Cuestiones Fundamentales

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIN
I. INTRODUCCIN..4
II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN SOBRE AUTORA Y PARTICIPACIN. ....6
A) AUTORA Y PARTICIPACIN VERSUS LA CATEGORIA GENERAL DE INTERVINIENTE .6
a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR..6 a.1) Concepto material unitario a.2) o formal...7 Concepto unitario funcional7
b) SISTEMA DIFERENCIADOR .8 b.1) concepto extensivo de autor.8
b.2) concepto restrictivo de autor..9

b.3) La teora del dominio del hecho.10
B) FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIN..11
PUNICIN
DE
LA
a) Teora
de
la
participacin
en
la
culpabilidad..11
b) Teora pura de la causacin..11
c) Teora de la participacin en lo injusto o en lo ilcito.11
C) ELEMENTOS DOGMTICOS PARTICIPACIN..12
DE
LA
a) Accesoriedad de la Participacin .12
a.1) Accesoriedad mnima..12
a.2) Accesoriedad limitada.13
a.3) Accesoriedad extrema.13
a.4) Hiper accesoridad13
b) Incomunicabilidad circunstancias..13
de
c) Convergencia ..14 D) POSTURA GRUPO...16 DEL
E) EXISTE
UN
COLECTIVO
NORMATIVO CON
(COMUNIDAD IDENTIDAD
NORMATIVA)
PROPIA?................................................................................18 a) La idea de la normativizacin de la dogmtica jurdicopenal.............18
a.1) La distincin entre delitos de dominio o de organizacin y los delitos
de infraccin de deber. Incidencia en la autora y participacin................23 b) Configuracin del colectivo normativo..24 1
b.1) Crtica a la interpretacin psicologizante del objetivo comn.25 b.2) Comunidad tan solo normativa..26 c) La Identidad del colectivo normativo y el contexto social. (A todos se les imputa todo-los intervinientes -rol).27
d) Colectivo normativo en delitos Especiales.28
d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso..28 d.1.1 Coautora en el caso de la accin de ejecucin en varios actos.28 d.2 Participacin de un hecho principal no doloso en los delitos de infraccin de deber (Silvina Bacigalupo)..29
d.3 El extraneus y el intranets...29
F) GRADOS DE DELICTIVA...31
INTERVENCIN
a) La intervencin delictiva e objetiva..33
imputacin
b) La calificacin de la intervencin.33
G) INCIDENCIA DE LA PROHIBICIN DE REGRESO EN LA TEORA DE
LA INTERVENCIN DELICTIVA37
a) La moderna teora de la prohibicin de regreso.37
a.1) Responsabilidad en un comportamiento socialmente adecuado....................................................................................................39 a.2) Intervencin de la relacin causal en un hecho doloso y
culpable...40
a.3) El Principio de la Autoresponsabilidad41
b) El contexto define el sentido delictivo de la intervencin?........................42
c) Lmites normativos de la participacin criminal (incidencia)..42
c.1) El favorecimiento del delito anterior a la resolucin delictiva del autor.43
c.2) El favorecimiento del delito posterior al comienzo de la tentativa o del inicio de la ejecucin del hecho delictivo.44
c.3) Casos lmite.44

d) La conducta Neutral.45 III.- DELITO DE ORGANIZACIN: PARTE CONCEPTUAL.47 A) LA CONDUCTA NEUTRAL ORGANIZACIN..47 Y DELITOS DE
B) LA PROBLEMTICA DE LA AUTORA Y PARTICICPACIN TRASLADADA A LOS DELITOS DE ORGANIZACIN.. 51 a) Un vuelco hacia el sistema de injusto..52 2
b) Tipologa de los delitos organizacin...52 c) El injusto de los delitos organizacin..54

C) NATURALEZA DOGMTICA DE LOS DELITOS DE
de
de
ORGANIZACIN.....54
a) Abuso del derecho asociacin...54
de
b) Anticipacin ........55 c) Bien jurdico colectivo ...55 IV. CONCLUSIONES.60 V. BIBLIOGRAFA...61
CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIN
I. INTRODUCCIN:
El tema de la autora y la participacin es quizs uno de los ms polmicos dentro de los estudios de la dogmtica penal. Innumerables autores, principios y teoras han intentado dar respuesta a la problemtica de la concurrencia de personas en la realizacin del delito.
Dos son los temas controvertidos que han sido abordados por la doctrina, la bsqueda de elementos objetivos que permitan medir la importancia del aporte de cada uno de los sujetos intervinientes en la configuracin del delito y en segundo lugar precisar si el juicio de reproche a cada uno de los partcipes debe ser el mismo o en todo caso, cal es el fundamento jurdico que permite hacer una distincin en la determinacin de la responsabilidad penal.
Si esta problemtica se traslada al terreno de los tipos penales que sancionan la sola pertenencia a una asociacin criminal en forma distinta e independiente de la sancin de los llamados delitos fin, es decir la existencia de preceptos penales que se apartan de los criterios dogmticos de imputacin individual pues no imputan un hecho especfico como es tradicional en la doctrina y en la legislacin penal, sino a la condicin de miembro como tal, el asunto a tratar se torna ms polmico an.
Como se advierte, ste no es un tema terico sin ninguna importancia prctica, por el contrario, y muy a pesar que nuestra legislacin penal sanciona con el mismo marco
punitivo del autor a los instigadores y a los partcipes necesarios, es de primersima importancia pues es prctica comn dentro de nuestra comunidad jurdica la falta de motivacin y de base conceptual para utilizar cualquier ttulo de imputacin e imponerlo arbitrariamente a los intervinientes en un hecho, sin mayor sustento.
Siendo as, el presente trabajo pretende dar respuesta a estas interrogantes para lo cual en primer lugar se abordar resumidamente las principales teoras respecto a la intervencin en el delito, los cuestionamientos que han recibido y las que han tenido 4
mayor aceptacin en la doctrina tradicional para concluir tras las reflexiones, debates y polmicas que se han dado al interior del grupo en una toma de postura grupal, pues es necesario decirlo, el presente trabajo tendr como marco general el sistema funcional del derecho penal.
En segundo lugar se abordar la crucial interrogante de si existe un colectivo normativo con identidad propia, y si es as, como se configura ste, cuales son las crticas que desde este enfoque se hacen a la doctrina tradicional y a la interpretacin psicologizante o naturalstica del objetivo comn; como se comporta este colectivo normativo en delitos especiales y que caractersticas tiene en el escenario de delitos dolosos.
Como siguiente punto se buscar dotar de contenido a lo que la doctrina llama grados de intervencin delictiva, como opera la imputacin objetiva en su calificacin y cual es la incidencia de la prohibicin de regreso en la teora de la intervencin delictiva, para lo cual se cuestionar el principio de la autoresponsabilidad y los lmites de la participacin criminal.
Finalmente se abordar la problemtica de la autora y la participacin trasladada a los delitos de organizacin, los intervinientes pasivos y activos, la tipologa de los delitos de organizacin y el injusto de los delitos de organizacin, cual es su naturaleza dogmtica y las posturas doctrinales al respecto, para finalmente precisar las conclusiones a las que ha arribado el grupo.
Como se advertir el tema no est agotado, la aparicin de nuevas formas delictivas, los avances tecnolgicos y la cada vez mas acentuada anomia de las sociedades occidentales, universo al cual, con nuestras propias particularidades pertenecemos, hacen que las definiciones dogmticas tengan que renovarse constantemente bajo el riesgo de quedar anquilosadas , sin embargo creemos que esta investigacin es un buen punto de partida, por lo cual la presentamos ante la comunidad acadmica, agradeciendo el decidido y
valioso aporte de nuestro asesor el Doctor Julio Mazuelos, sin cuyos siempre acertados comentarios, este trabajo no hubiera sido posible.
II. ESTADO ACTUAL PARTICIPACIN.
DE
LA
DISCUSIN
SOBRE
AUTORA
A) AUTORA Y PARTICIPACIN VERSUS LA CATEGORA GENERAL DE INTERVINIENTE
Como es sabido, el ncleo problemtico ms importante de la concurrencia de personas en la realizacin de un delito es medir la importancia del aporte y el juicio de reproche a cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta problemtica la doctrina penal ha propuesto dos sistemas a los que ha denominado unitario y diferenciador.
a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR
Para los defensores de la llamada teora unitaria de autor, toda contribucin causal al hecho convierte al sujeto en autor, con independencia de la importancia de dicha contribucin no existiendo ninguna relacin de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho delictivo.
Se rechaza as la distincin entre autor y partcipe y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad.
Todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurdico y culpable, sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribucin de los dems; sin ms que un vnculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparacin, tentativa, consumacin).
Los planteamientos de la teora unitaria del autor se adecuan ms a la estructura de los
delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario a la hora de determinar quien es el autor de un hecho imprudente.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los partidarios de una teora causalista del delito propia de la doctrina penal del positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX. Kienapfel es partidario actualmente de esta teora, con una moderna concepcin que exige que,
adems de la relacin causal, el resultado pueda ser imputado objetivamente al autor1. Tuvieron simpata por esta teora, en un primer momento, en el caso espaol Jimnez de Asua, Quintana Ripolls y Conde Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones como la noruega, danesa e italiana2.
Esta teora responde a una poltica criminal que cree necesario castigar por igual a todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige que se realicen de propia mano para su configuracin; por otro lado, siendo la contribucin causal lo trascendente, se extenderan a terceros los delitos especiales, pues la responsabilidad penal se sustentara nicamente en la pura cooperacin causal3.
Asimismo, se cuestion el hecho de que para muchos autores, nuestra legislacin asume una visin diferenciadora de la intervencin punible, pero sobre todo porque no se cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios para determinar la autora, lo que no concuerda con la funcin de garanta de la ley penal consagrada en el principio de legalidad, y, asimismo, se ampla en forma desmedida la funcin represiva del Derecho Penal4.
Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes:
a.1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clsico por Kienapfel, no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autora; todos los participantes en un hecho son autores del mismo.
a.2) Concepto unitario material o funcional: Partiendo de la igualdad como autores de todos los intervinientes, admite distintas formas de autora5.
El fundamento del concepto unitario de autor es la equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes en la produccin del resultado.
KIENAPFEL citado por DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pg. 254.
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pg. 211.
GARCA CAVERO Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, Pg. 561 y 562.
HURTADO POZO Jos, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005, Pg. 854.
HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2009. Pg. 462.
b) SISTEMA DIFERENCIADOR
La teora de la autora y la participacin presupone la necesidad dogmtica de la distincin entre autor y partcipe6 y a partir de esta dicotoma se ha esbozado diferentes conceptos de autor. Este sistema constituye la orientacin tradicional y preponderante tanto en la doctrina como en la legislacin. Teniendo dos vertientes principales:
b.1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en principio autor; constituyen la induccin y la complicidad solamente supuestos de restriccin de la pena o de la punibilidad.
Al respecto, Daz y Garca Conlledo refiere que al existir clusulas en la legislacin que distinguen entre autor y partcipe en el Derecho Positivo, la doctrina se ve obligada a buscar criterios en los que se base tal distincin7.
Por su parte, Quintero Olivares refiere que al no poder designar al partcipe mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboracin en el hecho de otro.8
Los preceptos sobre participacin de acuerdo a una visin extensiva de autor tienen un doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sera impune a travs de su tipificacin y, en segundo lugar, tener en cuenta tambin el diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a travs de un marco penal diferenciado.9
En otros trminos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba en la produccin de un hecho tpico y dada la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervencin, determinadas acciones salen del mbito de la autora para entrar en el de la participacin.
6 7
BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ara Editores, Lima, 2004. Pg. 460.
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pg. 254.
8 9
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal Parte General, CEDECS Editorial, Barcelona, 1996, Pg. 475.
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Op. cit. Pg. 254.
El concepto extensivo de autor est asociado a las teoras subjetivas que sealan que si autora y participacin no pueden distinguirse objetivamente, pues son causalmente equivalentes, el criterio de distincin solamente podr ser subjetivo, es decir, en buena cuenta dependen de la posicin interna del sujeto respecto de su contribucin al hecho.
Lo fundamental para diferenciar autora y participacin sera, entonces, segn las teoras subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el hecho como propio o como ajeno; es decir, la diferencia sera la motivacin interna de los intervinientes.
Son representantes de tener un concepto extensivo de autor: Zimmer, Mezger y Von Buri.
b.2) Para el concepto restrictivo de autor, en cambio, existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y del partcipe pues slo el que desarrolla la accin tpica descrita en el tipo penal es autor; sin embargo, hay una extensin de la punibilidad a quienes realizan aportes.
El elemento central dogmtico y piedra angular de un concepto restrictivo de autor es la accesoriedad. Tienen una visin restrictiva de autor tanto la Teora Objetivo Formal y la Teora Objetivo Material
Para la Teora Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente la accin descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partcipe es causal pero no est dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos de autora mediata y de coautora, donde el coautor no realiza el hecho tpico10.
Para la Teora Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la accin del autor y del partcipe es la mayor peligrosidad de la contribucin del autor, es decir ser autor quien realiza el aporte ms importante al injusto, dejando de lado la equivalencia11.
10 DAZ Y GARCA CONLLEDO. Op. cit. Pg. 254. 11

GARCA CAVERO. Op cit. Pg. 561 y 562.
b.3) La teora del dominio del hecho, esbozada por Welzel y desarrollada por Claus Roxin en 1963, es una teora objetiva subjetiva; pues parte de un concepto restrictivo de autor al sealar que no toda contribucin causal puede fundamentar autora, sino slo la realizacin de una accin tpica.
Sin embargo, dicha realizacin de la accin tpica no es slo la ejecucin material y objetiva del hecho.
El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, pero solamente podr ser autor la figura clave o central del suceso, quien domina el curso del hecho; es decir, quien tiene la capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo a travs del dominio de la accin con relacin al autor individual, el dominio de la voluntad con relacin al autor mediato y el dominio de la accin funcional con relacin a los coautores12.
Para aplicar el concepto del dominio del hecho se debe tener en cuenta diversos criterios entre los cuales tenemos, el transcurso y resultado del hecho dependen decisivamente de la voluntad del autor; la capacidad de hacer continuar, dar el giro decisivo y de impedir el hecho tambin, y la subordinacin de la voluntad del partcipe13.
Sin embargo, no en todos los delitos la autora se puede determinar basndose en el criterio del dominio del hecho; en los delitos de infraccin del deber el autor ser el especialmente obligado por el tipo penal; si el obligado especial tuvo el poder de configurar el hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autora del delito, sino la infraccin del deber.
Son seguidores de esta postura en el caso de Alemania Claus Roxin, Welzel y en el caso
de Espaa Gimbernat, Cerezo, Mir Puig14, Muoz Conde y Luzn Pea; y en el caso peruano Bramont Arias15, Hurtado Pozo.
12 VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2009.
Pg. 466.
13 MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, Pg. 343. 14
MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ta Edicin, Tecfoto, Barcelona, 1998, Pg. 361
15 BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Eddili Editorial, Lima, 2002,
Pg. 3.
10
Cabe agregar que a diferencia de lo que ocurre en la teora, la jurisprudencia tiene de una manera cada vez ms clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo en la teora del dominio del hecho, pues si bien la teora objetiva formal ha sido abandonada en Alemania, sin embargo es la dominante en Espaa16.
B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA PARTICIPACIN
Partiendo de la diferencia dogmtica entre autor y partcipe propia de un sistema diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al partcipe ha sido explicado por las siguientes teoras:
a) Teora de la participacin en la culpabilidad.- Esbozada por H. Mayer, tambin llamada Teora de la corrupcin; lo esencial de esta teora es la influencia que el partcipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado corrompindolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho de l un delincuente17.
En nuestro ordenamiento jurdico donde la participacin es accesoria, esta teora no ha sido aceptada, pues slo permite fundamentar la pena en el caso de la instigacin sobre un autor culpable, pero es difcil que justifique la sancin en supuestos de instigacin sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de complicidad.
b) Teora pura de la causacin.- La participacin se fundamenta en el aporte causal del partcipe para la produccin del resultado; el hecho que el aporte causal del partcipe se efectiviza a travs del autor, no fundamenta la sancin del partcipe, sino que slo representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra que el partcipe se encuentra a mayor distancia respecto del hecho18.
Los partidarios de esta teora no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho principal al injusto del partcipe; siendo as el partcipe no es responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.
c) Teora de la participacin en lo injusto o en lo ilcito.- Esta es la teora dominante; considera que la razn del castigo de la participacin est en que el partcipe induce o
16 BACIGALUPO. Op. cit. Pg. 463 y 471. 17 18 11

VILLAVICENCIO. Op cit. Pg. 494.
VILLAVICENCIO, Ibdem.
favorece una conducta tpica y antijurdica a travs de la provocacin del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la participacin se determina segn el contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teora, la participacin afecta el mismo bien jurdico que la conducta principal19.
C) ELEMENTOS DOGMTICOS DE LA PARTICIPACIN
a) Accesoriedad de la Participacin
La accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno; siendo as, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partcipes respecto del hecho principal del autor o autores.
La accesoriedad requiere para su existencia de parmetros cuantitativos y cualitativos para que se justifique el castigo de los partcipes.
Sern parmetros cuantitativos, los referidos al grado de realizacin que debe alcanzar el hecho principal para que los partcipes sean susceptibles de sancin20.
Siendo as, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para que el partcipe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa.
Sern parmetros cualitativos los elementos del hecho punible que deben darse en el hecho principal para que el hecho del partcipe sea castigado.
Existen diferentes posturas acerca de los parmetros cualitativos recogidos por la
dogmtica penal que justifican el castigo al partcipe:
a.1) Accesoriedad mnima: Para que se configure la accesoriedad slo es necesario que el hecho principal sea una conducta tpica.
Se critica a la accesoriedad mnima, sin embargo, que siendo la tipicidad slo un indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal
19 VILLAVICENCIO, Op. cit. Pg. 496. 20

GARCA CAVERO, Op. cit. Pg. 585.
12
sea tpico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colabor a que otra ejercite una legtima defensa, es decir, se castigara al partcipe de un hecho que en realidad no es antijurdico.
a.2) Accesoriedad limitada: Requiere que el hecho principal sea tpico y adems antijurdico.
a.3) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser adems de tpico y antijurdico, culpable.
Se critica la accesoriedad mxima o extrema, pues el partcipe en un hecho principal realizado por una persona que no es culpable, no podra se sancionado originndose la impunidad tanto del no culpable, como del partcipe; para superar este inconveniente, los seguidores de la accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autora mediata; pero esta solucin fracasa en los casos de mera complicidad.
a.4) Hiper accesoridad: Que exige que adems deben presentarse todos los presupuestos materiales de la punibilidad21.
Esta postura tambin ha recibido crticas pues si la seguimos se llegara al extremo de dejar impune al partcipe en un hecho principal que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa personal de exclusin de la punibilidad slo respecto de ste22.
Para la doctrina nacional (Villavicencio, Bustos Ramrez, Garca Cavero) el sistema ms adecuado es el de la accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable, pues la culpabilidad, el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, aadiendo adems que esta postura es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal.
b) Incomunicabilidad de circunstancias:
Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los dems.
21 VILLAVICENCIO. Op. cit. Pg. 499. 22

GARCA CAVERO. Op cit. Pg. 70.
13
Para algunas posiciones doctrinales, las circunstancias y cualidades personales se refieren nicamente al mbito de la culpabilidad o a la penalidad a imponerse; mientras que para otros, tambin se circunscriben a las que estn referidas al injusto.
Una problemtica especial est en determinar si la incomunicabilidad de las circunstancias se refiere slo a la culpabilidad o, adems, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que tambin se hace referencia a las que estn al nivel del injusto.
De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que estn ms all de ella, a nivel de la punibilidad, slo afectan al sujeto en forma individual; esto es, no se comunican, por lo que en la aplicacin de este principio podemos afirmar que las circunstancias que estn a nivel de la punibilidad no se comunican.
Existen tambin partidarios de una incomunicabilidad extrema, segn la cual cada concurrente debe ser castigado segn la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede ciertamente materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que ste, de muerte al padre, es cmplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que de muerte a su padre, es inductor de parricidio, aunque el autor slo lo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, rompiendo el principio de accesoriedad.
c) Convergencia
Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en la ejecucin de un injusto culpable se oriente a la realizacin conjunta del hecho punible. Si no se logra un acuerdo de voluntades no habr participacin, sino una conjuncin temporal de actos
diferenciados.
El dolo del partcipe comprende conocer y querer la colaboracin otorgada a un hecho ilcito doloso, siendo suficiente el dolo eventual; es as que el conocimiento y la voluntad del partcipe y del autor son necesariamente convergentes, por lo que se afirma
que los diversos participantes en un delito actan con un dolo comn; bastando un 14
acuerdo tcito, incluso en el caso de los cmplices, el autor no requiere conocer la colaboracin que se le presta; es importante adems sealar que para esta postura, el acuerdo de voluntades puede ser previo o en el momento de la ejecucin del delito23.
Siendo este el resumen de lo planteado por la doctrina sobre la autora y la participacin, se observa que la formulacin de la teora del dominio del hecho, es la que ha sido mayoritariamente aceptada por la doctrina.
Sin embargo, en atencin a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora ah cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, en ese caso se estara admitiendo de modo implcito que la participacin -a la inversa - consistira en la no ejecucin propia del hecho tpico.
En efecto, la teora del dominio del hecho, tratndose particularmente de la coautora, exige que cada coautor, por separado deba cumplir con la realizacin tpica del hecho, para tener esa calidad.
Siendo as, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de la fase ejecutora del delito; ello es as porque en la coautora no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que ms bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes.
Entonces cabe reflexionar si en los casos de participacin (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cmplice deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partcipes; o qu ocurre en casos donde el partcipe tiene cierto dominio potencial del hecho.
Una corriente distinta a la del dominio del hecho y que intenta dar una renovada explicacin de los conceptos de autora y de participacin, es la esbozada por el funcionalismo sistmico-normativo de Gnther Jakobs; en efecto este autor abre nuevas posibilidades de solucin en la imputacin penal cuando, a partir del concepto de
23 MAURACH citado
por VILLAVICENCIO. Op.cit. Pg. 498.
15
"competencia del hecho", sostiene que es autor quien tiene una competencia decisiva sobre determinado mbito de organizacin.
Pareciera que en el caso peruano, Pea Cabrera se adscriba tempranamente a un concepto unificado de autor cuando seala que la nocin de participacin supone la intervencin concurrente de varios sujetos con el objeto de realizar un mismo hecho delictivo; describindola como una tarea plural o empresa conjunta, sin embargo, luego aade que se extiende el alcance de la ley penal no solamente a los que ejecutan el hecho tpico, sino tambin a los que cooperan o auxilian, demostrando con ello reconocer como criterio diferenciador la accesoriedad24. Por su parte Mir Puig refiere que para ser autor es preciso algo ms: la pertenencia exclusiva o compartida del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aqul, de quien depende la posibilidad de su ejecucin, sino slo a quien lo realiza, por s solo o a travs de otro que acta como instrumento, o lo comparte con otros; la autora supone en efecto que el hecho es imputable al sujeto como suyo25.
Cabe advertir que la competencia del hecho no se trata de una vuelta a una teora unitaria de autor basada en la teora de la equivalencia de las condiciones, sino por el contrario en concebir el hecho como un injusto nico, el cual deber ser atribuido a todos aquellos competentes de acuerdo a su rol de persona, el cual es distinto a las subjetividades del individuo.
D) POSTURA DEL GRUPO
Como se puede advertir, segn la teora del dominio del hecho, Roxin sustenta la responsabilidad del partcipe en un injusto propio, determinado por el injusto del hecho principal de acuerdo con una relacin de accesoriedad; el injusto del partcipe favorece a la comisin del hecho principal; su desvalor no depende de que el hecho principal suceda o no. Siendo as, basta que el hecho principal sea antijurdico, pues la culpabilidad es una cuestin personal.
Para Gnther Jakobs, en cambio, el partcipe no configura un injusto propio sino que toma parte en el hecho del autor, aunque con dominio cuantitativamente menor. La
24
PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Volumen I, Parte General, Editorial Sesitor, Lima , 1983. Pg. 317
25 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teora del delito, PPU, Barcelona,
1990. Pg. 396.
16
ejecucin del hecho principal no lo es slo para el autor sino tambin para el partcipe, y se le imputa como obra tambin suya, a lo que se denomina el injusto nico de intervencin.
Se trata, como dira Garca Cavero26, de un solo injusto penal; no obstante, no basta una simple intervencin en la etapa previa o en la ejecucin del delito para responder penalmente, sino que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes competentes por la realizacin del injusto comn. Esta determinacin normativa se lleva a cabo mediante criterios cualitativos que se sistematizan en la teora de la imputacin objetiva, sin que sea necesaria ninguna vinculacin subjetiva entre los intervinientes; como se desarrolla en los captulos pertinentes del presente trabajo.
Una vez que se ha determinado que varias personas resultan competentes por la realizacin de un delito, debe precisarse, sobre la base de criterios cuantitativos, si deben responder como autores o como partcipes, pues ambos infringen el rol de ciudadanos.
Caro Jhon sostiene al respecto que en el mbito de la intervencin de varios agentes en un hecho, la solucin a la problemtica empieza por establecer qu aporte, por ser imputable objetivamente, alcanza el nivel de lo tpico y qu contribucin por no reunir las caractersticas de una conducta imputable objetivamente queda fuera del tipo como un comportamiento socialmente adecuado27.
Si por dominio del hecho, se entiende la capacidad de poder decidir sobre el si y el cmo del delito, un anlisis detenido de los aportes de los distintos intervinientes en el delito permite comprobar que todos tienen, de alguna manera, cierto dominio del hecho.
Los que toman parte responden del mismo modo, si bien posiblemente por distintas cuotas. Ello conduce a una dependencia recproca (accesoriedad) de las fases del hecho ya realizadas y de las an por realizar, tanto desde el punto de vista cuantitativo (el hecho nico se prepara, intenta, y consuma) como cualitativo (todos los que toman parte
26 GARCA CAVERO. Op. cit. Pgs. 561 y 562. 27 CARO JOHN, Jos Antonio, La Imputacin Objetiva en la participacin delictiva, Editorial Grijley, Lima,
2008, Pg. 29.
17
son responsables por el injusto total28.
Siguiendo a Jakobs, entonces, la diferencia entre los aportes es un aspecto cuantitativo; para la determinacin de la intervencin delictiva deja de lado conceptos orientados fcticamente para asumir un criterio normativo: la competencia sobre el hecho.
La competencia est definida por los roles atribuidos al sujeto responsable que son infringidos y que pueden clasificarse en el rol general de ciudadano, que le autoriza a organizarse libremente; la infraccin a este rol da lugar a los delitos de dominio, advirtindose que para distinguir entre autor y partcipe en los delitos de dominio no se recurre a un criterio cualitativo y frente al rol general de ciudadano se encuentran los llamados roles especiales que se manifiestan en relaciones de deber, cuya infraccin da lugar a los delitos de infraccin de un deber.
Todos los que actan en un contexto delictivo son competentes por el delito, siendo el autor simplemente un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la configuracin del delito, la misma que debe entenderse desde el punto de vista normativo, pues si el aporte esencial se encuentra en una etapa anterior y no se participa en la ejecucin, igual ser competente siendo el ejemplo ms claro para esa hiptesis el del jefe de la banda29.
No hay diferencia cualitativa entre autora y participacin, si la participacin en un hecho ajeno aumenta suficientemente, el hecho se convierte en propio slo sobre la base de ese aumento.
E. Existe un colectivo normativo (comunidad normativa) con identidad propia? a) La idea de la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal
Resulta sustancial en el desarrollo de la metodologa jurdico-penal adoptada en el presente trabajo, referirnos a la idea de normativizacin en el marco de la dogmtica actual, la misma que ha originado discusiones encendidas al constituirse en el argumento fundante de un nuevo sistema, en el que se pretende dar respuesta a materias
28 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, Madrid 1997, Pg. 718. 29
GARCA CAVERO. Op. cit. Pg. 562.
18
no pacificas como es la problemtica de la autora y participacin.
Se ha afirmado, con claridad, que la dogmatica jurdico-penal normativista, opuesta a la de corte naturalstico, adjudica a las relaciones sociales una esencia ntegramente distinta. Aunque dicho planteamiento no sera reciente, sin embargo, en el desarrollo de las instituciones de la parte general del Derecho penal tiene un rol protagnico y diferenciado, adems de introducir un lenguaje propio, de amplia aplicacin.
Sin nimo exhaustivo, veamos a continuacin las ideas centrales del sistema penal funcional normativo.
Derecho y sociedad
Este nuevo sistema se caracteriza por una serie de conceptos que sin duda son completamente originales y dotan de una especial incidencia prctica al sistema funcionalista. Estos conceptos nacen de la nocin elemental de que el Derecho penal no es ms que un reflejo de la sociedad, por lo que ambos no pueden ser concebidos de forma aislada, sino que por el contrario son inseparables, de modo tal que cualquier problema que se someta al Derecho penal debe pasar siempre por analizar la identidad normativa de la sociedad en su respectivo contexto histrico. As lo resume Jakobs: la solucin de un problema social a travs del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad30.
La teora del rol social
Esta consideracin elemental desemboca en otro de los conceptos normativos de ms trascendencia al interior del sistema: el rol social. El rol social no es sino la posicin que ocupa la persona dentro de un complejo social del cual forma parte; pero no es slo eso. En el sistema normativista, el rol juega un papel mucho ms gravitante. Jakobs lo define como un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos
30
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional (trad. Cancio Meli y Feijo Snchez), Civitas, Madrid, 1996, Pg. 21 s.
19
intercambiables31. Esta posicin jurdica es la que determina los contornos de otro concepto fundamental: la expectativa normativa. El rol social es entendido as como una mscara32 o una etiqueta en la solapa33, en la medida en que su principal funcin es identificar a las personas y concretamente el papel que han de cumplir en la sociedad; o lo que es lo mismo, lo que se espera que hagan en su interrelacin con los dems.
Sin lugar a dudas, el rol social puede ser concebido como un facilitador social para la identificacin de los deberes inherentes al rol y que le son exigibles a su titular en un contexto social determinado.
Las expectativas normativas
Lo acabado de exponer conforma el ncleo de la expectativa social, que cuando se encuentra garantizada por una norma, se torna en una expectativa normativa. Vale decir, todo aquello que se espera del rol de determinada persona en sociedad, identifica a cada persona en Derecho, por lo que si ste quiere preservar la convivencia social debe garantizar dichas expectativas sociales, pues cuando se produce el quebrantamiento de las mismas, se produce a la vez una ruptura del orden jurdico-social. Por ello se dice que el delito no es sino una defraudacin de las expectativas normativas jurdicamente garantizadas34.
El delito como arrogacin de esferas de organizacin ajenas
El rol define el mbito de organizacin de cada persona, esto es, una esfera individual de competencia, que la persona es libre de administrar sin ms limitacin que aquella que le impone el respeto a los dems. Sin embargo, cuando la persona excede con su
comportamiento los lmites de dicho mbito y usurpa otras esferas ajenas, supera ya el riesgo permitido y quebranta la expectativa social de conducta que se deriva de su
31 JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal (traduccin de Manuel Cancio Meli), Grijley, Lima,
1998, Pg. 21.
32
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, cit., Pg. 50 ss.
33 POLAINO-ORTS, Miguel, Imputacin objetiva: esencia y significado, en KINDHUSER/POLAINO
ORTS/CORCINO BARRUETA, Imputacin objetiva e imputacin subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2009, Pg. 20 ss.
34 Y como seala JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin (trad. de
Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien no defrauda expectativas, ya no realiza un tipo.
20
posicin jurdico-social.
El injusto jurdico penal es entendido, de acuerdo a Lesch, segn su contenido como comunicacin referida al Derecho, y no como ataque externo a bienes jurdicos, agrega, se trata de una defraudacin de expectativas normativas, un comportamiento mediante el cual el autor demuestra que pone en tela de juicio la validez de la norma en una situacin concreta35. Jakobs puntualiza que el delito no es sino una defraudacin de las expectativas normativas jurdicamente garantizadas36.
La pena como negacin del delito
En base a los postulados hegelianos, de evidente influencia en el pensamiento funcionalista de corte normativista, el delito no es sino una alteracin del orden social que la pena est llamada a negar, restableciendo dicho orden y confirmando la vigencia de la norma como modelo de orientacin social.
Por lo que un enfoque utilitario de la pena, afirma que sta sirve de reestabilizacin de expectativas que se pueden abrigar en la vida en Sociedad; estas, en caso de defraudacin, no deben decaer sino que pueden mantenerse contrafcticamente.
Al referirse al delito, el hecho del autor, puntualiza Lesch que es un esbozo del mundo que se contrapone, contradicindolo, al esbozo del mundo que por su parte realiz la vctima. Puesto que el esbozo del mundo de la vctima se corresponde, empero, con una expectativa normativa, generalizada y garantizada por el Estado, el conflicto es pblico, el esbozo del mundo de la vctima se reafirma pues ante todos, ante la Sociedad en su conjunto: todos deben persistir en sus expectativas; pueden confiar en la vigencia de la norma.<<El contenido de una pena as entendida no es>>, dice Jakobs, <<que el autor en el futuro no delinca, sino nicamente que es correcto confiar en la vigencia de la
normas>>37.
Se habla de expectativas cognitivas y expectativas normativas, las primeras hacen
35 LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net 36 JAKOBS Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin (trad. de Cuello
Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien no defrauda expectativas, ya no realiza un tipo.
37
LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
21
referencia al hombre y los hechos de la naturaleza, y las segundas a las relaciones del hombre con los dems miembros de la interaccin social. La sancin busca la estabilizacin de las normas sociales, constituye la negacin de la negacin.
Podemos agregar que el normativismo busca establecer expectativas que permitan realizar un plan de vida, no resulta idneo para ello establecer solo sanciones.
Sobre la base de que la estructura social y la funcin de la pena son los instrumentos a partir de los cuales se le va a dar contenido a las categoras centrales de la teora del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema del Derecho penal. La influencia de la estructura social se refleja principalmente en tres aspectos: 1. En los fundamentos de la responsabilidad a travs de la competencia por organizacin y la competencia institucional; 2. En su teora de la imputacin objetiva, en especial en el entendimiento de la accin como un acto comunicativamente relevante; y 3. En una nueva concepcin del bien jurdico.38
Con relacin a la concepcin normativa del bien jurdico, como era de esperar, se hacen crticas, as podemos citar a Manuel Cancio39 quin al referirse al bien jurdico colectivo seala: Las normas jurdicas-y su concreta reconstruccin jurdicodogmtica-no reaccionan frente a los humores del pblico; la norma jurdico-penal no depende, como es evidente, del ambiente social en un determinado momento. Si se recurre a la sensacin social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad pbicos, el problema de la determinacin conceptual del objeto de proteccin tan slo queda desplazado hacia lo emprico, y, con ello, en este caso librado a la arbitrariedad.
No creemos que sea correcto sealar que la norma jurdico-penal sea esttica, sabemos que el derecho est en un constante cambio y es dinmico, menos que responda a lo emprico y sea una ventana a la arbitrariedad; es preciso sealar que la proteccin del
Derecho penal no se limita a establecer penas o medidas de seguridad, no creemos que el Derecho penal no contemple conductas que fueron estados previos de criminalizacin basados exactamente en criterios de seguridad o proteccin, as podramos sealar el
38 Libro Homenaje Al Profesor Gunther Jakobs, El Funcionalismo en Derecho Penal, Estudio Introductorio a la
obra e Gnther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynet Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, Pg. 23
39 CANCIO MELI, Manuel, SILVA SNCHEZ Jess Mara, Delitos de Organizacin, Euros Editores S.R.L
IB de F Editorial, Buenos Aires-Montevideo, 2008, Pg. 59
22
caso de la conduccin en estado de ebriedad, la posesin de insumos para la elaboracin de drogas, o el caso de la posesin de sellos para la falsificacin de documentos. Luego, no podemos observar el desarrollo de la criminalidad en un estado catatnico, por el contrario debemos adelantarnos a los efectos de la criminalidad organizada en la que si compartimos la opinin de que su modus operandi va cambiando, no slo se organizan para delitos graves sino tambin de menor gravedad. Por otro lado, en el actual sistema no hay arbitrariedad? De quin depende la produccin de actos arbitrarios, los jueces, los fiscales, la polica, lo arbitrario no depende sino de los funcionarios que cumplen un deber y que su servicio responde a expectativas sociales.
a.1)
La distincin entre delitos de dominio o de organizacin y los delitos de infraccin de deber. Incidencia en la autora y participacin.
La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber tiene importantes efectos en el tratamiento de diversos fenmenos jurdicos, pero de manera especial en los fenmenos de concurrencia en la realizacin de la conducta punible, pues tanto los conceptos de autora, en sus distintas manifestaciones, como los de instigacin y complicidad, implican consideraciones adicionales que los alejan de las soluciones que se dan a los delitos de dominio y, por tanto, no es aplicable la teora del dominio del hecho; tal como claramente lo ha planteado Silvina Bacigalupo en reciente trabajo: Los delitos de infraccin de deber, por tanto, son delitos en los que la delimitacin de la autora y la participacin adquiere una especial configuracin en comparacin de los delitos de dominio del hecho. Dicho brevemente: mientras en los delitos de dominio es el autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce la causalidad al resultado, en los delitos de infraccin de deber el autor es el que infringe un deber que le incumbe, aunque no sea el que dirige la causalidad al resultado23.
Sobre los delitos de organizacin y los de infraccin de deber Lesch seala que la imputacin objetiva se basa en el quebrantamiento de los lmites de un rol social. Segn
esto, se puede realizar una diferenciacin entre delitos por competencia en un mbito de organizacin y delitos por competencia institucional (134). En este sentido, la definicin del riesgo tpico depende de qu clase de competencia se fundamente. As, en principio, todos los delitos pueden ser llevados a cabo con base en una competencia organizativa o institucional. 23
La libertad de organizar engloba la facultad de actuar en forma de divisin de trabajo. Varias personas pueden, por tanto, armonizar entre s sus organizaciones de comportamientos, de tal forma que comportndose como una unidad organizativa colectiva, asuman una administracin comn, y tambin conjuntamente, como colectivo, respondan. El mbito de la organizacin conjunta de comportamientos es pues el mbito de la intervencin accesoria40.
a) Configuracin del colectivo normativo.
Entendemos por colectivo normativo, de cara con la dogmtica normativista, como el colectivo de autores que responde, por un nico hecho en calidad de intervinientes, no obstante que actuaron por separado, ello a causa de una situacin especial de deber.
Nos refiere Lesch que: Kostlin y WeIzel interpretaron, en su punto de partida, la coautora correctamente: la unidad colectiva de coautores, esto es, la unidad de organizacin de las personas vinculadas en la comunidad personal es, como tal, el sujeto de la accin al que se le imputa el conflicto. Todos los intervinientes son, por tanto, competentes conjuntamente en su compenetracin de la accin y de la responsabilidad, esto es, es competencia del colectivo como comunidad personal.41
El concepto restrictivo de autor debe sustituirse por una teora de la imputacin de carcter restrictivo que abarque el campo completo de la intervencin en casos de divisin de trabajo. En el mbito de una dogmtica de la imputacin que, segn lo hasta ahora sealado, slo puede tratarse de una dogmtica normativista de la imputacin (as, una dogmatica de la imputacin objetiva), debe fundamentarse por qu alguien se convierte en parte integrante junto con otros de un colectivo y por qu le incumbe a l la accin del colectivo.42
Refrindose al acuerdo de voluntades, como requisito en la coautora dice Jakobs citado por Lesch: Sin embargo, esta tesis se basa, como seguidamente va a ser
40 41 42
dem.
dem
24
demostrado, en un falso enfoque naturalista-psicologizante de la coautora, que ya fue trazado especialmente en los sistemas de imputacin de los hegelianos, y cuyas bases no han sido cuestionadas en serio desde entonces.43
En la ejecucin delictiva en forma de divisin de trabajo no existen, por principio, varios hechos de cada uno de los (co)autores, sino un nico hecho que se imputa a todos los intervinientes en conjunto. Sujeto de la realizacin tpica es pues slo el colectivo de los coautores en forma de divisin de trabajo, pero no cada uno por separado. La simple identificacin de la autora con la ejecuci6n del tipo es, por tanto, equivocada; el concepto restrictivo de autor, un error. 44
La coautora como realizacin colectiva del tipo en los casos de divisin del trabajo con ejecucin del hecho fraccionada, cualidad y entidad completa del dao para la validez de una determinada norma garantizada penalmente, (esto es, una realizacin del tipo completa), se infiere, ante todo, a travs de los aportes individuales, integrados los unos con los otros, que son comunicados como suceso completo; es decir, son entendidos como informacin conjunta de los intervinientes sobre la obligatoriedad de esta norma. Objeto de referencia de la responsabilidad jurdico penal es, por tanto, no la propia intervencin de cada uno (la propia cuota individual en el hecho), sino la realizacin del tipo en conjunto, llevada a cabo en forma de divisin del trabajo. Como el interviniente por s mismo en la coautora, per definitionem, debe realizar menos que un autor nico, a ningn de los intervinientes por s solo les incumbe el todo; no hay, por tanto, un hecho propio de cada uno, sino slo un hecho conjunto, es decir, un hecho a imputar a un colectivo45.
La imputacin de aportes ajenos slo puede legitimarse, si tiene xito definir la ejecucin conjunta, tambin como injusto propio del que simplemente intervino en acciones preparatorias o en parte de la ejecucin46
b.1)
Crtica a la interpretacin psicologizante del objetivo comn
43 44 45 46
dem
dem dem
25
Ciertamente, el establecimiento del objetivo comn no tiene lugar en absoluto como la creacin de una sociedad de derecho civil, esto es, a travs de la conclusin de un contrato de sociedad en el sentido de un mutuo acuerdo; -el llamado acuerdo comn no es, por tanto, ni base de la imputacin, ni per se indicio suficiente de responsabilidad como coautor-. Coautora es realizacin del delito mediante la divisin del trabajo; y en la divisin del trabajo no se trata de la conformidad de voluntades (recprocas), sino del reparto del trabajo que debe prestarse para la realizacin del tipo.
El equivocado enfoque naturalista-psicologizante de la concepcin contraria -como ya se indic- es ya trazado en la teora subjetiva de la imputacin de los hegelianos: Segn estos, si la unin de los aportes individuales a una actividad nica en las dos formas de coautora (complot y coautora ocasional) exige el establecimiento de una voluntad comn, y cuando, por otra parte, esta voluntad se constituye de los propsitos particulares y psquico individuales de los intervinientes, entonces, como elemento de unin y fundamento de la imputacin, slo entra en consideracin un acuerdo mutuo y aprehendido en forma comn47.
Lesch citando a Maihofer, Festschrift fr Rittler,y a Jakobs, puntualiza: es cierto, esto es que aquel al que se dirigen los tipos como autor del hecho, no es el sujeto, en su profundidad psquica de la subjetividad como ser individual, sino que es el sujeto, en la exterioridad sociolgica de su objetividad como ser social >, -y a favor de la veracidad de tal afirmacin habla algo, y es, que en efecto, las expectativas normativas penalmente garantizadas (como norma de sancin) son expectativas de roles, y por tanto para la imputacin reviste importancia, en primer lugar, aquello que se espera de otro en su rol , entonces esto rige evidentemente no s1o para el autor nico, sino igualmente tambin para el coautor-colectivo: los intervinientes no deben pues convertirse mediante mutua conformidad de voluntades en ua y carne, para poder ser sujeto idneo de la accin tpica48.
b.2)
Comunidad tan solo normativa
47 LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net 48

26
La conexin comunicativamente relevante de mbitos de organizacin, necesaria para la fundamentacin de responsabilidad colectiva, puede ser establecida, de todas formas, tambin sin la relacin objetiva de los aportes ya descrita; esto es as, porque la medida valorativa en forma del contexto social del suceso, relevante para la imputaci6n objetiva, se puede configurar tambin, siempre mediante un contexto normativista, o bien especialmente tambin a travs de los roles de los actuantes. Es pensable, por tanto, una comunidad tan solo normativa a causa de la especial situacin de deber de un interviniente, esto es, cuando l, como garante, independientemente de un aporte referido al objetivo, se convierte en co-incumbente de la ejecucin del otro49.
b) La Identidad del colectivo normativo y el contexto social. (a todos se les imputa todo-los intervinientes -rol)
Dentro del colectivo tpico cada interviniente es por igual imputable objetivamente, el interviniente es aqul a quin se puede imputar objetivamente y subjetivamente la realizacin del tipo, independientemente de su accionar individual o colectivo50.
Lesch, dice: .. la ejecucin es pues un tpico hecho de todos los intervinientes, a saber: el nico hecho de un colectivo. Respecto de este colectivo, puesto que todos los intervinientes, esto es, (co)autores y participes, son abarcados de la misma manera, nos hallamos ante un nico sujeto de la accin y de la imputacin, al cual la norma de sancin designa como <<quien>> o como <<autor>> de la ejecucin tpica51.
Esto significa que el tipo no recoge ninguna diferencia cualitativa entre autora y participacin; en otras palabras, que ya es hora de despedirse del concepto restrictivo de autor, el cual no ofrece en absoluto solucin para los casos de ejecucin en forma de divisin de trabajo.
Weelzel, agrega que el colectivo no se trata de una persona colectiva, sino de prestaciones colectivas, de una infraccin colectiva del deber52.
49
dem
50 VAN WEEZEL Alex, Coautora en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal, Lima, 2008,
Pg. 319.
51
LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net.
52 VAN WEEZEL Alex, Coautora en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal, Lima 2008,
Pg. 323.
27
Que adems, Los aportes realizados, sea en el estadio previo o en la etapa de ejecucin, no son objeto de la imputacin, sino slo el motivo para fundar la competencia por la infraccin de deber que constituye exclusivamente la realizacin del tipo. Estos aportes hacen que la infraccin del deber pueda ser explicada como una infraccin colectiva del deber53.
c) Colectivo normativo en delitos Especiales
Los delitos Especiales traen consigo una problemtica propia que debe ser resuelta de manera uniforme y coherente, de esta manera la dogmtica penal normativista propuesta por Jakobs, en relacin al colectivo normativo en estos injustos, se advierte temas de relevancia.
d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso.
d.1.1 Coautora en el caso de la accin de ejecucin en varios actos
Un problema especial en el establecimiento del objetivo comn ha quedado de todas formas hasta ahora sin discutir. Se trata de la fijacin del injusto realizado colectivamente, esto es, de la cualidad de la contradiccin (en comn) con la norma, cuando el hecho conjunto produce un delito que se constituye de fases de la accin de ejecucin aisladas, y las diversas fases son ejecutadas por diferentes personas cada una por separado. En la mayora de los tipos penales compuestos de ms de un acto, el establecimiento del objetivo comn correspondiente exige la anticipacin de la secuencia de actos en el primer acto, de la futura ejecucin conjunta : ya el primer acto debe haber sido realizado
con relacin al objetivo y a los otros actos ; por ejemplo, en el robo ( 249 StGB), la coaccin con el objetivo de la ruptura de la tenencia, y esta de nuevo con el objetivo del establecimiento de una nueva. Vase Jakobs, Allg. Teil, 1/7. Aqu es referido el campo que normalmente es denominado con el concepto delitos de dominio54.
53VAN
WEEZEL Alex, Coautora en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal , Lima, 2008 Pg. 323.
54
LESCH, Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
28
d.2 Participacin de un hecho principal no doloso en los delitos de infraccin de deber (Silvina Bacigalupo)
La doctrina, casi unnimemente, en los delitos de infraccin de deber, considera autor, nica y exclusivamente al obligado institucionalmente, por manera que la perspectiva para su identificacin no es naturalista sino normativa en el entendido de que debe establecerse primero el deber extrapenal que vincula al imputado y establecida sta relacin y la realizacin de la conducta punible descrita en el tipo tendremos al autor.
d.3 El Extraneus y el Intraneus
La responsabilidad del intraneus es por ello siempre problemtica, cuando este no puede ser autor, porque no rene en su persona todas las caractersticas de la autora, por ejemplo, porque le falta una tendencia interior extraordinaria.
Ejemplo:
Un padre no impide, sin tener mismo nimo de lucro, el hurto en la propiedad de su hijo menor de edad y sometido a su potestad. De todas formas, las caractersticas subjetivas tpicas del delito, en la responsabilidad accesoria, no deben ser reunidas por todos los intervinientes en su persona (al contrario de lo que opina la concepcin habitual), sino que solo deben concurrir como tendencia supraindividual de la accin del colectivo; ello es as, porque en el campo de la organizacin de comportamientos mediante divisin de
trabajo, el sujeto de la accin que se confronta con la descripcin del delito recogida en la parte especial es la unidad organizativa colectiva de los intervinientes, y no precisamente cada unidad organizativa por separado.
Tambin le es imputado de forma inmediata al intraneus todo lo que por su quebrantamiento del deber es causado, siendo indiferente, que se trate de procesos naturales o de formas de comportamiento de terceros; por tanto, no se elimina a priori por ejemplo, la imputacin de la sustraccin de un extraneus con nimo de lucro. Pero esta imputacin simplemente fctica de acciones ajenas, como complemento del injusto propio en el delito de infraccin de deber, se diferencia, precisamente en sus bases, de 29
las estructuras de la imputaci6n de la intervenci6n accesoria, en la cual todas las acciones son producidas para el Colectivo, y son vinculadas a un injusto colectivo55.
Existe un colectivo normativo?
Obviamente, luego del desarrollo de los temas que anteceden existe un colectivo normativo indudable, que se manifiesta en determinados casos, en los que se ubica la intervencin de varias personas en un suceso tpico; todos los actuantes son considerados, dentro de la divisin del trabajo, como intervinientes; todos aportan afectando con su comportamiento las expectativas sociales, se produce una infraccin de deberes, que es explicada como una infraccin colectiva del deber, que se ubica en un estadio previo a la criminalizacin de delitos individuales concretos, justificado por su peligrosidad evidenciada en una potencial amenaza; como ocurre en el caso del delito de asociacin ilcita para delinquir.
Es relevante puntualizar, que el colectivo normativo se materializa en los delitos de asociacin ilcita, conocidos en doctrina tambin como Asociacin para delinquir, delito que, conforme a Cancio Meli, en su formulacin tpica, ya existentes en ordenamientos como el espaol, el italiano o el alemn, estara en condiciones de absorber cualquier concepto de criminalidad organizada, por amplio que fuera56.
No cabe duda, que los delitos de pertenencia a una asociacin para delinquir ocupan actualmente una vigencia sustancial, el desarrollo de los delitos de organizacin, como se conoce en Alemania, vienen alcanzando un clara e innegable atencin.
Se advierte, como nota caracterstica, que la integracin en una organizacin criminal son previos conceptualmente a toda preparacin o participacin respecto a una infraccin
concreta57, tal integracin ofrece una primera dificultad en el terreno prctico, es el de establecer el momento en el cual se puede considerar que la persona es parte de la integracin tpica, o dicho de otro modo, es parte del colectivo normativo en
55 LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net 56 CANCIO Meli Manuel, El Injusto de los Delitos de Organizacin Peligro y Significado, en
Delitos de organizacin, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pg. 20
57 CANCIO Meli Manuel, El Injusto de los Delitos de Organizacin Peligro y Significado, en

30
el Delito de Asociacin para Delinquir, en nuestro caso el injusto descrito en el artculo 317 del Cdigo Penal.
Por cierto, cabe resaltar, que otra nota caracterstica se construye en base a un enfoque diferenciado, en la que no cabe distinguir entre los aportes individuales de cada persona sino apreciar dichos aportes como parte integrante de un colectivo al que se le denomina con un mayor ajuste, como colectivo normativo, que potencialmente est en condiciones de generar sensaciones sociales de amenaza especialmente intensas58.
Dicha manifiesta y especial peligrosidad, es la que justifica excepcionalmente que la organizacin sea combatida ya en el estadio de la preparacin, cuyo enfoque cae en el
mbito de la Teora de la anticipacin, es decir se adelanta la lnea de defensa, dirigindose hacia el estadio previo a la lesin de un bien jurdico individual59. Ahora bien, la Teora de la participacin en el delito constituye una de las zonas ms problemticas del Derecho Penal; de manera general el Cdigo Penal peruano considera responsables penalmente del delito al que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo comentan conjuntamente (art. 23 CP), refirindose a los autores; en el caso de los delitos de Asociacin Ilcita para Delinquir (art.317 CP) y los cometidos a travs de una Organizacin criminal, igualmente no son extraos a constituirse tema de encendidas discusiones y por tanto ser un tema problemtico. La sola pertinencia de una asociacin para delinquir tiene un tratamiento diferenciado en doctrina, basado en considerar que la vigencia de la norma no slo depende de la conducta de autores potenciales, que genera peligro al actuar en conjunto, sino tambin de lo que esperan los afectados, cuya confianza en la norma aumenta o disminuye por la accin de los intervinientes; en consecuencia la infraccin colectiva de deberes por parte de los intervinientes genera un colectivo normativo delictivo, con identidad propia.
F. GRADOS DE INTERVENCIN DELICTIVA:
La doctrina dominante de la intervencin delictiva60 -que resume la diferencia entre
58 CANCIO Meli Manuel, El Injusto de los Delitos de Organizacin Peligro y Significado, en

59 Ibdem, Pg 37 60 Respecto a este punto, debe precisarse que hay dos posiciones: la de quienes defienden la idea de
accesoriedad o dependencia del injusto de participacin al injusto de autora, y posturas que prescinden de tal vinculacin por entender que ambos injustos son autnomos.
31
autora y participacin en el injusto tpico-, el concepto restrictivo de autor y la idea de accesoriedad cualitativa de la participacin son conceptos muy cuestionados en la actualidad, ello debido a su limitada capacidad de rendimiento. Por una parte, se advierte que las teoras que toman como punto de partida la autonoma del castigo de la participacin, desvinculado del injusto del autor, son impracticables por cuanto intentan justificar la sancin de hechos que slo pueden justificar como actos preparatorios y no comportan una perturbacin social intolerable; y, por otra, se observa que las teoras que derivan el fundamento del injusto del partcipe del injusto del autor, no pueden compatibilizar sus soluciones con el principio de auto-responsabilidad, pues, bajo ese criterio, se termina por atribuir al partcipe hechos realizados por otras personas, en concreto, por los autores61.
En este sentido, se aprecia que las teoras dominantes cometen un gran error al considerar que el punto de partida de la distincin entre autora y participacin reside en un injusto diferente, siendo ms bien que la teora de la intervencin en el delito debe partir de la siguiente premisa: El hecho principal le pertenece tanto a autores como a partcipes, aunque en distinto grado, lo cual constituye el mrito metodolgico de la teora del interviniente nico.
Desde esta perspectiva, coincidimos con el criterio de REAO PESCHEIRA 62 cuando alega que el Cdigo Penal Peruano no aporta elementos para definir la accesoriedad como dependencia de la sancin del partcipe al hecho del autor, por lo que no hay inconveniente para reformularla e interpretarla como aquella relacin mnima necesaria que debe concurrir entre todo interviniente y hecho para poder atribuir responsabilidad penal, para ello se toma como base los artculos 24 y 25 del citado cuerpo de leyes, en los que se hace referencia slo a la intervencin en el hecho punible.
Heiko LESCH ha expresado que los tipos no describen al autor, al menos no en principio, sino que simplemente fijan una perturbacin social -lo cual calza perfectamente con el concepto de interviniente nico asumido en este trabajo-, autora y
61
REAO PESCHEIRA, Jos Leandro. Autora y Participacin Delictiva: El Sistema del Injusto nico de Intervencin, en SILVA SNCHEZ, Jess Mara y otros. Estudios de Derecho Penal. ARA EDITORES. Lima,
2005, Pg. 196
62 REAO PESCHEIRA, Jos Leandro. Autora y Participacin Delictiva: El Sistema del Injusto nico de
Intervencin, Op. cit. Pg. 197.
32
participacin se encuentran, por tanto, ms all de la teora del tipo, pues slo muestran la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputacin; as, el autor considera y nos adherimos a su posicin, al menos en este aspecto- que la teora de la intervencin delictiva se trata de consideraciones de concrecin de la pena que estn integradas en la imputacin y tipificadas en las diferentes formas de intervencin, las cuales se orientan respectivamente segn el quantum de sta.63
La atribucin del suceso delictivo a los intervinientes se realiza a dos niveles: el primero de ellos es de carcter cualitativo, en el cual se trata de dilucidar quines son competentes por el suceso lesivo y, determinar as, qu aportes suponen la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado por el tipo penal correspondiente, siendo para ello necesario recurrir a la imputacin objetiva de la conducta; el segundo es de carcter eminentemente cuantitativo y es en esta etapa recin donde cabe realizarse las preguntas quines son los sujetos competentes en el hecho delictivo? y quines deben responder como autores y quines como partcipes?64
a) La intervencin delictiva e imputacin objetiva
Para darle sentido jurdico a los comportamientos humanos la dogmtica penal ha desarrollado la teora de la imputacin objetiva de la conducta, cuya funcin es determinar el significado del comportamiento para la validez de la norma penal, determinando as, si tiene el sentido de defraudar las expectativas institucionalizadas en la normas o, en todo caso, constituye una conducta neutral al hecho, para lo cual se utilizarn los sub - institutos del riesgo permitido, la prohibicin de regreso, el principio de confianza y la competencia de la vctima.
b) La calificacin de la intervencin
Respecto de la calificacin de la intervencin, Percy GARCA CAVERO precisa que una vez que varias personas resultan competentes por la realizacin de un delito, debe
63 LESCH, Heiko H. Intervencin delictiva e imputacin objetiva, Universidad Externado de Colombia,

primera edicin, Bogot-1995, Pg. 66.
64
LESCH, Heiko y ROBLES PLANAS, Ricardo, autores citados por REAO PESCHEIRA, Jos L. en Autora
y participacin delictiva: El sistema del injusto nico de intervencin. Estudios de Derecho Penal. SILVA SNCHEZ Jess Mara/ CARO CORIA, Carlos/ GARCA CAVERO Percy/ MEINI, Ivn/ PARMA Carlos/REAO PRSCHEIRA, Jos, Op. cit. Pg. 202.
33
precisarse sobre la base de criterios puramente cuantitativos, si deben responder como autores o partcipes, ofreciendo como parmetro delimitador entre autor y partcipe, la mayor o menor gravedad de la infraccin del rol en funcin de la mayor configuracin del injusto penal, ello, hace la aclaracin, para los delitos de dominio, pues para los delitos de infraccin de deber no es posible, ya que todos los que infringen el deber especial responden como autores y no es posible graduar cuantitativamente las infracciones de las competencias institucionales65.
Por su parte, Heiko LESCH tambin considera que la diferenciacin entre grados de intervencin es cuantitativa y para ello recurre a las configuraciones de los intervinientes, pero no slo como una configuracin fctica del suceso del mundo exterior por stos, sino desde la dimensin de la relevancia comunicadora de dicha
configuracin en relacin a la vigencia de la norma, es decir, lo decisivo es el contorno en el cual el interviniente ha fijado el suceso concreto que ha desarrollado el tipo, y en verdad, en su significado para la dimensin de objetivizacin para el quebrantamiento de la norma, por ejemplo: si se quisiera medir el quantum del suceso de aqul que simplemente apretando el botn pone en marcha una maquinaria delictiva, que otro ha planeado y construido, tomando como medida su cooperacin fsico causal
como el mismo LESCH explica en forma ms concreta : A quiere perpetrar un atentado con explosivos contra un grupo de polticos. l planea todo, construye la bomba, la instala en la sala de conferencias y alquila una vivienda en el edificio de enfrente. Para el momento fatdico se deja acompaar en la vivienda alquilada por B, lo cual en realidad no hubiese sido necesario, pero a cuyas instancias cede. A observa con unos prismticos la sala de conferencias y grita a B ahora! cuando todos los polticos han llegado a la sala. B aprieta el botn y la bomba estalla-, seguro conducir a una responsabilidad como partcipe (cmplice), pero segn su relevancia para la vigencia de la norma, ese quantum es enorme66.
En efecto, dice LESCH, el quebrantamiento de la norma adquiere con la entrada del resultado una manifestacin objetiva de especial importancia, el aporte de aqul que con
su acto lleva a cabo el ltimo acto, y con ello la realizacin determinante para la produccin del resultado, adquiere una significacin sobresaliente para el dao a la
65 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. GRIJLEY. Lima, 2008, Pg. 583 66
LESCH, Heiko H. Intervencin delictiva e imputacin objetiva, Op. cit. Pg. 75-77.
34
vigencia de la norma; as, el dominio sobre la decisin en un hecho concreto puede llegar a tener un significado especial para determinar la cuota de responsabilidad, pero en ningn caso per se, sino exclusivamente mediante su relacin con el dao a la vigencia de la norma. En este sentido, LESCH menciona que as como la decisin sobre la entrada del resultado, son configuraciones: la determinacin de los que han de ejecutar, del objeto del hecho, de la intensidad de su lesin, del medio, del plan, y, otras circunstancias que pertenezcan al desarrollo concreto tpico, a lo cual agrega que, en virtud a que el quantum determinante de la intervencin debe ser deducido del significado que para la dimensin del dao a la vigencia de la norma posea la fijacin del suceso exterior causal, los aportes de los cuales la desautorizacin de la norma se lea de forma inmediata porque se encuentren cercanos a la entrada del resultado, deben ser considerados, por regla, con un mayor peso que aportes lejanos67.
El quantum del aporte del interviniente no est asociado a lo mucho o poco que haga el sujeto en trminos naturalistas o fcticos, sino que va referido a los aspectos que normativamente configuran del suceso. As, por ejemplo, autor del delito tributario siempre ser el sujeto que ostente la condicin de contribuyente, aunque en realidad slo haya dado la orden para realizar una defraudacin muy compleja, cuyo diseo y elaboracin estuvo a cargo de un equipo profesional experto en finanzas. Los integrantes de este equipo siempre sern partcipes, aunque hayan trabajado mucho, pues lo caracterstico o esencial del delito fiscal slo puede ser configurado por quien ocupa la posicin de parte pasiva de dicha relacin jurdica68.
No obstante ello, cabe aqu marcar distancia respecto del planteamiento de LESCH, haciendo nuestra la crtica planteada por VAN WEEZEL, quien refiere que si bien es cierto que la proximidad a la ejecucin de la accin descrita en el tipo facilita la fundamentacin de la competencia, ya que ella depende de la semntica del contacto social y, por intermedio de ella, del contexto concreto de la actuacin: cuanto ms cerca est un comportamiento de la accin descrita en el tipo, ms difcil es su distanciamiento de la realizacin del mismo, tambin lo es que a partir de ello no puede extraerse ninguna conclusin respecto al quantum de la participacin69.
67 LESCH, Heiko H, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, Op. cit. Pg. 76. 68
REAO PESCHEIRA, Jos Leandro, Autora y Participacin Delictiva: El Sistema del Injusto nico de
Intervencin, Pg. 208.
69
VAN WEEZEL, Alex. Pena y sentido. Ara Editores. Lima, 2008. Pg. 336
35
En este sentido, VAN WEEZEL70 refiere que el comportamiento del autor no se determina principalmente segn su proximidad temporal o espacial respecto a la ejecucin de la accin tpica, ni a travs de su poder de decisin respecto al acaecimiento del resultado; sostiene que la solucin apunta a reconstruir la imputacin individual desde la actuacin en conjunto, en la medida en que el material probatorio lo permite. As, precisa que lo primero es comprobar que el tipo penal se ha realizado efectivamente, luego, si el tipo requiere que concurra un nimo especial o tendencia, pero sin llegar a establecer un delito de infraccin de deber, tal exigencia comprende lo siguiente: I. Para que el tipo penal se realice debe resultar posible atribuir a alguno de los partcipes dicho nimo o tendencia, II. Lo cual no significa que todos los partcipes a quienes pueda atriburseles tal tendencia o nimo sean autores. El especial nimo o tendencia es en realidad el establecimiento de un segundo requisito para la imposicin de la pena de autor, que se agrega a la medida necesaria de configuracin del hecho. En otras palabras, si es que el hecho se ha dado realmente, corresponde verificar la competencia de los inculpados por dicha realizacin, para lo cual se atiende a los criterios ya mencionados: configuracin parcial del hecho que funda competencia, segn la semntica del contacto social, siendo preciso, adems, comprobar los presupuestos de la imputacin subjetiva respecto de cada partcipe. Es a partir de esta doble constatacin que se establece la medida relativa de configuracin, posicin que por lo pronto nos ofrece mayores alcances acerca de los parmetros que pueden determinar la diferenciacin de grados de intervencin (autores, partcipes e instigadores).
Finalmente, cabe precisar que luego de concluir la operacin de determinar los niveles de intervencin de los partcipes en el delito, se deber determinar la pena que corresponde a cada uno de ellos, para lo cual no slo se debe recurrir a la calidad de su intervencin, esto es: autor, autor mediato, coautor cmplice o instigador, sino que, adems, deber apreciarse la concurrencia de las circunstancias recogidas en los artculos 45 y 46 de nuestro cdigo sustantivo, es decir, verificar las carencias sociales que hubiera podido sufrir el agente, cultura, costumbres, los intereses de la vctima o de su familia, la naturaleza de la accin, los medios empleados, la importancia de los
70
VAN WEEZEL, Alex, Coautora en delitos de organizacin, Pgs. 315 -323
36
deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causados, las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin, los mviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educacin, situacin econmica y medio social, la reparacin espontnea que hubiera hecho del dao, al confesin sincera antes de haber sido descubierto, as como la reincidencia o habitualidad del sujeto, previstos en los artculos 46-B y 46-C, respectivamente; todo ello, claro est, siempre que dichas circunstancias no hayan sido valoradas en un etapa anterior o, en todo caso, sean elementos confortantes del tipo penal.
G) INCIDENCIA DE LA PROHIBICIN DE REGRESO EN LA TEORA DE LA INTERVENCIN DELICTIVA.
a. La moderna teora de la prohibicin de regreso.
La moderna teora de la prohibicin de regreso, cuya actual discusin est ubicada en el terreno de la imputacin objetiva71, tiene como funcin establecer los lmites generales de la imputacin jurdico-penal72; esto es, distinguir entre intervenciones propias y creacin de una situacin en el que otros realizan el tipo73.
La imputacin objetiva al ocuparse de la determinacin de las caractersticas objetivas generales de un comportamiento imputable penalmente74, en los casos de intervencin plural de personas en un hecho precisa de instrumentos conceptuales para explicar cmo funciona la determinacin de los elementos de responsabilidad, estos instrumentos son la prohibicin de regreso y la participacin delictiva en sentido general75.
La prohibicin de regreso ocupa el primer momento de la imputacin objetiva,
71 GARCA CAVERO, Percy, Estudios de Derecho Penal: La Prohibicin de Regreso en el Derecho Penal,
Lima, ARA Editores, 2005, Pg. 67.
72 LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, cit. CARO JOHN, Jos Antonio, Comentarios a la
Jurisprudencia Penal. La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 75.
73 Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, 2. Ed.,
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 842; quien, en referencia a la prohibicin de regreso (participacin aparente), seala que hay un mbito de actuacin conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento de otras personas, que realiza objetivamente el tipo, sin responsabilidad por esta intervencin en sentido amplio. Este mbito se caracteriza por el hecho de que el interviniente realiza una aportacin que en s es inocua y cotidiana y que slo mediante la puesta en prctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal daoso.
74 75
Cfr. JAKOBS, Strafrecht. At, cit, n marg.7/4,7/4, cit. CARO JOHN, Jos Antonio, Op. cit., Pg. 76.
CARO JOHN, Jos Antonio, Op. cit. Pg. 76.
37
correspondindole la funcin de fijar qu comportamiento se mantuvo en el marco del rol y qu comportamiento infringi la norma. La infraccin de la norma expresada mediante la lesin de una organizacin ajena, indica que el portador del rol administr su mbito de organizacin con la realizacin de un riesgo no permitido76.
En el primer momento de la imputacin objetiva, la imputacin rige por igual para todos los intervinientes: la imputacin es, por consiguiente, idntica para la autora y la participacin. Tanto el autor como el partcipe tienen que responder en comn como colectivo por la realizacin tpica77. A la prohibicin de regreso le corresponde la explicacin de quien, al administrar su mbito de organizacin, ha obrado imputablemente mediante la realizacin de un riesgo no permitido. La delimitacin de los mbitos de competencia personal permite distinguir cul es lo propio, cul lo ajeno, y cul lo comn, en una actuacin conjunta de varias personas en un hecho.
El segundo momento de la imputacin objetiva corresponde a la teora general de la participacin delictiva. Despus que las intervenciones atraviesen el filtro de la prohibicin de regreso para saber cul comportamiento es imputable y cul no, corresponde a la teora de la participacin delictiva adjudicar al comportamiento imputable un ttulo concreto de imputacin: autor o partcipe78.
En ese sentido, en la misma lnea de pensamiento de Caro Jhon, consideramos que la prohibicin de regreso slo fija los lmites generales entre el comportamiento imputable y no imputable, mas no tiene nada que ver con la fundamentacin concreta de la autora y participacin, ni con su exclusin; luego, que antes del tipo todos los intervinientes sean tomados por igual como candidatos de la imputacin significa nicamente que el hecho es interpretado conforme al esquema de la imputacin normativa y no conforme a
76 Cfr. LESCH, Op. cit., cit., CARO JOHN, Jos Antonio, Op. cit., Pg. 76., seala que existe un riesgo no
permitido en las circunstancias siguientes: a) cuando el comportamiento infringe una norma establecida legalmente por el Cdigo penal; b) cuando el comportamiento desborda una regulacin legal de un determinado sector del ordenamiento jurdico (p. Ej., las normas administrativas, normas del trfico rodado, normas sanitarias, etc.); c) cuando el comportamiento infringe una norma que no necesariamente tiene una regulacin jurdica, pero que es vigente en determinados mbitos sociales por gozar de legitimidad histrica. Estos mbitos adems no precisan de una regulacin legal porque las actividades de por medio estn sujetas a permanente evolucin (p. Ej., la lex artis u otras normas referidas a asociaciones profesionales); y d) en determinados mbitos de la vida donde no existe ningn tipo de regulacin jurdica, cuando el comportamiento de ese sector infringe el estndar de una persona prudente perteneciente a ese mbito.
77
LESCH, Op. cit, Pg. 278, cit. CARO JOHN, Jos Antonio, Op. cit., Pg. 78.
78 Cfr. CARO JHON, Jos Antonio, Op. cit., Pg. 79, para quien la adjudicacin del ttulo concreto de
imputacin de autor o partcipe en base a criterios cualitativos o cuantitativos es una cuestin abierta.
38
las representaciones individuales del actuante; pues, el hecho que la asignacin del ttulo de imputacin corresponda a un momento posterior demuestra que la prohibicin de regreso no es un topos de la teora de la participacin, ella como instituto de la imputacin objetiva entra en funcionamiento con anterioridad, cuando todo interviniente de un hecho es slo candidato al ttulo de autor o partcipe.
a.1)
Responsabilidad en un comportamiento socialmente adecuado
Si alguien se comporta conforme a las prescripciones de su rol, no puede ser responsable de los enlaces delictivos que a su conducta inocua hagan terceros. As, el carcter conjunto (en tanto dicha conducta sea de facto) de una conducta no puede convertir dicha conducta inocua en un quebrantamiento del rol. Llevado el comportamiento conforme al rol, se produce una desvinculacin de ste con las conductas de terceros, de modo que no se puede regresar a dicha conducta para adscribir responsabilidad79. Por tanto, en sentido jurdico-penal no hay relacin normativa vlida para fundamentar la responsabilidad penal entre un comportamiento adecuado a un rol y un delito.
Pero que sucede cuando el portador del rol presta su aporte an sabiendo de los planes delictivos del tercero. Aqu la cuestin es saber si se quebranta el rol cuando tras conocer un contexto delictivo, no se lo evita. Al respecto, quin acta dentro de su rol no est obligado a conocer otros aspectos situados ms all del mismo, pues el portador de un rol, en principio, est obligado slo a evitar aquello que forma parte del rol80. De esta manera, el dato del conocimiento del interviniente cotidiano sobre el contexto delictivo no desempea ningn papel en la determinacin de la relevancia o irrelevancia penal de su intervencin, siempre y cuando obre en el marco de su rol. En efecto, siempre que los actuantes cotidianos acten en el marco de sus roles, no respondern penalmente por el delito que cometan terceros, toda vez que no existe una relacin normativa vlida para la imputacin entre su oficio y la organizacin delictiva ajena.
79 PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema jurdico-penal. Acerca de la Incorporacin de
estructuras sociales en una teora funcionalista del derecho penal, en: El funcionalismo en el Derecho penal, T II, 1. Ed., Cordillera, Espaa, 2003, Pg. 60, quien a su vez agrega que si la conjuncin no fuera de facto ya estaramos frente a una organizacin.
80 Cfr. JAKOBS, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Trad. De Manuel Cancio Meli, Editora Jurdica
Grijley, Lima, 1998, Pg. 76.
39
En conclusin, segn Jakobs, si el autor se aprovecha de una actuacin ajena, adecuada a un rol, para sus fines delictivos, ello no obliga al titular del rol a informarse sobre los desenlaces posteriores del curso lesivo, ni tampoco le obliga evitarlo, no al menos en su rol cotidiano. Lo que el autor planee hacer con la prestacin cotidiana no es asunto del actuante cotidiano: no todo es asunto de todos81. En suma: el hecho delictivo no es asunto suyo, inclusive si al desempear su rol tuvo conocimiento de los planes delictivos del autor, o que ste iba a utilizar su prestacin inocua para cometer un delito. En suma, si no tiene lugar la infraccin del rol de ciudadano, entonces estaremos ante una prohibicin de regreso82.
a.2)
Intervencin de la relacin causal en un hecho doloso y culpable
Hay un mbito de actuacin conjunta, dolosa o imprudente, en el que el interviniente realiza una aportacin que en s es inocua y cotidiana y que slo mediante la puesta en prctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal daoso; por ejemplo, Pedro paga, tal como estaba obligado, su deuda a su acreedor Juan, sabiendo l que ste se va a procurar con el dinero una pistola para cometer un delito; complicidad? Se trata, pues, de distinguir entre intervenciones propias y creacin de una situacin en el que otros realizan un tipo83; en conclusin, segn Jakobs, la no responsabilidad se encuentra en el principio de confianza, pues se puede confiar en la correccin del comportamiento ajeno, an cuando lo contrario sea previsible, as como en algunos casos de la doctrina del fin de la norma, que seala que no todas las consecuencias de las acciones para salvar bienes en peligro han de imputarse a aquel que ha puesto en peligro tales bienes.
Al respecto, Jakobs84 es claro cuando seala que si las prestaciones necesarias para cometer un delito son aportadas de forma sucesiva por varias personas, slo responden y en tal caso, siempre aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol del ciudadano respetuoso con los dems. Respecto de estos intervinientes, la ejecucin constituira un injusto propio. Agrega, que no hay quebrantamiento del rol
cuando el autor anuda su actuacin de modo arbitrario a la de otro o cuando la
81 JAKOBS, RegreBverbot beim Erfolgsdeliket, cit. CARO JOHN, Jos Antonio. Op. cit., Pg. 84. 82 83 84
Cfr. GARCA CAVERO, Percy, Op. cit., Pg.69.
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal: Parte General, 2. Ed., Madrid, 1997, Pg. 843.
Cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 1998, Pg.89.
40
comunidad existente entre el autor y el otro slo abarca una transferencia de prestaciones socialmente esterotipadas como adecuadas. Desde luego, puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente de manera independiente a ese comportamiento, pues quebranta su rol quien mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente, cuando hace entrega de ellos, o quien adopta su comportamiento a la planificacin delictiva de otra persona, concluyendo que un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.
En esa misma lnea Feijoo85, haciendo referencia a la intervencin delictiva en el marco empresarial, afirma que la existencia de claros mbitos de organizacin y responsabilidad provoca que, aunque alguien sepa o pudiera saber que est favoreciendo una conducta delictiva, no se le podr imputar el hecho tpico mientras no tenga nada que ver con su mbito de actividad dentro de la empresa, es decir, mientras se trate de sucesos con los que no tiene que tener cuidado alguno. En las empresas no todos los integrantes tienen que tener cuidado de todo lo que pase en ella, sino slo de determinados aspectos de la actividad. Por ejemplo, los trabajadores que cargan camiones con mercanca, sabiendo que sus conductores estn obligados por parte de la empresa a realizar una conduccin temerariamente rpida durante el traslado de la mercanca no responden si sucede un accidente. Su mbito de competencia es slo que la carga vaya bien colocada. Otra cuestin sera, si el accidente se debiera a una mala colocacin de la carga en el camin.
a.3)
El Principio de la Autoresponsabilidad.
En referencia a la responsabilidad de las personas como contrapartida a la libertad en su administracin, Heiko H. Lesch86 afirma: Una persona que goza de un campo libre para poder autoadministrarse, asume con ello siempre, tambin la propia responsabilidad de las consecuencias de una administracin deficiente; existe as un sinalagma entre propia administracin y propia responsabilidad; entre el derecho a gozar de campos de libertad y la obligacin de cargar con los costes. Libertad sin
85 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Cuestiones Actuales de Derecho Penal Econmico, Montevideo Buenos
Aires, 2009, Pg.23.
86
LESCH, Heiko H., Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, Pg. 32.
41
responsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad. Entonces, conforme al principio de autoresponsabilidad, la persona es considerada como un ser racional, libre y responsable, a la que se le reconoce su derecho a conformar el mundo segn su voluntad; y con ello se le har tambin responsable de los dficits de una mala configuracin de su esfera personal.
b. El contexto define el sentido delictivo de la intervencin?
Los lmites de la participacin con la prohibicin de regreso pueden ser tan difciles de determinar en el caso concreto como lo es determinar el lmite de la injerencia, pues a travs de qu se haya de definir un comportamiento depende del contexto; ste puede hacer que un papel estereotipado conforme a los usos sociales ceda el paso, como elemento de la definicin, al ajustarse a unos planes delictivos. Ejemplo: Si un abogado informa verdicamente, ante una pregunta, que el botn del delito que se transfiera a cierto pas se sustrae a la intervencin de los rganos de ejecucin peruanos, ello no constituira encubrimiento (participacin tipificada), ya que el sentido social de la informacin aislada se agota en dar a conocer la situacin jurdica, pues tal informacin puede servir tanto al acreedor de la ejecucin como al deudor de la ejecucin. De modo distinto ha de decidirse cuando el abogado dictamina sobre en qu pases se puede poner a buen recaudo con ms seguridad el botn.
En conclusin, el contexto define un comportamiento, pues ste depende de aquel; el contexto puede hacer que un papel estereotipado conforme a los usos sociales ceda el paso como elemento de la definicin, al ajustarse a unos planes delictivos87.
c. Lmites normativos de la participacin criminal (incidencia).
El principio de la responsabilidad exclusiva de las propias conductas exige que la conducta del partcipe adquiera desde el principio el significado objetivo de cooperacin a la ejecucin tpica, sin necesidad de acudir a la conducta del autor para fundamentar el desvalor de la conducta del partcipe88, entonces, si la conducta tiene un sentido externo distinto que el de favorecer un delito, esto es: un sentido social propio, no estaremos
87 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal: Parte General, 2. Ed., Madrid, 1997, Pg. 846. 88
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pg. 389.
42
ante una conducta desvalorada por el Derecho penal, pues la conducta del partcipe no debe nunca tener otro sentido que cooperar con el delito, con independencia de su intencin, aspecto subjetivo.
c.1)
El favorecimiento del delito anterior a la resolucin delictiva del autor
La prohibicin de regreso en la responsabilidad jurdico penal se puede presentar cuando se favorece el delito antes de que el autor tenga un plan delictivo o decida infringir la norma de conducta o cuando se favorece el delito sin que existan datos objetivos en la situacin concreta para dudar de que un tercero haya decidido ejecutar un hecho delictivo89. En ese sentido, la venta, transmisin, enajenacin de objetos o materiales de uso cotidiano o domstico no es relevante para el derecho penal, aunque sean objetos o materiales aptos para matar, lesionar o daar; sin embargo, si estas son efectuadas en el marco de una ria tumultuaria ello s supone la cooperacin a un delito. En ese sentido, precisa Jakobs90 que si un interviniente no obra conjuntamente con el autor, no responde por las consecuencias que el autor vincula voluntariamente al actuar.
No obstante, la regla general de que no existe participacin sin una resolucin delictiva en el autor o autores slo tiene dos excepciones: La induccin y los supuestos en los que existen posiciones de garanta. Para que concurra una induccin es preciso que una persona haya provocado por medios psquicos la decisin de realizar el delito en otro (autor inducido)91; no cabe la induccin si el autor ya ha decidido lo inducido, a no ser que vare de manera esencial la forma de realizar el delito, a tal punto que el autor desista de su delito ya decidido e inicie uno nuevo, pero no se puede afirmar que siempre se provoca una decisin delictiva: ya que tienen que concurrir todos los requisitos objetivos de la induccin.92 Lo que interesa no es si la influencia psquica es o no un elemento del tipo objetivo de la induccin, sino delimitar qu influencias psquicas en el autor son subsumibles en el tipo o irrelevantes. Si hay cierta fuerza sugestiva del autor para tomar una decisin, no hay inductor, cooperador o cmplice: tiene que haber una connivencia o solidaridad con el hecho posterior. La participacin
89 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pg. 390. 90 91
Cfr. JAKOBS, Gnther, Op. cit., Pg. 844 y ss.
BALDO LAVILLA, Francisco, Algunos Aspectos Conceptuales de la Induccin, en ADP 89, p.191 y ss.
92 Cfr. MAZUELOS COELLO, Julio, Induccin, en: CASTILLO, Jos (Coord.), Cdigo Penal Comentado,
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, Pg. 908 y ss.
43
por mtodos psquicos implica un consejo tcnico, una motivacin concluyente, una estabilizacin definitiva de la resolucin delictiva93.
A su vez, para que exista posiciones de garanta, el que favorece debe tener una posicin de garante de control respecto de algn punto del hecho delictivo: instrumento del delito o que el autor se encuentre en el lugar del hecho. Se trata de deberes cuya inobservancia adquiere objetivamente el sentido de cooperacin delictiva. En este orden de ideas, cada ciudadano es responsable con absoluta exclusividad de no colocarse en una situacin en la que ya no pueda cumplir sus deberes de ciudadano o motivarse para respetar las normas jurdicas.
c.2)
El favorecimiento del delito posterior al comienzo de la tentativa o del inicio de la ejecucin del hecho delictivo.
Aqu todo favorecimiento suele adquirir el sentido objetivo de cooperacin o complicidad94. Cuanto ms objetiva y cercana est la realizacin del tipo, ms difcil le ser al que favorece distanciarse de la ejecucin del hecho tpico principal. La preexistencia de la infraccin de una norma penal hace variar el sentido o significado normativo de las conductas que pueden favorecer las consecuencias de esa infraccin95.
No obstante, incluso en caso de un comportamiento conjunto, el que favorece no responde cuando el obrar delictivo no llega a ser sentido conjunto de la accin96, se presenta en los casos en que el contacto social se agota en la contraprestacin de un objeto o de una informacin y la realizacin de lo objetivo perseguido subjetivamente no pasa de ser asunto propio de cada uno, como aquellos que se presentan cuando se realizan negocios comunes de la vida cotidiana, pues nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligacin97.
c.3)
Casos lmite.
Son aqullos en los que el autor principal ha adoptado la resolucin de realizar un
93 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pg. 398 y
ss.
94 95 96 97
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal: Parte General, 2. Ed., Madrid, 1997, Pg. 844.
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pg. 401.
Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal: Parte General, 2. Ed., Madrid, 1997, Pg. 844.
JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho penal, Pg. 162.
44
delito, se encuentra en la fase de actos preparatorios y existen datos objetivos que lo demuestran.98 En estos casos complejos es preciso fundamentar con mucho cuidado la relevancia penal del favorecimiento. La cuestin central es Hasta dnde es incumbencia de un ciudadano ponerle obstculos a una persona resuelta a realizar un delito? En ese sentido, un Derecho respetuoso de la libertad de actuacin y consciente de su carcter fragmentario, debe pronunciarse a favor de la atipicidad o a favor de la menor penalidad del delito de omisin simple cuando la conducta tiene un sentido socialmente adecuado. Sin embargo, tambin es preciso cuestionarnos Por qu el hecho de no querer variar la organizacin de los asuntos propios para impedir que otro realice un delito, se ha de entender como cooperar a la realizacin de dicho delito? En opinin de Feijoo, para poder llegar a un correcto fundamento de la participacin criminal respetuoso de principios irrenunciables como el que nadie puede ser hecho responsable de un injusto ajeno, es preciso defender no slo un concepto restrictivo de autor, sino un concepto restrictivo de todas las formas de participacin99.
Por el contrario, la relevancia penal del comportamiento como participacin en un delito es indudable en cuanto la conducta adquiera cualquier grado de solidaridad con la futura conducta del autor. En estos casos nos encontramos ante una cooperacin necesaria o complicidad. Por ejemplo: El dependiente de una papelera le recomienda al comprador cul es la mejor tinta para realizar una determinada falsificacin, el ferretero aconseja al cliente cul es la mejor navaja para participar en una determinada pelea o el taxista recoge a los atracadores en un determinado punto convenido de ante mano y les espera con el coche en marcha hasta que finalizan el atraco. En estos casos estos comportamientos slo pueden interpretarse como vinculados, asociados, comunicados o acoplados con las realizaciones del tipo, de tal manera que se ha de ver el riesgo tpico o la realizacin del tipo como fruto de una organizacin colectiva en la que est incluido el comportamiento del vendedor, del ferretero o del taxista100.
d. La conducta neutral.
No toda accin de apoyo o favorecimiento, sino slo la jurdicamente desaprobada,
98 FRISCH, Verhalten, p. 255 y ss. cit., FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho
Penal, Grijley, Lima, 2002, Pg. 401 y ss.
99
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pg. 404.
100 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Op. cit. Pg. 407.
45
representa un injusto de colaboracin. Comportamientos jurdicamente neutrales, cotidianos, socialmente adecuados a la profesin, en general comportamientos en s mismos reglamentarios, se excluyen de la penalidad por colaboracin; ejemplo: El empleado que colabora en la produccin y comercializacin de productos, y que conoce que el empleador no efecta la obligatoria declaracin del impuesto que afecta al volumen de ventas, y no lo paga.101
Todos los tipos penales contienen un elemento en comn consistente en la infraccin del deber102. En ese sentido, la imputacin debe ser al propio injusto del colaborador y no slo al injusto derivado del hecho principal. No obstante, existen constelaciones de casos en los cuales, a pesar de los efectos de favorecimiento al hecho delictivo, no hay lesin a la regla de la convivencia, pues existe cierto tipo de comportamientos que permanecen por completo dentro del marco del orden social y normal de la vida, y por ello no son comportamientos tpicos, an cuando a consecuencia de ellos ocurra una lesin de un bien jurdico. El acto de colaboracin armoniza entonces con las reglas de la convivencia y no es contrario al deber.
Para los casos en los que la comisin del delito es segura, se deduce adems que el acto de colaboracin tiene que ser especfico frente al hecho y con ello tambin frente al bien protegido que se lesiona con el delito. A travs del conocimiento se establece la relacin con el delito, y por ende se pierde la neutralidad, sino se conocen los planes del autor se trata de un acto banal, ambiguo.
Se excluye la colaboracin en los siguientes casos:
1.- Cuando la relacin entre el acto de colaboracin y el delito es totalmente secundario, esto es, cuando slo se cubren necesidades bsicas del autor, por ejemplo, vender vino al propietario de un prostbulo. Cosa totalmente diferente se da cuando el acto
de colaboracin es hecho justo a la medida del delito, no para cubrir necesidades bsicas del autor.
101RANSIEK Andreas, Colaboracin Neutral en organizaciones formales, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Nro. 4, Grijley, Lima, 2003, Pg. 335 y ss.
102 En las comisiones impropias y en los delitos imprudentes la contravencin del deber es un requisito de la
tipicidad; en los delitos dolosos de resultado la infraccin del deber se incorpora como un elemento de la imputacin objetiva del resultado, igualmente, tambin debe ser exigido como requisito de la penalidad de la participacin.
46
2.- Cuando el autor recobra algo de lo que de todos modos pudo disponer antes de que lo entregara a otro, esto es, recobra algo que haba dejado en cualquier modalidad de prstamo, alquiler, custodia, etc.; pues aqu el universo de acciones del autor no se amplia de una manera jurdicamente relevante, debido a que recibe algo que l, si no le hubiese prestado de todos modos tendra a su disposicin; aqu estar exento el empleado del banco que entrega el dinero aun sabiendo que con l se comprar un arma para cometer un ilcito.
3.- Cuando no existe una relacin directa con el hecho, por ejemplo, el suministrar materiales aun cuando sea reconocible que su procesamiento contravendr las disposiciones de proteccin del medio ambiente de una manera punible. Al respecto, vender o prestar pueden tener un sentido delictivo aunque no exclusivamente uno delictivo. El fundamento de la impunidad consiste en que el acto de colaboracin es aprovechado necesariamente por el autor con fines legales, al mismo tiempo en que lo utiliza para la comisin del delito.
III. DELITO DE ORGANIZACIN: PARTE CONCEPTUAL
D) LA CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIN CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIN.
En el presente apartado hacemos referencia a la forma de vinculacin, segn la tipologa de los delitos de organizacin103, sea ste un delito propio de estatus104, como en el caso del terrorismo, en el cual se sanciona al terrorista por el solo hecho de agruparse o asociarse, porque con su vinculacin en una comunidad delictiva se convierte en representante individual de una personalidad criminal colectiva, o un delito impropio de estatus105, como es el caso del Art. 317 del Cdigo Penal, donde se pone el nfasis ms en la asociacin con
un fin ilcito que en la mera pertenencia participativa: destinada a cometer delitos106, concierto para delinquir, asociacin delictiva, etc., se sancionar por
103
POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: Un desafo al Estado, Delitos de organizacin como Derecho Penal del enemigo, Grijley, Lima, 2009, Pg. 74.
104 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 75. 105 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 76. 106 Cfr. Cdigo Penal, edicin actualizada, Jurista Editores, Lima, septiembre, 2010, Pg.241.
47
este delito por el mero hecho de asociarse con otros con un fin delictivo, esto es, por crear una comunidad con idoneidad colectiva, al margen de que lleguen a realizarse o no los delitos cuya comisin se pretende llevar a cabo107. Entonces, el injusto del delito sistmico consiste en la finalidad o actividad de la agrupacin criminal orientada a cometer delitos108. Ello indica que el injusto sistmico es independiente del injusto de los delitos-fin: esto es, que se organicen para cometer delitos, aunque no lleguen a cometerlos nunca109.
Entonces, cuando se trata de los delitos propios de estatus se hace referencia a una arrogacin de la organizacin delictiva del ejercicio de derechos pertenecientes al mbito de soberana del Estado, puesto que slo los agentes colectivos peligrosos, por ejemplo, el terrorismo, las FARCs Colombianas110, las Favellas en Brasil111, etc., estn en condiciones de plantear el desafo al Estado, como titular del monopolio de la violencia112, correspondiendo ser sancionados sus integrantes por su sola pertenencia.
En tanto que, cuando se hace referencia a los delitos impropios de estatus, cabe precisar que son dos los elementos tpicos esenciales del injusto sistmico: uno objetivo y otro subjetivo: El primero, viene constituido por la mera reunin, el cual mantiene an un significado acentuadamente neutral113, pues asociarse, reunirse con otros no es una conducta equiparable a matar a una persona, prostituir a un menor, etc., por ello, mientras estas ltimas conductas son acciones con contenido inequvocamente delictivo, la accin de asociarse es marcadamente neutra, porque el derecho de agruparse es, por lo general, bsicamente ejercicio de un derecho fundamental: el derecho de asociacin. En tanto que un segundo aspecto de orden subjetivo se refiere a los fines con que los sujetos se renen: se asocian con el fin de cometer delitos o para delinquir.
107 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 79.
108 LAMPE,
Ernst-Joachim, Injusto del sistema y sistemas de injusto, La Dogmtica Jurdico Penal entre la ontologa social y el funcionalismo, Grijley, Lima, 2003, Pg. 127.
109 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg . 94.

110 http://es.wikipedia.org/wiki/Fuerzas_Armadas_Revolucionarias_de_Colombia.
111
http://www.google.com.pe/imgres?imgurl=http://www.periodismoenlared.com/wpcontent/uploads/2007/08/favela.j pg&imgrefurl=http://www.periodismoenlared.com/favelasmanejadasnarcos&h=325&w=250&sz=33&tbnid=J3rM OEM4p1EOKM:&tbnh=256&tbnw=197&prev=/images%3Fq%3Dfavelas%2B%252B%2Bbrasil&zoom=1&q=fa velas+ %2B+brasil&hl=es&usg=__U3uxXaposUOwJsmG9mPZ0QMaKKg=&sa=X&ei=_mjTMPSMcmr8AaZs8w6&ved=0CCAQ9QEwAQ.
112 CANCIO MELI, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit., Pg., 80 y ss. 113 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 96.
48
En ese sentido, Silva Snchez hace mencin a que pueden existir miembros pasivos de una organizacin criminal, los mismos que, pese a estar integrados fenomenolgicamente, como sucede por ejemplo en el caso del cocinero, el portero o el jardinero de la organizacin, etc., no responden penalmente114; toda vez que, su comportamiento al no estar orientado con un sentido delictivo o no haberse integrado para delinquir, no forman parte del colectivo normativo delictivo; sino que, por el contrario, su comportamiento an se mantiene como neutral115, ubicuo o socialmente adecuado116, pese a haber cumplido el requisito de la tipologa objetiva del injusto sistmico; contrario sensu, existen miembros institucionalmente activos, que son aquellos que se corresponden con los fines de la organizacin que exige una actualizacin clara y permanente de pertenencia117, en donde el agente que se integra en la organizacin lleva a cabo una conducta descrita ex re claramente como perturbadora: ha orientado, adoptado su comportamiento de tal modo que ya no es posible una interpretacin como conducta irrelevante118. Pero que, a su vez, su injusto no deriva ni depende de los delitos-fin que los miembros de la asociacin delictiva quieren realizar, sino que ex ante constituyen delitos autnomos, que tienen un contenido de injusto propio, diferenciado de los injustos de los delitos-fin119, en el cual, la aportacin personal del autor individual puede ser aprehendida, jurdico-penalmente, a travs de la prestacin de organizacin hecha a ttulo de miembro del colectivo120.
En conclusin, la conducta objetiva de afiliacin a una organizacin criminal (o lo que es lo mismo, la pertenencia a la organizacin o el mero hecho de reunirse con otros sujetos en dicho trance) deja de ser neutral, para tener un significado objetivo de organizacin delictiva, puesto que los fines delictivos con que se renen los sujetos
114 CANCIO MELI, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit., Pg. 117. 115 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 96. 116 Ver, LESCH, Heiko H, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, 1. Ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1995, p. 103, quien afirma que el aporte que ha sido integrado por un actuante en la voluntad particular colectiva debe significar, por tanto, expresin de una conformidad o bien un solidarizarse con el quebrantamiento de la norma; no debe ser as objetivo en forma neutral, sino un
indicador de contradiccin a la norma. Responsabilidad jurdico penal, como consecuencia de una comunidad normativa y organizada, comienza all donde un comportamiento no permite otra explicacin social razonable, a aquella que consiste en que se quiere una asociacin solidaria con los actos de organizacin de los otros para la desautorizacin de una norma totalmente determinada. Por el contrario, mientras un comportamiento pueda ser interpretado todava razonablemente como ubicuo o bien como socialmente adecuado, y esto segn su apariencia objetiva en atencin al contexto social y a los roles de los actuantes, la externalizacin delictiva no concierne al que acta: l no necesita dejarse importunar por el sentido lesivo a la norma del comportamiento de otro.
117 CANCIO MELI, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit., Pg. 84 118 CANCIO MELI, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit., Pg. 72. 119 POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 99. 120 CANCIO MELI, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit., Pg. 71.
49
dejan de ser meros pensamientos de cometer delitos futuros, esto es, dejan de ser peligrosidad hipottica, para convertirse en proyectos actuales de una gestin incorrecta y peligrosa del rol que les incumbe como ciudadanos respetuosos de las normas en su conjunto121.
Casos de aplicacin. Caso No. 01.
Miguel Rodrguez es un Cirujano que, encontrndose en su clnica particular, es requerido por Richard Silva y Juan Delgado para que concurra a un local ubicado en Jr. Cepita No. 313, Lima, a efectos que atienda a su camarada Francisco Villar, porque ha sido herido de bala en circunstancias que realizaban uno ms de sus trabajos consistente en secuestrar al Ministro de Justicia, el Dr. Moscoso.
Caso No. 02.
Juan Prez es un experto cocinero que cocina en un local donde se renen un grupo de veinte personas, entre las que se encuentran Ral Prez, Anbal Daz, quienes diariamente planifican traficar drogas, secuestrar a diversos empresarios, entre otros delitos.
Caso No. 03.
Edgar Snchez (gegrafo), Pedro Nieves (mecnico)y Jhon Rivera (ex polica) una tarde del mes de diciembre se contactan y deciden dar un buen uso a sus conocimientos adquiridos, acordando dedicarse al secuestro de diversas autoridades polticas, comenzando por el Presidente del Congreso, al Embajador del Japn, entre otros. Para dicho fin Edgar se compromete a elaborar los planos de la ubicacin precisa donde se realizar la interceptacin a los vehculos de las potenciales vctimas, las vas de fuga y los ambientes donde permanecern los secuestrados; por su parte, Pedro seala que
arreglar el vehculo que emplearn para llevar a cabo su plan delictivo; y, finalmente, Jhon afirma que es experto manejando armamento de guerra y que realizar el mantenimiento de sus armas.
En los casos planteados, podemos advertir con claridad la diferencia puntual entre una
121
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pg. 114.
50
conducta mantenida en el marco de su rol de ciudadano respetuoso del Derecho, una conducta de integracin sin sentido delictivo y finalmente una conducta con significado de organizacin delictiva. En efecto, en el primer caso si bien es cierto el cirujano Miguel Rodrguez concurri a brindar auxilio mdico a Francisco Villar, sin embargo, habindose desempeado nicamente en el marco de su competencia como mdico, sin mantener ningn vnculo con los integrantes de la organizacin delictiva, su actuacin es irrelevante penalmente, al encontrarse dentro de su rol de mdico; en el segundo caso vemos que si bien el cocinero Juan Prez forma parte de la organizacin delictiva, es decir, en integrante de la misma dada su permanencia en ella, tambin lo es que, en tanto se mantenga en el mbito de su competencia de cocinar, su conducta ser neutral con relacin a la orientacin o sentido delictivo de los dems integrantes de la misma como son la de Ral Prez y de Anibal Daz (integrantes activos); finalmente, en el tercer caso, vemos que Pedro Nieves, Edgar Snchez y Jhon Rivera, si bien deciden agruparse formando una organizacin, su conducta no se limita a ello, sino que trasciende a una finalidad delictiva, lo cual se denota en el aporte que cada uno de los integrantes efecta.
E) LA PROBLEMTICA DE LA AUTORA Y PARTICICPACIN TRASLADADA A LOS DELITOS DE ORGANIZACIN.
La organizacin criminal se define como un sistema penalmente antijurdico; constituye, como ha sostenido con precisin Silva Snchez, un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (bsicamente personas) se hallan funcionalmente organizados para obtener fines delictivos122. As, se toma a la organizacin como un sistema de injusto que presenta una dimensin institucional y, ms concretamente, de institucin antisocial, la cual hace de ella algo ms que la suma de sus partes, algo independiente de la suma de sus componentes, no obstante, con ello an no se ha logrado determinar cmo ha de incidir la peculiar naturaleza de la organizacin criminal en la atribucin de responsabilidad penal a sus miembros y colaboradores123
122 CANCIO
Buenos
MELI, Manuel/SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Delitos de Organizacin, Editorial IB de F,
Aires 2008, Pg. 95.
123 JAKOBS,
Gnther/ POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: un desafo al Estado. Editorial
GRIJLEY. 2009, Pg. 87.
51
a) Un vuelco hacia el sistema de injusto
Hasta ahora el modelo que se ha sobrepuesto, incluso en los supuestos de autora o participacin colectiva, ha sido el del autor individual. Desde este punto de vista, cuando concurran varios autores en la realizacin de un hecho, la responsabilidad de cada uno de ellos se verificaba de manera individual, en funcin de su concreto aporte y de la infraccin de su rol, pero la pertenencia a la organizacin delictiva no aportaba en absoluto a su injusto individual.
Es por ello que en la dogmtica penal, desde hace pocos aos, se ha comenzado a profundizar acerca de los sistemas de injusto y del injusto del sistema; as, el modelo del autor individual ha sido complementado con el del injusto de organizacin o injusto sistmico o del sistema.
Un gran aporte al tema ha sido el trabajo realizado por Jakobs, con su construccin de una responsabilidad sobre la base del paradigma colectivo o de la comunidad u organizacin colectiva; en este sentido, el profesor de la Universidad de Bonn afirma que quien conciba la intervencin delictiva como una forma de autora individual no ha entendido en realidad el tema, en todo caso, mucho ms correcto sera definir la autora individual como una forma restringida de la intervencin delictiva124.
b) Tipologa de los delitos de organizacin
Los delitos de organizacin o de asociacin constituyen un mecanismo generalizado de represin de la criminalidad organizada, hasta el punto de que existen ciertas tendencias en Europa a crear un tipo comn europeo de participacin en organizaciones criminales, lo cual abre nuevas perspectivas de imputacin de responsabilidades en el marco de
organizaciones delictivas.
En este sentido, se presenta un catlogo de diversas formas de organizacin, para lo cual se ha acogido la clasificacin planteada por Silva Snchez, por ser un tanto ms
124
JAKOBS, Gnther/ POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: un desafo al Estado. Editorial
GRIJLEY. 2009, Pg. 66
52
didctica que la propuesta por Polaino-Orts125 (la cual es ms especfica pero no siempre se ajusta a la generalidad de legislaciones).
Desde el punto de vista de SILVA SNCHEZ126 el fenmeno criminolgico de la criminalidad organizada se aborda jurdicamente a travs de tres vas diversas:
i) Mediante la tipificacin de los delitos ms caractersticos de esta forma de criminalidad, por ejemplo, los delitos de terrorismo.
ii) Mediante la introduccin del elemento agravante de organizacin en una serie de
delitos ms o menos tradicionales, para atender a la especial peligrosidad de las formas estructuradas de actuacin antijurdica; en el presente caso se hace referencia a delitos como el trfico de drogas que, en nuestra legislacin, por ejemplo, presenta en el inciso 6 del artculo 297 del cdigo penal, un tipo agravado de trfico ilcito de drogas por ser integrante de una organizacin; y,
iii) A travs de los delitos de pertenencia a una asociacin para delinquir, o bien mediante los tipos de pertenencia a una organizacin criminal, que conforme a nuestra legislacin vigente se encuentra previsto en el artculo 317 del cdigo penal, bajo la denominacin de Asociacin Ilcita para Delinquir127
Ahora bien, se debe precisar que nuestro objeto de estudio en esta segunda parte se centrar especficamente en el delito de asociacin ilcita para delinquir como mxima
125 Al respecto Polaino Orts, diferencia entre: i) delito impropio de estatus: la pertenencia a banda armada, ii)
delito impropio de estatus: incriminacin autnoma de delito de asociacin ilcita, iii) incriminaciones autnomas de tipos de criminalidad organizada o terrorista, iv) agravante genrica de cometer el hecho con auxilio de otras personas, v) agravaciones especficas por pertenencia a organizacin delictiva y, vi) estimacin de la pertenencia a una organizacin criminal como criterio habilitante para la imposicin de otras sanciones. En JAKOBS, Gnther/ POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: un desafo al Estado, Op. cit, Pg. 70-87.
126 CANCIO MELI, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Delitos de organizacin. Op.cit. Pgs. 76-79. 127 Bajo la clasificacin de Polaino Orts, el delito de asociacin ilcita para delinquir se encuentra ubicado en los
delitos impropios de estatus: incriminacin autnoma del delito de asociacin ilcita (concierto para delinquir). A estos delitos se les denomina delitos impropios de estatus de asociacin ilcita autnomamente incriminada (concierto para delinquir) en virtud a que en ellos se pone el nfasis ms en la asociacin con un fin ilcito que en la mera pertenencia participativa (aunque, como dice Polaino Orts, se sanciona a los miembros activos de esas asociaciones con penas privativas de libertad, es decir, tambin por pertenecer a dichas agrupaciones), a lo cual se debe agregar que en la mayora de cdigos que prevn esta conducta delictiva, se aprecia en sustentos que se sancionar por este delito por el mero hecho de asociarse con otros con un fin delictivo, esto es, por crear una comunidad con idoneidad colectiva, al margen de que se lleguen a realizar o no los delitos cuya comisin se pretende realizar. JAKOBS, Gnther/ POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: un desafo al Estado, Op. cit., Pg.76-79.
53
expresin de los delitos de organizacin.
c) El injusto de los delitos de organizacin
Comnmente los cdigos penales sancionan los delitos de organizacin por la simple adherencia a la organizacin ilcita, pero a decir de Cancio Meli, si se relaciona el mero hecho de formar parte de una asociacin penalmente ilcita con la estructura de aquellos delitos de lesin, se comprueba que los actos concretamente realizados para la integracin en una organizacin criminal son previos conceptualmente a toda preparacin o participacin en una accin concreta, as, desde la perspectiva de los bienes jurdicos individuales, constituyen supuestos de pre-preparacin o proto-participacin, no obstante, se observa que las penas amenazadas respecto de conductas tan lejanas a un dao concreto, son muy elevadas128.
En esta medida, la definicin del injusto de los delitos de asociacin ilcita debe estar en condiciones de explicar la criminalizacin en s misma y la severidad de la pena prevista.
F) NATURALEZA DOGMTICA DE LOS DELITOS DE ORGANIZACIN:
Generalmente, la temtica respecto al contenido del injusto de los delitos de organizacin ha sido abordada desde tres aristas:
a) Abuso del derecho de asociacin
En principio, conforme a un punto de vista ms extendido, el elemento esencial del
injusto se encuentra en el ejercicio abusivo del derecho fundamental de asociacin que, supondra, la constitucin de la organizacin delictiva. De acuerdo con esta posicin, el bien jurdico es el (recto) ejercicio de derecho de asociacin; no obstante, esta afirmacin, no es an una definicin del contenido de injusto, sino slo un referencia formal al modo de comisin previsto en el tipo; en resumen, la referencia a la prohibicin de la organizacin, desde la perspectiva del derecho de asociacin, no identifica an cual es el injusto frente al cual la criminalizacin reacciona.
128 CANCIO
Buenos
Aires 2008, Pgs. 33-35
54
b) Anticipacin
Otro sector de la doctrina considera que los delitos de asociacin ilcita son, ante todo, supuestos de una expansin del ordenamiento jurdico penal hacia el estadio a la lesin de un bien jurdico individual. La perspectiva de la determinacin del injusto se proyecta sobre los futuros delitos, cuya comisin por parte de la organizacin se teme. Al respecto, Rudolphi menciona que la mera existencia de la asociacin en s constituye, respecto de los delitos cometidos a travs de ella, en relacin con los bienes jurdicos del Estado y de los ciudadanos individuales, una fuente de peligro incrementado: la organizacin desarrolla una dinmica autnoma que, por un lado, est en condiciones de reducir las barreras inhibitorias individuales, y, por otro, reduce de modo decisivo las dificultades tcnicas para la comisin de infracciones, siendo sta la razn que justificara que la organizacin sea combatida ya en el estadio de la preparacin; sin embargo, esta postura nos impide identificar un objeto de proteccin especfico para los delitos de organizacin, pues se tendra que sostener que el bien jurdico protegido por estas infracciones sera idntico al conjunto de los bienes jurdicos tutelados en la parte especial, por lo que los delitos de organizacin se conciben como delitos de peligro abstracto. En este sentido, la concreta crtica que se le hace a esta vertiente es que centra su anlisis en el aspecto del adelantamiento de la criminalizacin, sin alcanzar a identificar el bien jurdico especfico, lo cual puede conducir tambin a que se de demasiada importancia al concepto fuente de peligro y, por ende, en una expansin incontrolable de lo aprehendido por la tipificacin129.
c) Bien jurdico colectivo
La doctrina mayoritaria ve en los delitos de organizacin ante todo, un ataque a determinados bienes jurdicos colectivos: orden pblico, seguridad interior; paz jurdica, etctera. La crtica que se ha dirigido contra estas aproximaciones radica en la indeterminacin de las descripciones utilizadas para caracterizar el objeto de proteccin y, al igual que en la teora de la anticipacin, abrira las puertas a una criminalizacin
ilimitada.
129 CANCIO
Buenos
Aires 2008, Pgs. 36-41
55
En este orden de ideas, se debe precisar que ambas teoras no estn en condiciones de comprender el contenido de injusto especfico de los delitos de organizacin, pues se advierte una posible aplicacin desmesurada de las infracciones de organizacin.
Al margen de las teoras expuestas, que son las ms conocidas -siendo la menos acogida la que considera como bien jurdico el derecho de asociarse-, se advierte que JAKOBS130 plantea su propia solucin al tema con lo que l denomina injusto de amenaza. Su postura rechaza el mero recurso a la idea de anticipacin y se manifiesta en contra de una definicin puramente social psicolgica o generalizadora, y difusa de un objeto de proteccin, por lo cual propone un nuevo camino para la definicin de la paz jurdica como objeto de proteccin en el que la perturbacin de esta paz en referencia a lesiones futuras- puede ser comprendida en cuanto quebrantamiento de una norma flanqueante, como injusto parcial.
Una de las razones para la criminalizacin de estas conductas, Jakobs la encuentra en una absolutizacin de la proteccin de bienes jurdicos, sin embargo, entiende CANCIO131 que, de acuerdo a la posicin de Jakobs, sta no puede hacer justicia a la posicin jurdica de un ciudadano, ya que la misma debe ser definida desde un plano normativo por la atribucin de una esfera libre de control: principio del hecho.
El principio del hecho es en base al cual ha de excluirse toda responsabilidad penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo a un derecho penal de la actitud interna, por lo que la esfera interna que es atribuida a los ciudadanos no queda limitada a los impulsos neuronales y, si se tiene en cuenta que JAKOBS quiere vincular de modo indisoluble la definicin del injusto al estatus de ciudadano: slo es legtima una criminalizacin si se respeta su esfera de libertad; en este sentido, el ciudadano slo abandona esta esfera a travs de una arrogacin de organizacin ajena actual y externalizada.
En este sentido CANCIO afirma que Jakobs quiere vincular de modo indisoluble la
definicin del injusto al status de ciudadano desde la perspectiva de que slo es legtima
130 Autor citado por Cancio Meli en: CANCIO MELI, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit.,
Pgs. 45-46.
131 CANCIO MELI, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit. Pg., 47.
56
una criminalizacin si respeta su esfera de libertad. El ciudadano tan slo abandona esta esfera a travs de una arrogacin de organizacin ajena actual y externalizada, con base en el principio del hecho, por lo que, dice CANCIO a lo cual se adhiere el grupo- no es posible legitimar el delito de asociacin ilcita recurriendo exclusivamente a la idea de una anticipacin de la proteccin de bienes jurdicos132.
Ante ello, CANCIO plantea que, lo que no puede ser como anticipacin de la proteccin de bienes jurdicos, puede resultar admisible como anticipacin del objeto de proteccin. Desde esta perspectiva, el referido autor, expresa que si segn la teora de Jakobs puede determinarse que la conducta en cuestin no infringe una norma principal, pero s una norma de flanqueo, colateral, puede tratarse de un fragmento de injusto que eventualmente sea susceptible de legitimacin de un injusto parcial. La norma de flanqueo no protege al bien principal, pero s a las condiciones de vigencia de la norma principal., ello es, la base cognitiva de la norma principal. La norma no slo se encuentra orientada con base en la relacin bilateral entre autor y norma, sino tambin en atencin a la sociedad en su conjunto. Para Jakobs una confianza mnima de la colectividad en la norma es presupuesto de su vigencia y, esta confianza falta, en su opinin, cuando concurre una elevacin drstica del riesgo normal; por lo que, el anuncio masivo de la comisin futura de hechos punibles, supone tal elevacin del nivel del riesgo ubicuo que causara desde este punto de vista efectos de desorientacin, es decir, precisamente la conmocin de la base cognitiva de la confianza en la norma, de la paz social.133
Pero a esta forma de ver las cosas, CANCIO considera que debe examinarse con mayor detenimiento dos circunstancias: i) su dimensin colectiva y la especial amenaza que su existencia supone respecto de determinados valores jurdico poltico, amenaza que constituye su significado.
Las organizaciones slo se perciben en lo que se refiere al incremento de peligrosidad que suponen frente a autores individuales o concertados de modo espordico; no obstante, al
margen de la peligrosidad a travs de la dinmica de grupo, un actor colectivo entra en escena: la organizacin social emerge como magnitud social
132 CANCIO MELI, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit. Pg. 47 y ss.
133 Ibidem.
57
autnoma. Es precisamente aqu que entra a tallar el injusto de sistema, el mismo que emanara de un sistema de injusto, mediante el cual como ya se precis, pasa a primer plano la personalidad propia de las organizaciones criminales en cuanto sistemas de injusto constituidos; no obstante, el punto neurlgico es determinar cmo puede incluirse esa dimensin colectiva en el sistema de imputacin jurdico penal, en otras palabras, si el injusto sistmico de organizacin constituye un injusto apto para ser imputado luego, por separado, a cada miembro concreto de la organizacin.
Al respecto Jakobs ha dicho que, la integracin en una organizacin implica una prdida de control del sujeto, pero sta no slo se refiere a posibles hechos individuales futuros, sino tambin al hecho de que afecta a la condicin de miembro como tal: convierte en cierto modo, la actuacin colectiva de la organizacin en la conducta de cada uno de los miembros, hecho ante el cual surge un paralelismo hacia la situacin en codelincuencia y, en particular, respecto de la coautora134.
En este orden de ideas, se accede a un plano superior, precisamente al plano de la actuacin colectiva, no extiendo en ello una transferencia injustificada de responsabilidad como pretenden sostener los que se adhieren a la tesis de la transferencia- , sino que la aportacin personal del autor individual puede ser aprehendida jurdico penalmente a travs de la prestacin de la organizacin hecha a ttulo de miembro del colectivo. Por consiguiente, la cualidad que deben reunir las organizaciones para integrar el delito de asociacin ilcita, es la circunstancia de que actan en cuanto colectivos.
No obstante ello, CANCIO advierte que si bien se ha formulado la tesis de que resulta posible una imputacin legtima de un injusto colectivamente realizado a los distintos intervinientes, lo cierto es que nada se ha dicho respecto a la concreta configuracin del injusto de la organizacin y, en este sentido, agrega que bajo la posicin de Jakobs se genera una conexin normativa hacia el dato fctico de la especfica peligrosidad de los colectivos, pero asume y nosotros conforme con ello- que la misma necesita de precisiones, y propone que el significado especfico de la organizacin, en su
personalidad autnoma, afecta de modo directo al Estado, pues trae una desorganizacin
134 CANCIO
MELI, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit. Pg.70-71.
58
a la vida del Estado, precisando que es aqu donde reposa la dimensin especfica del injusto de la asociacin criminal, en el sentido que sta pretende ocupar un lugar (ilegtimo) en la vida pblica, ello es, se trata de una arrogacin de organizacin, de arrogarse el ejercicio de derechos pertenecientes al mbito de soberana del Estado. El citado autor afirma que la propia organizacin criminal constituye el sujeto del injusto penalmente relevante, pues lo decisivo no es el peligro para los bienes jurdicos inherente a tales organizaciones, sino el significado propio de ellas: El de poner en cuestin el monopolio de la violencia que corresponde al Estado135.
Desde esta perspectiva, asumida por el grupo, cabe precisar qu efectos tendr esta toma de postura al momento de establecer los grados o niveles de intervencin de sus miembros y, tambin respecto a la individualizacin de la pena.
Respecto a ello slo dos cosas: en lo concerniente a los grados de intervencin, es evidente que cada uno de los miembros, de quienes ya se ha establecido su competencia al pasar por el filtro de las conductas neutrales, sern autores (cada uno) del hecho, pues, conforme se ha redactado el tipo penal del artculo 317 del cdigo penal, cada miembro realiza la accin tpica formar parte de manera individual, y en lo concerniente al quantum de la pena, sta vendr definida por la aplicacin de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, as como por -teniendo en cuenta la diferenciacin entre miembros activo y pasivos, siendo la postura del grupo que estos ltimos no son punibles- por los actos preparatorios desplegados por cada miembro.
135 CANCIO
MELI, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Op. cit. Pg. 75.
59
IV.
CONCLUSIONES.
1. La sola pertinencia de una asociacin para delinquir tiene un tratamiento diferenciado en doctrina, basado en considerar que la vigencia de la norma no slo depende de la conducta de autores potenciales, que genera peligro al actuar en conjunto, sino tambin de lo que esperan los afectados, cuya confianza en la norma aumenta o disminuye por la accin de los intervinientes; en consecuencia la infraccin colectiva de deberes por parte de los intervinientes genera un colectivo normativo delictivo, con identidad propia.
2. La conducta objetiva de afiliacin a una organizacin criminal deja de ser neutral, para tener un significado objetivo de organizacin delictiva, puesto que los fines delictivos con que se renen los sujetos dejan de ser meros pensamientos de cometer delitos futuros, esto es, dejan de ser peligrosidad hipottica, para convertirse en proyectos actuales de una gestin incorrecta y peligrosa del rol que les incumbe como ciudadanos respetuosos de las normas en su conjunto.
3. La conducta de los miembros, no puede quedar limitada a formas de integracin pasiva pues lo que se exige para la punicin de los miembros de la organizacin es una actualizacin clara y permanente de la pertenencia.
4. delitos de organizacin (asociacin ilcita para delinquir) slo deben ser previstos para castigar a aqullas organizaciones con fines delictivos realmente graves, es decir, que los delitos para los cuales se asocian sean catalogados como generadores de caos y zozobra social y, que adems, requieran de un extremo control social.
60
BIBLIOGRAFIA
1. BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ara Editores, Lima, 2004.
2. BALDO LAVILLA, Francisco, Algunos Aspectos Conceptuales de la Induccin, en ADP 89.
3. BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Eddili Editorial, Lima, 2002. 4. CANCIO MELI, Manuel/SILVA SNCHEZ Jess Mara, Delitos de Organizacin, Euros Editores S.R.L IB de F Editorial, Buenos AiresMontevideo, 2008.
5. CARO JOHN, Jos Antonio, La Imputacin Objetiva en la participacin delictiva, Editorial Grijley, Lima, 2008.
6. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991.
7. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Cuestiones Actuales de Derecho Penal Econmico, Montevideo Buenos Aires, 2009. 8. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002. 9. FRISCH, Verhalten, p. 255 y ss. cit., FEIJOO SANCHEZ, Bernardo Jos,
Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002.
10. GARCA CAVERO Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008.
11. GARCA CAVERO, Percy, Estudios de Derecho Penal: La Prohibicin de Regreso en el Derecho Penal, Lima, ARA Editores, 2005.
12. HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2009.
13. HURTADO POZO Jos, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005.
14. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, Madrid 1997. 15. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal
funcional (trad. Cancio Meli y Feijo Snchez), Civitas, Madrid, 1996. 61
16. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal (traduccin de Manuel Cancio Meli), Grijley, Lima, 1998.
17. JAKOBS Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin (trad. de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997.
18. JAKOBS, Gnther/ POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: un desafo al Estado. Editorial GRIJLEY. 2009.
19. KIENAPFEL citado por DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991.
20. LAMPE, Ernst-Joachim, Injusto del sistema y sistemas de injusto, La Dogmtica Jurdico Penal entre la ontologa social y el funcionalismo, Grijley, Lima, 2003.
21. LESCH, Heiko H. Intervencin delictiva e imputacin objetiva, Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot-1995.
22. LESCH, Heiko y ROBLES PLANAS, Ricardo, autores citados por REAO PESCHEIRA, Jos L. en Autora y participacin delictiva: El sistema del injusto nico de intervencin. Estudios de Derecho Penal. SILVA SNCHEZ Jess Mara/ CARO CORIA, Carlos/ GARCA CAVERO Percy/ MEINI, Ivn/ PARMA Carlos/REAO PRSCHEIRA, Jos.
23. LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, cit. CARO JOHN, Jos Antonio, Comentarios a la Jurisprudencia Penal. La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Lima, Grijley, 2003.
24. MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962.
25. MAZUELOS COELLO, Julio, Induccin, en: CASTILLO, Jos (Coord.), Cdigo Penal Comentado, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
26. MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ta Edicin, Tecfoto, Barcelona, 1998.
27. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema jurdico-penal. Acerca de la Incorporacin de estructuras sociales en una teora funcionalista del derecho penal, en: El funcionalismo en el Derecho penal, T II, 1. Ed., Cordillera, Espaa, 2003, pg. 60, quien a su vez agrega que si la conjuncin no fuera de facto ya estaramos frente a una organizacin. 28. POLAINO-ORTS, Miguel, Imputacin objetiva: esencia y significado, en KINDHUSER/POLAINO 62 ORTS/CORCINO BARRUETA, Imputacin
objetiva e imputacin subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2009.
29. POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organizacin: Un desafo al Estado, Delitos de organizacin como Derecho Penal del enemigo, Grijley, Per, 2009. 30. QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal Parte General, CEDECS Editorial, Barcelona, 1996. 31. RANSIEK Andreas, Colaboracin Neutral en organizaciones formales, en:
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Nro. 4, Grijley, Lima, 2003.
32. REAO PESCHEIRA, Jos Leandro. Autora y Participacin Delictiva: El Sistema del Injusto nico de Intervencin, en SILVA SNCHEZ, Jess Mara y otros. Estudios de Derecho Penal. ARA EDITORES. Lima, 2005.
33. VAN WEEZEL Alex , Coautora en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal 2008.
34. VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2009. 35. Cdigo Penal, edicin actualizada, Jurista Editores, Lima, septiembre, 2010.
36. Libro Homenaje Al Profesor Gunther Jakobs, El Funcionalismo en Derecho Penal, Estudio Introductorio a la obra de Gnther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynet Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003.
37. http://es.wikipedia.org/wiki/Fuerzas_Armadas_Revolucionarias_de_Colombia.
38.
http://www.google.com.pe/imgres?imgurl=http://www.periodismoenlared.com/w
pcontent/uploads/2007/08/favela.jpg&imgrefurl=http://www.periodismoenlared. com/favelasmanejadasnarcos&h=325&w=250&sz=33&tbnid=J3rMOEM4p1EO
KM:&tbnh=256&tbnw=197&prev=/images%3Fq%3Dfavelas%2B%252B%2Bb rasil&zoom=1&q=favelas+%2B+brasil&hl=es&usg=__U3uxXaposUOwJsmG9 mPZ0QMaKKg=&sa=X&ei=_mjTMPSMcmr8AaZs8w6&ved=0CCAQ9QEwA
63

Cuestiones Fundamentales

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Cuestiones Fundamentales

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIN

II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN SOBRE AUTORA Y PARTICIPACIN. ....6

A) AUTORA Y PARTICIPACIN VERSUS LA CATEGORIA GENERAL DE INTERVINIENTE .6

b.2) concepto restrictivo de autor..9

b) Teora pura de la causacin..11

c) Teora de la participacin en lo injusto o en lo ilcito.11

C) ELEMENTOS DOGMTICOS PARTICIPACIN..12

a) Accesoriedad de la Participacin .12

a.1) Accesoriedad mnima..12

a.2) Accesoriedad limitada.13

a.3) Accesoriedad extrema.13

a.4) Hiper accesoridad13

c) Convergencia ..14 D) POSTURA GRUPO...16 DEL

PROPIA?................................................................................18 a) La idea de la normativizacin de la dogmtica jurdicopenal.............18

a.1) La distincin entre delitos de dominio o de organizacin y los delitos

de infraccin de deber. Incidencia en la autora y participacin................23 b) Configuracin del colectivo normativo..24 1

d.3 El extraneus y el intranets...29

a) La intervencin delictiva e objetiva..33

a) La moderna teora de la prohibicin de regreso.37

a.3) El Principio de la Autoresponsabilidad41

b) El contexto define el sentido delictivo de la intervencin?........................42

c) Lmites normativos de la participacin criminal (incidencia)..42

c.1) El favorecimiento del delito anterior a la resolucin delictiva del autor.43

c.3) Casos lmite.44

b) Tipologa de los delitos organizacin...52 c) El injusto de los delitos organizacin..54

a) Abuso del derecho asociacin...54

b) Anticipacin ........55 c) Bien jurdico colectivo ...55 IV. CONCLUSIONES.60 V. BIBLIOGRAFA...61

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIN

II. ESTADO ACTUAL PARTICIPACIN.

A) AUTORA Y PARTICIPACIN VERSUS LA CATEGORA GENERAL DE INTERVINIENTE

a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR

Se rechaza as la distincin entre autor y partcipe y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad.

Los planteamientos de la teora unitaria del autor se adecuan ms a la estructura de los

10 DAZ Y GARCA CONLLEDO. Op. cit. Pg. 254. 11

B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA PARTICIPACIN

16 BACIGALUPO. Op. cit. Pg. 463 y 471. 17 18 11

C) ELEMENTOS DOGMTICOS DE LA PARTICIPACIN

Existen diferentes posturas acerca de los parmetros cualitativos recogidos por la

dogmtica penal que justifican el castigo al partcipe:

19 VILLAVICENCIO, Op. cit. Pg. 496. 20

21 VILLAVICENCIO. Op. cit. Pg. 499. 22

por VILLAVICENCIO. Op.cit. Pg. 498.

D) POSTURA DEL GRUPO

son responsables por el injusto total28.

no pacificas como es la problemtica de la autora y participacin.

La teora del rol social

Las expectativas normativas

El delito como arrogacin de esferas de organizacin ajenas

JAKOBS, Sociedad, norma y persona, cit., Pg. 50 ss.

33 POLAINO-ORTS, Miguel, Imputacin objetiva: esencia y significado, en KINDHUSER/POLAINO

La pena como negacin del delito

Se habla de expectativas cognitivas y expectativas normativas, las primeras hacen

LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net

a) Configuracin del colectivo normativo.

LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net

Crtica a la interpretacin psicologizante del objetivo comn

LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net

Comunidad tan solo normativa

47 LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net 48

LESCH Heiko, Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, http://www.cienciaspenales.net.

c) Colectivo normativo en delitos Especiales

d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso.

d.1.1 Coautora en el caso de la accin de ejecucin en varios actos