Recurso n Secretaria Sr

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

N del Proc.

Don.., Procurador de los Tribunales, en nombre de DON cuya representacin tengo acreditada en las actuaciones, mediante .ante la Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho,

D I G O: Que tras el emplazamiento por parte de la Sala a la que me dirijo, las actuaciones han sido entregadas al Procurador que suscribe en fecha , por lo que dentro del plazo legal y en la representacin que ostento, INTERPONGO RECURSO DE CASACIN contra la Sentencia n . dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de ..(Seccin ) con fecha.., en Sumario n., procedente del Juzgado de Instruccin n de, seguida contra mi representado como supuesto autor de un delito de agresin sexual del art. 178, antes de la redaccin operada por la LO 15/03 de 25 de noviembre, que entr en vigor el 1.10.04, al ocurrir los hechos el da 28.8.04, y de una falta de lesiones, del art. 617, del Cdigo Penal, y a cuyo efecto, luego de exponer los antecedentes necesarios y los fundamentos jurdicos-procesales de la pretensin que se deduce, se articulan, con la sistemtica legalmente establecida, los correspondientes motivos de casacin.

I.- A N T E C E D E N T E S

A.- Hechos Probados: Segn el relato de HECHOS PROBADOS-PRIMERO de la Sentencia recurrida:

" D. .., nacido en fecha, con DNI n, sin antecedentes penales, sobre las ..horas del da estando en compaa de . y de , se encontr en las inmediaciones del pub., sito en., con su ex novia ..de 16 aos de edad, a la que invit a tomar una consumicin en el pub, dirigindose los cuatro referidos a coger el vehculo.., matrcula ------propiedad del padre de---------, para trasladarse a otro local, trayecto durante el cual el acusado solicit en varias ocasiones a mantener relaciones sexuales contestando sta que no quera, limitndose a acceder a besarse con l. Una vez llegaron al pub .la pareja de amigos que ocupaba los asientos delanteros, ..y., se ape del vehculo entrando en el local, y cuando .intent hacer lo mismo, se lo impidi el acusado agarrndola fuertemente del brazo derecho, para a continuacin, con nimo libidinoso, agarrarla del pelo hasta situarle la cabeza a la altura de sus genitales mientras le deca que le hiciera una felacin, teniendo la bragueta del pantaln abierta, no consiguindolo debido a que --------------ejerca fuerza empujando su cabeza hacia arriba. Entonces el acusado, con el mismo nimo la agarro con sus dos manos y la tir con fuerza en el asiento, mordindola en el cuello, cara y nariz, y tras bajarle los pantalones a la altura de las rodillas y apartarle el tanga, le meti los dedos en la vagina con gran violencia. A continuacin el acusado quiso penetrar vaginalmente a .bajndole los pantalones e intent colocarse encima de ella no consiguindolo debido a la resistencia que sta opona, hasta que finalmente ella logr abandonar el vehculo. A consecuencia de estos hechos, Doa, con las siguientes lesiones :-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- as como un ligero eritema de 0,7 cm. a nivel de labios mayores y un punto de equimosis a nivel de carncula himeneal en su lado derecho. B.- Su calificacin segn la Sentencia: Segn el PRIMERO de los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia objeto del presente recurso: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresin sexual (art. 178), antes de la redaccin operada por la L.O. 15/03, de 25 de noviembre, que entr en vigor el 1.10.04, al ocurrir los hechos el da 28.8.04, y de una falta de lesiones del art. 617 del Cdigo Penal

C.- FALLO. La Sentencia condena al acusado D.-----------------------------------------:

"Como autor responsable de un DELITO DE AGRESIN SEXUAL y de una FALTA DE LESIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AOS Y SEIS MESES DE PRISION, por el primero, y la de CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTA, a razn de 12 euros al da, por la falta, con aplicacin del art. 53.C. P., y a que INDEMNICE a EN LA SUMA DE 6.000 EUROS, con aplicacin del art. 570 de la LECrim. A las accesorias de suspensin de todo cargo pblico y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y as como la prohibicin de aproximacin a -----------------a menos de 500 metros y a comunicarse con ella por cuatro aos.

II.- FUNDAMENTOS JURDICO-PROCESALES

A.- Presupuestos: 1.- Idoneidad del objeto: art. 847 de la LECrim. 2.- Legitimacin activa: art. 854 de la LECrim. 3.- Preparacin del recurso: a) Por Infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5, 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia del art. 24.2 de la C.E. b) Por Infraccin de Ley, al amparo del n1 del art. 849, por aplicacin indebida del art.178 y 617 del Cdigo Penal. c) Por Infraccin de Ley, al amparo del n1 del art. 849, por aplicacin indebida (inaplicacin)del art. 66 del Cdigo Penal en cuanto a la determinacin de la pena impuesta. 4.- Depsito Previo: En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 857 de la LECrim., esta parte consigna la promesa de constituir el depsito que

establece la ley, para el supuesto de que el recurrente viniere a mejor fortuna, ya que consta en la certificacin de la Sentencia recurrida su actual INSOLVENCIA.

B.- Formalizacin: 1.- Forma: Adecuada a lo dispuesto en el art. 874 de la LECrim. 2.- Tribunal ad quem: art. 873 de la LECrim. 3.- Plazo de interposicin: Dentro del de emplazamiento: art. 873 de la LECrim. 4.- Clases de Recurso: Por Infraccin de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la L. E. Criminal y 5.4 de la L.O.P.J y por infraccin de ley al amparo del n 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicacin de la regla 6 del art. 66.1 C.P. (renunciando al 2 motivo de la preparacin).

III.- CAUSAS DE LA IMPUGNACIN

Primer Motivo de Casacin: Por infraccin de Precepto Constitucional (art.24-2 C.E. Presuncin de Inocencia), al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Criminal, segn el cual: En todo caso el recurso de casacin podr interponerse fundndose en la infraccin de precepto constitucional y del apartado 4 del art.5 de la LOPJ, segn el cual: " En todos los casos en que segn la Ley proceda recurso de casacin ser suficiente para fundamentarlo la infraccin de preceptos constitucionales. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponder siempre al el Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia y el derecho aplicable y el Orden Jurisdiccional", por cuanto al considerar como probada la participacin de D.---------------------------, en los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal, se ha vulnerado el derecho fundamental a la Presuncin de inocencia que le amparaba.

Breve Extracto de su contenido: La Sala Sentenciadora ha considerado

como probada la comisin de unos hechos supuestamente subsumibles en el delito A) de agresin sexual previsto y penado en el art. 178 del Cdigo Penal, antes de la redaccin dada por la LO 15/03 de 25 de noviembre y B) de una falta de lesiones del art. 617 del mismo cuerpo legal, sin tener en cuenta que esa apreciacin conculca el derecho constitucional a la presuncin de inocencia . No existe una verdadera prueba de cargo capaz de enervar los efectos de la presuncin de inocencia que amparaba al recurrente. Segn la Sentencia recurrida, sintticamente, en lo que se refiere a la conducta de mi representado, se halla probado que en la noche del da, ocurri lo siguiente: Que mi patrocinado, tras encontrarse con su ex novia la invit a ir a tomar una consumicin en el pub y que en el trayecto en vehculo tras solicitarle en varias ocasiones mantener relaciones sexuales est contest que no quera, limitndose a acceder a besarse con l y que una vez llegaron a tal pub, se bajaron las personas que viajaban en el vehculo y ella intent hacer lo mismo impidindoselo . agarrndola fuertemente del brazo derecho, para a continuacin con nimo libidinoso agarrarla del pelo hasta situarle la cabeza a la altura de sus genitales mientras le deca : Chpamela, teniendo la bragueta del pantaln abierta con la intencin de que le hiciera una felacin, no consiguindolo debido a que ella ejerca fuerza empujando su cabeza hacia arriba y que entonces el acusado, con el mismo nimo la agarro con sus dos manos y la tir con fuerza en el asiento, mordindola el cuello, cara y nariz, y tras bajarle los pantalones a la altura de las rodillas y apartarle el tanga, le meti los dedos en la vagina con gran violencia, para a continuacin querer penetrarla vaginalmente, bajndole los pantalones e intentando colocarse encima de ella, no consiguindolo debido a la resistencia que sta opona, hasta que finalmente logr abandonar el vehculo. A consecuencia de estos hechos Doa result con las lesiones siguientes en boca y sexo:Para justificar haber llegado a tal condicin de culpabilidad -y ah es donde se produce la violacin del derecho fundamental-, afirma que la misma se deduce del examen de la prueba practicada, cuando lo cierto es que en el presente supuesto, analizadas conjuntamente las diligencias practicadas en la fase instructora y en el acto del juicio oral, se constata una total y absoluta falta de prueba de cargo. Por ello, el Tribunal de instancia careca de sustento sobre el que basar o formar su conviccin reflejada en Hechos Probados. Esas supuestas pruebas practicadas son las siguientes:

-La declaracin de la vctima. -Datos objetivos consistentes en los resultados del examen mdico forense. Lo que evidentemente no puede constituir una verdadera prueba de cargo, por las razones que a continuacin se expondrn. En realidad la resolucin judicial condenatoria que ahora se recurre, si prescindiera de la declaracin de la vctima con los defectos que analizaremos, quedara hurfana de sustento alguno, pues no existen testigos presenciales de los supuestos hechos delictivos que habran acontecido sobre las ..horas del da.., y que se denuncian 3 das despus, y las lesiones leves que presentaba la ex novia de mi representado, se describen por primera vez en informe mdico de 48 horas despus y en el informe mdico forense est fechado 5 das despus, por lo que se rompe sin remedio la relacin de causalidad. Es decir, si bien las lesiones objetivadas son compatibles con el relato de hechos, no es menos cierto que lo son tambin con cientos de posibilidades o causas que hubieran tenido el mismo efecto, y cabiendo lgicamente y sin duda alguna, ms hiptesis sobre su posible modo de causacin, no puede llegarse por ello a tener este dato ni siquiera como prueba circunstancial o indicio acreditado, para dar apoyo a una declaracin de la presunta vctima que adolece de todos los defectos posibles, imprecisiones, silencios, contradicciones, olvidos, inverosimilitudes e incluso probables mviles de venganza o animadversin, que impiden alcance tal declaracin la entidad de una verdadera prueba de cargo capaz de enervar la presuncin de inocencia de .., todo como resulta de la grabacin del acto del juicio oral, que permite ahora ya una inmediacin para cuantos lo observan pues recoge exactamente lo ocurrido en el plenario, con imagen y sonido, los silencios, las murmuraciones, las actitudes, el aspecto fsico, la voz, el talante etc.. Pese a ello, la Sala sentenciadora no tiene en cuenta la declaracin verosmil, sin contradicciones con las anteriores, que el acusado presta coherente y sosegadamente en el plenario, ni las versiones que le avalan de los testigos ms prximos en relacin con los hechos, que son los que viajaban en el vehculo con la pareja de novios, aunque tampoco lo fueran del preciso momento de la presunta agresin sexual. A esto hay que unir que como se aprecia en la grabacin del juicio, en el interrogatorio a la ex novia de mi cliente, llama poderosamente la atencin que la mayora de las preguntas formuladas a sta por el Ministerio Fiscal lleven incluida la respuesta. Cronolgicamente y repasando las diligencias en relacin con lo declarado en el acto del juicio oral sobre todo por la presunta vctima, es

decir teniendo presentes su denuncia en Comisara (folios . a . de las Diligencias del Juzgado de Instruccin n de. Tomo , que se corresponde con los folios . a del atestado), y su declaracin judicial (folios a del mismo Tomo),y la declaracin en el plenario, resulta acreditado lo siguiente:

1.- Que la denunciante no tuvo nunca 16 aos al tiempo de los hechos, pese a que la Sentencia recurrida alude a que los tena en el momento de los mismos, pero resulta acreditado en el acto del juicio oral, que tras declarar aquella a preguntas del Fiscal que tena 16 aos al tiempo de ocurrir los hechos, faltando a la verdad, a preguntas de la defensa, la misma reconoce que tena 17 aos al tiempo de los hechos, lo que coincide adems con su fecha de nacimiento el ..que consta en su denuncia donde aporta el DNI, de modo que todas las justificaciones de su comportamiento que debido a esa edad de 16 aos hace recurrentemente la Sentencia, carecen de sustento real, sin que se justifiquen por ello los hechos que pretende por tal circunstancia la Sentencia, como el de no haber ido a denunciar los hechos inmediatamente (acontecidos el ..no va hasta el .. del mismo mes a la Comisara, 3 das despus), el de no haber ido al mdico hasta 48 horas despus y en consecuencia al forense hasta 5 das despus (concretamente el.), el de no habrselo dicho a sus padres hasta pasados dos das, el de decirle a sus padres en principio que haba habido una pelea y que sin querer le haban dado, (mintiendo justificadamente en ste momento segn la Sentencia recurrida), aunque el padre niega en el plenario que le hablase de pelea alguna, contradicindose su hija y l, etc Todas stas circunstancias resultan as inverosmiles, pues Doa. reconoce a lo largo de sus declaraciones en la causa y en el plenario que haba salido con mi patrocinado Don., que haban cortado segn ella haca una semana, que accedi a irse con l a tomar algo, que fue de su mano y besndose con l hasta el coche, que sigui besndose con l en el trayecto y, concretamente en su denuncia ante la polica, manifiesta que mantena relaciones sexuales con l mientras salieron, todo lo cual denota que no era una nia, y hace incomprensible su conducta tras los supuestos hechos, mxime cuando luego reconoce en el plenario que fue a su casa pero que no subi, que solo fue hasta el portal (contradiciendo sus versiones anteriores en Comisara y Juzgado en que declar haber subido y bajado de su casa) y que se fue a cenar fuera con sus amigas, es decir, sin cambiarse ni siquiera de ropa o asearse ntimamente, lo que sin duda denota falta de afectacin real fsica o mental en relacin con la agresin sexual que describe, es decir, al menos derivadas de los hechos que denuncia, pues tal conducta es impropia de quien ha sufrido un

incidente de este tipo, que as resulta inverosmil para cualquier persona, sin que ello obste a que llorase o estuviese triste despus de haber estado con su ex novio, o sufriese algn desasosiego, como declaran sus amigas en el plenario, lo que puede deberse a muchos motivos y no precisamente a los que a ellos, testigos de referencia, les declara. Tampoco se explica que ella tuviera miedo a contar lo sucedido a sus padres, pues si los hechos fueran ciertos tal y como los relata, nada tendran de censurables para ella y lo natural es que sin demora hubiera demandado la ayuda de su familia. Pero tal extraa circunstancia debe ponerse en relacin tambin con su contradiccin en el plenario sobre la fecha del final de su relacin con su ex novio, pues tiene declarado en su denuncia que sali con l durante un mes y haban acabado haca tres meses, cambiando ahora en el acto del juicio su versin al manifestar que haban acabado su relacin una semana antes de los hechos, no pudindose descartar para buscar el motivo de tales contradicciones y actitudes, la hiptesis razonable de que su finalidad sea la de justificar su propia conducta voluntaria, por miedo a la censura de sus padres derivada del resultado de su comportamiento tolerante que le pudo dejar seales incmodas tras los juegos sexuales intensos o apasionados y la pudiera haber conducido a sentirse mal ante la evidencia, comportamiento que no es desconocido en los adolescentes y personas muy jvenes, dicho sea todo con los debidos respetos y en trminos de defensa. 2.- Que ella en el plenario declara que mi defendido NO le propuso tener relaciones sexuales en el camino al vehculo, contradiciendo sus propias manifestaciones anteriores ante polica y Juzgado, donde declar que ste en el trayecto al vehculo le insista en que quera hacer el amor con ella y que ella le contest que no porque no se lo mereca, que era un cabrn, pero reconociendo solo ahora en este acto a preguntas de la Defensa y respecto a su insulto haca l que es muy probable que lo dijera y que si lo dijo es porque estara enfadada con l y que algo le habra hecho l, manifestacin en el acto del juicio que es muy esclarecedora y que unida a que preguntada sobre quin de los dos o porque cortaron su relacin anterior, dice que los dos y tambin dice que no sabe de quin fue la decisiny adems no contesta cuando se le pregunta por el motivo de la ruptura, negando saber que estaba con otra chica, y a que primero tena declarado que haba cortado haca un mes y en el plenario declara que haca una semana, revelan sus faltas a la verdad y su resentimiento, resentimiento que es ms verosmil adems por cuanto el acusado siempre ha manifestado que cort l, porque ya no se senta a gusto con ella y porque estaba con otra persona y que ella se enfad, y aade que le llamaba luego mucho para quedar y l le deca que no porque estaba con otra persona, como reitera en el plenario, todo lo cual no puede excluir naturalmente un cierto mvil peyorativo, de celos o animadversin, en la presunta vctima, que adems en otro caso no tendra porque alterar las fechas y tiempos de su relacin

con l y su final, como hace a lo largo del proceso en sus variadas declaraciones al respecto, ni tampoco callar los motivos de la ruptura. En este sentido la Sentencia que recurrimos, declara en el Hecho Probado Primero, trayecto durante el cual el acusado solicit en varias ocasiones a .mantener relaciones sexuales, contestando sta que no quera sorprende tal afirmacin respecto a que l le hubiera solicitado relaciones sexuales, porque ella lo niega en el plenario, contradiciendo lo que tena declarado en su propia denuncia previamente y nadie ha reconocido en el plenario tal hecho, pues lo niega tambin como desde el principio el acusado. Por otro lado, llama ms an la atencin que no recoja la resolucin judicial algo tan esencial para analizar el valor de la declaracin de la presunta vctima en relacin con los mviles peyorativos posibles, lo que declara la presunta vctima en el plenario sobre el insulto que dedic a mi cliente y del que no sabe dar motivo, admitiendo al recordarle lo que tena declarado y que hemos citado anteriormente, que era muy probable que le llamase cabrn porque estara enfadada por algo que l le habra hecho. Conectando todo, resulta lgico pensar que fue por el hecho de haberla dejado por otra chica, lo que hace verosmil la declaracin en el plenario del acusado de que ella se enfad cuando la dej por otra. Igualmente reconoce en el plenario la presunta vctima que llevaba dos horas bebiendo con sus amigas cuando se encontraron su ex novio y ella, habiendo manifestado por otro lado en su declaracin policial respecto a l que cree que estaba bebido y que su amiga . crea que estaba drogado, con la repercusin que todo sin duda tiene en el desarrollo y la vivencia de los hechos, pero que nadie ha tenido en cuenta. 3.- Que en cuanto al porqu de cmo se acomodaron en el vehculo, vuelve a contradecirse la presunta vctima, que antes del plenario en su denuncia declara que fue el acusado el que quiso ir en los asientos traseros con ella, porque en principio iban a ir las dos chicas detrs pero l quiso el cambio para sentarse a su lado, y ahora en el plenario manifiesta que se colocaron su ex novio y ella detrs no porque lo propusiera mi defendido, sino porque surgi as. Es ms, no parece que surgiera as sino que era evidente que iba a ser as pues el dueo del vehculo iba con la chica con la que se haba enrollado, y era normal que se sentasen delante, como as fue y declaran tanto el conductor del vehculo como su compaera, en el plenario. Aadiendo stos que efectivamente la presunta vctima, a la que no conocan de nada, se fue con ellos y que iba de la mano de mi cliente, besndose, actividad que sigui en el vehculo, en el que se quedaron porque estaban enrollados cuando llegaron a su destino, aadiendo la testigo que la ex novia nunca manifest quererse bajar al llegar, y el conductor manifiesta que se quedaron mi cliente y su ex novia all para despedirse porque ella luego se iba a ir con sus

amigas, contradiciendo esto la manifestacin de sta en el plenario de que ella se quiso bajar y mi cliente se lo impidi cogindola fuertemente de un brazo, en el que por otro lado no presenta marca o lesin alguna. En relacin con lo anterior, est probado que ella recibi un mensaje de mvil de sus amigas de que se trasladaban de la localidad de . a la de .., como la misma reconoce, por lo que sus amigas no iban a estar en el bar cercano en el que las haba dejado y al que haba quedado en volver, lo que podra justificar la urgencia sobrevenida de marcharse sin tomar nada finalmente, sin que nunca aclare cuando recibi ese mensaje o de qu hora era. Adems a preguntas de la defensa dice que cuando llegaron y se bajaron el conductor y la amiga de ste, el acusado cerr el vehculo, y al preguntarle cmo pudo ste cerrar el coche, afirma que l sali del vehculo para cerrarlo, llegndose al absurdo de que l se hubiera quedado fuera y ella dentro 4.- Que en el plenario y en el momento de abordar las cuestiones directas de la supuesta agresin sexual, y ante las preguntas, la presunta vctima guarda silencios, murmura y se llena de imprecisiones, demostrando total inseguridad y contradiciendo datos importantes aportados antes solo por ella, as, la misma contradice de nuevo sus declaraciones anteriores en polica y Juzgado, y donde dijo que su ex novio pretenda que le practicase una felacin dicindole chpamela, chpamela, ahora dice que l no dijo tal cosa, pese a lo cual la Sentencia lo consigna en hechos probados, y solo a preguntas del Ministerio Fiscal con la respuesta incluida, como se aprecia en la grabacin del acto del juicio, contesta que la agarr del cuello pero que no consigui que ella bajara la cabeza haca sus genitales, aunque en su declaracin judicial dijo que no la agarr del cuello sino de la cabeza. En este sentido tampoco existen lesiones con la ubicacin adecuada, pues para una felacin debera haberla cogido del cuello por detrs, ya que de otro modo sera imposible, y detrs no presentaba marca alguna. Adems consta en su declaracin judicial al folio ------------de las actuaciones, que nunca la agarr del cuello, que solo la mordi en la nariz por lo que sangr, diciendo en el plenario que le clav los dientes, aunque no hay tampoco evidencia de ello en las lesiones descritas por los forenses, donde no se aprecian mordiscos. Resultando todo confuso, contradictorio y ambiguo. 5.- Que en el plenario preguntada sobre qu era lo que deca l y lo que deca ella, durante el incidente, manifiesta que ella no deca nada porque no comprenda lo que estaba sucediendo y que l tampoco deca nada, por lo que no est acreditado que la presunta vctima le expresase nunca verbalmente a su ex novio con quien vena besndose y agarrndose voluntariamente en la calle y en el coche como ella reconoce en el plenario, su oposicin clara a los juegos.

6.- Que la presunta vctima en el plenario contradice sus declaraciones anteriores prestadas en Comisara (folios ..del atestado) donde consta textualmente : . mientras dur la agresin, en un momento, . tena el pene erecto fuera de los pantalones e intentaba colocarse sobre la denunciante, manifestando ahora que no recuerda que ste tuviera la bragueta abierta, que supone que tendra el pantaln bajado y que no sabe si mi cliente tuvo el pene fuera o no, o si lo tuvo en ereccin y luego que supone que le vio el pene pero que no lo recuerda...., siendo patentes las contradicciones, suposiciones y ambigedades de nuevo de la presunta vctima, en relacin con lo declarado antes por ella en la causa e incluso dentro de la misma declaracin que efecta en el plenario. Adems aade novedosamente en su declaracin judicial, tras su denuncia donde no consta, que su ex novio le sob el culo y los senos entre los dos incidentes, y en el plenario no puede precisar nada al respecto, dice que no sabe cuando la toc. Tampoco contesta sta al Fiscal cuando le pregunta si el acusado intent ponerse encima de ella como tena manifestado en su denuncia y dice que no intent penetrarla porque no pudo 7.- Que la presunta vctima, que antes declar en la polica a los mismos folios que la agresin dur cinco o diez minutos, ahora nos habla en el plenario de 15 y pese a la contradiccin y el hecho de que la testigo .declara que mi cliente entr al pub pasados 5 minutos pues solo acababan ella y el conductor de pedir la copa, se toman los 15 minutos como tiempo cierto en hechos probados. 8.- Que mientras consta en la denuncia de la presunta vctima que consigui zafarse de .., abriendo la puerta trasera derecha y sacando a empujones a su agresor del vehculo, aprovechando la denunciante para subirse los pantalones para salir ella por la misma puerta del vehculo, declar en el Juzgado que l abri la puerta le dijo que estaba loca y que se march voluntariamente y ahora declara en el acto del juicio, que no sabe ni porqu el sali y que ella se march corriendo, saliendo por la misma puerta que l y detrs del mismo, debindonos preguntar la razn de stos cambios en el relato de los hechos, siendo indudable que la primera versin denotaba lo improbable de los supuestos forzamientos de .., que como se aprecia en la grabacin del juicio es ms bajito y menudo, siendo ella una chica corpulenta, que exactamente como se desprende del informe forense, mide 1,78 y pesa 58 Kg, resultando inverosmil que mi cliente hubiera podido sujetarla y agredirla, y que ella no pudiera haberle echado desde el principio del coche como reconoca haberlo hecho al final, sin que sea tampoco verosmil el forcejeo y que el acusado consiguiera bajarle los pantalones y meterle los dedos en la vagina. Resulta increble que el acusado con su complexin menuda, sea autor de la agresin por la que se le condena. Aadir tambin que a los Forenses la ex

novia les manifest que conduca mi cliente lo que luego no ha mantenido. 9.- Que est acreditado que, en el plenario, no hubo controversia y fueron hechos indubitados y reconocidos sin discrepancias por todos, por los cuatro, que eran aproximadamente las horas del da que era verano y a esa hora haba luz, que aparcaron en la misma puerta del Pub que los vigilantes de seguridad de la puerta del local les hicieron correr el vehculo para no obstaculizar sta, que lo colocaron aparcado justo desde donde empezaba la puerta del local haca atrs y que haba mucha gente alrededor del coche. Pese a todo lo anterior, es un hecho que la presunta vctima reconoce que no pidi ayuda, es decir, ni grit, ni golpe o balance el vehculo para llamar la atencin de la gente que estaba alrededor, ni dijo nada a los encargados de la seguridad al bajarse del vehculo ella y su ex novio pese a que ambos entraron en el local , mi cliente pasados 5 minutos segn testifica pues acababan el conductor y ella de pedir la copa, y la presunta vctima seguidamente, pues reconoce que entr en el local y fue al bao. Llama poderosamente la atencin esta circunstancia y ms an que el acusado se descubriese y su ex novia tuviese el pantaln por las rodillas, es decir que estuviesen semidesnudos en un lugar pblico, donde podan ser vistos por muchas personas que estaban en la entrada junto al vehculo como la propia acepta en el plenario a preguntas de la defensa, diciendo que supone que la podan ver. Es decir, que ella no hizo nada para llamar la atencin sobre lo que estaba ocurriendo en su caso, siendo inverosmil que de ser ciertos los hechos y haber existido resistencia y forcejeo, nadie se percatase de la pretendida agresin. Todo resulta absolutamente increble y viene a avalar la declaracin de mi cliente, de que cuando se quedaron solos el no agredi ni forz a nada a su ex novia, con la que se bes y enroll con su consentimiento y que luego se despidieron porque ella haba quedado con sus amigas, reconociendo sta que recibi un mensaje de ellas. Declaraciones las de mi cliente a lo largo de la causa y en el plenario, siempre claras, contundentes, concisas, sencillas y sin contradiccin alguna, desde que l mismo se presentara voluntariamente ante la Polica tan pronto supo de la denuncia. 10.- Que en el plenario declara la presunta vctima que el acusado durante la agresin la tena sujeta por las muecas, lo que es incompatible con que l le bajase el pantaln y le metiese los dedos o dedo -que nunca ha sabido precisar ella cuantos fueron- en la vagina, donde adems solo presenta una leve erosin pese a que declara que el mova los dedos violentamente dentro. Preguntada al respecto por la Defensa sobre si l la sujetaba con una o dos de sus manos,

dice que no lo sabe, pero es evidente dada la fuerza de uno y otro que con una mano solo l no la podra haber sujetado y que si la hubiera sujetado con las dos no la podra haber bajado el pantaln, retirarle el tanga y meterle los dedos. Y como ya hemos dicho, las lesiones no son vistas por un mdico hasta 48 horas despus y por las forenses hasta 5 das despus, manifestando a este respecto las ltimas en el plenario solo que las lesiones tenan al menos 24 horas desde su produccin y que son compatibles con la agresin descrita, lo que no obsta al hecho de que nunca puedan evidentemente afirmar que no sean compatibles tambin con muchas ms causas y modos de produccin, pues es patente que tiempo ha habido para que se hayan producido en otro momento y por otras causas. No se puede olvidar que la luego denunciante sigui esa noche de marcha, se fue a cenar tras la presunta agresin y dej pasar en su caso mucho tiempo para denunciar y acudir al mdico, y que adems la mnima lesin que se describe en esta zona ntima se puede causar de cientos de formas, desde por una relacin sexual apasionada o urgente, mxime entre jvenes, hasta por la mera manipulacin con las propios dedos y las uas. Por otro lado y aadido a lo dems, ella no presentaba lesiones en las muecas. 11.- Que en el plenario coinciden todas las declaraciones de los padres y amigos de la presunta vctimas en que no recuerdan que tuviera sangre ni en su cuerpo ni en su ropa, solo que tena algn rasguo o marcas en cara y cuello, pese a que ella describe haber sangrado por la nariz y por eso haber entrado al bao en el pub .., donde al parecer tampoco los encargados de seguridad en la puerta la habran visto en este estado. Por su parte los forenses no encontraron contusin ni nada en la nariz, salvo una pequea erosin que en el plenario dicen pudo tener un solo punto de sangre, lo que es muy diferente a sangrar, como ella mantiene y nadie ha visto nunca. Adems la misma declara que su ex novio la mordi, pero lo cierto es que no presenta seales de dientes ni en cara, ni en nariz, solo una erosin en sta y en el cuello moratones de succin. 12.- Que en el plenario, ninguno de los testigos, padres y amigos de la vctima, que lo son de referencia y lgicamente con relacin afectiva con ella, dicen claramente que les dijo ella tras los supuestos hechos de esa noche de sbado. A sus padres no les dice nada hasta dos das despus, hasta el lunes siguiente, y las marcas que dicen haberle visto el domingo, y NO el da de los hechos (como se consigna con error en la Sentencia, declarando que sus padres vieron su estado el mismo da de los hechos, cuando el padre declara claramente que estaban ya acostados y no la vieron hasta el da siguiente) las justifica diciendo que ha sido agredida por un

chico, sin que nunca digan los padres que refiri que la agresin fuera sexual, solo a insistencia de preguntas del Ministerio Fiscal, incluyendo la respuesta en la pregunta, los padres dicen algo ms, pero siempre parcos, para al fin decir que su hija les dijo, despus de ir a Comisara, que un chico la haba intentado forzar sin haber conseguido nada, lo que parece lgico dada la aparente poca resonancia por hechos tan importantes -que sin embargo merecen tan grave pena-, que tienen todos estos testigos sobre los hechos circundantes, que apenas recuerdan, ni precisan. Que en definitiva solo una de las testigos, , amiga de la presunta vctima, declara en el plenario que sta le cont que estaban en el coche como cualquier pareja y que l quera un poco ms y ella no, pero que no consigui nada ms refirindose a su ex novio. Esto denota que nunca refiri a nadie la supuesta introduccin de los dedos en la vagina. Por su parte el Polica que comparece nunca la vio, ni fue quien le tomo la denuncia, y solo declara que examinado el coche no existan sangre ni restos orgnicos de ninguno de los dos, ni de la denunciante, ni del denunciado. Hay que concluir que en las circunstancias descritas, es obvio que la declaracin de la vctima no puede constituir prueba alguna, pues no cumple con ninguno de los requisitos que la Jurisprudencia exige para que la declaracin de la vctima, que suele ser la nica prueba en estos casos en que el autor busca un marco preordenado de clandestinidad, pueda constituirse en prueba de cargo. En este caso es patente la incapacidad del testimonio de la presunta vctima para hacer sucumbir el esencial derecho a la presuncin de inocencia que asiste a mi defendido. Las declaraciones de la presunta vctima en Comisara, Juzgado y plenario, que hemos repasado, demuestran con toda claridad que no hay persistencia en las mismas, que cambian continuamente an en referencia a datos esenciales, que incurre en mltiples contradicciones, ambigedades, imprecisiones, suposiciones, e inverosimilitudes de todo tipo, siendo incomprensibles e intolerables desde cualquier punto de vista, lo que dicho con todos los respetos y en trminos de defensa, responde en opinin de esta parte a una patente falta a la verdad. Adems en cuanto hemos ido refiriendo se aprecia la falta de credibilidad subjetiva y objetiva, por ser todo inverosmil y por ltimo no puede olvidarse la ms que probable existencia de un mvil de resentimiento o rencor contra el ex novio, por las razones ya expresadas de los insultos haca l mientras iban al coche, debiendo tenerse en cuenta que al margen de que el cort la relacin porque estaba con otra chica, ella no tena novio al tiempo de los hechos como reconoce en el plenario su amiga ..

Por todo lo anterior queda desvirtuada tal prueba, y en lo referente a los datos mdicos, hemos de manifestar de forma categrica, que no es cierto que de los informes mdicos o forenses se deduzca que el acusado sea el autor de las lesiones que se describen y que se constatan das despus del de autos por primera vez. Sin que tal prueba aunque vlida para acreditar la existencia de unas lesiones leves, pueda acreditar su modo y tiempo exacto de produccin, y mucho menos su autor, dado que si bien son compatibles con la agresin descrita, lo son con muchas ms causas posibles y dada la tardanza de su acreditacin, roto el principio de causalidad, no puede tenerse por prueba circunstancial o indiciaria de los hechos que nos ocupan, pues en las circunstancias descritas, insuficiente la declaracin de la vctima para tenerse por prueba de cargo, con los defectos de que adolece, mal puede apoyarse en la indiciaria, para reunir as el caudal probatorio de cargo necesario para desvirtuar la presuncin de inocencia. Por ello basndose la Sentencia en el testimonio de la presunta vctima y en los datos mdicos, carece de sustento probatorio de cargo que justifique la culpabilidad y la condena, vulnerando el derecho a la presuncin de inocencia. Adems su fundamentacin no es ajustada a Derecho, resulta ilgica e irrazonable y por ello no exenta de arbitrariedad, con vulneracin tambin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Debe tenerse en cuenta adems, que mi cliente y la presunta vctima, haban salido juntos con anterioridad, manteniendo libre y consentidamente los dos, como adultos, relaciones sexuales, y que reconociendo ella que el da de autos, accedi a irse con l dejando a sus amigos, que se fueron besando cogidos de la mano y de la cintura hasta el coche, que continuaron besndose dentro y enrollndose hasta llegar al destino, y deducindose de las declaraciones de los otros ocupantes del coche en el plenario que se quedaron los dos dentro porque quisieron, es ms verosmil la declaracin del acusado, de que lo que hicieron fue consentido por los dos y que no la forz. Debe tenerse en cuenta adems, que en las circunstancias expuestas en el prrafo anterior y habiendo sido pareja de mi cliente, para afirmar que concurre la violencia descrita por , la presunta vctima, la Jurisprudencia declara que la prueba debe ser inequvocamente incriminatoria, y debe despejar cualquier duda de relacin sexual consentida, lo que en este caso no acontece. Ms bien al contrario, la declaracin sobre el consentimiento existente

que mantiene el acusado, reiteramos en que viene avalada tambin por unos hechos relevantes y definitivos sobre los que no hay controversia en el plenario, reconocidos por las cuatro personas que se fueron juntas en el coche, cual son la existencia de luz sobre las 21.30 horas de aquel da de verano, y la existencia de mucha gente y personal de seguridad en el lugar donde qued el vehculo aparcado, dentro del cual localiza la agresin Doa.., hecho del que deriva la falta de lgica y lo increble del hecho de que si todo hubiera ocurrido tal y como lo relata la misma, sta, pudiendo, no demandase ayuda, ni diera golpes en el coche, ni gritase, ni siquiera al bajarse como pretende sangrando por la nariz del coche para entrar en un lugar pblico donde haba porteros de seguridad y acababa de entrar el presunto agresor, sin que stos adems se percatasen tampoco de nada, por lo que es patente que lo nico verosmil es que mantuvieran relaciones consentidas, sin ningn tipo de violencia, no habindose acreditado as en modo alguno tampoco desde este punto de vista, la existencia cierta de los hechos que se califican y condenan como agresin sexual, todo ello pese a la vaguedad general de la prueba que resulta patente en el visionado del acto del juicio, lleno de silencios, ausencias de respuestas, insistencias del Ministerio Fiscal al no obtener las respuestas esperadas, ambigedades e incertidumbres, que denotan la inconsistencia de la acusacin y lo injustificado de la condena ante al vaco probatorio de cargo. Cual sea la verdad en este caso y el modo y tiempo de produccin de las lesiones no est acreditado y queda en las condiciones descritas en el fuero ntimo de la denunciante, dicho sea todo, con los debidos respetos y en trminos estrictos de defensa Su declaracin insistimos, por no cumplir con ninguno de los requisitos que seala la Jurisprudencia no tiene rango de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin de inocencia, y as los datos mdicos ni siquiera llegan a la categora de prueba indiciara mediante la cual y a travs de su razonamiento lgico, pueda el Tribunal tampoco deducir la culpabilidad. Tales datos objetivos reflejan unas lesiones pero nada aportan en orden a demostrar la participacin del recurrente en los hechos que se le imputan. Los precitados datos objetivos, nicamente indican, la existencia de las lesiones leves que se indican, das despus de ocurrir los presuntos hechos delictivos , pero en modo alguno, que el autor de las mismas o de la agresin sexual en su caso fuese mi representado. Todo lo anterior pone de manifiesto la inexistencia de un mnimo de prueba de cargo, directa indirecta, sobre la que el Tribunal Sentenciador pudiese formar su conviccin, habindonos limitado a repasar las diligencias practicadas, sin nimo de revisar la supuesta valoracin de las prueba realizada por la Sala de Instancia, sino de constatar la falta de una mnima base probatoria sobre la que poder fundar

los Hechos Probados. En consecuencia, la vulneracin que se ha producido del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, del art. 24.2 CE, que asiste al hoy recurrente D.., al haber considerado como probado el Tribunal que ste agredi sexualmente a la denunciante causndole las lesiones que se refieren en los Hechos probados (aplicacin tambin por tanto indebida del art. 178 y del art. 617, ambos del CP) constituye una violacin del un derecho fundamental, que debe determinar, necesariamente, la casacin de la Sentencia recurrida, de otro modo se vulnerar tambin el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

Segundo motivo de casacin: Por infraccin de Ley, al amparo de lo dispuesto en el n1 del art.849 de la LECrim, por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados en Sentencia, se ha infringido, por inaplicacin, el art.66.1 regla 6 del C.P, por falta de motivacin suficiente y razonable en cuanto a la individualizacin de la pena impuesta en relacin con los mismos.

Breve Extracto de su contenido: En el relato de Hechos Probados, se recogen unos hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal constitutivos de un delito de agresin sexual del art. 178 y de una falta de lesiones del art. 617 ambos del Cdigo Penal, condenando a DOS AOS Y SEIS MESES DE PRISION por el delito, sin motivacin suficiente (lgica y razonable) sobre la individualizacin de la pena impuesta por ste, segn exigen el art. 66.1.6 del C.P., que as se inaplica y la Jurisprudencia al respecto. Segn el Fundamento Jurdico. de la resolucin recurrida, y en lo que a nuestro caso concreto se refiere, se intenta justificar la decisin de imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de DOS AOS Y SEIS MESES DE PRISION, cuando la pena puede recorrer de 1 ao a 4 aos, en atencin exclusivamente al y cito textualmente . contenido del injusto de la accin desplegada, prolongada en el tiempo durante unos 15 minutos, y ciertamente violenta, a raz del resultado. Entiende esta parte que con tan simple declaracin no se cumple la exigencia de motivacin sobre la individualizacin de la pena privativa de libertad impuesta por el delito del art. 178 del C.P., pues las razones que se esgrimen no son suficientes, por no ser lgicas ni razonables, para fijar una

pena de prisin en tanta extensin, cuando el artculo autoriza a imponer un tiempo que se extiende de 1 a 4 aos, y ello pese a que sea la pena impuesta la solicitada por el Ministerio Fiscal, pues en el presente caso resulta en extremo gravosa dadas todas las circunstancias concurrentes y adems nada se razona sobre las circunstancias personales del acusado. En cuanto a la primera de las razones esgrimidas, la del contenido del injusto de la accin, no solo va aparejada al delito sino que en este caso, existe una menor antijuridicidad de la conducta, o menos censura, dadas las circunstancias anteriores y concurrentes, ello dado que son hechos probados, que Doa., accedi a irse con el acusado, y que accedi a besarse con l, de hecho en el plenario as lo reconoce, como tambin que iban de la mano o agarrados de la cintura y besndose por la calle hasta el coche, que sigui besndose con l en el trayecto consentidamente, y que en definitiva iban enrollados, por lo que no es descabellado entender que el acusado pensase por error que exista consentimiento por parte de su ex novia, que adems haba salido con l haca poco y haban mantenido relaciones sexuales normales y consentidas hasta que cortaron la relacin. En cuanto a la segunda de las razones esgrimidas, la prolongacin en el tiempo, sta habra sido mnima como demuestran los 15 minutos que se citan y tampoco seguros, siendo buena prueba de ello como se expresa la Sentencia al respecto, al declarar durante unos 15 minutos, unos que representa la aproximacin, la inexactitud, que deriva de que la propia vctima no fue contundente en el plenario cuando refiere por primera vez tal duracin ( antes tena declarado en Comisara y en el Juzgado que dur de 5 a 10 minutos), y adems el conductor y su amiga, declaran en el acto del juicio, que mi cliente entr al local a los 5 minutos. Y en cuanto a que fue la accin ciertamente violenta a raz del resultado, es lo cierto que la ex novia solo presentaba lesiones leves segn los hechos probados, y que las mismas pueden producirse en una relacin sexual normal y sin violencia, bastando que sea apasionada o urgente (chupetones, rasguos, pequeas erosiones, etc). Con exclusivo apoyo en lo anterior, no parece razonable imponer una pena privativa de libertad de 2 aos y 6 meses, que interrumpe y destruye la vida de una persona muy joven, que tena 24 aos en la fecha de autos, de forma desmedida en relacin con los hechos, y que impide la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena, mxime careciendo de todo tipo de antecedentes penales, dicho sea todo, con los debidos respetos y en trminos estrictos de defensa. Nada se razona tampoco sobre las circunstancias personales del autor del delito y la gravedad mayor o menor del hecho, y as esta parte ignora cules son las verdaderas razones de tal decisin tan dura en cuanto a la extensin de la pena y en consecuencia tampoco puede defenderse eficazmente. Por tanto, esta parte concluye que no puede tenerse por cumplida la

exigencia de razonamiento de la individualizacin o concrecin de la pena impuesta que deriva de la correcta aplicacin de las reglas del art. 66.1 del CP, ni por cumplido el deber de motivacin en los casos de individualizacin de la pena que exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 193/1996, de 26 de Nov., 43/1997 de 10 de marzo, entre otras) y la del Tribunal Supremo (STS 233/2003, de 21 de feb. entre otras), donde adems se declara que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del art. 20 del CP. Se infringe de este modo por inaplicacin la regla 6 del art. 66.1 del Cdigo Penal, que establece que: cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes... los Jueces o Tribunales individualizarn la pena imponiendo la sealada en la ley en la extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonndolo en la sentencia, y en consecuencia se infringen tambin los arts. 9.3 y 120.3 de la Constitucin Espaola. Esta parte entiende, siguiendo tanto la Doctrina del Tribunal Constitucional, como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la Sala sentenciadora y el juzgador en general, tiene la obligacin grave de exponer en la sentencia las razones en virtud de las cuales impone una concreta sancin al acusado dentro del margen legal que la norma establece, de tal manera que el justiciable conozca los argumentos sobre los que la Juzgadora ha individualizado la pena y tenga oportunidad de refutarlos a travs de los correspondientes recursos. Esta obligacin viene expresamente establecida en el art. 120.3 de la Constitucin y reflejo del cual es el art. 66.1 del Cdigo Penal. La vulneracin de tan trascendente deber supone, de hecho, la infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que, al omitir, la Sala de la Audiencia , suficiente referencia a la motivacin de la individualizacin de la pena impuesta est coartando gravemente el derecho del interesado a utilizar eficazmente los recurso que el ordenamiento pone a su disposicin, en tanto que, desconociendo dicha motivacin, la posibilidad de impugnarla es nula y el derecho al recurso se queda en mero valor testimonial sin contenido real alguno. La Sentencia que recurrimos no contiene por otro lado ni la ms mnima alusin a las circunstancias personales del acusado ni a la mayor o menor gravedad del hecho, que condujeron a la Sala a determinar la pena en la extensin de dos aos de prisin y no cualquier otra, con lo que, en realidad, la discrecionalidad que la ley otorga al juzgador (discrecionalidad razonada y razonable) se convierte en arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 de la Constitucin Espaola. En este sentido SS. 21-10-1999. En el citado fundamento de derecho de la sentencia de la Audiencia Provincial, no se expresan motivos razonables y razonados para la imposicin de tal extensin, siendo por ello, que la falta de fundamentacin suficiente de una pena tan grave resulta arbitraria

e infringe el principio de proporcionalidad. Las SS.TS. de 30.10.1996 y de 29.9.1993, han destacado que la individualizacin judicial de la pena, no puede prescindir del arbitrio del Juez o Tribunal de instancia que ha conocido, con nota de inmediacin, todo el elenco de circunstancias que determinan la capacidad de culpabilidad del sujeto, medida y primer fundamento de la pena; pero como los marcos penales son relativamente amplios, tanto en el sentido de una severidad excesiva como en el de una indulgencia exagerada, que solamente puede corregirse subordinando el proceso de individualizacin a criterios jurdicos y sometiendo esta materia , consecuentemente, al control casacional. Dichos criterios jurdicos no pueden desentenderse de los complejos fines de la pena buscando la justa retribucin del injusto en la medida que facilite la reinsercin del reo, de forma que contribuya a fortalecer la conciencia jurdica de la comunidad y dar reparacin al crculo de personas afectadas por el delito; y, desde la perspectiva de la culpabilidad, debe ponderarse la personalidad del reo, y en este mbito considerar sus condiciones personales... y los efectos futuros de sta sobre su vida dentro de la comunidad social. Por todo lo anterior esta parte considera que se ha infringido por inaplicacin el art. 66.1.6 del C. P., y tambin en relacin con l, los arts. 9.3 , y 120.3 de la Constitucin Espaola por parte de la Sentencia de la Audiencia Provincial, lo que por ltimo incide en la vulneracin tambin de lo dispuesto en el art. 24.1 de la CE, pues todo ello supone una falta de tutela judicial efectiva . En su virtud, A LA SALA SUPLICO: Que, teniendo por presentado este escrito y la causa original que se devuelve, se sirva admitirlo y, en la representacin que ostento de DON .tenga por formalizado recurso de casacin; lo admita y, previa la tramitacin pertinente, declare haber lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida y sustituyndola por otra ms adecuada a derecho, por ser de Justicia que, respetuosamente pido, en Madrid, a .. de de .

Fdo.Lda. Fdo. Procurador

Marta

Menoyo

Urquiza