doctrina constitucional

los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales*

Nstor Pedro SagS**

RESUMEN

Varias expresiones del constitucionalismo contemporneo (como el detraimiento de la doctrina de las political questions, el declive de la distincin entre clusulas programticas y operativas, o el apogeo de la inconstitucionalidad por omisin) favorecen a que los jueces constitucionales acten como verdaderos agentes convalidantes o promotores de cambios sociales, incursionando inclusive mediante polticas gubernativas. El autor analiza este complejo tema y recomienda que se trate con prudencia y sin caer en fundamentalismos, formulando algunas respuestas y alternativas para que los tribunales constitucionales cumplan adecuadamente con su rol, sin claudicar en sus deberes constitucionales.

introduccin. El doblE sEntido dEl concEpto dE agEntE: convalidantE o promotor

En noviembre de 2009, durante una visita a Buenos Aires, William Koski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, planteaba en trminos contundentes la alternativa de que la Justicia puede y debe generar cambios sociales, cuando la poltica y los polticos se muestran impotentes o, simplemente, no estn dispuestos a impulsarlos. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteamericanos,

procura, por ejemplo, intentar lograr ante los tribunales la igualdad de oportunidades educativas, en su versin de posibilitar a los chicos en condiciones ms vulnerables el acceso a una educacin completa, incluso universitaria y, en trminos ambiciosos, de igual calidad (La Nacin, 28/10/09). Esta propuesta motiva detenernos en el amplio tema de los tribunales, cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando cumplen roles relativamente similares) como posibles agentes de los cambios sociales, ms

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El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Universidad Catlica Argentina. Ha sido publicado en Dilogo Poltico. Ao XXVII, N 4, Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, diciembre de 2010. Doctor en Derecho (Universidad de Madrid). Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral, Argentina). Profesor titular emrito, Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires). Profesor investigador (Universidad Catlica Argentina). Posee seis doctorados honoris causa y es profesor honorario de diversas universidades latinoamericanas, entre ellas, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y presidente honorario de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.

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all del proyecto concreto mencionado en el prrafo anterior. Desde luego, no se agotar aqu un tema tan amplio como acuciante. Antes bien, se aportarn algunas notas que pueden ilustrarlo. La cuestin, nos parece, obliga a distinguir en esa temtica dos posibles roles de la jurisdiccin constitucional que, aunque prximos, son distintos: a) El primero tiene lugar cuando ella opera como agente convalidante de un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la Corte Suprema de los Estados Unidos en la dcada de 1930, cuando durante el transcurso de un serio y grave conflicto ideolgico y jurdico, despus de reputar inconstitucionales varias leyes sancionadas bajo la inspiracin de Franklin D. Roosevelt enmarcadas en el New Deal (o nuevo trato), termin aos ms tarde por consentirlas, admitindolas como constitucionales, con lo que confirm la apertura de un sesgo poltico social y de mayor regulacin del Estado en reas econmicas1. Esta posicin importa una actitud de acompaamiento y de confirmacin constitucional, por cierto muy importante, pero de algo ya hecho o puesto en marcha por el Presidente o el Congreso. Es til tener en cuenta que la aprobacin constitucional a un cambio social puede manifestarse, de modo indirecto y en el orden prctico de las realidades, tanto cuando la magistratura constitucional explcitamente lo estima constitucional, es decir, cuando lo juzga y entiende que coincide con la Constitucin, como si se abstiene de controlarlo (por ejemplo, calificndolo como cuestin poltica no justiciable, tema que abordamos tambin ms
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abajo), ya que en este caso, oblicuamente, al decir que no puede entrar a meritar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, renuncia a reputarlo como inconstitucional y, por ende, permite que opere como constitucional. b) El segundo ocurre si la jurisdiccin constitucional funciona como agente promotor o inductor del cambio social. En tal supuesto, ella lidera, como actor principal, la mutacin, adelantndose (o aun actuando pese a) los poderes polticos clsicos. Volviendo a Estados Unidos, en Brown vs. Board of Education, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la segregracin racial en las escuelas2, cambi su jurisprudencia anterior y abri nuevas y decisivas instancias en la convivencia social estadounidense. Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta un comportamiento activista mucho ms manifiesto que en la primera hiptesis que comentamos. Finalmente, cuando hablamos de cambios sociales, aludimos no solamente a los de naturaleza econmica, sino tambin a otros, de tipo cultural, religioso, educativo, etc.
i. tEsis nEgativa

La concepcin tradicional es renuente a reconocer el rol de agente de cambios sociales por parte de la jurisdiccin constitucional. Maneja, al respecto, varios argumentos. Uno es el papel jurdico, y no poltico, de los rganos jurisdiccionales. Los antecedentes de esta posicin pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Montesquieu sobre el juez, como boca de la ley (bouche de la loi), es decir, como mero aplicador, casi tcnico y robtico, de ella (una suerte de operador tribunalicio).

Sobre las conflictivas relaciones entre el presidente Franklin D. Roosevelt y la Corte Suprema, y en particular respecto de los desastres judiciales para el New Deal (despus superados), ver SWISHER, C. B. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, trad. por Hugo Charny, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 821 y ss. Para algunos autores, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del New Deal, implic que ella capitul sin condiciones. Ver CURRIE D. P. Introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos, trad. por Vernica Gmez, Buenos Aires, 1993, Zavala, p. 48. En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandon la anterior tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs. Ferguson, de 1896, de separados pero iguales. Ver BARKER, R. S. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual. Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 87.

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Disponer un cambio social sera un asunto poltico, propio del Parlamento y del Poder Ejecutivo, ajeno al quehacer jurdico de los tribunales. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional solamente podra operar, a lo ms, como ejecutora (en los conflictos forenses que tuviese que decidir) de cambios sociales ya dispuestos principalmente por el legislador. El tema se vincula con la tradicional doctrina de las cuestiones polticas no justiciables (political questions). La misma ensea que hay reas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clsicamente polticos (v. gr. Ejecutivo y Legislativo), no deben estar sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que no hacen a las funciones judiciales (por ejemplo, asuntos relativos a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En la misma bolsa estaran las polticas estatales de defensa, fomento, alfabetizacin, educacin, salud, vivienda, planificacin econmica y financiera, promocin social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de la magistratura constitucional por ser, valga la redundancia, asuntos polticos y no jurdicos. Los tribunales nicamente deberan ocuparse, segn esta perspectiva, de los ltimos3. Los temas polticos quedaran oblicuamente convalidados, ante la abstinencia jurisdiccional de poder entrar a calificarlos o descalificarlos. Acompaan esta posicin dos subtesis significativas: el principio de mediacin de la ley y el distintivo entre clusulas constitucionales programticas y operativas. Ambas neutralizan la gestin judicial para actuar en materia de cambios sociales. A ellas nos referiremos ms abajo. ltimamente, se ha agregado otra argumentacin complementaria. Conforme a

ella, hay dos maneras de entender el control de constitucionalidad: una, que podra denominarse modelo constitucionalista-judicialista, considera que la ley suprema contiene en s un proyecto poltico que deja poco margen de maniobra al legislador, al que le correspondera ms bien ejecutarlo. Y a los jueces les tocara, va interpretacin, y con facultades inmensas para ello, determinar el cerco constitucional, bastante limitativo, que condiciona al Poder Legislativo. La otra concepcin, tributaria de un modelo democrtico o legalista, piensa en cambio que la Constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos, sino que solamente fija las reglas fundamentales de juego, y deja al legislador, representante del pueblo, un muy amplio margen para realizar sus opciones polticas. La jurisdiccin constitucional debera solamente actuar si el poder legisferante traspasara las fronteras de la Constitucin4. La tesis en debate, en el fondo, estriba en una cuestin de ocupacin de espacios polticos (por la justicia constitucional o por el Poder Legislativo). Si se acepta la versin democrtico-legalista, bien podra concluirse que la programacin e instrumentacin de los cambios en las polticas sociales corresponde, naturalmente, a un legislador con generosos radios de accin para definirse, mientras que a la judicatura le correspondera solamente un papel de fiscalizacin en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar que aquel elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero no ponerse ella a disear tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Congreso o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfan del activismo judicial para alterar la estructura de la realidad social o econmica, argumentando al respecto que ello interceptara gravemente al mecanismo democrtico5.

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Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones polticas carecen de naturaleza jurdica y, por lo tanto, son ajenas a las competencias de los tribunales. Ver LINARES QUINTANA, S. V. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, segunda edicin, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, p. 510 y ss. Ver GASCN ABELLN, M. Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito poltico. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. N 18, Lima, 2009, p. 55 y ss. Ver LAPORTA, F. A. Sobre la proteccin constitucional de los derechos sociales. En: AA.VV. Congreso Internacional sobre la reforma de la Constitucin. Elementos para una reforma de la Constitucin. Tomo I, Presidencia de la Nacin, Buenos Aires, 1988, p. 177.

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ii. tEsis afirmativa

La posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales acten de algn modo como agentes convalidantes, o en su caso promotores, de cambios sociales, tiene a su turno su propio arsenal argumentativo. a) El primer instrumento aperturista estriba en el profundo repliegue que ha sufrido la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables o political questions. En el mbito doctrinario, ha sido objetada como doctrina hedonista y oportunista, sin lgica ni coherencia alguna, diseada por los tribunales al vaivn de conveniencias y circunstancias histricas puramente contingentes. Una tesis, aadieron otros, que consagra la impunidad constitucional de los actores polticos y que niega el derecho a la jurisdiccin y el acceso a la justicia a quienes son vctimas de los actos polticos eximidos del control de constitucionalidad6. Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales, que inventaron aquella doctrina y que elaboran el catlogo de las cuestiones polticas no justiciables y de las justiciables, los que han judicializado muchos espacios otrora estrictamente polticos, con lo que el mapa de las political questions hoy se encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena recordar que temas como el diseo de los distritos electorales o la exclusin de un legislador del Congreso han sido ahora decididos por las cortes en Estados Unidos, donde su Corte Suprema, por lo dems, determin quin deba ser presidente de la nacin, en Gore vs. Bush. Y que en otros pases, como en Argentina, el control del proceso legislativo, de una reforma constitucional, la destitucin de jueces de la Corte Suprema por el Senado federal (en lo

que hace al debido proceso), el acierto de una ley del Congreso que regula la competencia por apelacin ordinaria ante la Corte Suprema, entre otros tantos asuntos, tambin fueron judicializados7. El caso ms paradigmtico, obviamente, ha sido el de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en Zamora Bolaos, donde el Tribunal declara prcticamente extinguida la categora de cuestiones no justiciables, por entender que hay un derecho de la Constitucin que en todo caso debe aplicar la Sala, ya que para eso ha sido creada. En virtud de ello, orden al Poder Ejecutivo retirarse de la Coalicin Antiterrorista Internacional contra Saddam Hussein, incorporacin que se realiz, constata la sentencia, en infraccin a varias reglas de la Constitucin local consagratorias, por ejemplo, del derecho a la paz, y en violacin tambin a instrumentos internacionales, comenzando por la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas8. b) La segunda razn es el reconocimiento de los papeles polticos que inevitablemente asume la jurisdiccin constitucional como rgano de control (en defensa de la supremaca de la Constitucin) de los poderes clsicamente polticos. Determinar si una ley es o no constitucional es, desde luego, una operacin jurdica. Pero al mismo tiempo posee tambin una naturaleza poltica de manera inescindible en tanto acto de control entre poderes. Dems est decir que si la sentencia de un tribunal constitucional tiene efectos expansivos, ya porque debe ser seguida por los otros tribunales del pas, ya por derogar la ley inconstitucional, esa entidad poltica se acrecienta. Paralelamente, interpretar la Constitucin

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Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, nos remitimos a SAGS, N. P. El tercer poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 285 y ss., especialmente p. 290 y ss. En cuanto al repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr. SAGS, N. P. Manual de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 178-179. In extenso, ver SAGS, N. P. Ob. cit., p. 294 y ss.

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(una norma que es, sobre todo y segn la feliz expresin estadounidense, un instrumento de gobierno)9, exige tambin en quien realiza tal tarea, entre otras cualidades polticas, mesura, perspectiva histrica y contextual, un buen manejo de la ideologa constitucional y la aptitud de medir las consecuencias y verificar los resultados de su acto de control. c) El tercer motivo, de tipo sociolgico, es la fuerte presin que experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general, y de determinados grupos en particular, para que se cumplan las promesas de la Constitucin, especialmente en asuntos de ndole econmico-social. Al revs de otras pocas, donde la comunidad soportaba estoicamente que esos derechos constitucionales estuviesen contenidos (en el sentido de limitados y condicionados) por la discrecin legislativa en regularlos, y en cunto regularlos o en no regularlos, actualmente los reclamos sociales se traducen, si son insatisfechos en el mbito del Poder Ejecutivo o del Legislativo, en demandas concretas, alimentadas por un cada vez ms expeditivo derecho procesal constitucional, ante los tribunales, a los cuales les resulta harto difcil, cada vez ms, negarse a atenderlas, so pretexto de abordar temas polticos no justiciables. d) La abstencin judicial de procesar y resolver, otrora, tales demandas, se fundaba, aparte de la doctrina de las political questions, en la tesis de la mediacin de la ley, en el sentido de que un derecho constitucional solamente se ejercita del modo en que ha sido legalmente reglamentado, con potestades cuasi soberanas, por el Poder Legislativo. En principio, desde esa perspectiva, a un juez constitucional no le tocara instar cambios sociales, misin
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que correspondera al legislador. A lo ms le correspondera convalidar esos cambios, realizados por ley por el Poder Legislativo, si se cuestionara su constitucionalidad. Actualmente la doctrina de la mediacin de la ley todava persiste, pero seriamente acotada. Veamos algunos de esos lmites: (i) La ley debe reglamentar la Constitucin, pero no puede hacerlo irrazonablemente (doctrina del debido proceso sustantivo); y son los tribunales constitucionales quienes evaluarn la constitucionalidad y la razonabilidad de la reglamentacin. (ii) Una reglamentacin legal insuficiente autoriza al juez constitucional, por ejemplo mediante una sentencia interpretativa aditiva, a aadirle, por va de interpretacin y a fin de tornar operativa la Constitucin, un contenido que la torne ms compatible con la ley suprema10. (iii) Para el caso, ms simple, de no haber reglamentacin legal, el derecho constitucional no puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora legisferante. Ello encuentra remedio en la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales (en este caso, las reglamentarias) o en la motorizacin directa de la Constitucin, por la cual el juez del caso debe hacer cumplir el derecho por ms que no exista la ley reguladora, directriz esta que, aunque no tan usual, est presente en algunas leyes supremas, que realizan as una suerte de compulsin constitucional sobre el juez. As lo dispone, v. gr., el artculo 11.3 in fine de la actual Constitucin de Ecuador: Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Estados Unidos vs. Classic (1941), en: CORWIN, E. S. La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual. Traducido por Anbal Leal, Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 14. Respecto de las sentencias aditivas, cfr. DAZ REVORIO, F. J. La interpretacin constitucional de la ley. Palestra, Lima, 2003, p. 253 y ss. Sobre la inconstitucionalidad por omisin y su cobertura judicial y constitucional, incluyendo el uso de la compulsin constitucional, derivamos a SAGS, N. P. La interpretacin judicial de la Constitucin. Segunda edicin, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 129 y ss., especialmente p. 136.

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En cualquiera de estos supuestos, el protagonismo judicial ante un eventual cambio social puede ser ms intenso que anteriormente. e) Otra doctrina emparentada con la teora de la mediacin de la ley fue la que distingua entre clusulas constitucionales programticas y clusulas constitucionales operativas. Conforme a ella, solamente un puado de reglas constitucionales resultaban auto-ejecutorias; la mayora de las referidas a derechos necesitaban, indispensablemente, de ley reglamentaria que las instrumentase. Hasta entonces, las clusulas programticas eran, en verdad, medio normas, o principios de normacin; o, desde un ngulo ms literario, mera poesa constitucional. Pero actualmente, la nmina de las reglas programticas tiende a comprimirse en aras de dar la mayor actuacin posible a la Constitucin y recae obviamente en los jueces (constitucionales u ordinarios) el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio medio del Poder Legislativo, los derechos de la Constitucin11. f) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, a la que ya hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados. Esbozada inicialmente por los tribunales para dar algunas soluciones concretas, ha concluido en una multiplicidad de recetas constitucionales que, en los ltimos aos, hasta llegan a convertir los tribunales constitucionales en legisladores activos, promotores de legislacin (cuando instan o intiman al rgano legislativo renuente a sancionar la normativa faltante) o tambin en legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la norma ausente si el rgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y en tanto este no lo haga, dictando as normas bajo condicin resolutoria12.

En definitiva, y como conclusin general, puede registrarse un cambio de cultura constitucional, que importa el trnsito de la idea que hemos llamado de la Constitucin-promesa (un texto pletrico de derechos, pero de realizacin muy futura, y principalmente a cargo de los poderes polticos: el Congreso y el Presidente), a la nocin de la Constitucin-contrato: una constitucin reclamable y exigible ante los tribunales (Sags, 2001, p. 253). Ello compromete y apura, desde luego, el perfil de la judicatura como agente de cambios sociales.
iii. rEExamEn: rolEs dE la jurisdiccin constitucional como agEntE dE cambios socialEs. distintos EscEnarios normativos

Partiendo de una visin restringida de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, como de otra igualmente reducida del principio de mediacin de la ley y de otra tambin acotada de la tesis de las clusulas programticas, y aceptando por lo dems una fuerte actuacin de la revisin judicial de constitucionalidad, cabe diferenciar los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestin del juez constitucional como agente de cambio social. a) Casos de clara ejecucin de la Constitucin. La primera posibilidad es que la Constitucin programe un cambio de modo ntido y contundente, por ejemplo enunciando sin tapujos un derecho que hasta ahora no ha sido implementado legalmente o que si ha tenido regulacin legal, ella no se cumple o se encuentra constitucionalmente discutida. b) Casos de desarrollo progresivo de la Constitucin. Aqu el panorama no es tan obvio. Un tribunal constitucional puede desenvolver el texto constitucional mediante interpretaciones extensivas partiendo de, por ejemplo, una clusula abierta de ella, como la norma de los derechos no

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Ver PINA, R. E. Clusulas constitucionales programticas. Astrea, Buenos Aires, 1973, pp. 72-108. Por ejemplo, vase SAGS, N. P. La Corte Constitucional del Ecuador como legislador suplente y precario. En: BAZN, V. (Coord.), Derecho Procesal Constitucional europeo y americano. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 573 y ss.

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enumerados, vigente en varias Constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente ms remoto est en la enmienda IX de la Constitucin norteamericana. Esta clusula indica que aparte de los derechos expresados en el texto constitucional, hay otros, constitucionales tambin, no enumerados o implcitos, que derivan, v. gr., de la forma republicana o democrtica de gobierno, de la soberana del pueblo, de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos son derechos descubiertos y declarados despus del lanzamiento de la Constitucin por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser derechos no entrevistos como constitucionales al momento de sancionarse la Constitucin, pero que ms tarde, por evolucin de las creencias sociales o por razonamiento de los jueces, s se los reputa con esa condicin jurdica (el tema se conecta, aunque no sea necesariamente idntico, con la doctrina del derecho natural de conocimiento progresivo). Otro caso de desarrollo constitucional acaece si el juez constitucional infiere, o deduce, de un derecho constitucional explcito, otro derecho al que tambin categoriza como constitucional. Por ejemplo, si del derecho a la salud concluye que presupone el derecho a la vida, con las prestaciones mdicas del caso, y el derecho a contar con alimentos; o del derecho al debido proceso extrae el derecho al acceso a la justicia; o del principio de presuncin de inocencia, el derecho a la excarcelacin mientras dure el proceso, bien que con ciertas limitaciones. c) Casos de mutacin de la Constitucin. En esta hiptesis, el tribunal constitucional cambia el contenido de un derecho, con impactos sociales innegables. En Estados Unidos, respecto del derecho a la igualdad, es evidente que Brown vs. Board of Education le dio al mismo un sentido nuevo (igualdad como integracin en las
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escuelas) distinto al originario de la Constitucin estadounidense (igualdad como segregacin). d) Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional. Cada vez con ms frecuencia, y como resultado de un derecho internacional paulatinamente ms exigente y penetrante, determinados instrumentos (en particular concernientes al derecho internacional de los derechos humanos) pueden demandar cambios que muchas veces no son instrumentados en el orden domstico, ya por desidia del legislador local, ya por negligencia de otros operadores. Segn se mire, la magistratura constitucional puede considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que puedan producirse con motivo de esa instrumentacin o aplicacin en el orden local de aquel derecho internacional.
iv. rEspuEstas posiblEs

Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las cuatro distintas situaciones que hemos dibujado. a) Casos de clara ejecucin de la Constitucin. Si la Constitucin declara explcitamente algo y el interesado requiere su aplicacin, denegada por una autoridad pblica o por particulares, la actuacin del juez constitucional como agente de convalidacin de un cambio emergente de una ley, o de promotor del cambio hasta ahora no instrumentado legalmente, es perfectamente constitucional, dentro, naturalmente, de las modalidades constitucionales en que se ha enunciado el derecho. Algunas veces, en efecto, la propia Constitucin condiciona o frena el funcionamiento de un derecho a la satisfaccin de ciertos recaudos de tiempo, de recursos econmicos o de la adopcin poltica de determinadas decisiones. Tales son las clusulas de la posibilidad o de la disponibilidad, por ejemplo13.

Por ejemplo, el artculo 8, inciso 17 de la anterior Constitucin de la Repblica Dominicana dispuso que El Estado prestar, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistir en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. Y el artculo 59 in fine de la Constitucin de Ecuador de 1998 estableca que las pensiones por jubilacin deban ajustarse anualmente, pero segn las disponibilidades del fondo respectivo.

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Un caso de motorizacin de cambio por la justicia constitucional fue el realizado por el Tribunal Constitucional Federal alemn en 1969 respecto de la igualdad entre hijos legtimos y naturales, proclamada expresamente por la ley fundamental de Bonn de 1949, y que deba instrumentarse por ley. El Tribunal, ante el silencio del legislador en efectivizar la clusula constitucional, detect inconstitucionalidad por omisin y decidi cumplirla por s mismo, partiendo del supuesto de que exista una clara prescripcin constitucional al respecto, un mandato incumplido durante veinte aos por el legislador y la posibilidad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante (Cfr. Pina 1973, pp. 72-108). En resumen, el Tribunal Constitucional Federal super correctamente la tesis de la mediacin de la ley mediante la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin. Y promovi un cambio social. b) Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episodios muy significativos, autorizados expresa o tcitamente por el texto constitucional, y que muestran de qu manera un tribunal constitucional supremo (intrprete final de la Constitucin) ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencialmente permanente. La promocin de un cambio por un tribunal constitucional mediante la estrategia de la doctrina del desarrollo constitucional exige, desde luego, una enorme responsabilidad en quien la practica: (i) est declarando derechos con rango constitucional, es decir, est engrosando el catlogo de los derechos constitucionales expresos con los implcitos, inferidos o deducidos por el juez constitucional; (ii) est sealando a todos los poderes del Estado que el nuevo derecho se trata de un derecho supralegal

y, por lo tanto, que ellos deben reconocer y aplicarlo efectivamente; (iii) indica tambin que es indispensable otorgarle aquella alcurnia normativa ya que no basta, por su importancia y gravitacin, el simple reconocimiento legal del derecho en cuestin; (iv) anticipa que el Estado debe asumir los costos que impone esa ampliacin; y (v) alerta que el legislador no podr negarlo jams ni retacearlo. Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien oficie como tal, cuando declara un nuevo derecho constitucional (o confiere un sentido distinto, ms amplio y exigente, a uno anterior) que provoca cambios sociales, debe operar con una especial cautela, sensatez, sentido de bien comn, realismo y conciencia de los lmites de todo enunciado. No se trata, por cierto, de declarar utpica y livianamente derechos imposibles por el mero hecho de resultar muy agradables o idealmente perfectos si luego se carece de los medios para satisfacerlos, actitud que evidenciara no un cambio, sino un verdadero fraude social14. La doctrina de la interpretacin previsora, o consecuencialista15, de la Constitucin, es aqu decisiva: en el proceso de reconocimiento del nuevo de derecho, o de reciclaje del viejo, cabe verificar las consecuencias y medir los resultados de tal proclamacin, y solamente adoptar interpretaciones constitucionales provechosas, valiosas, adecuadas y posibles. Esas interpretaciones deben ser en funcin de un pas real y no de una isla de la fantasa. Aqu vienen bien las reflexiones de Max Weber en torno a la necesidad de compatibilizar la tica de la conviccin (que es una tica lricamente principista) con la tica de las responsabilidades (Cfr. Weber, 2010, p. 32), que es una tica de las realidades y de las consecuencias: no

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Sobre los derechos imposibles, expresin que hemos tomado de Germn J. Bidart Campos, y su diferenciacin con los derechos imposibilitados, ver SAGS, N. P. El tercer poder. Ob. cit., p. 149 y ss. En cuanto a la interpretacin previsora, derivamos al lector a Sags, N. P. La interpretacin judicial de la Constitucin. Ob. cit., p. 83 y ss.

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se trata, por cierto, de elucubrar solamente planteos puristas que navegan en el ms all del firmamento jurdico, sino de adoptar recetas posibles de instrumentar en el medio donde se formulan. A esto lo llamaramos el requisito de practicabilidad del nuevo derecho. El papel de ese tribunal como agente promotor del cambio social, generalmente a travs del enunciado o de la tutela de derechos constitucionales, o constitucionalizados por l, resulta cuando se encuentran satisfechos los recaudos aludidos justificado. c) Casos de mutacin constitucional. En este supuesto, el juez o tribunal constitucional va a modificar la Constitucin alterando el contenido anterior de un derecho. Va a enunciarlo de modo distinto al fijado por el constituyente, o por l mismo, en veredictos previos. Brown vs. Board of Education, fue un ejemplo de ello, provocador de un sensible cambio social. Lawrence vs. Texas, cuando declara inconstitucional el castigo penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente entre adultos y libremente consentidas, modifica tambin un modo tradicional distinto de interpretar la Constitucin, en materia de privacidad y de igualdad, vigente pocos aos atrs, v. gr., en Bowers16. Es en esta lnea de casos donde ms se evidencia el rol activista y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio social, por parte de la jurisdiccin constitucional. Vale decir, cuando decide inaugurar un modo distinto de entender la Constitucin preexistente, impactando en la estructura o en el contexto econmico, religioso, poltico o cultural de una comunidad.

La justificacin de ese cambio remite al tema de la legitimidad de las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas ms all o incluso contra constitutionem. Sabido es que la argumentacin a favor de estos operativos se asienta, por ejemplo, en la doctrina de la Constitucin viviente (living Constitution), en el argumento de las generaciones o en el argumento del constituyente actual. El tema lo hemos desarrollado en anterior oportunidad y all nos remitimos17. Baste recordar aqu que para tales concepciones, la Constitucin no es ni un testamento poltico del poder constituyente ni una estatua jurdica, sino algo mvil, cambiante y vivo, cuyo contenido vara en funcin de las creencias y valoraciones sociales del presente. En trminos muy breves, y de aceptarse esta visin ultradinmica de la Constitucin, podra decirse que el cambio operado por la jurisdiccin constitucional por va de interpretacin mutativa logra aprobacin si cuenta con una fuerte fundamentacin axiolgica de extrema justicia que lo exige, o cuando proyecta en su sentencia creencias y valoraciones sociales con un muy alto grado de consenso y que, simultneamente, resultan satisfactorias desde el ngulo de la justicia. Adems, desde luego, tendr que satisfacerse el requisito de practicabilidad material del cambio que se postula, al que ya hemos hecho referencia. d) Cambios operados por aplicacin del derecho internacional. La legitimacin de este operativo reformista deriva del principio del efecto til (effet utile) de los tratados internacionales de derechos humanos y est incluido, por ejemplo, en el artculo 2 del Pacto de San Jos de Costa

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Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociolgico y el recurso al intrprete externo para resolverlo, ver SAGS, M. S. Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1, Porra, Mxico, p. 205 y ss. Respecto de la interpretacin constitucional mutativa y la doctrina de la Constitucin viviente, ver Sags N. P. La interpretacin judicial de la Constitucin. Ob. cit., pp. 45-46, 75-76; Sags N. P. Sobre el concepto de Constitucin viviente. En: Revista Argentina de Derecho Constitucional. N 1, Ao I, Buenos Aires, 2000, p. 58 y ss.

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Rica. En estos supuestos, la jurisdiccin constitucional no hace sino efectivizar el derecho internacional incorporado al mbito local por voluntad del propio Estado. Esta exigencia deriva tanto de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (que, como regla, impide al Estado local esgrimir normas domsticas para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, todo con base en los principios internacionalistas del pacta sunt servanda y de la bona fide) como de la doctrina del principio de convencionalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas dos consecuencias principales son: a) los jueces nacionales deben inaplicar las reglas internas opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Pacto; b) los mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar el derecho nacional, incluyendo el constitucional, conforme a dicho Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana (Cfr. Hitters, 2008, p. 133 y ss.; Sags, 2009; Sags, 2010, p. 1 y s.). Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a menudo tales instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje diplomtico crptico y elusivo, no son los ideales para detectar directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966), que despus de reconocer a toda persona el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentacin, vestido y vivienda, y al ms alto nivel de salud fsica y mental (artculos 11 y 12), con el compromiso de los Estados de adoptar medidas para as lograrlo, determina que tal obligacin se ejercer hasta el mximo de los recursos de que disponga, y progresivamente. La discusin en torno a qu significa en concreto recursos disponibles y el grado de progresividad en la vigencia del derecho puede ser interminable.

v. un topE matErial (y jurdico-poltico): El prEsupuEsto dEl Estado y su Equilibrio. altErnativas

Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos, en trminos econmicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada nivelacin entre hijos legtimos y naturales arbitrada por el Tribunal Constitucional Federal alemn o la integracin entre nios negros y blancos en las escuelas. Pero hay otros, en particular referidos al acceso a la vivienda, salud, vida y educacin, que s repercuten en las finanzas pblicas, y de modo relevante. Aparece as la problemtica del quiebre del presupuesto por parte de la magistratura constitucional, mxime si la Constitucin dispone, al estilo del artculo 176 de la de Costa Rica, por ejemplo, que no podrn autorizarse gastos sin el correspondiente ingreso probable. El argumento para impedir ese quiebre es que el presupuesto ha sido aprobado por los representantes del pueblo (los legisladores) y que la asignacin de partidas para salud, alimentacin gratuita, medicamentos y atencin mdica, vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, valoradas, concordadas global y armnicamente, segn indicadores de urgencias y de posibilidades, y aprobadas por tales representantes, con la responsabilidad poltica del caso, en leyes del Estado que, como tales, abordan una facultad privativa del Congreso y que gozan de presuncin de constitucionalidad. Por otro lado, se apunta que los magistrados judiciales carecen habitualmente de una visin de conjunto de la problemtica econmico-financiera del Estado, que no son idneos para desarticular el entramado complejo de clculos, recursos y erogaciones que refleja la ley de presupuesto, y que el hecho de disponer (judicialmente) que se satisfaga un derecho de un modo diferente al contemplado por el presupuesto no es una tarea tan fcil, puesto que habr que imaginar de qu recursos concretos se obtendrn los fondos para satisfacer los

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LOS TrIbUNALES CONSTITUCIONALES COmO AGENTES DE CAmbIOS SOCIALES

gastos respectivos ordenados por la judicatura (so pena, de no hacerlo as, de desatar una verdadera cacera judicial para encontrar, embargar y disponer de dichos fondos en cualquier otro lugar del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulacin en las finanzas pblicas, adems de la muy posible insatisfaccin de otras actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que tambin pueden ser relevantes, perjudicados por la captacin judicial de montos dinerarios a la que hacemos referencia). La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de lado aquellas cortes que han entendido que si no hay partida presupuestaria la jurisdiccin constitucional nada puede hacer (lo que equivale a sostener que si no hay dinero previsto para el goce del derecho, no hay derecho, tesis cada vez menos convincente ni legtima), algunos tribunales constitucionales han concluido que para la cobertura de ciertos derechos fundamentales (o fundamentalsimos, si se prefiere, vinculados con el mnimo existencial de las personas)18, el Estado no puede alegar indefinidamente la falta de partidas presupuestarias, y prefieren correr el riesgo del mal menor: requerir los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio del presupuesto. Esto ltimo se decide judicialmente, en este caso, no por hobby o por diletantismo de la jurisdiccin constitucional, sino para cumplir con la Constitucin. Otra alternativa, ms mesurada, es dilatar el goce del derecho en juego, emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v. gr., al Poder Legislativo, pero tambin al Ejecutivo) para que en cierto plazo adopte las provisiones para atender presupuestariamente el goce del derecho fundamental en juego, requiriendo adems que informe al Tribunal cmo la exhortacin ha sido efectivamente cumplida, cosa que se valorar en una segunda

sentencia, de tipo diferido. La propuesta es auspiciosa, ya que respeta tanto el principio de divisin de los poderes como el de vigencia de los derechos humanos y constitucionales; pero debe tenerse en cuenta que ciertos derechos requieren una atencin inmediata, hoy, y que en esos casos un fallo exhortativo a futuro puede ser notoriamente ineficaz. En tal hiptesis, habra que retomar la ruta del goce inmediato del derecho mediante la tesis, ya descripta, del mal menor.
conclusionEs

El desempeo de la magistratura constitucional como agente convalidante o promotor de cambios sociales es un fenmeno cada vez ms frecuente en la realidad contempornea, auspiciado por posturas doctrinarias como por exigentes reclamos de la comunidad, que hoy impetra ante los tribunales reclamos desodos en el mbito de los otros poderes del Estado. El detraimiento de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables; la intensa motorizacin de la Constitucin mediante una gimnasia procesal constitucional cada vez ms intensa; el derrumbe de la doctrina distintoria entre clusulas constitucionales programticas y operativas; y el decidido ataque a la inconstitucionalidad legislativa por omisin, explican que los jueces constitucionales incursionen hoy en las polticas gubernativas, casi siempre para tutelar derechos constitucionales expresos y no enumerados. El comportamiento de la jurisdiccin constitucional como agente de cambio social es muy explicable cuando se trata de efectivizar directrices constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente claras, cuando las hay, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tiene que cubrir ms exigencias si se trata de ejecutar derechos no emergentes directamente del texto constitucional, sino producto del desarrollo constitucional realizado por la

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FIGUEIREDO M. El control de las polticas pblicas por el Poder Judicial en Brasil. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Ob. cit., p. 87 y ss., especialmente pp. 117-119. Al principio de resguardo del mnimo existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de reserva de lo posible, por el Estado.

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misma jurisdiccin constitucional (caso, v. gr., de los derechos constitucionales no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles constituyentes por encomienda de la propia Constitucin. De todos modos, si la Constitucin condiciona la aplicacin de determinados derechos o cambios a la concurrencia de determinados factores y a decisiones previas, por ejemplo del Poder Legislativo, el operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deber poner en marcha la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin respecto de la medida legislativa ausente. Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la judicatura mediante una interpretacin mutativa que cambia el contenido del diseo constitucional preexistente. Puede haber fuertes razones de justicia,

y tambin transformaciones en las creencias y valoraciones sociales, tambin justas y con un muy relevante grado de consenso, que justifiquen un modo judicial de entender la Constitucin diferente al tradicional, y as, visualizar hoy ciertos derechos de modo distinto al de ayer, con el consecuente impacto en las transformaciones sociales. Pero cabe tambin auscultar el orden de las realidades, y no enunciar derechos imposibles. Cabe cumplir, sin dudas, con el test de la practicabilidad. La interpretacin previsora o consecuencialista de la Constitucin es una buena herramienta para huir de principismos utopistas o delirantes: el fundamentalismo perjudica de igual modo posiciones ancladas tercamente en el pasado o las aventuradas locamente en un edn inasible, tan futuro como fantasioso. Talibanes, por cierto, hay en todos lados.

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