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O Direito Nazista

Francisco Carlos Tvora de Albuquerque Caixeta *

SUMRIO: 1. Intrito, 2. As cinco idias-bases, 3. O dogma do super-homem de Nietzsche servio de Hitler, 4. A (in)existncia de um direito nazista?, 5. A destruio do Estado Democrtico de Direito sob o vu da aparncia de legalidade, 6. Um julgamento de legitimidade do Estado Nazista, 7. Concluso, 8. Bibliografia 1. INTRITO: Nos ltimos anos, tem-se visto a ecloso de um rosrio de movimentos de ideologia racista, porm nenhum cresceu de forma to assustadora e organizada quanto os neo-nazistas. Em tempos de globalizao, tal fenmeno no se restringe apenas ao pas bero desse movimento, a Alemanha, tendo j clulas espalhadas por diversos pases (at no Brasil), inclusive com ramificaes polticas a partir do apoio de partidos polticos de extrema direita. Nesse aspecto, podem-se citar os partidos polticos do austraco Jorg Haider e do francs Jean-Marie Le Pen, que camuflam sua ideologia com discursos ultracatlicos. Aumenta igualmente o totalitarismo ideolgico, incluindo o de base islmica(1). O nazismo pode at ter morrido como alternativa poltica no momento em que a 2 guerra Mundial acabou, mas os seus cinco pilares, as cinco idias que deram origem a ele, sobreviveram guerra e aos 60 anos depois dela. Destarte, no se pode olvidar o que regimes totalitrios como o fascismo e o nazismo fizeram com o Estado Democrtico de Direito em seus respectivos pas, Itlia e Alemanha, mais notadamente nesse ltimo, o que ser objeto de estudo do artigo em tela.

2. AS CINCO IDIAS-BASES: Pesquisadores tm afirmado que o nazismo no uma idia insana, um desvairio coletivo sem sentido nem explicao e esquecido para sempre. De acordo com eles, o nazismo a simples conseqncia de cinco outras idias, todas aparentemente inofensivas e vivas hodiernamente. A primeira dessas idias "O Carimbo da Cincia". Hitler convenceu os alemes e muitos estrangeiros de que aps o Holocausto nasceria um mundo melhor. No incio de sculo XX, a cincia aceitava a idia de que "inferiores" deveriam ser eliminados. Segundo o historiador alemo e autor de The Origens of Nazi Genocide ("As Origens do Genocdio Nazista") o Holocausto no aconteceu no vcuo, porque seguiu dcadas de crescente aceitao cientfica desigualdade entre os seres humanos. Destarte, est ele se referindo a um conceito nascido no sculo XIX nas melhores universidades, a eugenia. Esse conceito teve origem com a publicao do livro "A Origem das Espcies" de Charles Darwin, onde ele trata da seleo natural das espcies (as espcies no so imutveis; elas evoluem gradualmente a partir de um antepassado comum medida que os indivduos mais fortes e aptos sobrevivem mais e se perpetuam melhor). Apesar da teoria de Darwin se limitar ao mundo natural, vrios pensadores a adaptaram, de forma deturpada, s sociedades humanas, dentre os quais se destaca um primo de Darwin, o matemtico ingls Francis Galton, o qual criou o termo "eugenia" para batizar sua teoria de que se membros das melhores famlias se casassem com parceiros escolhidos, isso geraria uma raa mais capaz. Vale lembrar que Galton se inspirou nas obras do fundador da gentica, Gregor Mendel. Assim, os eugenistas viram na gentica os argumentos para justificar seu racismo(2). Misturar genes bons com "degenerados", para eles, estragaria a linhagem, o que s poderia ser evitado impedindo a miscigenao para manter a raa pura.

As idias eugenistas fizeram sucesso entre as elites intelectuais ocidentais, porm se desenvolveram primeiro nos Estados Unidos, sendo logo transformadas em polticas pblicas. Programas de engenharia humana comearam a surgir inspirado em tcnicas advindas de estbulos e galinheiros liderados pelo zologo Charles Davenport. Ademais, ergueram-se escritrios de registros de "incapazes" e 29 Estados promulgaram leis para esteriliz-los. Por conseguinte, em 1934, a Alemanha Nazista no inovara em nada quando comeou a esterilizar deficientes fsicos e mentais; s foi mais longe. O programa de "eutansia forada" de 1939 fora suspenso aps protestos, mas serviu de ensaio para os campos de concentrao. O mdico americano Joseph DeJarnette chegou a bradar que Hitler estava vencendo os americanos no prprio jogo deles. Logo, para a ideologia nazista de Hitler, o nacional-socialismo no passava de biologia aplicada. A cincia estava do seu lado(3). A segunda idia "Um dio Ancestral". A eugenia forneceu a base terica para o assassinato em massa dos "inferiores". Mas por qu a preferncia em matar judeus? O antisemitismo muito antigo(4). O primeiro anti-semitismo foi o dos romanos que no toleravam costumes judaicos como o shabat e o culto a Deus nico. Quando, no sculo IV, o Imprio Romano adotou o cristianismo a perseguio cultural e poltica virou religiosa. Na Inquisio, os judeus tinham que se converter ao cristianismo para no terminarem queimados nas fogueiras. Quer dizer, at nesse aspecto o nazismo no foi novidade. De fato, inmeras medidas antisemitas da lei cannica medieval so reeditadas quase na ntegra na jurisdio nazista de 1930 (v.g. obrigatoriedade do uso de insgnias nas roupas; proibio aos cristos de vender bens, casar ou fazer sexo com judeus).

A novidade introduzida no sculo XIX foi que com a eugenia, o anti-semitismo deixou o carter religioso e incorporou um novo conceito, a raa. Agora, a natureza dos judeus era imutvel e nem a converso os salvaria. Com a ascenso ao poder dos nazistas e a fundao do III Reich em 1933, o anti-semitismo pela primeira vez se tornou poltica de Estado. No discurso de alguns idelogos nazistas, o extermnio de judeus era uma medida sanitria, quase como exterminar ratos. A terceira idia "O Nacionalismo". Hitler seguiu os passos do primeiro-ministro prussiano Otto Von Bismarck, o qual ajudou a criar o sentido de identidade germnica, unificando em 1871 o ento fragmentado pas e fundando o II Reich. Em 1930, a Alemanha passava por um perodo de grande depresso. Perdera a 1 Guerra Mundial e naufragara na desordem social, crise econmica e desunio nacional. Como Otto Von Bismarck, Hitler fomentou o nacionalismo. A utopia hitleriana consistia em "trs erres": reich (imprio), raum (espao) e rasse (raa). O sonho do reich remontava lembrana mstica de Frederico Barbarossa, senhor do Sacro Imprio Romano-Germnico, o I Reich, que teve seu comeo aproximadamente no ano 800 e perdurou mil anos. Por sua vez, as noes de espao e raa provinham do sculo XIX e simbolizavam a aliana entre a natureza, a terra e o ser humano. Hitler queria expandir o territrio e resgatar a histria alem, transformando a Alemanha novamente numa grande potncia com a fundao do III Reich. A que entra a interpretao nazista do socialismo. Para Hitler, o socialismo era a cincia da prosperidade coletiva e nada tendo a ver com o marxismo. O "socialismo" dos nazistas tinha esse nome porque supostamente punha o coletivo (social) acima do indivduo. E, os judeus, por no possurem um lar nacional eram a principal ameaa a esse ideal nacionalista. Hitler os acusava de desnacionalizar o Estado; alterar a pureza do sangue ariano para destruir o povo; serem mais perigosos do que qualquer nao estrangeira por

corroer a Alemanha por dentro como uma infeco; e materialistas, em oposio ao idealismo germnico. Para o pensamento hitlerista, ser socialista tambm ser anti-semita porque o socialismo se ope ao materialismo e protege o pas. A quarta idia "A Fria Modernidade". O Holocausto foi perpetrado ao modo moderno: racional, planejado, "cientificamente" fundamentado, especializado, burocrtico e eficiente. Os genocidas obedeciam a rotinas de organizao. A empresa IBM forneceu mquinas, idealizou sistemas e prestou assessoria tcnica para que tudo corresse perfeitamente (v.g. com os cartes perfurados das mquinas Hollerith, os nazistas localizavam suas vtimas). Os estilistas da grife de roupas Hugo Boss desenhavam os uniformes dos militares nazistas. At a Companhia de Refrigerantes americana Coca-Cola inventou um refrigerante denominado Fanta Laranja especialmente para poder ingressar no mercado consumidor da Alemanha Nazista e auferir lucros. Quando os nazistas perceberam que tiros no seriam suficientes para eliminar os onze milhes de judeus da Europa, recorreram outra soluo moderna, as cmaras de gs, inspiradas nas mais avanadas tcnicas de dedetizao. Auschwitz era uma verdadeira "fbrica de matar". Tudo em nome do "progresso". Todavia, houve inmeras contradies na correlao entre o nazismo e a modernidade. Hitler utilizou as tecnologias, no obstante combatia as idias modernas, tais como os valores da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade, fraternidade). Alm disso, tentou reinstaurar o ideal de beleza da Antiguidade Grega em pleno sculo XX. Como foi possvel perceber, a quinta e ltima idia-base do nazismo consiste na "A Iluso de Beleza". O sonho de Hitler era igualmente esttico. O Fhrer almejava criar um mundo harmnico, belo, clssico - e sem judeus. Ele pessoalmente elaborava esboos dos novos prdios nazistas, chegando a projetar a nova capital alem, Berlim, planejada para ser a cidade mais monumental do mundo, com construes criadas para durar milnios e deixar

para a posteridade runas to bonitas ou mais que as gregas e romanas. O Arco de Triunfo de Hitler seria diversas vezes maior que o de Paris. Esse derradeiro elemento do nazismo aflorou da personalidade de seus lderes, pois diversos deles eram artistas, pintores, escritores, etc. Assim, foi Hitler quem desenhou as bandeiras, os estandartes e a sustica nazistas. Cada comcio nazista era uma demonstrao de ordem e harmonia coreografada pelo ditador em pessoa. Ele estava convencido de ser o artista-prncipe que anunciaria a nova civilizao clssica. Alfim, a classe profissional mais numerosa no partido nazista no era a dos artistas, mas sim a dos mdicos. Ambos idealizavam uma sociedade mais "harmnica" e "saudvel". Nesse contexto, ao perceber que iria perder a guerra, Hitler concentrou esforos no genocdio dos judeus; para ele era isso que mais importava. 2. O DOGMA DO SUPER-HOMEM DE NIETZSCHE SERVIO DE HITLER: Crtico da cultura ocidental e suas religies e, por conseguinte, da moral judaico-crist. Associado equivocadamente(5), ainda hodiernamente, por alguns ao Niilismo e ao Nazismo - uma viso que grandes leitores e estudiosos de Nietzsche, como Foucault, Deleuze ou Klossowski procuraram desfazer - juntamente com Marx e Freud - Nietzsche um dos autores mais controversos na histria da filosofia moderna. Esse filsofo alemo, descendente de pastores protestantes, tentou ao longo de toda sua vida explicar sem sucesso sua literatura, concluindo que nascera pstumo, para os leitores do porvir. De fato, o sucesso de Nietzsche s veio quando um professor dinamarqus leu a sua obra mais clebre "Assim Falou Zaratustra" e tratou de difundi-la, em 1888. Friedrich Nietzsche tem como suas idias mais notveis a Morte de Deus, a Vontade de Poder, o Eterno Retorno, o Super-Homem, o Perspectivismo, Apolneo e Dionisaco. J dentre suas principais obras destacam-se: "A Origem da Tragdia"; "Humano demasiado humano"; "Para Alm do bem e do mal"; "Assim falou Zaratustra" (Magnum opus); "A Genealogia da Moral" e "O Crepsculo dos dolos".

No presente artigo, iremos nos limitar as idias e escritos de Nietzche que foram deturpados para tentar corroborar e ajudar a justificar a ideologia nacional socialista do partido poltico de Hitler. Nesse sentido, o que seria o Super-Homem de Nietzsche? (6) Nietzsche tinha a convico de que a sociedade europia em que vivia estava atacada por profundos males, cujos sinais de decadncia mais evidentes se revelavam pela expanso do liberalismo; pela crescente demanda por democracia realizada por sindicatos e pelo populacho em geral, ao qual se associavam movimentos feministas e outros libertrios; e pelo crescente mau gosto estabelecido na sociedade em razo da proliferao da arte popular. No obstante, para Nietzsche o cristianismo representava a origem mais remota da crescente debilitao da elite europia, na medida em que essa religio retirou dela, da antiga casta nobre, a capacidade de retaliao necessria para afirmar seu poder. O que fazer? A nica esperana vislumbrada por Nietzsche para evitar a bancarrota da cultura ocidental era aguardar a chegada do super-homem. A esse novo messias, caberia a tarefa herclea de enquadrar a plebe, reprimindo seus anseios polticos e sua desqualificao esttica. O super-homem no existia na poca em que Nietzsche viveu, entretanto ele profetizou sua chegada para o futuro. O super-homem quem executaria a transmutao dos valores, fazendo com que "Bom" e "Justo" voltassem a ser associado a "Nobre" e "Digno", e no mais a "Pobre" ou "Humilde", como acontecia na moral crist. Esse poderoso e extremamente popular personagem da imaginao nietzscheana promanou do romantismo alemo (com sua incontida celebrao do gnio, do indivduo dotado de virtudes incomuns) como tambm da secularizao da mitologia, encarnada num Prometeu redivivo, j assinalado por Goethe. O gnio consiste numa fora irracional, um fenmeno da natureza, quase divino e absolutamente extraordinrio: o enalteceram Goethe, Fichte e Hegel (que conviveram com Napoleo Bonaparte). Ele se encontra bem acima dos demais mortais, sendo caracterstico dele usar os outros seres humanos apenas como degrau para

sua ascenso. Esse Ser idealizado como forte, aristocrata, um colossal egocntrico que faz suas prprias leis e regras e que no segue as dos outros. Contudo, o super-homem pode ser visto igualmente como o resultado derradeiro da uma concepo evolucionista. Se, no passado remoto, conforme os esclios de Darwin, o ser humano foi precedido pelo smio, sendo o homem do presente apenas uma ponte, o futuro seria irremediavelmente dominado pelo super-homem. Em sntese, no passado remoto existiu o smio (forma primitiva de existncia); no presente existe o homem (ponte para o devir); e no futuro existir o super-homem (personalidade dominante do futuro). (7)

A Teoria de super-homem de Nietzsche abordada de modo mais veemente em "Assim falou Zaratustra", onde assevera que para chegar ao super-homem, no se deve descartar a eugenia, a procriao para fins de superao. O sangue e a alma so transmitidos ao filho, que continua as obras. O sangue esprito tambm. Zaratustra o personagem central de um romance filosfico-potico, que se caracteriza por ser um heri solitrio, um questionador da cultura, da moral e dos valores sobre os quais ela se apia. No que tange o artigo em tela, faz-se mister relatar que a figura de Nietzsche foi precipuamente promovida na Alemanha Nazista, tendo sua irm Elisabeth Foester, simpatizante do regime de Hitler, fomentado tal associao. nesse contexto que em 2 de novembro de 1933, na cidade alem de Weimar, o ento chanceler Adolf Hitler recebe como mimo das mos de Elisabeth Foester um bastonete que pertencera ao irmo dela, Nietzsche, quando da inaugurao de um museu dedicado ao filsofo. A histria conta que depois da pane mental de Nietzsche ocasionada em virtude da sfilis em 1889, suas obras passaram a ser administradas pela irm dele. Ela transformou as obras do filsofo num empreendimento lucratico, investindo na comercializao barata delas. Ela se aproveitou da oportunidade para falsear os escritos de Nietzsche atravs de cortes e

ocultaes grosseiras com o fulcro de apoiar a causa da anti-semitizao e germanizao nazistas. A irm de Nietzsche morreu confortavelmente sob a tutela nazista em 1935, tentando levar consigo fatos como o de citaes diante de Hitler no serem obras do irmo. Eram lavra do marido dela. Bernard Foester, que estava muito implicado com o racismo nazista e a quem Nietzsche tinha ojeriza. Para os nazistas, uma leitura obrigatria era "Assim Falou Zaratustra", sonhando com a materializao, na sua Alemanha, do super-homem vislumbrado por aquele filsofo compatriota. Assim, em "Mein Kampf" ("Minha Luta"), Hitler descreve-se como sendo a encarnao do super-homem (bermensch). Ademais, a propaganda nazista colocava os soldados alemes na posio desse super-homem e, segundo Peter Scholl-Latour, o livro "Assim Falou Zaratustra" era dado a ler aos soldados na frente de batalha, com o escopo de motivar o exrcito. Isto tambm j acontecera na Primeira Guerra Mundial. Como ponderava Heidegger, o qual era nietzscheano e nazista, "na Alemanha se era contra ou a favor de Nietzsche". Apesar de tudo, Nietzsche era explicitamente contra o movimento anti-semita, ulteriormente promovido por Hitler e seus partidrios(8). Nesse diapaso, pode-se ler a posio do filsofo: "Antes direi no ouvido dos psiclogos, supondo que desejem algum dia estudar de perto o ressentimento: hoje esta planta floresce do modo mais esplndido entre os anarquistas e anti-semitas, alis onde sempre floresceu, na sombra, como a violeta, embora com outro cheiro." (in Genealogia da Moral) "... tampouco me agradam esses novos especuladores em idealismo, os anti-semitas, que hoje reviram os olhos de modo cristo-ariano-homem-de-bem, e, atravs do abuso exasperante do mais barato meio de agitao, a afetao moral, buscam incitar o gado de chifres que h no povo..." (in Genealogia da Moral)

Indubitavelmente, a obra de Nietzsche sobreviveu muito alm da apropriao pelo regime nazista. Ainda nos dias de hoje um dos filsofos mais estudados e fecundos. Em vrios momentos tentou juntar seus amigos e pensadores para que um fosse professor do outro, uma espcie de confraria. Mas, esta idia fracassou, e Nietzsche continuou sozinho seus estudos e desenvolvimento de idias, ajudado somente por poucos amigos. 4. A (IN) EXISTNCIA DE UM DIREITO NAZISTA?: Determinados filsofos do direito sustentam a tese niilista(9) de que o direito no existe, no passando de uma iluso. Outros doutrinadores, por sua vez, defendem que em alguns pases sob certas circunstncias, o direito no existe, a despeito da existncia de conhecidas Instituies Jurdicas como as Legislaturas e os Tribunais, pois as prticas dessas Instituies so pfias o suficiente para serem dignas de receber essas nomenclaturas. No precisamos negar que o sistema nazista foi um tipo de direito, porque h um sentido vlido em que se tratava claramente de direito. Ento, costuma-se dizer que os nazistas tinham um direito, ainda que ele fosse muito mau. Na Alemanha pr-nazista e na Itlia pr-fascista, a maior influncia era o hegelianismo, o qual, por seu tratamento do Estado como o valor supremo, contribuiu bastante para encorajar uma tica e uma teoria do direito peculiarmente adaptadas ao esprito do totalitarismo. Somado-se a isso, a dogmtica do super-homem de Nietzsche, a crena no sangue e na raa em contraste com peso morto do intelecto decretada por Wagner, Gobineau, Stewart, Houston, Chamberlain e muito outros, levaram muito alm da assero de que o direito do Estado era a moralidade suprema. O que surgiu foi a idia de que o prprio direito no consistia simples questo de formulao jurdica, sendo antes a expresso intuitiva dos ditames da raa e da nao, os quais eram transmitidos por um lder que personalizava a verdade, a lei e a moralidade.

Destarte, sob tal regime, o direito deixaria de ser um sistema de normas regularmente aplicadas, convertendo-se, no mximo, num conjunto de regras a serem tratadas como simples guias para as Instituies do lder ou dos que governavam sombra da sua autoridade, e que toda legislao estariam sujeitas as prioridades nazistas, tais como as necessidades da raa alem(10). Essa era a doutrina aprovada pelo direito nazista. Todavia, pode-se compreender aqueles de afirmam que a lei nazista no constitua realmente um direito, ou era direito num sentido degenerado, ou era menos que um direito pleno. Tais pensadores no empregam a palavra "direito" nesse sentido; eles interpretam a questo de forma ctica conforme a qual o direito nazista carecia das caractersticas elementares ao florescimento de sistemas jurdicos cujas regras e procedimentos justifiquem a coero. Pessoalmente, filio-me a corrente que defendem a existncia do direito nazista. 5. A DESTRUIO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO SOB O VU DA APARNCIA DE LEGALIDADE: Tentar fixar o limiar aqum do qual uma ordem jurdica fica privada de legitimidade o exerccio que se tentar sobre a destruio do Estado democrtico de direito pelo III Reich. A histria do III Reich proporciona a possibilidade de uma intensa reflexo acerca da cincia do direito e da deontologia dos juristas. Bem como os policiais, os engenheiros, os militares, os mdicos, os cientistas, os juristas no se negaram a emprestar seu cabedal ao regime nazista. Conservando no regime algumas aparncias de legalidade, os juristas o cobriram com um vu de dignidade. No preciso uma anlise minuciosa para perceber as violaes da Constituio de Weimar (uma das mais liberais da Europa) durante a ditadura nazista. O que surpreende a preocupao dos dirigentes do regime em cobrir os atos do novo poder com um manto de

aparente legalidade, apesar das mais elementares exigncias de legalidade no serem satisfeitas. O mtodo de trabalho dos juristas nazistas esclarecido pelas condies nas quais se procedeu ao desmanche do Estado Federal. O governo conferiu uma atribuio ao chefe do Estado, graas a qualificao de "lei" dada aos atos do primeiro. Em nenhum outro sistema jurdico foi desvelada com a mesma fora a aptido da linguagem para legalizar qualquer prtica efetuada. Nesse perodo, a lei suprema do Estado era a vontade do Fhrer. Ento, por qu promulgar leis, qual a funo dos tribunais de Justia se a vontade de uma nica pessoa pode fazer a lei, isentar dela, supri-la? A questo que no se poderia governar um pas como a Alemanha com instituies complexas apenas com as palavras de seu ditador. A supremacia da vontade de Hitler somente se deixar conciliar com a multiplicidade de leis e de regulamentos em vigor no III Reich, com atos administrativos e decises judicirias tomadas se se considerar que tal aparelho burocrtico do Estado apenas persiste de p for falta de vontade oposta do ditador. O quadro se agrava(11) devido os membros influentes do partido, a Gestapo e os potentados locais se imiscurem no funcionamento do Estado, favorecendo-se da vontade do ditador. O processo Rhm ilustra de maneira sublime como os membros da alta administrao e os juristas s se atentaram atabalhoadamente ao alcance exato da vontade de Hitler e sua relao com a ordem jurdica. O processo Rhm se refere a um acerto de contas dentro do aparelho nazista, tendo o ditador decidido aniquilar o poder dos SA com o apoio dos SS e do exrcito. Hitler assumiu total responsabilidade por esses atos, pois teria julgado-os necessrios e poderia orden-los na qualidade de "juiz supremo do povo alemo". uma poca marcada por modificaes no direito penal, civil e vigncia de leis raciais. O incndio do Reichstag originou lei retroativa que pune o crime com pena de morte no

prevista na lei em vigor no momento dos fatos. A dissoluo do matrimnio deve levar em conta o interesse do Estado e no o dos esposos. As cmaras penais do Reichgericht sustentaram em acrdo que uma das leis raciais cognominada Blutschutzgesetz "uma das leis fundamentais do Estado nacional-socialista(12). imperioso mencionar que os lderes nazistas e o prprio Hitler desprezavam os juristas, o que torna ainda mais angustiante a subservincia dos advogados, juzes, professores de direito e juristas em geral ao regime totalitarista. A aplicao cega pelos juzes do direito nacional-socialista ao longo do III Reich s explicada por autores como Schorn apelando para o peso do positivismo da lei(13). Por fim, tratemos da tese do "Estado dual". O formalismo jurdico perfeccionista usado na interpretao das leis raciais se esvaiu quando os judeus foram fisicamente segregados da populao de sangue alem antes de ser conduzidos morte. Note-se igualmente o carter progressivo da poltica racial hitleriana, v.g.: os judeus foram excludos da funo pblica; o direito dos judeus exercerem a advocacia foi suprimido. Mas, no esse dualismo entre o Estado e uma sociedade civil transviada que a anlise de Ernest Fraenkel visa, porm, sobretudo a existncia de um dualismo no interior do Estado, mormente, a coexistncia de dois Estados, o prerogative state e o normative state. A parte burguesa da ordem jurdica guilherminiana foi transmitida praticamente intacta pela repblica de Weimar. O direito aplicvel aos contratos, administrao, s relaes familiares, represso as infraes de direito comum so conformes s tradies do Estado de Direito. Contudo, h paralelamente um regime de exceo, por vezes regulamentado, outras vezes imprevisvel, que invadia a seara de aplicao da lei e restringia a competncia das jurisdies ordinrias; esse seria o prerogative state. Entretanto, tal tese no condiz com a realidade ftica e jurdica. Seno vejamos: se existe dualismo entre o Estado e a sociedade civil. Na sociedade poltica do III Reich, um Estado no poderia se opor ao outro. O prerogative state esmagaria o normative state. No

poderia haver dois Estados quando todo o conflito entre a legalidade tradicional e o poder discricionrio sempre dirimido em favor do segundo. 6. UM JULGAMENTO DE LEGITIMIDADE DO ESTADO NAZISTA: O direito nacional-socialista substituiu a ordem jurdica republicana respeitando as regras que essa continha? No; mas a questo s pertinente na medida em que o III Reich tenha afirmado sua continuidade com a ordem oriunda de Weimar. Em compensao, a legalidade e a legitimidade de uma ordem jurdica instituda aps uma revoluo, s depende de seu prprio poder constituinte(14). Nesse aspecto, a atitude dos dirigentes nazistas foi ambgua, pois mesmo afirmando a natureza revolucionria do novo regime, no deixaram de se prevalecer de uma investidura weimariana. Ademais, o III Reich no adotou uma nova lei fundamental e no certo que a Constituio de Weimar tenha ficado, ao menos em parte, em vigor; j que o que dela era mantido dependia nica e exclusivamente da vontade do Fhrer, bastando uma simples deciso do ditador para descartar qualquer disposio constitucional. No que concerne continuidade do Estado alemo aps 1945, vale ressaltar que depois da queda do III Reich e diferentemente da Repblica Democrtica Alem, a Repblica Federal da Alemanha confirmou sua continuidade com os regimes que a haviam precedido. Diversas medidas tomadas sob o III Reich privaram os judeus de seus bens. O governo da Repblica Federal da Alemanha se comprometeu a reparar essa injustia, seja pela restituio em espcie dos bens espoliados quando possvel, seja a ttulo de dvida do Reich assumida pela Repblica Federal. O III Reich alm de privar os judeus de seus bens, fez eles perderem sua nacionalidade. Aps a queda do regime nazista, os efeitos dessa perda no foram automaticamente apagados, pois suas vtimas puderam entrementes adquirir outra nacionalidade ou no tiveram o desejo de resgatar a nacionalidade do Estado que os havia perseguido, mas foi aberto um prazo para permitir uma reintegrao voluntria na nacionalidade de origem. O

agravante que por no terem perdido a nacionalidade alem, o judeu expatriado era tido na Frana por um sujeito inimigo e na Sua, quem se casava com um judeu de origem alem perdia sua nacionalidade pelo efeito do casamento. No direito internacional privado, a ordem jurdica de referncia a do Estado do Foro. No caso especfico de um Estado que aceitou reparar dentro do vivel as injustias perpetradas sob um regime poltico totalitarista e em virtude de uma ordem jurdica hoje reprovada, a exceo de ordem pblica emana do direito ali em vigor atualmente. O julgamento de legalidade pode tambm promanar de uma ordem jurdica diferente daquela de que objeto. Dentro desse contexto do ps-guerra, um dos mais famosos acontecimentos foi sem dvida a instalao do Tribunal de Nuremberg. Retratados at hoje em inmeras produes cinematogrficas de Hollywood, os dias de julgamentos do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg serviram para constatar a natureza criminosa do regime de Hitler e a ilegitimidade do sistema normativo instalado por ele. Apesar de que se tenha limitado somente aos fatos relacionados com os crimes de guerra, o Tribunal de Nuremberg considerou o direito do III Reich como no tocante ordem jurdica internacional e seu aparelho jurdico, o de uma Organizao Criminosa conforme os ditames do direito internacional. O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg devia se pronunciar a respeito do carter criminoso de um grupo ou organizao, o que justificaria a acusao posterior de todos os membros do grupo. Todavia, em acrdo, o Tribunal decidiu que s correspondiam a essa qualificao o Corpo dos chefes do partido nazista, a Gestapo e os SS, mas no os SA nem a cpula do Reich. O Tribunal de Nuremberg apenas estava encarregado dos fatos criminosos relacionados com o crime de agresso e com os crimes de guerra. Os atos criminosos cometidos nos territrios ocupados, mormente contra judeus ali presos, deportados e exterminados, tiveram muita importncia no desenrolar do processo, diferentemente dos fatos anlogos de que foram vtimas os judeus ou os oponentes alemes. Assim, o formalismo jurdico do III

Reich no teve muita importncia no que ocorreu fora de seu territrio, porque em tais lugares o que aconteceu foi praticamente subtrado a toda aplicao formalmente regular da lei e de todo controle jurisdicional. No se pode olvidar que o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg apesar de ser o mais notrio, no foi o nico instalado para julgar os nazistas aps o fim do regime de exceo hitleriano. Os tribunais militares institudos nas vrias zonas de ocupao da Alemanha tinham uma competncia mais extensa, pois no estavam vinculados a noo de crimes de guerra. Mas, seus Estatutos eram menos claro que o do Tribunal de Nuremberg institudo pelo acordo das quatro potncias ocupantes que exerciam em condominium uma soberania provisria sobre o povo e o territrio alemes(15). Nesse sentido, a ilegitimidade da ordem jurdica gerada pelo III Reich indubitvel para o julgamento da conscincia tica universal, fonte que certamente no desprezvel para os juristas e que se baseia nos instrumentos internacionais de proteo dos direitos fundamentais. luz do exposto, infere-se que o III Reich foi um regime no qual a ordem jurdica separou em dois grupos irreconciliveis os seres humanos pertencentes sociedade estatal O direito dividiu a sociedade sob o pretexto de forjar a unidade do povo. As leis raciais nazistas tiveram desdobramentos negativos em todos os domnios do direito, na atividade profissional, nos contratos, na propriedade e na responsabilidade civil e penal. O fato que todo sistema de direito pratica em diversos graus a diviso, a dominao e a opresso. As pessoas que se acomodam com essa situao por motivo de coao, ou porque segundo a frase atribuda a Goethe, preferem uma injustia a uma desordem - ao passo que a injustia uma desordem - e porque os sculos de filosofia do direito convenceram os doutos de que era imperioso que assim o fosse(16). Contrario Sensu s teorias que pregam o exerccio efetivo de uma coero fsica regulada o critrio do direito, o que o distingue da moral e faz da ordem jurdica uma ordem de

coao, necessrio incluir em semelhante definio a adeso dos que so submetidos organizao jurdica. Ou seja, apenas a coao no suficiente para legitimar uma ordem jurdica. Mas, a vontade geral tambm no um critrio satisfatrio. O III Reich conjugava os dois critrios, o que leva com razo a afastar qualquer aplicao separada de ambos. Seja alem ou estrangeira, a jurisprudncia posterior ao fim da Segunda Guerra Mundial acrescenta ao duplo paradigma interno - coao e adeso - um parmetro externo, chamado reconhecimento, no sentido de um critrio internacional aceitvel da "legitimidade" de uma ordem jurdica estatal atravs de seu reconhecimento pelas demais ordens jurdicas, tendo em vista uma idia comum de democracia e justia universal. Contudo, no estado atual do direito internacional, no h autoridade oficialmente instituda para constatar a ilegitimidade de uma ordem jurdica. 7. CONCLUSO: Em metfora clebre, Hegel anotou que a "Coruja de Minerva s voa quando o crepsculo chega". Quis dizer que s se pode compreender o tempo presente depois que ele j tiver se esgotado... A experincia do III Reich ensina que o direito tanto um instrumento de opresso quanto de libertao. Espera-se com isso que a humanidade tenha aprendido essa dura lio e que ela jamais se repita, para que algum dia, num futuro no muito distante, possa-se sonhar em viver no apenas em um Estado Democrtico de Direito, mas sim em um verdadeiro Estado de Direito Democrtico. 8. BIBLIOGRAFIA: DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. FEINMANN, Jos Pablo. Globalizao: Super-homem e bermensch. Fev. 2004. Disponvel em: www. Conscincia.org/wiki/index/php/Feinmann. [capturado em 1 jul. 2007].

 FILHO, Rubens Antnio da Silva. Nietzsche e o Nazismo. Jan. 2002. Disponvel em: www.sapereaudare.hpg.ig.com.br [capturado em 2 jul. 2007]. Friedrich Nietzsche. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org.wiki/Friedrich_Nietzsche [capturado em 4 jul. 2007]. Friedrich Nietzsche em busca do super-homem. Disponvel em:

www.http://educaterra.com.br [capturado em 1 jul. 2007]. LlOYD, Dennis. A idia de lei. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. So Paulo: Martins Fontes, 2000. SZKLARZ, Eduardo. Nazismo. Super Interessante. So Paulo, ano 19, n. 7, p.36-45, jul. 2005.

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Notas:

1 - Por exemplo, terroristas islmicos tm se conectado com grupos de extrema direita e o prprio Haider admirador de Bin Laden, diz a escritora e ex-deputada espanhola Pilar Rahola. 2 - A "Teoria da Evoluo" de Darwin a Hitler: 1859 - Data de publicao de "A Origem das Espcies", no qual Charles Darwin defende a seleo natural; 1866 - So identificadas por Gregor Mendel as caractersticas dominantes e recessivas; 1869 - Francis Galton

defende a "Eugenia Positiva". Ele no pretendia eliminar os indesejveis, contudo incentivar a procriao dos desejveis, pois segundo ele a hereditariedade transmite qualidades mentais; 1876 - Cesare Lombroso alimenta o dio racial com sua tese que relaciona traos fsicos com a propenso ao crime e afirma que certos bandidos nascem para perpetrar o mal; 1880 - Fundao da Sociedade para Higiene Racial por Alfred Ploetz, iniciando a idia de eugenia na Alemanha; 1911 - O lder dos eugenistas americanos, Charles Davenport, considera a inferioridade um trao dominante. Ele o pioneiro da "eugenia negativa", cujo fulcro era eliminar os "incapazes"; 1921 - Publicao do livro "O Ensino da Hereditariedade Humana e da Higiene Racial" por Eugen Fischer, Erwin Bauer e Fritz Lenz. Livro esse que se tornara o livro de cabeceira de Hitler enquanto ele estava na cadeia; 1925 - Durante o perodo que esteve na cadeia, Hitler escreve o livro "Mein Kampf"("Minha Luta") , no qual sustenta que somente os humanos com traos hereditrios valiosos devem procriar (os judeus esto fora). 3 - Algumas das cruis e desumanas experincias cientficas da cincia nazista:? Carl Clauberg criou um mtodo de esterilizao forada em massa ao introduzir um composto irritante no aparelho reprodutor feminino; ? Horst Shumann expunha os ovrios das prisioneiras ao raio-x. Depois admitiu que a castrao cirrgica era mais eficaz, pois a alta radiao queimava o corpo das presas; ? Johann Paul Kremer deixava as pessoas morrerem de fome (estado de Musselman) para logo aps aplicar-lhes injeo de fenol e realizar necropsia antes dos corpos esfriarem; ? Joseph Mengele realizava experimentos com gmeos e anes. Separava rgos e cabeas de crianas ciganas e os mandava preservados em jarras para Institutos Mdicos; ? Friedrich Entress, Helmuth Vetter e Eduard Wirths estudavam a tolerncia e a eficcia de substncias qumicas em prisioneiros polticos e de guerra para a fabricao de remdios por empresas farmacuticas alems; ? August Hirt queria usar os ossos dos esqueletos dos prisioneiros do mais famoso campo de concentrao nazista, Auschwitz, em estudos antropolgicos para demonstrar a superioridade da raa nrdica. 4 - A cronologia do Mito da Conspirao: 325 - Os judeus so acusados pelo Conclio de Nicia de terem matado Jesus; 1348 - Os judeus so acusados pela Inquisio de envenenar

poos; 1797 - O francs Augustine Barruel diz que a Ordem dos Templrios uma sociedade secreta manico-judaica que tem por objetivo abolir a monarquia e o papado; 1869 - O historiador francs Gougenot des Mousseaux assevera que o mundo se encontra nas garras dos judeus cabalistas e adoradores de Satans; 1886 - O srvio Osman -Bey se refere a uma tal de "aliana israelita universal" e sugere o extermnio dos judeus; 1890 - O povo judeu descrito pelo jornal jesuta La Civilit Cattolica como um polvo gigante apertando o mundo; 1903 - O editor russo P.A. krushevan publica a 1 verso dos Protocolos dos Sbios de Sio num jornal (texto de autor annimo que fala de uma suposta reunio de judeus para dominarem o mundo); 1918 - Os Protocolos so usados para justificar o assassinato de judeus na guerra civil russa; 1925 - Adolf Hitler cita os Protocolos em "Mein Kampf"("Minha Luta") para argumentar que a ameaa judaica devia ser eliminada; 1933 - As escolas da Alemanha-nazista adotam os Protocolos. 5 - O conceito do super-homem tem sido frequentemente interpretado como uma declarao de sociedade mestre escravo e, portanto, associada ao totalitarismo. Porm, certas escolas filosficas tm negado essa conexo, atribuindo isso a utilizao e interpretao errneas dos escritos de Nietzsche. 6 - No confundir a Teoria de super-homem de Nietzsche com o "Complexo de superhomem" estudado pela Psicologia e drescrito como o sentimento que toma conta do indivduo, o qual passa a se considerar capaz de conseguir realizar e aguentar tudo, colocando em risco a prpria sade. 7 - Em suma, a configurao nietzscheana do super-homem possui quatro origens, a saber: ? A Inspirao Mitolgica (grega), que tem por fonte o tit Prometeu, o qual ousou desafiar os deuses Olmpicos, passando a viver de acordo com seus princpios; ? A Inspirao Renascentista (italiano), cuja fonte O prncipe maquiavlico, o tirano que usa operacionalmente os valores morais em funo do poder; ? A Inspirao Romntica (alem), que tem como fonte O Gnio, concepo do romantismo alemo, a grande personalidade que se confronta com sua poca e vem anunciar um novo tempo, uma nova poca, indiferente aos clamores contrrios que provoca; ? A Inspirao Populista (russo),

que se origina do niilista russo Raznochintsy, aquele que fora do sistema de castas da Rssia Czarista se empenhava intensamente em torno da causa. 8 - A associao entre Nietzsche e o Nazismo no passa de mera falcia, tendo em vista a repulsa de Nietzsche ao anti-semitismo em seus escritos. 9 - O niilismo (ou nihilismo), do latim nihil (nada), uma corrente filosfica que, em princpio, concebe a existncia humana como desprovida de qualquer sentido. Tendo sido popularizada primeiramente na Rssia do sculo XIX, como reao de alguns intelectuais russos, principalmente socialistas e anarquistas lentido dos czares em realizar as almejadas reformas democrticas. 10 - O nazismo e o fascismo so sistemas irracionais que se apiam em fatores como sangue, raa e destino. 11 - Por exemplo, uma ordem policial se impunha ao juiz de direito sem ter sido regularmente publicada, bastando ser veiculada na mdia. 12 - Entre as derrogaes do direito penal se destacam: aplicao extensiva da doutrina da tentativa que passa a assimilar at atos preparatrios; aplicao de leis raciais a fatos ocorridos no exterior; e aplicao de penas mltiplas enquanto o juiz da causa aplicara pena nica de acordo com a doutrina da unidade de inteno. 13 - Um dos principais traos desse regime, a "coao voluntria" facilmente notado na saudao Heil Hitler, que deve parecer espontnea e o que perigoso no fazer s vlido se o ato no entendido como obrigatrio. 14 - Nenhum poder constituinte jamais constitudo, sempre constitui a si mesmo, constri uma legalidade nova por um procedimento circular, e recebe sua legitimidade da adeso ou da ratificao popular.

15 - Julgamentos que remontam essa poca chegaram at mesmo a afastar expressamente toda a aplicao do princpio ex post facto. 16 - Nesse ponto, Goethe fora precedido por um juiz ingls do sculo XVIII: "mas a tirania prefervel anarquia e o pior governo vale mais que a ausncia de governo".

* Advogado/PA. Artigo elaborado em julho de 2007. [

Disponvel em:< https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=40066 > Acesso em.: 12 set. 2007.