Modelo - Parecer

Jos Delgado e ngelo Delgado Advocacia e Consultoria
2 P A R E C E R
JOS
AUGUSTO
DELGADO
Parecerista.
Consultor.
Advogado. Magistrado durante 43 anos. Ministro Aposentado do STJ. Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Doutor Honoris Causa pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Idem pela Universidade Potiguar do RN. Acadmico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Acadmico da Academia Brasileira de Direito Tributrio. Integrante da Academia de Direito Tributrio das Amricas. Acadmico da Academia Norteriograndense de Letras. Acadmico da Academia de Direito do Rio Grande do Norte. Professor Aposentado da UFRN. Professor convidado do Curso de Especializao do CEUB Braslia. Ex-Professor da Universidade Catlica de Pernambuco. Ex-Juiz Estadual. Ex-Juiz Federal.Do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Autor de Livros Jurdicos. Autor de mais de 200 artigos jurdicos nas reas de Direito Civil, Tributrio, Administrativo e Processual Civil. Chanceler Honorrio Nacional do Centro de Integrao Cultural e Empresarial de So Paulo. Especialista em Direito Civil.
Braslia, 07 de setembro de 2009.
NDICE
Jos Delgado e ngelo Delgado Advocacia e Consultoria. Escritrio: SBS Quadra 02, Bloco S, Lote 01 Edifcio Empire Center Salas 310 a 312. Fone e Fax: 61 3225 5270; 61 8112 7987. E-mail: josedelgado@josedelgado.com.br Pgina 1

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1-
A CONSULTA
02 DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.
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PRESUNO
DE
CONSTITUCIONALIDADE
DAS
EMENDAS
CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009. O4 A VIGNCIA IMEDIATA DA PEC N. 336 DE 2009. 05 CONCLUSO.

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EMENTA: 1 - A PEC n. 336, de 2009, j aprovada em primeiro turno pela Cmara de Deputados, aps ter sido aprovada pelo Senado Federal, no contm nenhum vcio de ordem formal ou material que possa provocar a sua inconstitucionalidade;
2 - No h ambiente jurdico proporcionador de aceitao de ADIN para invalidar a referida proposta de Emenda Constitucional em todo o seu contedo, nem parte dela ou de qualquer expresso contida em seus dispositivos.
3 - O art. 2 da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em segundo turno e, a seguir, promulgada, no est em desacordo com qualquer postulado, princpio ou regra constitucional, pelo que a sua vigncia deve ser de imediato, cabendo aos Presidentes das Cmaras Legislativas Municipais conceder posse aos eleitos por definio da Justia Eleitoral, aps efetuar a diplomao dos mesmos, tendo como base a regulamentao imposta pelos artigos 149 a 157 da Resoluo n. 22.712, do Tribunal Superior Eleitoral. 4 A PEC 336, de 2009, no implica em qualquer alterao no processo eleitoral de 2008. Ela trata da reestruturao quantitativa das Cmaras Municipais, pelo que nada impede de ter vigncia imediata. 5 A Justia Eleitoral, ao proclamar o resultado das eleies proporcionais, diploma os eleitos e os suplentes. Estes passam a ter expectativa de direito para o exerccio da titularidade da representao legislativa, quer de modo definitivo, quer temporariamente, em caso de vaga por qualquer motivo: morte, licena, renncia, cassao ou reestruturao quantitativa da composio da Casa Legislativa para a qual concorreram. 6 A vontade do Congresso Nacional ao proceder Emenda Constitucional dever ser absolutamente respeitada, salvo quando ofender a clusulas ptreas ou no obedecer ao rigorismo formal exigido para a elaborao do normativo reformador. 7 O Estado Democrtico de Direito alcana aperfeioamento com a imposio de segurana jurdica decorrente da vontade legtima do legislador. funo precpua do

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Poder Judicirio prestigi-la quando ela constituda com respeito integral aos postulados, aos princpios e as regras constitucionais.

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01- A CONSULTA
Suplentes de Vereadores, por via de Comisso Constituda, solicitam, pela segunda vez, o nosso entendimento a respeito de aspectos jurdicos que envolvem a PEC N. 336, de 2009, aprovada pelo Senado Federal e, tambm, em primeiro turno pela Cmara de Deputados, no dia 09 de setembro de 2009, por maioria absoluta de votos.
A referida PEC altera a redao do inciso IV do caput do art. 29 da Constituio Federal, tratando das disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais.
Os consulentes indagam a respeito da constitucionalidade da referida proposta de Emenda Constitucional e a produo dos seus efeitos jurdicos, especialmente, no tocante ao direito de posse imediata dos atuais suplentes reconhecidos pela Justia Eleitoral nas eleies de 2008. 02 EXAME DO TEXTO DA EMENDA APROVADO, EM PRIMEIRO TURNO, PELA CMARA DE DEPUTADOS, CONFIRMANDO O MESMO TEOR ENVIADO PELO SENADO FEDERAL
A Cmara de Deputados, em 09 de setembro de 2009, aprovou, por maioria absoluta de votos, a PEC n. 336 redigida nos termos propostos pelo Deputado Arnaldo Faria, relator, cujo teor transcrevemos: Altera a redao do inciso IV do caput do art. 29 e do artigo 29-A da Constituio Federal, tratando das disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais. As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3. do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1. - O inciso IV do caput do art. 29 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 29 -........................................................................ ........................................................................................ IV para a composio das Cmaras Municipais, ser observado o limite mximo de: a) nove Vereadores, nos Municpios de at quinze mil habitantes; b) onze Vereadores, nos Municpios de mais de quinze mil habitantes;

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c) treze Vereadores, nos Municpios com mais de trinta mil habitantes e de at cinqenta mil habitantes; d) quinze Vereadores, nos Municpios de mais de cinqenta mil habitantes e de at oitenta mil habitantes; e) dezessete Vereadores, nos Municpios de mais de oitenta mil habitantes e de at cento e vinte mil habitantes; f) dezenove Vereadores, nos Municpios de mais de cento e vinte mil habitantes e de at cento e sessenta mil habitantes; g) vinte e um Vereadores, nos Municpios de mais de cento e sessenta mil habitantes e de at trezentos mil habitantes; h) vinte e trs Vereadores, nos Municpios de mais de trezentos mil habitantes e de at quatrocentos e cinqenta mil habitantes; i) vinte e cinco Vereadores, nos Municpios de mais de quatrocentos e cinqenta mil habitantes e de at seiscentos mil habitantes; j) vinte e sete Vereadores, nos Municpios de mais de seiscentos mil habitantes e de at setecentos e cinqenta mil habitantes; k) vinte e nove Vereadores, nos Municpios de mais de setecentos e cinqenta mil habitantes e de at novecentos mil habitantes; l) trinta e um Vereadores, nos Municpios de mais de novecentos mil habitantes e de at um milho e cinqenta mil habitantes; m) trinta e trs Vereadores, nos Municpios de mais de um milho e cinqenta mil habitantes e de at um milho e duzentos mil habitantes; n) trinta e cinco Vereadores, nos Municpios de mais de um milho e duzentos mil habitantes e de at um milho e trezentos e cinqenta mil habitantes; o) trinta e sete Vereadores, nos Municpios de um milho e trezentos e cinqenta mil habitantes e de at um milho e quinhentos mil habitantes; p) trinta e nove Vereadores, nos Municpios de mais de um milho e quinhentos mil habitantes e de at um milho e oitocentos mil habitantes; q) quarenta e um Vereadores, nos Municpios de mais de um milho e oitocentos mil habitantes e de at dois milhes e quatrocentos mil habitantes; r) quarenta e trs Vereadores, nos Municpios de mais de dois milhes e quatrocentos mil habitantes e de at trs milhes de habitantes; s) quarenta e cinco Vereadores, nos Municpios de mais de trs milhes de habitantes e de at quatro milhes de habitantes;

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t) quarenta e sete Vereadores, nos Municpios de mais de quatro milhes de habitantes e de at cinco milhes de habitantes; u) quarenta e nove Vereadores, nos Municpios de mais de cinco milhes de habitantes e de at seis milhes de habitantes; v) cinqenta e um Vereadores, nos Municpios de mais de seis milhes de habitantes e de at sete milhes de habitantes; w) cinqenta e trs Vereadores, nos Municpios de mais de sete milhes de habitantes e de at oito milhes de habitantes; x) cinqenta e cinco Vereadores, nos Municpios de mais de oito milhes de habitantes. ............................................................................(NR)
Art. 2. O art. 29-A da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 29-A .................................................................... I sete por cento para Municpios com populao de at cem mil habitantes; II seis por cento para Municpios com populao entre cem mil e trezentos mil habitantes; III cinco por cento para Municpios com populao entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes; IV quatro inteiros e cinco dcimos por cento para Municpios com populao entre quinhentos mil e um e trs milhes de habitantes; V quatro por cento para Municpios com populao entre trs milhes e um e oito milhes de habitantes; VI trs inteiros e cinco dcimos por cento para Municpios com populao acima de oito milhes e um habitantes. .............................................................................. (NR) Art. 3. - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos: I o disposto no art. 1., a partir do processo eleitoral de 2008; e II o disposto no art. 2., a partir de 1. de janeiro do ano subseqente ao da promulgao desta emenda.
O texto da referida emenda est, na data da elaborao do presente parecer, sendo apreciada pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, para preparar a sua redao final, com a finalidade de ser submetida, em segundo turno, ao exame do plenrio da Cmara dos Deputados.

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Anotamos, desde logo, que o inciso IV do art. 29 e o caput do art. 29-A da Constituio Federal tm, atualmente, a redao seguinte: Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: ............................................................................................................................................ .......
IV - nmero de Vereadores proporcional populao do Municpio, observados os seguintes limites: a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at um milho de habitantes; b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos Municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de habitantes; c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos Municpios de mais de cinco milhes de habitantes;
......................................................................................................................................
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios dos Vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5 do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: I - oito por cento para Municpios com populao de at cem mil habitantes; II - sete por cento para Municpios com populao entre cem mil e um e trezentos mil habitantes; III - seis por cento para Municpios com populao entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes; IV - cinco por cento para Municpios com populao acima de quinhentos mil habitantes.
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02 DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.
A PEC 336, de 2009, se, realmente, for aprovada pela Cmara de Deputados, em segundo turno, por quorum qualificado, ser obrigatoriamente promulgada e ingressar no mundo jurdico com todos os efeitos por ela produzidos, com destaque para a categoria onde ela ser inserida, o de passar a ser, com toda expresso de validade, de eficcia e de efetividade, uma norma constitucional derivada.
Configurado esse panorama, salutar ser examinado se a referida Emenda, caso aprovada, contm algum vcio formal ou material de inconstitucionalidade.
Antes porm de qualquer exame para se identificar a presena ou no de vcios materiais ou formais na PEC n. 336, de 2009, se transformada em Emenda Constitucional, salutar registrar que o nosso ordenamento jurdico reconhece a possibilidade de controle da constitucionalidade das emendas Constituio, seguindo as idias pregadas na obra Normas Constitucionais Inconstitucionais
(Verfassungswidrige Verfassungsnormem), do Alemo OTTO BACHOFF.
bem verdade que, no Brasil, pela voz maior do Supremo Tribunal Federal, no se chegou ao extremo de admitir possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, por se considerar que o Poder Constituinte originrio autnomo, podendo alterar a ordem jurdica de modo ilimitado.
O que est assentado, tanto na doutrina, como na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas Constituio, sob a considerao de que o poder constituinte derivado est subordinado ao poder constituinte originrio, assim como juridicamente limitado pelas clusulas ptreas, imodificveis.
A respeito, suficiente conferir o seguinte acrdo do Supremo Tribunal Federal, in verbis: O Supremo Tribunal Federal j assentou o entendimento de que admissvel a Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princpios imutveis ou as chamadas clusulas ptreas da

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Constituio originria. (STF Pleno Adin n 1.946/DF Medida liminar Rel. Min. Sydney Sanches. Informativo STF, n 241).
Em concluso, h campo jurdico aberto para ser declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, em ADIN, a inconstitucionalidade de emendas Constituio, exigindose, contudo, para tanto, que suas disposies sejam incompatveis com as clusulas ptreas constantes no texto da Carta Magna ou que, no processo legislativo, tenham sido descumpridas formalidades essenciais exigidas para a sua tramitao.
Para que uma Emenda Constitucional seja considerada inconstitucional tem que ficar configurado, plenamente, que ela contm vcios formais ou materiais.
O vcio formal torna-se presente quando a Emenda Constitucional aprovada sem obedincia ao rito estabelecido no art. 60, incisos e da Carta Magna, a saber: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
O vcio material que resulta em inconstitucionalidade da Emenda Constitucional o decorrente das clusulas ptreas, imodificveis, que esto preconizadas no 4, do art. 60, da CF: 4 do art. 60 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

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I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Dispe, ainda, o 5 do art. 60 que A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
No est contaminado, at agora, de nenhum vcio formal a tramitao da PEC n. 336, de 2009. Todos os requisitos exigidos pela Constituio Federal esto sendo cumpridos, a partir da fase da proposta at a votao por quorum qualificado no primeiro turno em que ela foi aprovada.
No aspecto material, a PEC n. 336, de 2009, no altera a forma federativa de Estado; no impe modificaes no voto direto, secreto, universal e peridico; no impe nenhuma modificao no postulado que cuida da separao dos Poderes; e no trata de direitos e garantias individuais. No atinge, portanto, nenhuma das clusulas ptreas consideradas no corpo da Constituio Federal.
A referida PEC tem por objetivo impor uma nova configurao Organizao do Estado brasileiro, de modo especfico, na recomposio do Poder Legislativo Municipal, criando duas faixas tendo por base a populao de cada Municpio, com percentuais menores dos hoje vigorantes, conforme entendimento do Dep. Arnaldo Faria, o seu relator.
Como demonstrado, no atinge nenhuma das clusulas ptreas veiculadas no 4 do art. 60 da CF, pelo que a sua constitucionalidade est perfeitamente consagrada.
As espcies normativas previstas no artigo 59 da CF, incluindo-se a Emenda Constitucional, esto obrigadas ao cumprimento de requisitos formais e materiais, sob pena de serem declaradas inconstitucionais por deciso do Poder Judicirio.
A doutrina e a jurisprudncia entendem que requisitos formais so conceituados como sendo as regras impostas pelo processo legislativo constitucional, regras que

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devem ser obrigatoriamente seguidas na tramitao de qualquer norma elencada no art. 59 da CF.
Os requisitos formais podem ser objetivos e subjetivos.
Requisitos formais objetivos so os que compem as fases do processo legislativo denominadas de constitutiva e complementar.
Requisitos formais subjetivos so os exigidos na fase introdutria do processo legislativo, isto , aqueles que esto vinculados ao encaminhamento do projeto da norma para anlise pelo Congresso Nacional.
Requisitos materiais so os que demonstram que a proposta legislativa est em plena compatibilidade com os postulados, os princpios e as regras da Constituio Federal.
A violao de qualquer um dos requisitos acima enumerados e conceituados d ensejo a que a inconstitucionalidade do preceito normativo seja declarada.
O exame da tramitao da PEC acima referida e a compreenso do contedo de sua proposta no revelam que nenhum dos requisitos acima enumerados foram violado. Conseqentemente, no cabe nenhuma ADIN com o objetivo de declarar a total ou parcial constitucionalidade de seus dispositivos.
O ordenamento jurdico brasileiro trabalha com os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade das normas aprovadas pelo Poder Legislativo. um sistema misto que possui sua origem do modelo americano, criado em 1803, onde possua como premissa a deciso arbitrria e inafastvel.
Pelo sistema difuso qualquer juiz monocrtico, ou tribunal (rgo jurisdicional colegiado) poder deixar de aplicar a norma no caso concreto. Esse controle tem natureza subjetiva por atingir, apenas, interesses do autor e do ru. O juiz, ao exerc-lo, no julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas aprecia a questo e deixa de aplic-la por achar inconstitucional quele caso especfico que est julgando.

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O sistema concentrado de apreciao da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais utiliza as denominadas aes diretas onde no so discutidos interesses subjetivos, por no haver partes (autor e ru) envolvidas no processo. Em assim sendo, ao contrrio do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei ou no inconstitucional e na manuteno da supremacia constitucional.
O sistema
concentrado exercido, apenas, pelo Supremo Tribunal Federal,
rgo de cpula do Poder Judicirio e o guardio da Constituio Federal.
O processamento e julgamento da ADIN obedece aos ditames da Lei n. LEI No
9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999, que dispe sobre o processo e julgamento da

ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
De acordo com o referido normativo, conforme dispe o seu art. 2, a ADIN s pode ser proposta pelos agentes definidos no art. 103 da CF, a saber: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Uma ADIN, para ser admitida pelo Supremo Tribunal Federal, alm de s ser possvel o seu ingresso pelos agentes e entidades acima enumeradas, dever, formalmente, ser apresentada por petio inicial que indicar, obrigatoriamente, os requisitos exigidos pelo art. 3 da Lei acima indicada: Art. 3 A petio indicar:

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I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes; II - o pedido, com suas especificaes. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.
A seguir, a ADIN ser regulada pelo procedimento definido nos artigos 4 a 12 da Lei n. No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999,a dizer: Art. 4, A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial Art. 5 Proposta a ao direta, no se admitir desistncia. Art.. 6 O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. Art. 7 No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Art. 8 Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestarse, cada qual, no prazo de quinze dias. Art. 9 Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
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2 O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator. Seo II Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. 1 O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias. 2 No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 3
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Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida
cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. 2 A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do AdvogadoGeral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.
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A Lei acima referida, em seus artigos 22 e seguintes, regula a forma a ser adotada na deciso da ADIN. Dispe a respeito que: Art. 22. A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito Ministros. Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade. Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgarse- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. Art. 25. Julgada a ao, far-se- a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel pela expedio do ato. Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito

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vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
No contendo, como no contm, a PEC em referncia qualquer vcio formal ou material que determine a sua inconstitucionalidade, ser inadmitida, de modo liminar, qualquer ADIN que contra ela for intentada ou contra qualquer um dos seus dispositivos ou expresses isoladas.
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PRESUNO
DE
CONSTITUCIONALIDADE
DAS
EMENDAS
CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009
As propostas de Emendas Constitucionais, aps aprovadas soberanamente pelas duas Casas do Congresso Nacional, presumem-se que esto de acordo com a vontade posta na Constituio Federal pelo constituinte originrio. Elas s sero afastadas do ordenamento jurdico brasileiro se o Supremo Tribunal Federal reconhecer que elas violam clusulas ptreas definidas na prpria Carta Magna ou que esto viciadas por no terem sido cumpridas as exigncias formais para a sua proposio e tramitao.
A PEC em exame, at a fase em que se encontra, no est abalada por qualquer vcio material ou formal. Se for aprovada em segundo turno, pela Cmara de Deputados, resta ser promulgada e, imediatamente, comear a produzir os seus efeitos.
O contedo normativo da PEC em exame demonstra que no h violao as clusulas ptreas constitucionais seguintes: - que garantem a forma federativa do Estado; - que impem um desenho especfico para a forma de separao dos Poderes; - que garantem o modo como feita a escolha dos agentes polticos pelo voto direto, secreto, universal e respeitando a periodicidade dos mandatos; - que asseguram os direitos e garantias fundamentais, no os reduzindo, no os modificando, no os extinguindo, de modo total ou parcial; - que garantem os direitos sociais, especialmente porque eles fortalecem os postulados da dignidade humana e da valorizao da cidadania; - que so implcitas.

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Como demonstrado, a PEC em questo apresenta-se revestida de presuno absoluta de constitucionalidade.
A interposio de ADIN quando a norma ou ato normativo no apresenta qualquer vcio de natureza formal ou material afeta a segurana jurdica no tem condies de prosperar. Deve, portanto, ser imediatamente repelida em homenagem ao Estado Democrtico de Direito que no agasalha estado de incerteza quanto constitucionalidade das leis.
de ser lembrada, nesta ocasio, a doutrinao de Ceclia Alencar Machado da Silva, em Ao declaratria de constitucionalidade. Uma anlise do instituto no contexto do controle jurisdicional de constitucionalidade (Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 785, 27 ago. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7181>. Acesso em: 20 set. 2009), quando invocando juristas que se pronunciaram sobre a necessidade de se conviver com a certeza do direito, afirma: Na acepo corrente, a certeza consiste na previsibilidade das conseqncias jurdicas das aes humanas. Os homens tm a necessidade de saber como sero qualificadas objetivamente suas aes e a norma jurdica, no dizer de Lopez de Oate, visa a garantir a ao, de maneira certa e inequvoca, de modo que seus destinatrios possam contar com o que haver de ocorrer (La Certezza Del Diritto, Milano, Guffre, 1968, pg. 47.)
Mais adiante lembra a citada autora: 16. Sendo a certeza um elemento essencial norma jurdica, uma lei ou ato normativo incerto conduz a uma situao contrria ao direito, que impe todo esforo no sentido de sua superao (CF, Miguel Reale, Filosofia do Direito, 6 ed., 1972, vol. 2, pg.530; Lopez de Oale, ob. cit. Pgs. 22-25). Alm de tudo, como conclui Radbruch, um direito incerto tambm um direito injusto, pois no capaz de assegurar a fatos futuros tratamento igual ( l but du droit, apud Theophilo Cavalcanti Filho, o problema da segurana do direito, Ed. Ver. dos Tribunais, 1965, pg. 81).
Em outra passagem do seu artigo, registra:

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19.... a interpretao unvoca da ordem jurdica, como pondera Mario longo, constitui tambm uma exigncia de certeza (Certezza Del Diritto in Novssimo Digesto Italiano, Torino, UTET, vol. 3, s/d. pgs. 128-129).Como previsibilidade da valorao jurdica da ao, nota Massimo Corsale, a certeza pressupe, no agente, a conscincia de fato de que os rgos judiciais daro norma geral e abstrata uma interpretao coincidente com a sua ( la certezza Del diritto, Milano, Guiffre, 1970, pg. 403), inclusive, evidentemente, no que diz respeito questo em torno de sua legitimidade constitucional. Em qualquer situao, ... o Supremo Tribunal Federal atuar em defesa da
ordem jurdica constitucional, seja quando declara a inconstitucionalidade de uma norma, expurgando-a do ordenamento jurdico, seja quando pronuncia a sua constitucionalidade, transformando a presuno relativa de sua constitucionalidade em presuno absoluta. A efetividade desses instrumentos na defesa da ordem jurdica garantida pela eficcia geral da deciso proferida nessas aes, declarando a validade ou invalidade da norma desde que ingressou no mundo jurdico. ainda assegurada pelas medidas cautelares, que podem ser deferidas em ambas as aes, de forma a evitar que a aplicao ou desaplicao da norma, enquanto tem curso o processo, possa criar situaes irreversveis. A Constituio fundamenta a validade de todas as normas infraconstitucionais. Ela disciplina o processo legislativo, os Poderes competentes e o procedimento a ser observado para a elaborao legislativa e torna vinculativos os seus comandos normativos. Se as leis e os atos normativos so obrigatrios em virtude da prpria Constituio, segue-se que o controle de constitucionalidade s pode ser exercido nos termos em que admitido na prpria lei fundamental. S a Constituio, que disciplina a criao das leis e as torna obrigatrias, pode estabelecer os mecanismos de declarao de invalidade dessas leis, retirando-as do mundo jurdico. No controle de constitucionalidade realizado pelo sistema concentrado, apenas o Tribunal indicado na Constituio pode declarar a inconstitucionalidade da lei, pois a lei goza de presuno de constitucionalidade, que s pode ser desfeita por um rgo competente delimitado pela Constituio (Ceclia Alencar, trabalho citado).
A doutrina contempornea tem discutido, com profundidade, o princpio denominado de presuno de constitucionalidade das leis. A respeito, nos reportamos aos fundamentos desenvolvidos por Sylvio Mota, em trabalho intitulado Introduo ao

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estudo do controle de constitucionalidade das leis parte I, publicado no site: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=17 , onde est afirmado: O Princpio da Presuno de Constitucionalidade baseia-se na eficcia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espcie normativa nasce de acordo com a Constituio e, como tal, deve ser preservada. Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge no ordenamento jurdico ordinrio presumidamente constitucional.
A questo, no entanto, torna-se muito mais complexa quando pretendemos definir o que seja inconstitucionalidade. Aplicar a lgica reversa aqui fatal: inconstitucional seria tudo aquilo que de alguma forma contrariasse a Constituio. No mesmo! Para definir o fenmeno da inconstitucionalidade, imperativo que percebamos o que pode e o que no pode ser objeto dessa espcie de conflito. Sem esse cuidado elementar, corremos srio risco de confundir ilegalidade com inconstitucionalidade. Seno vejamos: As normas jurdicas podem ser divididas em duas categorias iniciais: normas constitucionais e normas infraconstitucionais.
As normas constitucionais, por sua vez, admitem uma subdiviso em normas constitucionais originrias e normas constitucionais derivadas. As primeiras, inseridas na Constituio pelo prprio Poder Constituinte Originrio. J as segundas, fruto de uma necessidade de atualizao do texto constitucional, a fim de manter a sua atualidade, sendo materializadas em emendas de reviso (ao todo seis) e emendas constitucionais (at o presente momento vinte).
As normas infraconstitucionais, por sua vez, tambm admitem uma subdiviso em atos normativos primrios e atos normativos no-primrios.
Como atos normativos primrios, temos todos aqueles que tm fundamento no prprio texto constitucional, ou seja, no processo legislativo inserido na Constituio. Tais atos criam, modificam e revogam relaes jurdicas, obedecendo apenas aos princpios constitucionais que norteiam a sua elaborao. Segundo a doutrina, esses atos tm aptido para ferir a Constituio e podem ser objeto, portanto, de uma ao direta de inconstitucionalidade. Como exemplo desses atos, citamos as emendas Constituio, as emendas de reviso, as leis complementares, as leis ordinrias, as leis

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delegadas, as medidas provisrias, os decretos legislativos, as resolues legislativas, os tratados internacionais e os atos normativos dotados de certa autonomia (que no meramente regulamentares como, por exemplo, os regimentos dos tribunais).
Por outro lado, os atos normativos no-primrios no podem ser objeto de fiscalizao abstrata de constitucionalidade. Esto inseridos nessa categoria todos os demais atos que derivam do poder de regulamentar nsito ao Chefe do Poder Executivo e utilizado para suprir lacunas da lei na sua aplicao no caso concreto. Assim, temos como exemplos os decretos meramente regulamentadores, as portarias, os autos de infrao, os atos normativos estrangeiros, os regulamentos, as convenes coletivas de trabalho, entre outros, sendo, inclusive, de competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou dos limites da delegao legislativa (art. 49, V da CR).
Portanto, todo cuidado pouco. Se o examinador apresentar em uma questo um desses atos normativos no-primrios e indagar que tipo de conflito existe ali, a resposta correta ilegalidade. Isto porque o direito brasileiro no admite
inconstitucionalidade por derivao, e toda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal inclina-se nesse sentido. Apenas as normas constitucionais derivadas e os atos normativos primrios tm aptido para justificar o acionamento do controle abstrato. Se um ato normativo no-primrio fere o texto constitucional, das duas uma: ou a lei que ele regulamenta (ou aplica) inconstitucional, e como tal deve ser objeto de uma ao direta, ou houve exorbitncia do poder de regulamentar e existe um conflito de ilegalidade entre o ato e a lei matriz.
Isto
posto,
podemos
definir
inconstitucionalidade
como
sendo
desconformidade do ato normativo primrio ou da norma constitucional derivada com o contedo material da Constituio ou elaborada sem a observncia das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional.
Assevera o doutrinador citado que a doutrina identifica vrios tipos de inconstitucionalidade. Prossegue na anlise dos mesmos, afirmando:

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Classificar o fenmeno da inconstitucionalidade tarefa preliminar ao estudo do tema. Tomemos aqui as classificaes mais utilizadas pelas bancas examinadoras do pas.
Inconstitucionalidade Material e Princpio da Razoabilidade.
Considera-se que uma espcie normativa materialmente inconstitucional quando o seu contedo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema. Trata-se de vcio insanvel de inconstitucionalidade, visto que no h como solucion-lo sem o expurgo do texto conflitante do universo jurdico. Em regra, questes sobre esse tema apenas causam problemas se o candidato no souber diferenciar entre aquilo que pode ser objeto de controle abstrato e o que, quando muito, apenas pode causar conflitos de ilegalidades. Ensina Clmerson Merlin Clve que pode ocorrer inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matria deixada pelo Constituinte liberdade de conformao do legislador, tenha sido editada no para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrrio queles, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituio, ofende a normativa constitucional por faz-lo de modo inapropriado, desnecessrio, desproporcional ou, em sntese, de modo no razovel. Trata-se, no primeiro caso, da hiptese tratada como desvio ou excesso de poder legislativo; no segundo, manifesta-se ofensa ao princpio da razoabilidade dos atos do Poder Pblico, e aqui, do Poder Legislativo. Em muitos casos a teoria do excesso de poder e o princpio da razoabilidade cobrem um mesmo campo terico, oferecendo, portanto, solues semelhantes (seno idnticas) quando da aferio da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Pblico. Ressalte-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade material de vrias leis com base na ofensa ao princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Inconstitucionalidade Formal e Processo Legislativo
As questes sobre esse tema so mais comuns pois o examinador consegue aferir quase sempre conhecimentos a respeito de processo legislativo e de controle de constitucionalidade concomitantemente. Isso porque a aferio de constitucionalidade

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formal exige do candidato algum conhecimento da forma de tramitao de um projeto de lei. Da o conceito de inconstitucionalidade formal: a incompatibilidade entre a forma de tramitao (ou a competncia para iniciativa legislativa) de um projeto de lei com o que determina o processo legislativo constitucional.
Conseguimos perceber duas subespcies de inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal objetiva (tambm conhecida como vcio de rito ou de procedimento) e a inconstitucionalidade formal subjetiva (tambm chamada de vcio de iniciativa ou de competncia). No primeiro caso, teramos uma desobedincia do rito legislativo constitucional, por exemplo: um projeto de emenda Constituio aprovado em apenas um turno de votao em uma das Casas Legislativas em afronta ao que determina o art. 60 2 da CR. J no segundo caso, a iniciativa legislativa prevista desrespeitada, por exemplo: um projeto de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura apresentado pelo Procurador Geral da Repblica, em flagrante ofensa ao art. 93, caput da Lei Maior.
Trata-se de vcio sanvel, bastando para tanto o refazimento tempestivo do ato ou da iniciativa viciada. Por outro lado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende que a simples sano no suficiente para sanear um vcio de iniciativa em projeto de lei cuja matria seja de iniciativa legislativa privativa do Presidente da Repblica.
Inconstitucionalidade Preventiva e Repressiva
Alguns autores classificam a inconstitucionalidade quanto ao momento de sua argio.
Assim o controle dito preventivo (ou atpico, segundo Nagib Slaib Filho) seria aquele exercido por rgos do Poder Executivo e do Poder Legislativo quando da tramitao de um projeto de lei. Desta forma, as Comisses Permanentes de Constituio e Justia das Casas Legislativas, o prprio Plenrio ou mesmo o veto fundado em inconstitucionalidade enxergada pelo Presidente da Repblica (art. 66, 1 da C.R.) so formas clssicas de exerccio de controle profiltico de constitucionalidade. Percebe-se que incide sobre o projeto de lei e no sobre a lei. Se falhar, ainda restar a

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possibilidade de o Poder Judicirio evitar que lei aperfeioada de forma inconstitucional seja expurgada do ordenamento jurdico.
Exatamente por isso o controle repressivo (ou tpico) ser exercido por rgos do Poder Judicirio, sendo acionado toda vez que no lograr xito o controle preventivo. Incide sobre a lei que j regula relaes jurdicas de forma presumidamente constitucional.
Tal classificao, contudo, no isenta de crticas como de forma magistral nos ensina Rodrigo Lopes. Nas esteiras dos ensinamentos do insigne professor que com base no verbete n 473 da Smula do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado a administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivos de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial, reconhece-se, pacificamente, que o rgo estatal que desempenhe atividade administrativa tem o poder-dever de anular atos que violem dispositivos legais. A fortiori, se tais atos desacatarem comandos constitucionais, dever o rgo anul-los. Assim, por exemplo, se um chefe de Poder Executivo se depara com decreto de seu antecessor, em plena vigncia, que repute inconstitucional, poder, baseando-se no sobredito verbete n 473, editar outro decreto anulando aquele por inconstitucionalidade. Neste caso, como se torna evidente, exerceu-se controle da constitucionalidade poltico (rectius: no-jurisdicional) e repressivo. Acrescente-se lio do autor o fato de que a doutrina e o prprio Supremo Tribunal Federal vm reconhecendo a possibilidade de um chefe do Poder Executivo simplesmente no aplicar uma lei ou um decreto que entenda inconstitucional at que o controle abstrato repressivo seja acionado e se pronuncie, ainda que liminarmente, sobre o conflito.
Diante de tudo quanto exposto, temos caracterizada a presuno absoluta da constitucionalidade da PEC n. 336, de 2009, ora comentada, no havendo lugar para ser atacada por ADIN. O4 A VIGNCIA IMEDIATA DA PEC N. 336 DE 2009. O art. 3. da PEC n. 336, de 1009, determina: Art. 3 - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos:

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I o disposto no art. 1., a partir do processo eleitoral de 2008; e II o disposto art. 2., a partir de 1. de janeiro do ano subseqente ao da promulgao desta emenda. Expressa, com carter imperativo, o inciso I, do art. 3, a PEC n. 336, que, ao ser aprovada, ela produz efeitos retroativos alcanando o processo eleitoral de 2008. O ordenamento jurdico constitucional brasileiro tem convivido, pacificamente, com Emendas Constitucionais produzindo efeitos retroativos, conforme podem ser conferidos os normativos seguintes: - A Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho de 2005, que alterou os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituio Federal, para dispor sobre a previdncia social, e deu outras providncias, em seu art. 6 determinou: Art. 6 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, com efeitos retroativos data de vigncia da Emenda Constitucional n 41, de 2003.
- A EMENDA CONSTITUCIONAL N 53, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006, que deu nova redao aos arts. 7, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituio Federal e ao art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, determinou em seu art. 3: Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, mantidos os efeitos do art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional n 14, de 12 de setembro de 1996, at o incio da vigncia dos Fundos, nos termos desta Emenda Constitucional.
- A EMENDA CONSTITUCIONAL N 52, DE 8 DE MARO DE 2006, que deu nova redao nova redao ao 1 do art. 17 da Constituio Federal para disciplinar as coligaes eleitorais, disps em seu art. 2: Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002. Convm registrar que a mencionada emenda foi questionada no STF pela ADIN N. 3.685-8, que, ao ser julgada, proclamou : O Tribunal, por unanimidade, resolveu questo de ordem suscitada pela Relatora no sentido de que no o julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental prioritrio em relao ao da Ao Direta de Inconstitucionalidade, podendo ser iniciado o julgamento desta. Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pela Advocacia Geral da Unio de ausncia de fundamentao do pedido. O Tribunal, por unanimidade, admitiu como amici curiae a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; o Partido do Movimento Democrtico Brasileiro-PMDB; o

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Partido da Frente Liberal-PFL; o Partido Democrtico Trabalhista-PDT, e o Partido Popular Socialista-PPS; e inadmitiu quanto ao Partido Social Liberal-PSL. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ao para fixar que o 1 do artigo 17 da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 52, de oito de maro de 2006, no se aplica s eleies de 2006, remanescendo aplicvel a tal eleio a redao original do mesmo artigo vencido os Senhores Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence, nessa parte, sendo que o Senhor Ministro Marco Aurlio entendeu prejudicada a ao, no que diz respeito segunda parte do artigo 2, da referida emenda, quanto expresso aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram: pelo requerente, o Dr. Roberto Antonio Busato, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo requerido, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Federal; pelos amici curiae Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Marcelo Cerqueira, e pelo PMDB, PFL, PPS e PDT, o Dr. Admar Gonzaga Neto; pela Advocacia Geral da Unio, o Ministro lvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da Unio e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica. - Plenrio, 22.03.2006. - Acrdo, DJ 10.08.2006. A referida deciso foi ementada do modo seguinte: Ementa DE 08.03.06. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2 DA EC 52, IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAES
APLICAO
PARTIDRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, 1, DA CF. ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E S GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANA JURDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, 4, IV, E 5, 2, DA CF. 1. Preliminar quanto deficincia na fundamentao do pedido formulado
afastada, tendo em vista a sucinta porm suficiente demonstrao da tese de violao constitucional na inicial deduzida em juzo. 2. A inovao trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional matria at
ento integralmente regulamentada por legislao ordinria federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrio plena autonomia das coligaes partidrias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilizao da nova regra s eleies gerais que se realizaro a
menos de sete meses colide com o princpio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilizao abusiva ou casustica do processo legislativo

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como instrumento de manipulao e de deformao do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Glote, DJ 12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte
(ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidado-eleitor, detentor originrio do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes disputa eleitoral (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Alm de o referido princpio conter, em si mesmo, elementos que o
caracterizam como uma garantia fundamental oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). 6. A modificao no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada alterou seu contedo principio lgico fundamental. Tratou-se de mero aperfeioamento tcnico levado a efeito para facilitar a regulamentao do processo eleitoral. 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretao conforme no sentido
de que a inovao trazida no art. 1 da EC 52/06 somente seja aplicada depois de decorrido um ano da data de sua vigncia. EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO EM AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. DECISO EMBARGADA QUE, AO APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 17 DA CONSTITUIO DA REPBLICA, NA REDAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 52/2006, A ELE DEU INTERPRETAO CONFORME PARA EXCLUIR DE SEU ALCANCE AS ELEIES DE 2006. 1. A realizao das eleies 2006 torna prejudicado o pedido do Embargante para que a elas se aplique a nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 52/2006. 2. Embargos de declarao prejudicados. A referida deciso no tem similitude com o art. 2 da PEC n. 336, de 2009, j aprovada em primeiro turno pela Cmara dos Deputados. Na ADIN examinada no se permitiu que a Emenda Constitucional n. 52/06 tivesse aplicao retroativa porque ia de encontro ao determinado no art. 16 da Constituio Federal, sob o fundamento de que o art. 16 representa garantia individual do cidado-eleitor, detentor originrio do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de

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certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes disputa eleitoral (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello). No caso da PEC n. 336, de 2009, a disputa eleitoral j est consumada. Ela foi desenvolvida de acordo com a legislao eleitoral vigente na poca das eleies. Com base nela, os eleitos e os suplentes esto definidos. O processo eleitoral est findo, consumado, pelo que a aplicao retroativa da PEC n. 336, DAE 2009, em nada ir atingir a vontade do eleitor, nem prejudicar os objetivos partidrios. H uma definio consagrada sobre a vontade do eleitor. Este votou em todos os candidatos e a lei ordinria definiu os eleitos e os suplentes. Estes suplentes possuem uma expectativa de direito de serem chamados a assumir a titularidade da representao eleitoral em caso de vaga do cargo ou de sua ampliao. A PEC n. 336, de 2009, conforme j afirmamos, tem por finalidade impor uma nova estrutura a organizao legislativa dos Municpios. Ela em nada altera o processo eleitoral, no o desconfigura, nem modifica os seus efeitos. A regra do art. 2, portanto, ao definir que a recomposio do nmero de vereadores tem aplicao imediata no tem qualquer relao com o art. 16 da CF. A mensagem da emenda no sentido de que o disposto no art. 1., isto , a recomposio quantitativa da Cmara de Vereadores aplica-se, retroativamente, considerando-se o panorama institudo pelo processo eleitoral de 2008. Lembramos que o processo eleitoral est consumado e que, na atualidade, impe o seguinte panorama: a) vereadores eleitos; b) vereadores suplentes. So duas categorias: a primeira tem o direito de exercer as atribuies da representao que o eleitor conferiu aos eleitos; a segunda tem uma expectativa de direito que se concretizar quando vaga existir na composio das Cmaras de Vereadores por qualquer motivo: morte do titular, renncia, cassao do mandato, aumento de vagas, etc. Cabe ressaltar, que o decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta n 1.421/2007 (Resoluo n 22.556/2007), no pode se sobrepor ao determinado no art. 2 da PEC n. 336 de 2009. Esta no altera o processo eleitoral. Pelo contrrio. Reconhece a sua integridade e os seus efeitos em face de sua consolidao. A recomposio do nmero de vereadores por Emenda Constitucional no constitui fase de processo eleitoral. norma de organizao do Poder Legislativo Municipal, conforme j afirmado. de ser lembrado que o TSE tem entendido que a definio do nmero de vereadores no integra o processo eleitoral (RMS 2.062-RS, Rel. Min. Marco Aurlio). O que o TSE no aceita a alterao desse nmero no curso das eleies por produzir conseqncias no compatveis com a segurana jurdica. Aps ultimado o processo

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eleitoral, conhecendo-se os eleitos e os suplentes, a recomposio do nmero de vereadores em cada Cmara Municipal no afeta a segurana jurdica e no ofende aos direitos da cidadania, haja vista que esta, pelo seu voto, manifestou a sua vontade consagrando os eleitos e os suplentes. Estamos convencidos de que a definio do nmero de vereadores no integra o processo eleitoral e no se sujeita ao princpio da anterioridade (art. 16). Por tal convencimento, afirmamos que o nmero de vagas disputadas na eleio proporcional pode ser alterado por Emenda Constitucional e receber efeitos retroativos, haja vista que o processo eleitoral est encerrado e so conhecidos os eleitos e os suplentes. Estes esto aptos, aps os procedimentos a serem realizados pela Justia Eleitoral consistentes na definio dos que so considerados eleitos em face do aumento de vagas, a serem chamados para o exerccio da representao poltica que lhes foi conferida livremente pelo eleitor. No vislumbramos que a PEC n. 336, de 2009, provoque anormalidade substancial no Legislativo Municipal. Assim pensamos porque, pela via do processo eleitoral consumado, h a definio dos eleitos e dos suplentes. A posse dos suplentes, em razo da recomposio quantitativa da Casa Legislativa Municipal feita por Emenda Constitucional, no fere nenhum postulado, nenhum princpio ou regra constitucional. A soberania do Poder Legislativo em aprovar uma reestruturao quantitativa no Poder Legislativo Municipal, de imediato, h de ser respeitada, especialmente quando feita por Emenda Constitucional que se apresenta sem qualquer vcio formal ou material. Reafirmamos o entendimento de que a PEC n. 336, de 2009, no introduz nenhuma alterao no processo eleitoral. Ela cuida, conforme expressa claramente o seu contedo, de reorganizao da composio do Poder Legislativo Municipal. As regras do jogo eleitoral foram obedecidas e resultaram na definio de eleitos e suplentes. Nada ser alterado quanto a essa definio manifestada pela vontade popular. H de se conceber que, de acordo com as regras do nosso ordenamento jurdico eleitoral, h diferena conceitual entre as figuras do titular e do suplente de mandato eletivo. O titular o candidato que se elegeu para vaga definida, foi diplomado e est apto a exercer o seu mandato. O suplente s passa a gozar dessas prerrogativas se convocado for convocado em razo de existncia de vaga por morte do titular, por renncia, por cassao do seu mandato e por ampliao da composio do Poder Legislativo. Ele recebe um diploma de suplente que lhe coloca em patamar de gozar de expectativa de um direito.

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Por ltimo, as atenes jurdicas devem ser voltadas para o fato de que os suplentes, nas eleies proporcionais, da mesma forma que os eleitos, so diplomados, conforme determina o art. 158 da Resoluo n. 22,712, que vigorou para as eleies de 2008: Art. 158. Os candidatos eleitos aos cargos de prefeito e de vereador, assim como os vices e suplentes, recebero diplomas assinados pelo presidente da Junta Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 215, caput). Pargrafo nico. Dos diplomas dever constar o nome do candidato, a indicao da legenda sob a qual concorreu, isoladamente ou em coligao, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificao como suplente e, facultativamente, outros dados a critrio da Justia Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 215, p. nico). Ora, a diplomao dos suplentes, aps transitada em julgado, outorga-lhes a expectativa do direito de, em caso de vaga, por qualquer motivo, ser alado a condio de titular, quer de forma provisria, quer de forma definitiva, especialmente por determinao de Emenda Constitucional. 05 CONCLUSO
Em face de tudo quanto exposto, formulamos, em forma de enunciados, as concluses seguintes:
a)
A PEC n. 336, de 2009, j aprovada em primeiro turno pela Cmara de
Deputados, aps ter sido aprovada pelo Senado Federal, no contm nenhum vcio de ordem formal ou material que possa provocar a sua inconstitucionalidade;
b)
no h ambiente jurdico proporcionador de aceitao de ADIN para
invalidar a referida proposta de Emenda Constitucional em todo o seu contedo, nem parte dela ou de qualquer expresso contida em seus dispositivos;
c)
o art. 2 da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em
segundo turno e, a seguir, promulgada, no est em desacordo com qualquer postulado, princpio ou regra constitucional, pelo que a sua vigncia deve ser de imediato, cabendo aos Presidentes das Cmaras Legislativas Municipais conceder posse aos eleitos por definio da Justia Eleitoral, aps efetuar a diplomao dos mesmos, tendo como base

31
a regulamentao imposta pelos artigos 149 a 157 da Resoluo n. 22.712, do Tribunal Superior Eleitoral.
o parecer, salvo melhor juzo.
Braslia, 20 de setembro de 2009.
Jos Augusto Delgado Advogado OAB RN 7490.

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Braslia, 07 de setembro de 2009.

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02 DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.

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02 DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.

(Verfassungswidrige Verfassungsnormem), do Alemo OTTO BACHOFF.

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Os requisitos formais podem ser objetivos e subjetivos.

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concentrado exercido, apenas, pelo Supremo Tribunal Federal,

rgo de cpula do Poder Judicirio e o guardio da Constituio Federal.

O processamento e julgamento da ADIN obedece aos ditames da Lei n. LEI No

9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999, que dispe sobre o processo e julgamento da

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Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida

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CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009

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Como demonstrado, a PEC em questo apresenta-se revestida de presuno absoluta de constitucionalidade.

Em outra passagem do seu artigo, registra:

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Inconstitucionalidade Material e Princpio da Razoabilidade.

Inconstitucionalidade Formal e Processo Legislativo

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Inconstitucionalidade Preventiva e Repressiva

Alguns autores classificam a inconstitucionalidade quanto ao momento de sua argio.

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Em face de tudo quanto exposto, formulamos, em forma de enunciados, as concluses seguintes:

A PEC n. 336, de 2009, j aprovada em primeiro turno pela Cmara de

no h ambiente jurdico proporcionador de aceitao de ADIN para

o art. 2 da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em

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o parecer, salvo melhor juzo.

Braslia, 20 de setembro de 2009.

Jos Augusto Delgado Advogado OAB RN 7490.

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