Teora Jurdica Contempornea

Profesor: Lic. Gerardo Lpez Cepeda

Profesor: Lic. Gerardo Lpez Zepeda

Introduccin:

Universidad De La Salle

Por: Roberto Rodrguez Prez

Norma, Sancin e Ilicitud dentro del Principio de Justicia Universal

Teora Jurdica Contempornea.

Toda la historia del progreso humano puede contemplarse como una larga marcha para sustituir la fuerza por la justicia como modo de resolucin de conflictos1. De modo que, incluso el logro de la justicia internacional es una conquista arrancada a lo largo de los tiempos con sangre, sudor y lgrimas por la ciudadana frente a la celosa soberana de los Estados. La eficacia de la aplicacin del principio de justicia universal depender en buena medida de la cooperacin internacional sin perder de vista el marcado carcter poltico del que son revestidos estos procedimientos que puede truncar el ejercicio de la universalidad2. Considero importante sealar que la principal enfermedad de la Justicia internacional se llama poltica y que el principal freno de la verdad se llama inters. Los conflictos surgidos de las diversas consideraciones sobre la norma, sancin e ilicitud, causan que esas diferencias polticas vuelvan an ms complicado lograr llegar a la justicia. El principio de justicia mundial es el instrumento que posibilita la persecucin y el enjuiciamiento por un Estado de los crmenes ms graves e intolerables que ofenden a toda la comunidad internacional independientemente del lugar de comisin y sin consideracin de vnculo alguno ms que los expresamente previstos en la Ley nacional e internacional3. De ah que resulte indispensable el conocer las diversas consideracin de sobre las normas, principalmente las jurdicas; las sanciones y los alcances del concepto de ilicitud como base del principio de justicia universal.

Conde Pumpido, Cndido, La Justicia Universal en la jurisdiccin espaola, Revista de Fundamentacin de Instituciones Jurdicas y Derechos Humanos, n. 51, pp.

49-74, 2004. Oll Ses, Manuel, Crmenes contra la humanidad y jurisdiccin universal, Revista de la Ley Penal, n. 25, p. 2, ao III, Marzo 2006. 3 Lamarca Prez, C., El principio de jurisdiccin universal y la competencia de la jurisdiccin espaola en los casos de Argentina y Chile, Revista de Derecho Penal y Criminolgica, n. 1 extraordinario, p. 60, 2000.
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1. Conceptos fundamentales:
Resulta imprescindible conocer, al menos grosso modo los conceptos esenciales que se manejarn el presente trabajo, a fin de ubicar al lector sobre el tema que se trata en esta ocasin.

1.1. Justicia.
1.1.1. Para la RAE. (Del lat. iustita). || f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece.|| f. Derecho, razn, equidad. || f. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. || f. Aquello que debe hacerse segn derecho o razn. Pido justicia. || f. Pena o castigo pblico. || f. Poder judicial. || f. Rel. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en nmero, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposicin con que castiga o premia, segn merece cada uno4.

Real Academia de la Lengua Espaola, Diccionario en Lnea. Significado de Justicia. 2008. 20 de Noviembre de 2008. http://www.rae.es

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1.1.2. Para Toms de Aquino.

Define a la justicia como el hbito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua5. Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza; y distingue el sentido general y particular de la justicia. La justicia en un sentido general, es la virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien comn. Cada virtud, explica Santo Toms, dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud. La justicia es distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del bien comn6. La definicin clsica de justicia desarrollada por Santo Toms es dar a cada uno lo suyo. Dicha definicin sirve como base en pensamiento social cristiano a partir de la cual pueden comprenderse las nociones de los derechos (como tener derecho a), de la conducta correcta y de lo correcto de una situacin. Es decir, lo que a una persona le corresponde, lo que es de ella, es a lo que la misma tiene derecho. Dichas acciones, que estn dirigidas a asegurar a una persona lo que le es propio constituyen la conducta correcta. Y es una situacin justa, por ende, el estado final de cosas en donde a la persona se le ha dado lo que le es propio a travs de la conducta correcta de otros que lo hicieron posible. La justicia siempre se dirige hacia el bien de otro, se dirige hacia el bien comn de todos esos asuntos que conciernen a los individuos particulares. En la tradicin catlica, la justicia as indicada tambin se le ha llamado justicia general, justicia legal y justicia social.

1.1.3. Kelsen:
La justicia es una caracterstica posible pero no necesaria del orden social. Para que haya orden social no es imprescindible la justicia. Kelsen afirmaba: En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y Derecho7. Un hombre ser considerado justo para el orden social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado justo. El orden social ser considerado justo cuando regule la conducta de los hombres de modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad. Deca Kelsen: el sistema social puede requerir un determinado comportamiento humano sin enlazar el cumplimiento o incumplimiento de la orden consecuencia alguna. Pero tambin puede exigir determinada conducta humana simultneamente ligar a ese comportamiento la concesin de una ventaja, de un premio; o a la conducta contraria una desventaja, o una pena8.

1.2. Definiciones de Norma

Para Garca Mynez la palabra Norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu aplcase a toda regla de comportamiento, obligatoria o no, stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos9. Las reglas tcnicas son reglas prcticas de cumplimiento potestativo. Y las normas son las que tiene carcter obligatorio o son atributivas de facultades, e imponen deberes o conceden derechos. Los juicios enunciativos se refieren siempre, a lo que es. Las reglas prcticas de cumplimiento potestativo prescriben determinados medios, con vista a la realizacin de ciertos fines. Las normas son vlidas cuando exigen un proceder intrnsicamente obligatorio. El concepto de obligatoriedad explcase en funcin de la idea de valor. Slo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso. Puede suceder que las normas creadas por los rganos legislativos no sean justas es todo caso, y valgan, empero, formalmente. En la rbita de nuestra disciplina tendremos, pues, que distinguir el criterio
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Santo Toms de Aquino, Summa Theologiae II-II, q.58, a.1 dem, II-II, q.58, a.6 Kelsen, Hans; Teora pura del Derecho; Segunda Edicin; Ao 1997; op. Cit.,p.71 8 dem.,p.38 9 Eduardo Garca Mynez, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porrua, Mxico 1958, edicin 8,pags. 78-94

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formal de validez, relativo a las condiciones de elaboracin de cada precepto, y el criterio material, exclusivamente referido al valor intrnseco de las distintas normas. Posee tambin gran importancia la distincin entre validez y positividad. Afrmase que un imperativo es eficaz, que tiene facticidad o positividad, cuando es acatado por los sujetos a quienes se dirige. La palabra norma aparece en el siglo IV despus de Cristo para designar los reglamentos de los tributos, pero se ha generalizado y difundido mucho nuestro siglo, por influencia alemana (die norm). Regla en cambio, es una palabra ms usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseanza del derecho, que deban extraer principio generales por razn de economa del esfuerzo, y equivala a la palabra griega canon, que se utiliza muy comnmente entre los anglosajones (rule of law), norma entre los alemanes.10 Distintos autores la caracterizan de distintas maneras. As por ejemplo, para Kelsen (1960) las normas son sentidos de actos de voluntad dirigidos a la conducta de otros, para Ross (1958) son directivas y para Hart (1961), practicas sociales.11
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Jorge Adame Goddard, Una introduccin al Estudio del Derecho, Presentacin y Notas. Escuela Libre de Derecho, Mxico 1989. Ed. Alvaro DORS, pag. 20 Ernesto Garzn Valdes, El Derecho y la Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Ed. Troffa, pags. 133-146.

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1.2.1. Norma jurdica.

Este tipo de normas se caracterizan por ser obligatorias al imponerse deberes y otorgar derechos, por que consignan un mandato jurdico. Kant distingue dos clases de imperativos: Los hipotticos, que encierran un mandato condicionado; y los categricos, que expresan un mandato sin condicin. Toda norma jurdica debe contener un mandamiento de observancia general y estar respaldad por la sancin aplicable al infractor12. Para Nicola Abbagnano, una regla es cualquier proposicin prescriptiva (por proposicin podemos entender un juicio o enunciado que constituye una unidad de sentido, es decir, un sintagma del discurso del derecho).13 El sentido que Kelsen asigna a las proposiciones del derecho como disciplina, referidas a las normas jurdicas, es que estas son prescripciones, mientras que las reglas, en el sentido Kelseniano, son proposiciones descriptivas de tales prescricpciones.14 La norma es un concepto reciente, nacido en al mbito del neokantismo alemn. Es un concepto que se ha formado por la distincin y la oposicin entre el dominio emprico del hecho (o sea de la necesidad natural) y el dominio racional del deber ser (o sea la necesidad de la ideal). La validez de la norma no resulta del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber ser que se expresa.15 Lo importante es destacar el aspecto ideal de la norma, en el sentido de que su enunciado expresa lo que debe ser, con independencia de aquello que realmente ocurre, que constituye el objeto o referente de los enunciados fcticos, es decir, los que aluden a las cuestiones de hecho.16

1.2.1.1. Caractersticas de la Norma Jurdica

La norma jurdica cuenta con caractersticas propias que marcan la diferencia,17 Exterioridad: La Norma Jurdica es exterior, porque le interesa fundamentalmente la conducta externa. Sin embargo, esta caracterstica no es absoluta, ya que el Derecho en ocasiones no se conforma con el cumplimiento externo del deber jurdico, sino que analiza los mviles de la conducta y toma en cuenta el aspecto interno, ntimo de la propia conducta: El juez, al cometerse un delito, tendr que tomar en cuenta la intencin o imprudencia del acto, para poder aplicar la sancin que corresponda. Coercibilidad: La norma consiste en la posibilidad de emplear la fuerza, para obligar a una persona a cumplir con su obligacin. Puede utilizarse la fuerza del Derecho para obligar al cumplimiento del contrato. Las normas obligan porque constituyen rdenes o mandatos. Esa obligatoriedad se funda en el "debe ser". Heteronoma: Porque las normas se hacen cumplir por el Estado y de ninguna manera se permite al individuo escoger o descartar las que le convengan, son normas ajenas a nosotros mismos. Bilateralidad: Consiste en que al mismo tiempo que impone obligaciones, concede derechos o facultades. Imperatividad: Toda norma jurdica contiene un mandato o una prohibicin. La naturaleza de la norma, no viene dada por la redaccin gramatical, sino por el contenido de la misma, usualmente para la norma imperativa se utiliza un juicio hipottico. Generalidad: Se refiere a todos aquellos que estn comprendidos en el supuesto de hecho descrito por la misma.

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Peniche Lpez Edgardo. Introduccin al Derecho y Lecciones de Derecho Civil. Editorial Porra. Mxico, 1989, p. 23. Piccato Rodrguez Antonio Octavio. Introduccin al Estudio del Derecho. Iure editores, 2004, p. 38. Bdem. 15 Nicola Abbgnano. Diccionario de Filosofa, 3 ed, trad. Alfredo N. Galleti, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2003, p. 859. 16 Piccato Rodrguez Antonio Octavio. Introduccin al Estudio del Derecho. Iure editores, 2004, p. 39. 17 Garca Mynez Eduardo.Introduccin al Estudio del Derecho Porra. Mxico. 1998.

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1.3. Diversos conceptos y clasificaciones de sancin.

El primer concepto de sancin y mas generalizado, la define como una consecuencia por el incumplimiento de una conducta humana deseable por el legislador y establecida por el orden jurdico, y tiene un carcter coactivo. Las sanciones son actos de coaccin estatuidos como reaccin contra una accin u omisin, determinada por el orden jurdico18.

1.3.1. Eduardo Garca Mynez

Define la sancin como consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado. Este jurista clasifica las sanciones en relacin a la finalidad de la norma y al contenido de la sancin para el caso especfico. Surgen dos posibilidades: la coincidencia y la no coincidencia. El primer caso se presenta cuando coincide la conducta obligatoria con el contenido de la sancin, se cumple con la norma bajo la coercitividad del Estado. El segundo caso, el individuo no cumple la norma, por consecuencia es

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Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho. Biblioteca Jurdica Dik. Primera Edicin. Colombiana, 02 de marzo de 1998.

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obligado por medio de la sancin; indemnizacin (pago proporcional de la ofensa) o en un castigo, nulidad, rescisin, multa, etc. Se tienen as dos gneros de sanciones: las de coincidencia y las de no coincidencia, y tres especies: el cumplimiento forzoso, perteneciente al primer gnero, y la indemnizacin junto con el castigo, pertenecientes al segundo gnero de sancin19.

1.3.2. La Sancin segn Kelsen20

Se refiere que si el derecho es concebido como un orden coactivo, Se observa entonces una marcada preferencia por aplicar castigos o sanciones en lugar de recompensas. Clasifica las sanciones en trascendentes y socialmente organizadas. Ejemplo de las trascendentes: en el mbito religioso, un ser divino aplicar la sancin. (normas morales y religiosas). En cambio las sanciones socialmente organizadas (dentro de las cuales se ubican las normas sociales y jurdicas) seguramente surgieron con la ley del Talin, donde los parientes se encargaban de la venganza, siendo la venganza de la sangre la mas antigua de las sanciones. Observemos que primero se comete el crimen y despus se aplica el castigo, primero el mrito y despus la recompensa. Estas partes estn relacionadas entres s, sin embargo no son simultneas, es el antecedente del principio de causalidad. El Principio de Retribucin, en donde el bien se paga con el bien y el mal con el mal, en espera de un castigo por el dao y una recompensa por el mrito es el pensamiento del hombre primitivo al hacerse justicia por su propia mano. Para Kelsen la sancin tambin puede ser entendida como una conducta buena, no antijurdica y a la cul se le otorga un bien: en otra poca, un ttulo nobiliario, una condecoracin, un premio, etc. Distingue dos tipos de sanciones o de orden coactivo: Sancin penal o pena (en el sentido estricto de la palabra) Sancin civil o ejecucin forzosa de bienes. Ambos tipos de sanciones consisten en causar o provocar coactivamente un mal, a contrario sensu, en privar coactivamente de un bien: en el caso de la pena de muerte, la privacin de la vida; en el caso de la pena de prisin, privar de la libertad; en el caso de las penas corporales, sacar los ojos, cortar la lengua o alguna extremidad, la privacin del uso de un miembro; en el caso de las sanciones patrimoniales: la privacin sobre todo de la propiedad. Pero existen la privacin de otros derechos que puede ser impuesta como pena: privacin del empleo o la prdida de derechos polticos. La sancin civil o ejecucin civil, tambin provoca un mal. Se distingue de la pena porque intenta reparar el delito consistente en la conducta contra la cual se dirige esa sancin como reaccin. La reparacin de la ilicitud consiste en que se pone trmino al estado provocado por la conducta ilcita, restablecindose un estado conforme a derecho. Ese estado puede ser el mismo antes de la conducta ilcita del elocuente, pero puede ser otro que sirva como sustituto cuando el restablecimiento de ese estado es imposible. La semejanza entre las penas patrimoniales y la ejecucin civil: ambas son cumplidas coactivamente y sobre un patrimonio. La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia en el carcter de sus respectivas sanciones. La diferencia entre ambas: el valor patrimonial obtenido en el caso de la sancin penal patrimonial (dinero) pasa al patrimonio del Estado, en cambio en la ejecucin esa suma se entrega al perjudicado para la reparacin del dao. Difcilmente la sancin civil tiene como propsito la prevencin. Otra diferencia es el procedimiento por el cual las dos sanciones son aplicadas. El procedimiento que tiende a la ejecucin civil se inicia por el titular del derecho violado. El que tiende a la sancin penal se inicia por conducto del Ministerio Pblico.
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Eduardo Garca Mynez, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porrua, Mxico 1958, edicin 8,pags. 78-94 Kelsen, Hans; Teora pura del Derecho; Segunda Edicin; Ao 1997; op. Cit.,p.71

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1.3.3. Miguel Reale

Por su parte el brasileo, Miguel Reale define a la sancin como todo proceso de garanta de aquello que se determina en una norma y clasifica las sanciones en morales, sociales y jurdicas; agrega que algunos autores tratan de establecer un tipo de moral sin sancin, lo cual no es posible, en virtud de que esta sancin es en el plano de la conciencia.

1.3.4. Norberto Bobbio21

Norberto Bobbio concibe la sancin como una respuesta a la violacin y dependiendo del ordenamiento legal es el tipo de sancin, las clasifica en:

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Bobbio, Norberto y Bovero, Michelngelo 1986 Origen y fundamentos del poder poltico (Barcelona: Grijalbo).

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1. Sancin moral.- La consecuencia se da en el interior del individuo, es el arrepentimiento o remordimiento. 2. 3. Sancin social.- Los integrantes de la sociedad ofendida ejercen control social. Sancin jurdica.- Es externa y est regulada por el Estado.

Todo sistema jurdico para ser eficaz aplica medidas preventivas para no desaparecer en caso de violacin a las normas que lo componen. Entre estas medidas cabe sealar las que se valen de medios materiales como el control, la vigilancia, etc., de aquellas que representan tcnicas psicolgicas o de disuasin e intimidacin de conductas. Sin embargo cuando la violacin a la norma es real entonces aparecen las sanciones sucesivas como reacciones desfavorables frente a aquel comportamiento no deseado. Pudiendo asumir un carcter reparador de dao producido y/o punitivo respecto de su agente.

1.3.5. Jernimo Betegn

Seala que en un sentido amplio el concepto de sancin se refiere a las medidas que un orden normativo cualquiera dispone a fin de reforzar el respeto de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia. De esta manera presupone la posibilidad de que en todo sistema normativo cualquiera de sus normas pueda ser violada y que una buena parte de las normas que integran el sistema jurdico son vulneradas. Todo orden normativo pretende ser efectivo, es decir, no desaparecer como consecuencia de la inobservancia de las leyes que lo forman y por ello elabora medidas para los supuestos de violacin de la norma, medidas preventivas. Coincide con Bobbio al hablar de medidas preventivas y sanciones sucesivas en un sistema jurdico que pretenda ser eficaz, sin embargo agrega que como medida de reforzamiento de las normas jurdicas, son necesarias las sanciones positivas, entendiendo por sancionar la infliccin de un mal a quien no ha conformado la conducta a una regla. Entendiendo por sancin positiva aquella consecuencia agradable o bienes que el derecho promete a quien cumple con la norma, no obstante que el Estado ha recurrido a tcnicas para alentar ciertas conductas prevalece la idea de que el Estado tiene un ordenamiento coactivo en el cual es necesario el nexo entre el derecho y la fuerza. Para Jernimo Betegn el trmino sancin tal como es utilizado en la teora jurdica, se refiere nicamente a la sancin negativa, es decir a un castigo o una pena, por tanto esa definicin se vincula al concepto delito y ste a su vez es definido como la conducta que una norma jurdica seala como condicin necesaria para que se aplique una sancin. Para los positivistas es inconcebible que las conductas sean intrnsecamente malas (mala in se), Betegn afirma: La nica forma posible de entender, por tanto, la relacin entre ilcito y sancin, es que una accin u omisin es un acto ilcito porque se le ha conectado una acto coactivo como su consecuencia. Alude a su vez a un autor de nombre Nino, quien ha tratado de formular el concepto de pena sin hacer referencia al delito, fijndose en dos caractersticas distintivas de la pena: 1. Carga de sufrimiento que comparten las medidas coactivas aplicadas por el Estado, en el caso de la pena es un componente esencial de la razn por la que se recurre a la misma. 2. Conexin entre la pena y los sentimientos de indignacin o juicios de reprobacin moral que su imposicin provoca en relacin al destinatario de la misma por parte de la comunidad.

2. Jerarqua de las normas como base al principio universal de Justicia.

En su momento, la controversia sobre la jerarqua normativa giraba en torno a si las leyes y los tratados ocupaban el mismo rango inmediatamente inferior a la Constitucin o no. De acuerdo con el criterio tradicional de la Suprema Corte, las leyes y los tratados tienen la misma jerarqua, pero a partir de la tesis
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adopta da en 1999, la corte sostiene que los tratados estn por encima de las leyes y en un segundo plano respecto a la Constitucin. La pregunta prima facie es la misma que antes, i. e. cul es la jerarqua normativa de las leyes y tratados. Como el ltimo criterio parecera sugerir que todos los tratados estn por encima de todas las leyes, ahora la cuestin constitucional pendiente sera saber 1) si efectivamente todos los tratados estn por encima de todas las leyes, o 2) si algunos tratados estn por encima de a) todas las leyes o b) de algunas. En cualquiera de las dos versiones del segundo caso, habra que precisar cules son estos tratados y cules son estas leyes, para explicitar aun ms la jerarqua de las normas. A partir de la tesis de que los tratados estn por encima de las leyes y en un segundo plano inmediatamente inferior a la Constitucin, cuestionaremos si efectivamente todos los tratados o solamente algunos estn por encima de todas las leyes o solamente de algunas. As, tendramos que precisar cules son los tratados que estn por encima de los dems tratados y de todas las leyes, y por qu. As como cules son las leyes que estn por encima de las de ms leyes y por qu. Y si habra alguna clase de leyes que estn por encima de algn tipo de tratados.
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2.1. Cuestiones resueltas

La clusula de la supremaca constitucional (cuyo antecedente se remonta al artculo VI, clusula 2, de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, y que fue introducido por primera vez en Mxico en el artculo 126 de la Constitucin de 1857) est contenida en el artculo 133 constitucional, el cual a la letra dispone: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. A partir de su interpretacin, hay tres cosas que estn claras: primera, la Constitucin per se est en el punto ms alto de la jerarqua normativa nacional como dira Hans Kelsen de la pirmide jurdica; segundo las leyes que emanen de la Constitucin y los tratados que estn de acuerdo con la misma son (vlgase la redundancia) constitucionales; y, tercero, Constitucin, leyes y tratados sern ley suprema de toda la Unin. Mas haba una cosa que no estaba clara: qu deba prevalecer en caso de un conflicto entre una ley o un tratado. En 1992, la Suprema Corte, con el voto de 18 ministros presentes del total de 21, decidi de manera unnime que las leyes y tratados ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas, y que al tener el mismo rango jerrquico, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa:22 Leyes Federales y tratados Internacionales, tienen la misma jerarqua normativa. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano. Este criterio de la corte fue revisado y abandonado, en 1999, al ser sustituido de modo igualmente unnime, por el voto de los 10 ministros del total de 11, quienes consideraron que los tratados internacionales se encuentran en segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y local. Con lo cual, al estar los tratados por encima de las leyes no pueden ocupar ambos el mismo rango, y los primeros pueden determinar la constitucionalidad de los segundos, pero no inversamente.23 Finalmente, la decisin descansa en varios argumentos, pero nos centraremos en tres: A. Los tratados son compromisos internacionales asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridad frente a la comunidad internacional.24 B. Los tratados no tienen limitaciones competenciales de los mbitos federal y local. C. Los tratados se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local.

2.2. Cuestiones pendientes de resolver.

Hay muchas, pero la principal cuestin sera determinar si hay tratados jerrquicamente inferioressuperiores a otros, por ejemplo, los derechos humanos por encima de los de comercio. Para evidenciar este punto es preciso recordar algunas distinciones sobre los tratados: a) Por el nmero de partes firmantes, son bilaterales o multilaterales; b) Por el proceso de su aplicacin, son auto22 Leyes federales y tratados internacionales, tienen la misma jerarqua normativa, Semanario Judicial de la Federacin, P. C/92, Mxico, diciembre de 1992, 8, t. LX, nm. 205, 596, p. 27. 23 Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Constitucin federal, Semanario Judicial de la Federacin, 9 poca, Mxico, t. X, nm. 192,867, P. LXXVII/1999, p. 46. 24 Valads, Diego, Asimetras en el congreso, Exclsior, 27 de marzo 2000, p. 9.

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aplicativos o hetero-aplicativos; y c) Por su materia, cubren una amplia gama de materias, incluidos al comercio y los derechos humanos.25 Con relacin a estos ltimos, cabe advertir que aun cuando sera difcil conformar una lista jerrquica de tratados, no es imposible per se. Para muestra el 2 de septiembre de 2004 fue publicada y entr en vigor al da siguiente una Ley sobre la Aprobacin de Tratados Internacionales en Materia Econmica que no vienen a derogar a la Ley sobre la Celebracin de Tratados de 1992, y que por el contrario se funda precisamente en ella. Aunque no est claro porqu haba de aprobar otra ley sobre tratados, su aprobacin refuerza que los tratados de comercio y derechos humanos no deben estar en el mismo orden jerrquico, y que los segundos deben prevalecer sobre los primeros.26 De ah que haga falta determinar si todos los tratados internacionales tendrn supremaca sobre las leyes federales o locales.

25 26

Cfr. Toro Huerta, Mauricio Ivn del, op. cit., nota 16, pp. 659 y 660. Becerra Ramrez, Manuel, Ley sobre la aprobacin de tratados en materia econmica, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, nm. 5, 2005, p. 697.

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3. Principio de Justicia Universal

El principio de justicia mundial es el instrumento que posibilita la persecucin y el enjuiciamiento por un Estado de los crmenes ms graves e intolerables que ofenden a toda la comunidad internacional independientemente del lugar de comisin y sin consideracin de vnculo alguno ms que los expresamente previstos en la Ley nacional e internacional27. De acuerdo con lo manifestado por el profesor Rodrguez Mourullo, cuando los tribunales de un Estado proceden a enjuiciar conductas criminales sobre la base del principio de justicia universal, se encuentran legitimados por la propia Comunidad Internacional, pues, segn Quintano Ripolles seal, de igual forma, el fundamento de dicho principio estara en la proteccin o tutela de valores que interesan a todos los Estados. Oll Ses, abogado de la acusacin en los juicios de Madrid, apuesta por conformar este principio como un deber positivo de los Estados en la proteccin de los derechos humanos y cree errneo afirmar que el problema es la soberana28. Su tesis es sencilla: si la jurisdiccin universal se sustenta en la existencia de bienes jurdicos supranacionales, es un derecho-deber de todos los estados proteger estos bienes jurdicos pertenecientes al Derecho Internacional y perseguir a quienes los lesionan. Estimo que se trata de una concepcin ideal, teniendo en cuenta la situacin actual; pero, sin duda, debera resaltar, pues, por encima de sistemas de justicia, de culturas, etc., toda la Humanidad est obligada a respetar los postulados de la declaracin Universal de los Derechos del Hombre y todos los convenios relativos a los Derechos Humanos. Ms recientemente, en los noventa, Dez Snchez ha sealado que el propsito del principio de justicia universal consiste, fundamentalmente, en permitir sin obstculo alguno que ciertas infracciones puedan enjuiciarse por cualquier Estado aun sin conexin explcita29. En la misma lnea trabaja CondePumpido que hace suyo el primer principio incluido en The princeton Principles on Universal Jurisdiction para denominar a la Jurisdiccin Universal como aquella basada nicamente en la naturaleza del crimen, sin tener en cuenta donde fue cometido, la nacionalidad o condicin del criminal, la nacionalidad de la vctima o cualquier otra conexin con el Estado que ejercita la jurisdiccin30. En definitiva, se trata de evitar la impunidad de que puedan beneficiarse cierta clase de delitos y delincuentes que, por su inusual trascendencia, afectan a bienes jurdicos considerados esenciales para la comunidad internacional. Y el problema que late en el fondo es la preocupacin de todos los que ejercen el poder de que, algn da, a consecuencia de un desviado uso del mismo, pudieran tener que rendir cuentas ante algn Tribunal en cualquier parte del mundo. Szmukler apuesta por la necesidad de reafirmar la independencia de los jueces sin interferencia del ejecutivo como una de las condiciones bsicas para la posibilidad de realizar Justicia, no de la justicia universal, sino la justicia como condicin del Estado de Derecho. Siguiendo sus postulados, en mi opinin, la afirmacin del Principio de Justicia Universal y la constitucin de un Tribunal Penal Internacional es instrumental, ya que lo mejor sera asegurar a toda persona o grupo la garanta de sus derechos y el fin de la impunidad mediante una verdadera justicia independiente; ahora bien, hay que cuestionarse si sta existe y si, finalmente, es posible.

3.1. Orgenes
El origen del principio de justicia universal se remonta a las concepciones iusnaturalistas de los telogos y juristas espaoles de los siglos XVI y XVII, especialmente de Covarrubias y Surez, que desarrollara luego Grocio31.

27 Lamarca Prez, C., El principio de jurisdiccin universal y la competencia de la jurisdiccin espaola en los casos de Argentina y Chile, Revista de Derecho Penal y Criminolgica, n. 1 extraordinario, p. 60, 2000. 28 Actas del CONGRESO, El principio de justicia universal, celebrado entre los das 1, 2 y 3 de marzo de 2001, ed. Colex, p. 101, Madrid, 2001. 29 Bollo Arocena, M. Dolores, Derecho Penal Internacional,p.357, Universidad del Pas Vasco, 2004 30 Macedo, Stephen, Universal Jurisdiction. Nacional Courts and the Prosecution of Serious Crimes under International Law, p.21, University of Pennsylvania Press, 2004 31 Conde-Pumpido, Cndido, La Justicia Universal Op. cit. 1, pp. 51-52.

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El aforismo aut dedere aut iudicare fue evocado por primera vez por este autor, Hugo Grocio32, quien seal que el deber de los Estados de extraditar o de perseguir a los autores de los crmenes que interesan de cualquier manera a la sociedad humana, y enunci que los soberanos, y aquellos que estn investidos con un poder igual al de ellos, tienen derecho a castigar no slo las injurias cometidas contra ellos o sus sbditos, sino tambin aquellas que no les conciernen especialmente que son, para cualquier persona, graves violaciones de la ley natural o de las naciones (). Los soberanos, junto a la responsabilidad de sus particulares dominios, tienen a su cargo el cuidado de la sociedad humana en general. Al comienzo de su formulacin, este principio encontr su razn de ser en la especialidad que presentaba el lugar en el que se cometan los crmenes a los que se aplicaba y no en la gravedad de las conductas, pues se ajustaba inicialmente a comportamientos tales como la piratera, que se desarrollaba en alta mar, espacio no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado33.

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Su primera formulacin tuvo lugar en De iure belli ac pacis Bollo Arocena, M. Dolores, Derecho Penal I Op. Cit. 5. p. 352.

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El penalista alemn Franz Von Liszt, consideraba el principio cientficamente insostenible y prcticamente irrealizable34; pero su criterio fue superado por el notorio protagonismo que ste alcanz durante el final de la segunda guerra mundial. Actualmente, un importante nmero de Tratados Internacionales se encuentran presididos por esta frmula latina, configurada como un principio polidrico cuyos perfiles varan en funcin del Tratado en el que el mismo aparece inserto. En general, este principio contenido en los instrumentos internacionales consiste en la obligacin que, ab initio, tiene todo Estado parte en el tratado de buscar al presunto criminal y de ponerlo a disposicin de las autoridades judiciales competentes para su enjuiciamiento. En definitiva, la evolucin de la inclusin del principio aut dedere aut iudicare, sea cual sea la modalidad que el mismo presente, constituye una de las manifestaciones del compromiso asumido por los Estados en orden a reprimir determinadas conductas especialmente graves, algunas de las cuales suponen un atentado contra valores esenciales, amparados y protegidos por toda la Comunidad Internacional. El reconocimiento del deber del Estado de enjuiciar a los presuntos autores de este tipo de conductas o de proceder a su entrega a un tercer Estado es el reflejo de un inequvoco propsito de eliminar la impunidad del panorama internacional, de tal modo que el presunto criminal se encuentre siempre ante un juez si no obligado, al menos habilitado para su enjuiciamiento35.

3.2. Presupuestos de aplicacin del principio: crmenes

El principio de justicia universal se aplica a un nmero reducido de crmenes que atentan contra intereses amparados y protegidos por toda la comunidad internacional, que se hallan definidos tanto en el Derecho Internacional convencional como en el consuetudinario. Utilizando palabras de la profesora Orihuela, podemos sealar que es la trascendencia e importancia de estos intereses la que fundamenta la legitimacin de cualquier Estado para actuar contra ellos, reprimirlos y sancionar a los culpables con independencia de su nacionalidad y del lugar de la comisin, as como de la participacin del Estado de la nacionalidad en los Convenios Internacionales que la establecen, y de la afectacin de los nacionales del Estado que la ejerce por los delitos que se persiguen 36. Lo cierto es que el principio aut dedere aut iudicare ha sido acogido en diversos Tratados Internacionales en relacin con comportamientos delictivos de muy distinta naturaleza y gravedad37. Crmenes de guerra y contra la Humanidad, genocidio y agresin, son conductas de tal gravedad que el castigo de sus autores se ha convertido en una obligacin para todos los Estados y frente a todos ellos: se trata de una obligacin erga omnes. Por esto, y dado que el ejercicio territorial de la jurisdiccin penal resulta en este mbito material claramente insuficiente, la jurisdiccin extraterritorial se convierte en una pieza esencial para impedir la impunidad de los autores de este tipo de comportamientos. Y es que si hoy en da, podemos afirmar que si la violacin de obligaciones impuestas por normas de ius cogens provoca una ampliacin de los sujetos legitimados para invocar la responsabilidad internacional, tambin comportan, cuando provocan el nacimiento de una responsabilidad penal individual, su persecucin universal38. En definitiva, segn Fernandz Snchez, se trata de una actio popularis para reprimir las infracciones especialmente graves y, en consecuencia, perseguir a los responsables. El Tribunal Penal Internacional, conforme a su Estatuto39, tiene jurisdiccin sobre los citados cuatro delitos, si bien, la jurisdiccin sobre la agresin est condicionada a la aprobacin de una disposicin que la termine por definir. A este respecto en lnea con Galn Martn40, la existencia de la Clusula de Persistencia no debera impedir que los Estados implanten en sus legislaciones internas la posibilidad de ejercer su Jurisdiccin extraterritorialmente en aquellos casos de crmenes contra la Humanidad, como una jurisdiccin concurrente
Von Liszt, F., Lehrbuch des Strafrechs, p. 123, 1931. Bollo Arocena, M. Dolores, Derecho Penal Op. cit. 5, p. 356. Orihuela Calatayud, E., Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario por las jurisdicciones nacionales, Coleccin Escuela Diplomtica, vol. IV, p. 244, 2000. 37 Bollo Arocena, M. Dolores, Derecho Penal Op. cit. 5, p. 379. 38 Orihuela Calatayud, E., Justicia universal y Derechos Humanos, Curso de Derechos Humanos de Donosita-San Sebastin, v. III, p. 144, 2002. 39 Estatuto del Tribunal Penal Internacional que se aprob en julio de 1998 en Roma, en la Conferencia Diplomtica llevada a cabo al efecto para el establecimiento de esta Corte Internacional. El Estatuto ha entrado en vigor el 1 de julio de 2002 y no ha contado con la firma de algunos pases entre los que destacan los EEUU. 40 Galn Martn, J. Luis, El Caso Scilingo: breve crnica judicial, Revista La Ley Penal: revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n. 25, ao III, Marzo, 2006.
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con la de los dems Estados nacionales y con la de la Corte Internacional 41, mxime habida cuenta de los mltiples lmites que tiene la propia jurisdiccin del Tribunal Penal Internacional, tanto de ndole temporal como material. El Tribunal Penal Internacional, segn el artculo 11.1. de su Estatuto, en el mbito temporal tiene jurisdiccin nicamente respecto de crmenes cometidos despus de la entrada en vigor. Es, pues, una jurisdiccin irretroactiva que, adems, tiene lmites plurales clasificados de la siguiente forma: competenciales materiales, temporales, convencionales, polticos y ciertas limitaciones derivadas del principio de oportunidad. En consecuencia y segn interpreta Conde-Pumpido, debemos desechar la tentacin de considerar que el Tribunal Penal Internacional resolver en el futuro todas las cuestiones relativas a los crmenes de carcter internacional, ya que sus propias limitaciones competenciales y de funcionamiento, harn necesario que tambin contine hacindose efectivo el principio de Justicia Universal a travs de las jurisdicciones nacionales42. Ahora bien, considero necesaria, como postula una parte de doctrina, la relectura de este
41 En este sentido vanse la Resolucin E/CN 4/2005/ L. 48 de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sobre derechos de las vctimas, apartado III. 5, y Directriz de la UE 20005/C 327/04, para fomentar la observacin del Derecho Internacional Humanitario. 42 Conde-Pumpido, Cndido, La Justicia Universal Op. cit. 1, p. 59.

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principio cuando la Clusula de Persistencia Internacional sea plenamente operativa respecto de aquellos crmenes sean de su competencia43. No obstante, otro sector apuesta porque el ejercicio de la jurisdiccin en la aplicacin del principio de justicia universal es concurrente y no subsidiario44 respecto de otras eventuales jurisdicciones nacionales y de la Clusula de Persistencia Internacional, con la nica limitacin de la existencia de cosa juzgada, aunque ello no es bice, reitero, para abordar la revisin de tal principio cuando el Tribunal Penal Internacional sea completamente operativo.

3.3. Anlisis del principio de Justicia Universal en distintos ordenamientos jurdicos.

3.3.1. Preliminar
Sabido es que todo Estado tiene la obligacin de respetar y proteger los derechos fundamentales de las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin45, especialmente aquellos derechos que son considerados como inderogables. No obstante, cuando las violaciones de derechos humanos se producen en unas determinadas circunstancias o adquieren una determinada magnitud, esa obligacin trasciende, pues todos los Estados se convierten en garantes de los mismos46. El ejercicio de la jurisdiccin universal que permite el principio, por parte de distintos tribunales nacionales tiene como ventajas: en primer lugar, su desarrollo ante tribunales permanentes y no ad hoc, la aplicacin de normas preexistentes al delito, el acceso real y directo de las vctimas al proceso; y, en segundo lugar, evita, en principio, algunas de las cortapisas de corte poltico que limitan y condicionan la actividad de los Tribunales Internacionales47. Una parte de la doctrina considerara muy oportuno que este principio se instaurase en muchos pases, sobre todo en Europa, ya que ello permitira extender su concepto y, a la vez, descargar a la jurisdiccin espaola de la amenaza que sobre la misma pesa de constituirse en un Tribunal Penal Internacional paralelo. Adems, estimo que ello supondra un notable respaldo para todos aquellos jueces espaoles que vienen instruyendo procesos para evitar la impunidad de crmenes contra la Humanidad y, la ltima esperanza para miles de vctimas impedidas de ejercitar sus derechos ante sus propios tribunales y tambin, en el futuro, ante el Tribunal Penal Internacional. Segn Galn Martn, no se trata de dar lecciones a ningn pas, sino de permitir a las vctimas la satisfaccin de sus derechos que hasta ahora no haba sido posible en sus respectivos pases.

Oll Ses, Manuel, Crmenes contra la humanidad Op. cit. 2, conclusiones, p. 10. 44 Para Oll Ses, universalidad y subsidiariedad son conceptos antagnicos pues los bienes jurdicos protegidos por el principio de universalidad no son patrimonio de ningn Estado, sino que pertenecen a la comunidad internacional, donde, al amparo del art. 2 de la Carta de UN, todos los Estados son iguales. 45 As reza el art. 1 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, y, en una lnea similar, el art. 2 del Pacto de Derechos civiles y polticos de 1966, o el art. 2.1. del Convenio contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984. 46 En este sentido se ha producido una clara superacin del principio de no intervencin en los asuntos internos de otros Estados. Cfr. CASTRO RIAL GARRONE, F., Los derechos humanos y la no intervencin en los asuntos internos de los Estados, Curso de Derecho Internacional de Vitoria, pp. 165-210, 1990. 47 Galn Martn, J. Luis, El Caso Scilingo Op. cit. 16, p. 7.

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