades competentes (art. 5, 4, CF/88). Sobre o tema referente s relaes internacionais, destacam-se as seguintes normas: - art. 780 CPP: regula matria referente ao cumprimento de cartas rogatrias, bem o processamento de homologao de sentena penal estrangeira, tendo por conseqncia, esta ltima, a imposio de medida de segurana e de reparao civil e de outros efeitos civis; - Lei n 6.815/80 extradio. Afirma o autor que a matria referente extradio tem fundo eminentemente constitucional, amparada pelo princpio da soberania nacional. Ademais, a soberania nacional princpio fundamental afirmado no art. 1 da CF/88. Por isso, deve-se acrescentar ao art. 781 do CPP, a vedao de homologao de sentenas estrangeiras contrrias soberania nacional. Conforme redao dada pela EC n 45/2004, a competncia para a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatria passou para o STJ, no mais competindo ao STF como na redao anterior. Cartas Rogatrias Definio solicitao entre pases soberanos para o cumprimento de ato processual necessrio ao andamento de ao judicial em curso em um outro (pas). Por isso, toda documentao apresentada para tal finalidade dever ter tramitao pelas vias diplomticas, com o que estar atestada sua autenticidade (art. 782, CPP). Quando a carta rogatria houver de ser expedida no Brasil para cumprimento no estrangeiro, caber ao Ministro da Justia requerer seu cumprimento s autoridades estrangeiras, tambm pela via diplomtica. Quanto se tratar de hiptese inversa, ou seja, cumprimento de carta rogatria no Brasil, este ocorrer por meio de concesso de exequatur pelo Presidente do STJ, aps a verificao da regularidade da documentao (vide art. 784, 1, do CPP). Ressalte-se que a tramitao pela via diplomtica, mesmo no pas de origem, e desde que regularmente vertida para o vernculo pelas referidas autoridades (diplomticas), dispensa a exigncia de tradutor oficial ou juramentado. Exarado o exequatur, isto , o cumpra-se, a carta remetida ao TRF, para posterior encaminhamento ao juiz federal do local do cumprimento (art. 109, X, CF/88). Nos termos do art. 227 do RISTF, da deciso que conceder ou denegar exequatur, caber agravo regimental. J o art. 228 dispe que cabem embargos em relao a qualquer ato referente tramitao da carta rogatria (prazo 10 dias). Segundo o autor, o RISTF deve permanecer vigente at que o STJ altere seu regimento.
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O interessado residente no pas deve ser intimado para, querendo, impugnar a pretenso estrangeira, o mesmo ocorrendo com o PGR. No entanto, a mencionada impugnao est limitada a questes atinentes a possveis violaes soberania nacional, ordem pblica ou ausncia de autenticidade. preciso ainda que se trate de crime que, segundo a lei brasileira, no exclua a extradio (art. 784, CPP). Cumprida a diligncia, a carta remetida ao STJ para encaminhamento ao pas de origem pela via diplomtica. Tratando-se de ao penal privada, segundo a lei brasileira, a tramitao da carta rogatria, aps o exequatur, depender do interessado, a quem, inclusive, caber o pagamento das custas e despesas processuais (art. 784, 3 do CPP). Homologao de Sentenas Estrangeiras A necessidade de homologao de sentenas estrangeiras tem por objetivo a preservao da soberania nacional, malgrado a necessidade de cooperao internacional no combate criminalidade. Assim, no se admitir o cumprimento em territrio nacional de pena imposta em outro Estado. Primeiramente, por ausncia de previso legal. Com efeito, conforme art. 9 do CP, a sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesma conseqncias, pode ser homologada no Brasil para: a) obrigar o condenado reparao do dano, restituio e a outros efeitos civis; b) sujeita-lo medida de segurana. Em segundo lugar, porque ningum ser processado ou sentenciado e nem preso ou mantido preso seno por ordem fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5, LIII e LXI da CF/88). Assim, os atos executrios partindo de autoridade estrangeira confrontariam com o princpio da soberania nacional, podendo, em tese, afrontar limitaes constitucionais. Por exemplo: a priso de nacional por fora de sentena estrangeira equivaleria violao da norma constitucional que veda a extradio do brasileiro nato. No caso do estrangeiro sua priso somente pode ser cumprida no estrangeiro, o que somente possvel se houver tratado de extradio. Ressalte-se que a aceitao da homologao de sentena estrangeira para fins de reparao civil est condicionada previso das mesmas conseqncias na legislao nacional. No caso das medidas de segurana, por revelarem certa periculosidade, decorrente da prtica de crimes por inimputveis ou semi-imputveis, possvel o cumprimento no Brasil. No entanto, na prtica, quando houver tratado de extradio entre os pases, deve-se adotar a extradio, tendo em vista a dificuldade de cumprimento de quaisquer penas no Brasil. O procedimento de cumprimento de sentena estrangeira assemelha-se ao da carta rogatria, no que tange observncia das normas regimentais da jurisdio competente. So requisitos indispensveis homologao da sentena estrangeira:
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a) haver sido proferida por juiz competente (art. 78, II, do CPP, e art. 217, I, RISTF); b) terem sido as partes citadas ou ter-se legalmente verificado a revelia (art. 788, II, CPP, e art. 217, II, RISTF); c) ter passado em julgado e estar revestida de formalidades necessrias execuo no lugar em que foi proferida (art. 788, III, CPP, e art. 217, III, RISTF); d) estar autenticada pelo cnsul brasileira e acompanhada da traduo oficial (art. 788, IV e V, CPP, e art. 217, IV, RISTF). Legitimados PGR ou parte interessada (na reparao civil). O requerido ser citado, por oficial de justia, por meio de carta de ordem, para contestar em 15 dias, sendo possvel tambm a citao por edital (art. 220, RISTF). Matria da contestao: vcios na sentena ou na autenticidade dos documentos, cumprimento das exigncias legais (art. 788, CPP) e violao soberania, ordem pblica e aos bons costumes. Da deciso do Presidente que denegar a homologao, cabe agravo regimental para o Plenrio (art. 222, pargrafo nico, RISTF). Por fim, a execuo da sentena homologada far-se- por Carta de Sentena, no juzo competente (da Justia Federal art. 109, X, CF/88), observadas as normas brasileiras para o referido procedimento (art. 224, RISTF). Ressalte-se que o CPP no fala em cabimento de Contestao, mas de Embargos, ao contrrio do RISTF. No entanto, a redao do art. 102, I, h, da CF/88, dispunha ser possvel ao RISTF atribuir o julgamento ao presidente. Dessa norma, somada legislao processual junto aos tribunais superiores, especialmente a Lei n 8.038/90, resultou o entendimento consolidado no sentido de prevalncia das normas regimentais sobre o CPP, tendo em vista que aquelas estavam em maior sintonia com a legislao pertinente ao tema. Por ltimo, Pacelli defende que, para fins de reincidncia, somente vale a sentena estrangeira devidamente homologada, pois somente a homologao capaz de atestar sua validade extrnseca (requisito formal) e a validade de seu contedo. O autor ressalta, no entanto, a existncia de entendimentos em contrrio.

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