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Introduo ao Direito Penal - Claudio Brando Prefcio/ Introduo Tal obra busca, a partir de um estudo sobre o princpio da legalidade,

a reformulao da dogmtica penal, desapegando-a de sua antiga concepo, afastando-a do lado seu cart er seletivo, dentre outras caractersticas. Captulo I - Conceito do Principio da Legalidade O Direito Penal era usado como instrumento de terror, como o caso da Bastilha (o corrido na frana, da qual aquele que contrariasse o governante da poca seria punid o), que tinha como carter a manuteno do status quo. O princpio da legalidade tem com seu preceito evitar tal fato, buscando a proteo dos direitos humanos. O Direito Penal dividido em dois grandes perodos: (a) o perodo do terror, no qual se observa o abuso do uso da violncia e a desconsiderao do homem; (b) o perodo liber al, na qual a pessoa humana posta no centro. Nas sociedades primitivas eram aplicadas as penas sociais, impostas pela prpria s ociedade. Penas de cunho religioso tambm eram observadas, sendo ressaltado que em nenhuma destas se importavam com a dignidade do ser humano. No Direito Romano no existia o principio da legalidade, contatando que no mesmo, o conceito de culpa e dolo no provinha da lei e sim da interpretao dos que julgavam . Na Idade Mdia, o principio da legalidade tambm no tinha expresso, o uso da tortura e ra comum, a dignidade da pessoa humana era totalmente desconsiderada. A Carta Ma gna foi o principio de existncia da legalidade, da qual, em breve concepo, limitava o poder do soberano. O soberano, o Estado, usava o Direito Penal como instrumento de terror (podemos nos referir, da mesma maneira como faz o autor, Foucault p.69 ou outra). Na Idad e Moderna dava-se o incio do principio da legalidade (podemos usar Beccaria em ta l aspecto, at mesmo Rousseau). Beccaria defendia nas penas a igualdade em relao aos membros da sociedade, a proporcionalidade, entre o crime e a pena, e a irretroa tividade da lei e a proibio da analogia. Na contemporaneidade o uso do principio em questo vem a se tornar mais constante, at mesmo como instrumento constitucional, garantindo a dignidade da pessoa human a, observando assim a limitao do jus puniendi do Estado, sendo que o mesmo no seria mais absoluto. Captulo II - Significado Poltico do Principio da Legalidade O princpio da legalidade tem uma intensa relao com a poltica, logo que regula a sobe rania estatal. O Direito Penal liga-se autoridade do Estado, ligando-se, conseqen temente, com a violncia do mesmo, formalizada pela dogmtica. O Direito Penal paradigmtico do Estado Teocrtico (Isl) em nada tem de relao com o pri ncpio da legalidade, em relao aos crimes cometidos. Os Estados soberanos utilizavam o direito Penal como instrumento de terror (como na Alemanha nazista e URSS). O princpio da legalidade prprio do Estado de direito, tendo como preceito suas impl icaes. Captulo III - Significado Jurdico do Principio da Legalidade O princpio da legalidade serve de pressuposto e fonte para o exerccio do poder de represso penal, mas o mesmo que termina o reino do arbtrio (ningum pode ser condena do sem breve declarao na lei como crime). A interpretao da lei penal, pelo principio da legalidade, resulta em: proibio da ana logia contra o ru, proibio do Direito Costumeiro in malam partem, exigncia da lei ce rta e da lei prvia. A proibio da analogia (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) contra o ru con siste, calcado no princpio da legalidade, na lacuna em que o juiz no pode criar um novo tipo penal nem agravar pena j prevista na legislao. Analogias in malam partem (contra o ru) no so aceitas, ao contrrio das analogias in bonam partem (a favor do ru). A exigncia da lei certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa) serve para qu e o princpio da legalidade tenha seu contedo preenchido, sendo que o legislador de fina com clareza e individualize a conduta delituosa, alem de impor a pena. A exigncia da lei escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta) busca par

a o Direito Penal, em relao aos costumes, apegar-se reserva penal. No caso do cost ume in bonam partem a utilizao dos costumes vivel. A exigncia da lei prvia (nullum cr imen nulla poena sine lege praevia) ressalta o impedimento da retroatividade, qu ando este prejudica o ru. Captulo IV - Principio da Legalidade e Tipicidade A tipicidade e princpio da legalidade no podem desvincular-se. Se no houver lei, no h crime. Desse ponto de vista a doutrina e a jurisprudncia se posicionam de forma unvoca. Ela a relao entre conduta humana e tipo penal, um elemento autnomo do crime, junto com a culpabilidade e a antijuridicidade. O mtodo da anlise do tipo penal envolve trs planos: plano valorativo (relevncia do b em jurdico, se no o violar a tipicidade excluda pelo princpio da insignificncia), pla no da linguagem (descrio da conduta feita atravs de elementos lingsticos), plano da r ealidade (estuda-se o substrato material do tipo, representando elementos do fat o incriminado). Elementos do fato incriminado: sujeito ativo (pessoa cuja conduta resulta em um tipo penal), sujeito passivo (titular cujo bem jurdico atingido, objeto material pessoa ou coisa sobre o qual a ao delituosa recai), objeto jurdico ( o bem jurdico, v isto que, para a dogmtica moderna, a funo do Direito Penal proteg-lo) elementos do t ipo penal (elemento objetivo: descrevem o aspecto externo do fato punvel; element o subjetivo: referem-se conscincia e vontade; elemento normativo: possibilitam a individualizao e a reprovao, sedo que so relativas). Captulo V - Principio da Legalidade e Antijuridicidade A antijuridicidade relaciona-se contrariedade da ao humana e o direito, ou seja, c ontradio da conduta humana com a norma jurdica, com isso a antijuridicidade tem bas e direta no princpio da legalidade. A antijuridicidade ser, do ponto de vista da conduta, objetiva (modificao no mundo exterior) ou subjetiva (vontade), e, do ponto de vista da norma, ser formal (nfase ao preceito) ou material (nfase ao contedo). A funo da antijuridicidade revelar as aes autorizadas pelo direito e valoradas pelo Estado como aes jurdicas. Captulo VI - Principio da Legalidade e Culpabilidade A culpabilidade um juzo de reprovao para aquele que constituiu um fato tpico e antij uridicidade. A diferena entre os elementos que estruturam o crime que a culpabili dade recai sobre o autor, e nos demais sobre a conduta. A culpabilidade tambm tem principio da legitimidade como base, logo que a culpabilidade s se concretiza co m a antijuridicidade e o tipo penal. Tambm se relaciona com tal principio, pois c onstitui no relacionamento entre o homem e a norma. O principio da legalidade, a partir da evoluo histrica, passou a fundamentar a culp abilidade. O juzo da culpabilidade s se relacionar com aquele que cometer uma condu ta proibida pela lei. A Teoria Normativa Pura da Culpabilidade compreende que os elementos da culpabil idade s tm significao luz da norma penal. So seus elementos a imputabilidade (capacid ade de culpabilidade), exigibilidade de outra conduta (na viso dogmtica resulta qu ando o autor podendo comportar-se de acordo com o direito, no o faz, liga-se idia de liberdade) e potencial conseqncia de antijuridicidade (elemento de natureza nor mativa, somente tem significado com valorao de acordo com o direito. Possui duas c orrentes: formal, conscincia de antijuridicidade sinnimo de conscincia da lei; e ma terial, caso o autor tenha conscincia da reprovao de seus atos, mesmo sem contato c om a lei, ter conscincia de antijuridicidade necessria para juzo de reprovao de culpab ilidade). Captulo VII - Principio da Legalidade e Pena Princpio da legalidade defende que no existe pena sem lei, entretanto a pena conse qncia e a causa dela o crime. O criem fundamenta-se no principio da legalidade, ma s no existiria tal fundamentao se a pena tambm no se fundamentasse no principio da le galidade. A pena a sano mais violenta imposta pelo estado. Pode ser considerada como mal, po is implica perda dos bens jurdicos tambm pode ser considerada comum conseqncia jurdic a do crime imposta pelo estado a fim de evitar novos delitos. A manifestao da pena pode ser vista no sentido da pena (o sujeito que pratica o ma l deve sofrer o mal) ou na impresso da pena (a pena deve ser vivida e experimenta da por aquele que fez o mal)

Existem trs teorias sobre a pena: teorias absolutas (a pena tem como fim em si me smo, por isso absoluta. Kant: questo de justia, cada um deve responder sobre seus atos. Hegel: a pena a leso da leso do direito), teorias relativas (a finalidade tr anscende o mal, significa preveno de novos delitos. Divide-se em duas teorias: da preveno geral, evitar que novos delitos aconteam, e a preveno especial, tratamento in dividual para evitar reincidncia) e as teorias mistas ou da unio )de acordo com o princpio da legalidade, combina a retribuio da culpabilidade com a funo reabilitadora da pena). Captulo VIII - Sntese do Significado do Sistema Penal Norteado pelo Principio da L egalidade (Breve resumo)