PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA: POSSIBILIDADE DE SUA APLICAO NA TUTELA DE BENS JURDICOS SUPRA-INDIVIDUAIS

PACFICO LUIZ SALDANHA

Ps graduado em Direito Tributrio pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS JURDICOS - IBET. Ps graduando em Cincias Penais pela Rede de ENSINO LUIZ FLVIO GOMES - UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNIDERP. Possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais pela FACULDADE DE DIREITO DE SANTO NGELO (1981). Atua nas reas de Direito Civil, Penal, Trabalhista, Tributrio, Administrativo e Empresarial. Scio do Escritrio PACFICO SALDANHA & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S desde 1996.

A jurisprudncia e a doutrina ptrias tm proporcionado grandes debates a respeito da possibilidade da aplicao do princpio da insignificncia, quando se trata de bens jurdicos supra-individuais. indispensvel que, antes de se enfrentar o tema central, sejam estabelecidos alguns conceitos, que podero auxiliar na sua compreenso. O que bem jurdico? Bem jurdico pode ser definido como o bem da vida que, por ser relevante para o desenvolvimento e a coexistncia do homem em sociedade, merece tutela legal, como por exemplo: a vida; a liberdade; a honra; o patrimnio, etc. E

bem jurdico supra-individual? Bem jurdico supra-individual uma categoria de bem jurdico que ultrapassa o interesse individual e passa a abranger interesses de grupos determinados, determinveis ou indeterminados de pessoas (bens jurdicos coletivos e difusos, respectivamente). Como exemplo se pode citar: o sistema econmico; o tributrio; o financeiro; o consumerista; e, o meio-ambiente, na medida em que sua violao pode gerar reflexos em grupos sociais ou em toda sociedade, dependendo do caso concreto. O que se entende por princpio da insignificncia? Para este princpio, uma conduta somente ser considerada tpica quando resistir, alm do juzo de tipicidade formal (a adequao do fato ao tipo descrito em lei), tambm ao juzo de tipicidade material (verificao da ocorrncia do pressuposto bsico da incidncia da lei penal, ou seja, a leso significativa a bens jurdicos relevantes da sociedade). Na hiptese em que a conduta, apesar de formalmente tpica, venha a lesar de modo desprezvel o bem jurdico protegido pela norma, no se configura a tipicidade material, circunstncia que torna a conduta indiferente ao Direito Penal e, portanto, incapaz de gerar condenao ou mesmo de dar incio persecuo penal. Postos estes conceitos, de se indagar: pode ser aplicado o princpio da insignificncia tutela dos bens jurdicos supra-individuais? Penso que resposta deva ser afirmativa, conforme sustento a seguir. Atualmente, o STF e o STJ aceitam a incidncia do princpio da insignificncia nos crimes de descaminho (CP, art. 334) e contra ordem tributria (Lei n. 8137/90), quando o valor do tributo devido for inferior ao mnimo executvel pela Fazenda Pblica. No crime de apropriao indbita previdenciria (CP, art. 168-A), cuja conduta criminosa recai sobre bem jurdico supra-individual, o STJ j reconheceu a atipicidade da conduta, em virtude da aplicao do princpio da insignificncia, quando a importncia a ser recolhida aos cofres do INSS inferior ao patamar estabelecido no dispositivo legal que determinou a extino dos crditos oriundos de contribuies sociais (5 T. REsp. 261.403/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 0402.2002). Nos crimes contra o sistema financeiro, semelhante raciocnio tem sido utilizado pela doutrina, sob o fundamento de que torna-se sem sentido a interveno

penal se, administrativamente, o rgo encarregado de exercer o poder punitivo, isto , o Banco Central, est dispensado de punir (multar) as pessoas e entidades autores de determinadas condutas que no chegam a atingir certo valor. No se pode olvidar que a principal funo que o Direito Penal exerce numa sociedade democrtica a de proteger os bens jurdicos mais importantes que ela tem. Para proteger estes bens jurdicos, evidente que o Direito Penal s deve intervir quando houver necessidade da tutela, o que somente ocorre quando identificada a lesividade ao bem jurdico protegido. O princpio da lesividade ou ofensividade est constitucionalmente albergado pela norma do art. 5, inciso XXXIX, da Carta Magna, que enuncia o princpio da legalidade. O professor Luiz Flvio Gomes leciona, em artigo publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 8, RT, out-dez 1994, p. 78, sob o ttulo: A questo da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido:
[...] a definio de crime deve ser dada pela lei. E nossa lei (Cdigo Penal, art. 13) estabeleceu que no h crime sem resultado, que leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Entendido esse resultado em sentido material (consoante doutrina do bem jurdico), sempre necessria da iniuria (da leso ou potencialidade lesiva ). A presuno legal dessa leso ou do perigo de leso, nesse diapaso, viola o princpio da legalidade, e, em conseqncia, a Constituio, que elevou tal princpio categoria de norma constitucional. A iniuria (leso ou perigo de leso ), em sntese, sempre tem que ser demonstrada, nunca pode ser presumida. Sem sua concreta e efetiva demonstrao no h crime ou contraveno, no h injusto penal. Pode a conduta incua (do ponto de vista do bem jurdico tutelado pela norma penal) configurar infrao administrativa, jamais o injusto penal. Pode a direo sem a habilitao absolutamente normal, incua (no sentido de que no foi, de modo algum, capaz ou idnea para colocar em perigo qualquer bem jurdico), configurar infrao administrativa, jamais injusto penal. No mbito do Direito Administrativo (chamado pr-tutelar), concebe-se a tutela antecipada do bem jurdico, sem se questionar o nullum crimem sine iniuria (at porque as sanes previstas no chegam a atingir os principais direitos fundamentais da pessoa). J no mbito penal absolutamente inconstitucional qualquer tentativa de aplicao de um direito

puramente preventivo (punio, pelo modo de vida, por razes moralistas ou ideolgicas, pelo modo de pensar etc.). Tudo isso provoca, induvidosamente, um dilema (ao legislador principalmente), qual seja: se se deseja um direito puramente preventivo, no serve o Direito Penal, que funda suas razes no neoliberalismo (poltico) de Beccaria e tantos outros; se se opta pelo Direito Penal, no bastam normas meramente preventivas, que prescindem da efetiva leso a um bem jurdico. O Direito Administrativo contenta-se com a possibilidade dessa leso; j o Direito Penal s se justifica com, ao menos, a probabilidade dessa mesma ofensa, a ser demonstrada em cada caso concreto [...].

Como se observa, a exigncia de conduta ofensiva ao bem jurdico penalmente tutelado, calcada na real leso ou no perigo concreto de dano ao interesse jurdico, condio da existncia de um Direito Penal decorrente do Estado Democrtico de Direito, o qual deve restringir ao mximo o poder punitivo estatal, ocupando a sua verdadeira funo, a de exclusiva proteo dos bens jurdicos mais importantes da vida em sociedade. Nessa trilha, tem-se como inaceitvel a interpretao meramente formal do princpio da legalidade. necessrio ressaltar o aspecto material (substancial), a ela inerente. Segundo o entendimento doutrinrio de Csar Roberto Bittencourt no livro "Manual de Direito Penal" - Parte Geral - Ed. Revistas dos Tribunais - 4a ed., p. 45: A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses suficiente para configurar o injusto tpico. A concluso que, na vigncia do Estado Democrtico de Direito no se pode aceitar a incriminao de uma conduta no lesiva ou minimamente lesiva a um bem jurdico, ainda que esse bem jurdico tenha carter supra-individual. Segundo a lio de Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 4 ed., p. 73: O direito penal deve ser visto como subsidirio aos demais ramos do Direito. Fracassando outras formas de

punio e de composio de conflitos, lana-se mo da lei penal para coibir comportamentos desregrados, que possam lesionar bens jurdicos tutelados. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS GOMES, Luiz Flvio. A questo da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 8, RT, out-dez 1994. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral 4. Ed Revistas dos Tribunais. FALEIROS, Jos Luiz de Moura. Crimes Ambientais. Disponvel em: HTTP://www.uvb.com.br/main/posgraduao/CinciasCriminais/Aulasimpressas/CCTD_A ula05_Extra.pdf. Material da 2 aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurdicos SupraIndividuais, ministrada no Curso de Ps Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais Universidade Anhanguera - Uniderp IPAN REDE LFG. SPOSATO, Karyna Batista. Princpios e garantias para um direito penal juvenil mnimo. Disponvel em: HTTP://www.uvb.com.br/main/posgraduao/CinciasCriminais/Aulasimpressas/CCTD_A ula04_Obigatria01.pdf. Material da 4 aula da Disciplina Tutela Penal dos Bens Jurdicos Supra-Individuais, ministrada no Curso de Ps Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais Universidade Anhanguera - Uniderp IPAN REDE LFG.