Fernando Triana Soto

Calle 93 B No. 12 48 (P. 4) Bogot, Colombia Tels.: (57-1) 601 9660 621 5810 Fax: (57-1) 611 4209 635 1914 E mail: tum@tumnet.com Website: http//www.tumnet.com

GENERALIDADES COMUNES A LOS MASC

Los MASC, pueden definirse en sentido amplio como en

sentido restringido:

En sentido amplio, los MASC, son aquellas atribuciones,

alternativas al sistema judicial oficial, que permite la solucin privada de los conflictos.

En

sentido restringido, los MASC, son aquellos procedimientos que buscan la solucin a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes negociadores) o mediante la intervencin de un tercero imparcial (como son los casos de la mediacin, la conciliacin y el arbitraje).

LOS MASC APLICADOS A LA P. I.

Los MASC son una solucin para las partes intervinientes solo en aquellas causas que sean transigibles y por lo tanto susceptibles de acuerdos entre las partes sin que afecten el orden pblico. Al ser el sistema registral de propiedad industrial en Colombia, un sistema atributivo, hay intensiva intervencin estatal en su trmite, en aras de proteccin de ese orden pblico. Lo anterior limita y condiciona los MASC en cuanto a su objeto, lo que no sucede con el derecho de autor en donde su sistema registral es meramente declarativo, lo que dara en teora ms amplitud transigible entre las partes.

LOS MASC APLICADOS A LA P. I.

De all que los MASC no puedan utilizarse por ejemplo para decidir una oposicin marcaria debido a que la confundibilidad de los signos se ha considerado un tema de orden pblico en donde la intervencin de las partes estara restringida, pero si seran mtodos muy efectivos para definir acuerdos sobre uso y restricciones de cobertura en el registro de los signos distintivos, as esos acuerdos sean desconocidos por la autoridad registral, pues el acuerdo seguira siendo ley entre las partes. Muy tiles los MASC entre otros para definir litis en contratos de transferencia de tecnologa, licencias de uso de derechos de P.I., software, franquicias y usurpaciones de todo tipo en su fase prejudicial e inclusive judicial.

TEMARIO GENERAL

1. AMIGABLE COMPOSICIN 2. MEDIACIN 3. CONCILIACIN EN DERECHO

4. ARBITRAJE

AMIGABLE COMPOSICIN

CONCEPTO
La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos a travs del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisin de fondo sobre un conflicto planteado, en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en la disputa. Los amigables componedores, por principio, no ejercen funcin estatal judicial; por el contrario, los rbitros y los conciliadores s, conforme lo establece directamente la Constitucin Poltica (Artculo 116).

ANTECEDENTES NORMATIVOS . Sobre los antecedentes de la figura es importante mencionar que la amigable composicin ya se encontraba contemplada dentro de la reglamentacin del Cdigo de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970) al prever en el artculo 677, luego tomado por el artculo 51 del Decreto 2279 de 1989, que en las controversias susceptibles de transaccin que surgieran entre personas capaces de transigir, podan los interesados someter sus diferencias a amigables componedores

CARACTERSTICAS DE LA FIGURA
A partir de la promulgacin de Ley 446 de 1998, se reitera que la amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos y se establecen sus caractersticas de la siguiente manera:

Opera en virtud de la delegacin que hacen dos o ms particulares. Sus acuerdos tienen la facultad de precisar con fuerza vinculante para
las partes una obligacin y sus efectos legales son los de la transaccin.

Las partes pueden hacer la designacin del amigable componedor

directamente o delegarla en un tercero, que puede ser persona natural o jurdica, que autnomamente pueden determinar mecanismos de auto composicin de las controversias que se susciten con ocasin del contrato.

MEDIACIN

CONCEPTO
La mediacin es un mecanismo de solucin de conflictos a travs del cual un tercero ajeno a la disputa planteada interviene entre las personas que se encuentran inmersas en el conflicto para atender sus diferencias, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas. En el seno de este mecanismo, las partes someten sus diferencias a un tercero diferente del Estado, con el fin de buscar un arreglo amistoso. En estos casos, el tercero neutral elegido no tiene ninguna calidad especial segn las disposiciones contenidas en la ley y sus propuestas no son de obligatoria acogida, reduciendo su funcin a buscar una solucin aceptable para las partes.

CARACTERSTICAS Dentro de las caractersticas principales de esta figura encontramos: - Es un procedimiento no adversarial. - Es pacfico. - Es cooperativo de resolucin de conflictos. - Se logra un acuerdo rpido. - No son necesarios altos costos en tiempo, dinero y esfuerzo. - Es una instancia voluntaria a la que la parte puede o no asistir con su apoderado.

CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN:
No es de carcter obligatorio. Es de carcter Confidencial. El Costo por su desarrollo es limitado y no es superlativo. Intereses de las partes. Generalmente tiene lugar con ocasin de disputas de propiedad intelectual que se desarrollen en una relacin de largo plazo para evitar la ruptura conflictiva y definitiva de la relacin contractual.

CONCILIACIN EN DERECHO

ASPECTOS FUNDAMENTALES
La conciliacin se define como una institucin jurdica que
se enmarca dentro de una nueva forma de terminacin de procesos judiciales que acta con independencia y autonoma de este trmite.

Se constituye as esta figura en un acto jurdico, por medio

del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o inclusive en el transcurso de l, a un tramite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario publico o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendr los efectos de cosas juzgada y prestar mrito ejecutivo.

CARACTERSTICAS DE LA CONCILIACIN :
La Conciliacin es REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD de la accin
Judicial en los casos susceptibles de transaccin.

640 de 2001. Artculo 35. En los asuntos susceptibles de conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas reas.

Ley

LA CONCILIACIN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIN (*) De conformidad con el artculo 38 de la Ley 640 de 2001, las partes estn obligadas
a asistir a una audiencia de conciliacin "antes de acudir a la jurisdiccin civil en los procesos declarativos (usurpacin marcaria) que deban tramitarse a travs del procedimiento ordinario o abreviado, (competencia desleal), con excepcin de los de expropiacin y los divisorios." En consecuencia, en materia civil o comercial la Ley 640 de 2001 y las dems disposiciones vigentes en la materia, sealan la obligatoriedad de la conciliacin prejudicial en los procesos que cumplan con los siguientes requisitos concurrentes: a) que sean asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin (artculo 19, Ley 640 de 2001); b) que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artculo 27, Ley 640 de 2001); c) que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artculo 38, Ley 640 de 2001); d) que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado (artculo 38, Ley 640 de 2001) e) que no se trate de procedimientos de expropiacin ni divisorios (artculo 38, Ley 640 de 2001).
(*) Corte Constitucional. Sentencia C-160 de 1999

EJEMPLOS DE CONCILIACIN PREVIA EN P.I.: Las accin contenida en el artculo 571 del Cdigo de Comercio, tendiente a perseguir el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la usurpacin de una marca o patente, tiene naturaleza jurdica DECLARATIVA y por tanto, es menester agotar el requisito previo de procedibilidad. Lo mismo sucedera para iniciar cualquier accin por usurpacin de derechos de propiedad industrial de conformidad con los artculos 238 y siguientes de la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina, e inclusive en aquellas en que se persiga la declaratoria de una eventual conducta de competencia desleal por violacin de derechos de P.I. Ello, SALVO QUE PREVIA O SIMULTNEAMENTE SE SOLICITEN MEDIDAS CAUTELARES.

Lo anterior, en concordancia con el artculo 36 de la ley 620 de 2001:

ARTICULO 36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dar lugar al rechazo de plano de la demanda.

CONCILIACIN JUDICIAL EN P.I.:

A pesar de que en los casos descritos

anteriormente fracase la etapa previa de conciliacin o inclusive en aquellas situaciones que nunca se intent por haberse iniciado la litis con el trmite previo o simultneo de medidas cautelares, la autoridad judicial convocar de manera forzosa en algunos procedimientos y voluntariamente en otros a una audiencia judicial de conciliacin, todo de conformidad con el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.

CONCILIACIN JUDICIAL EN P.I.:

En dicha oportunidad procesal en la cual se hace

forzosa la conciliacin, el Juez de la causa se convierte momentneamente en ese tercero conciliador buscando formulas de arreglo con la finalidad de dar por terminado el proceso de manera anticipada. De fracasar la audiencia, nada de lo discutido ni exhibido durante la misma consta en actas, ni hace parte del expediente. Dicha audiencia tiene la finalidad de acercar a las partes ms que a sus apoderados, por lo que la asistencia de ambos es obligatoria. La no asistencia injustificada es multada severamente.

EL ARBITRAJE

CONCEPTO

(*)El Arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui

generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solucin de conflictos privados transigibles a un cuerpo colegiado integrado por rbitros, quienes transitoriamente quedan investidos de jurisdiccin para proferir un laudo con la misma categora jurdica y los mismos efectos que una sentencia judicial.

(*)Nuevo Rgimen de arbitramento Manual Prctico

BASE CONSTITUCIONAL
Literal 3 del Articulo 116 de la Constitucin Poltica de Colombia: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

DESARROLLO DEL ESTATUTO ARBITRAL COLOMBIANO

El Artculo 37 de la ley 305 de 1890: Faculta a las personas con
capacidad para transigir, a celebrar convenios para la designacin de rbitros por ellos elegidos, que dieran solucin a sus controversias.

La Ley 105 de 1931 por la que se adopt el Cdigo Judicial, regul el

proceso arbitral, dentro de sus artculos 1214 a 1227.

La Ley 2 de 1938, se encarg de crear una definicin de la clusula

compromisoria.

Existencia legal del arbitramento, contenida en el Cdigo de

Procedimiento Civil (1970) y el Cdigo de Comercio (1971).

El Decreto 2279 de 1989 le da autonoma al arbitramento.

 A travs de la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, se adelantaron

reformas al anterior decreto, las cuales dificultan este proceso dado que lo judicializan.

La Ley 446 de 1998, corrige algunos de los defectos incorporados por la Ley
23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991.

En su artculo 166 orden la compilacin de normas en materia de

conciliacin y arbitramento.

En consecuencia se expide el Decreto 1818 de 1998 con errores que dificultan

el desarrollo del proceso arbitral.

En este decreto se hizo una mala compilacin de normas, ya que recogi normas
derogadas, no incluy algunas vigentes y otras fueron trascritas con errores de redaccin.

CONSIDERACIONES PREVIAS

En Colombia hay una tradicin en

arbitramento, la cual ha sido documentada por sus legisladores.

Esta tradicin ha generado que en

nuestro pas existan grupos que se preocupan por el desarrollo de una normatividad adecuada en materia arbitral.

 Si bien, la normatividad actual en

materia arbitral no es la mejor, la misma existe y por lo tanto tiene la posibilidad de ser mejorada.

La importancia que tiene un buen

estatuto arbitral para el comercio nacional e internacional ha llamado la atencin de los sectores interesados en los temas de propiedad intelectual.

 El estatuto arbitral colombiano no

generaba confianza en el sector de la propiedad intelectual y se va exigiendo para ella una reglamentacin especializada. Las directrices de la Sentencia No. 1038 de 2002 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, aumentan la desconfianza y hacen evidente la necesidad de crear reglamentos especializados en propiedad intelectual.

 La Cmara de Comercio de Bogot, toma la

iniciativa, y contando con la colaboracin de un grupo de expertos y varios reglamentos, entre ellos el de la ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL OMPI, elabora un Reglamento de Arbitramento en Propiedad Intelectual.

 Es as que se crea el REGLAMENTO DE

LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y CONCILIACIN ESPECIALIZADA EN PROPIEDAD INTELECTUAL CIACEPI, con capacidad para arbitraje nacional e internacional.

 El 14 de noviembre de 2004 se firma en

Santo Domingo, Repblica Dominicana, un Convenio de Cooperacin Interinstitucional entre la Cmara de Comercio de Bogot y la entonces llamada Asociacin Inter Americana de la Propiedad Industrial ASIPI.

 Mediante este convenio, la Cmara de

Comercio de Bogot, se constituye en el administrador de los conflictos arbitrales de ASIPI y esta ltima, adopta el reglamento CIACEPI.

 La Cmara de Comercio de Bogot, se

compromete as en asistir a ASIPI en su servicio de arbitraje especializado, que permite solucionar las controversias surgidas en materia de propiedad intelectual.

CARACTERSTICAS DEL ARBITRAJE Es Consensual (Clasula Compromisoria) Eficaz (Pacta Sunt Servanda) De Obligatorio cumplimiento y ejecutable. No admite recursos ordinarios (Salvo

extraordinario de Anulacin)

CARACTERSTICAS DEL ARBITRAJE CIACEPI

ECONOMA CELERIDAD UNIVERSALIDAD EFICACIA RESERVA IDONEIDAD EQUIDAD INMEDIACIN INFORMALIDAD

EXPERIENCIA DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIN DE LA OMPI

CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIN DE LA OMPI Establecido en 1994, parte de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Objetivo: resolver disputas relativas a la propiedad intelectual y nuevas tecnologas mediante MASC.

ESTRUCTURA UDRP (UNIFORM DISPUTE RESOLUTION POLICY) ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) Registrar Accreditation Agreement Registrars Domain Name Registration Agreement Registrants

CONDICIONES UDRP Marca identica o similar al nombre de dominio, y Registrante del nombre de dominio no posee derechos o intereses legtimos al nombre de dominio, y Nombre de dominio registrado y usado de mala fe.

PROCEDIMIENTO UDRP

Duracin: 60 das

CONCLUSIONES GENERALES

DIFERENCIAS ENTRE LOS MASC

En relacin con la figura del arbitraje encontramos diferencias claras, ya que el tercero en el caso del arbitraje acta como un juez dentro de un tribunal, y dentro de un ambiente formal, lo que sucede tambin con la conciliacin, mientras que el mediador y/o componedor acta dentro de una libertad de formalidades y aunque tiene una participacin activa en la discusin activando mecanismos para generar consenso, no tiene bajo sus funciones la solucin de la disputa. Desde un punto de vista sociolgico*, mediacin y amigable composicin se definen de manera generalizada como un procedimiento mediante el cual los participantes asistidos por una o ms personas neutrales, desarrollan formas de manejo de las emociones liberadas en los conflictos, aislando los asuntos de la diferencia y considerando alternativas para encontrar opciones que les permitan llegar a un acuerdo que satisfaga los definidos intereses.
(*) Tomado del texto, MANUAL PRCTICO DE MEDIACIN. Editorial LEGIS.2008. Jaidivi Nuez, Alfredo Revelo, Jos Octavio Zuluaga.

DIFERENCIAS ENTRE LOS MASC

Dentro de las diferencias que se presentan entre las figuras de la
amigable composicin y/o mediacin y la del arbitraje y/o conciliacin es importante mencionar que las dos primeras son procedimientos eminentemente contractuales mientras los segundos son procedimientos generalmente judiciales y en el caso de la conciliacin puede ser inclusive prejudicial.

El arbitraje tiene fundamento en un acuerdo de voluntades, en el

que se habilita a particulares por ministerio de la Ley para que ejerzan la funcin estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria transitoria de la jurisdiccin estatal.

La amigable composicin y la mediacin se desarrollan en la

forma acordada autnomamente por las partes, por lo que su tramitacin no se halla sujeta a ninguna regulacin legal ni procedimiento especfico.

LA ADOPCIN DE LOS MASC

Existe en la ciudadana y en los actores econmicos la idea,
de que la justicia ordinaria es lenta y a menudo poco especializada para entender de asuntos con frecuencia complicados. Ello sin contar con que no es posible razonablemente admitir que la resolucin de unas diferencias se dilate en el tiempo con sucesivas instancias, retrasos, cambios de titular en el Despacho Juzgador . Lo que conlleva que a quien ejecuta una sentencia sea persona distinta de aqulla que entendi del asunto y la dict.

"JUSTICIA DILATADA ES JUSTICIA DENEGADA".

LA ADOPCIN DE LOS MASC

Resulta incomprensible cmo a la hora de pactar un
contrato, en el momento en que las relaciones son buenas y ambas partes tienen cifradas altas esperanzas en su mutua colaboracin, no se pacten procedimientos arbitrales y/o mecanismos alternativos de resolucin de posibles controversias .

De esta manera, en muchos casos las partes se estn

privando de la posibilidad de contemplar a priori la resolucin de conflictos abstrayndolas de la justicia ordinaria, beneficindose as de los MASC ya discutidos atrs.

LOS MASC EN LAS ORGANIZACIONES ESPECIALIZADAS EN PROPIEDAD INTELECTUAL:

ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (OMPI)

La OMPI cuenta en su Centro de Arbitraje y

Mediacin Suiza con mediacin intelectual dominio. especializado con sede en Ginebra, personal entrenado para administrar y arbitraje en materia de propiedad y arbitraje UDRP para nombres de

Los rbitros y mediadores que integran sus listas

provienen de diversas partes del mundo y han sido entrenados y certificados por la OMPI.

INTERNATIONAL TRADEMARK ASSOCIATION (INTA)

La International Trademark Association (INTA) es una
asociacin con ms de 5.500 afiliados profesionales en materia marcaria de ms de 190 pases. La asociacin cuenta con el Panel de Neutrales (PON) el est compuesto por mediadores expertos en legislacin de marcas y competencia desleal, debidamente entrenados y certificados en solucin de conflictos. Adicionalmente tienen un amplio conocimiento de los estndares de mediacin segn las diferentes regiones del mundo. El Panel de Neutrales (PON) de la INTA est compuesto por 160 miembros, abogados con amplia experiencia en temas de propiedad intelectual y con especial habilidad para resolver disputas es este campo.

ASOCIACION INTERAMERICANA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (ASIPI)

Cuenta con su Corte Internacional de Arbitraje y
Conciliacin especializada en Propiedad Intelectual CIACEPI- con su lista de rbitros debidamente entrenados y certificados por ASIPI mediante cursos dictados por la OMPI y el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot.

Adopt tambin el Panel de Neutrales de la INTA,

entrenando a los miembros de su lista de mediadores de Latinoamrica y el Caribe en las tcnicas de mediacin en espaol.

CLAUSULA COMPROMISORIA CIACEPI (*)

Toda controversia, diferencia o reclamacin relativa a este contrato se resolver por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetar al Reglamento de Arbitraje y Conciliacin en propiedad Intelectual de la Cmara de Comercio de Bogot. El Tribunal arbitral estar integrado por (tres rbitros)(un rbitro nico) designados por las partes de comn acuerdo. En caso de que no fuere posible, los rbitros (el rbitro) sern designados por el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, de quienes conforman la lista de rbitros (de la ASOCIACIN INTERAMERICANA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (ASIPI)). El arbitraje tendr lugar en: (especificar el lugar). El idioma que se utilizar en el procedimiento arbitral ser: (especificar el idioma). La controversia, diferencia o reclamacin se resolver de conformidad con el derecho de: (especificar la jurisdiccin).
(*)http://www.asipi.org/Asipi/Comits/ArbitrajeyConciliacin/tabid/122/Default.aspx

REGLAMENTO OMPI, CLUSULAS

Mediacin Arbitraje Arbitraje Acelerado Mediacin seguida de arbitraje
Los infrascritos convenimos por el presente someter la controversia siguiente a mediacin de conformidad con el Reglamento de Mediacin de la OMPI: [breve descripcin de la controversia] La mediacin tendr lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizar en la mediacin ser [especificar el idioma]. Convenimos adems que, si la controversia no ha sido solucionada en la mediacin o en la medida en que no haya sido solucionada en el plazo de [60] [90] das contados desde el comienzo de la mediacin, sta ser sometida a arbitraje, mediante la presentacin de una solicitud de arbitraje por una de las partes, para su solucin definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. No obstante, si antes de la expiracin de ese plazo de [60] [90] das, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediacin, se someter la controversia a arbitraje mediante la presentacin de una solicitud de arbitraje por la otra parte para su solucin definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la OMPI. El tribunal arbitral estar compuesto por [tres rbitros] [un rbitro nico]. El arbitraje tendr lugar en [lugar]. El idioma que se utilizar en el procedimiento arbitral ser [idioma]. La controversia sometida a arbitraje se resolver de conformidad con el derecho de [jurisdiccin].

FIN
Fernando Triana Soto Calle 93 B No, 12 48 ( P. 4) Bogot, Colombia Tels.: (57-1) 601 9660 621 5810 Fax: (57-1) 611 4209 635 1914 E mail: tum@tumnet.com Website: http//www.tumnet.com