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LA LEY 54/2007, DE 28 DE DICIEMBRE DE ADOPCIN INTERNACIONAL: ENTRE LA REALIDAD Y EL DESEO

Rafael Arenas Garca* Cristina Gonzlez Beilfuss**


Sumario: I.I NTRODUCCIN. II. MBITO DE APLICACIN MATERIAL DE LA LAI. III. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR AUTORIDAD ESPAOLA. IV. MODIFICACIN, REVISIN, DECLARACIN DE NULIDAD Y CONVERSIN DE LAS ADOPCIONES. V. RECONOCIMIENTO EN ESPAA DE ADOPCIONES CONSTITUIDAS POR AUTORIDADES EXTRANJERAS. VI. EFICACIA EN ESPAA DE DECISIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE
PROTECCIN DE MENORES QUE NO PRODUZCAN UN VNCULO DE FILIACIN. VII. CONCLUSIN.

En el presente trabajo se realiza un examen exhaustivo de las normas de Derecho internacional privado contenidas en la Ley 54/2007, de adopcin internacional. Se estudian en primer lugar las adopciones constituidas por autoridad espaola tanto respecto a la competencia judicial internacional como en relacin a la ley aplicable. Seguidamente se aborda el anlisis del reconocimiento de las adopciones constituidas en el extranjero por autoridad extranjera. Tambin se analiza el reconocimiento de las medidas de proteccin que no suponen la creacin de un vnculo de filiacin. The present article contains an exhaustive analysis of the Private International Law rules introduced in the Spanish Law 54/2007, on International Adoption. It first examines international adoptions that are constituted by a Spanish authority both as regards jurisdiction and the applicable law. Then the recognition of adoptions constituted abroad by foreign authorities is analyzed. The paper also deals with the recognition of measures of protection that do not create a link of filiation.

I. INTRODUCCIN
1. La regulacin de las adopciones internacionales en el Derecho espaol 1. El objeto de este trabajo es realizar un somero anlisis de las normas de Derecho internacional privado de la LAI1, por lo que la exposicin que seguir se ajustar en su desarrollo a la propia norma, sin pretender, por tanto, una presentacin global del
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Catedrtico de Derecho internacional privado en la Universitat Autnoma de Barcelona. Catedrtica de Derecho internacional privado en la Universitat de Barcelona.

. Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, BOE, 29-XII-2007.

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fenmeno de la adopcin internacional desde la perspectiva espaola, lo que exigira un estudio de mayor envergadura que el que aqu nos proponemos. Ahora bien, el hecho de centrarnos en el comentario de la LAI no excusa una somera referencia al panorama general de la adopcin internacional en nuestro pas, con el fin de as poder valorar de una forma ajustada algunas de los principios y elementos de la LAI. Una norma de la que, ya lo adelantamos, realizamos una valoracin negativa, tanto desde una perspectiva tcnica como desde la consideracin de los principios que resultara deseable que se introdujesen en la normativa de origen autnoma dedicada a la regulacin de la adopcin internacional. 2. En la actualidad, tal como indica S. lvarez Gonzlez, cuando se habla de adopcin en Espaa en realidad se quiere decir adopcin internacional2. La adopcin internacional es la forma ms frecuente de adopcin en nuestro pas. Un ligero descenso de las adopciones en los ltimos aos no ha impedido que Espaa contine estando entre los pases del Mundo que ms nios extranjeros reciben por medio del mecanismo de la adopcin3. No es extrao, por tanto, que esta figura despierte un gran inters no solamente entre los tericos, sino tambin en los prcticos del Derecho y en el pblico en general. Tal como veremos, el proceso que tiene por finalidad que se establezca un vnculo de filiacin entre una persona o una pareja (adoptantes) y otra persona, generalmente un menor (adoptado), dndose la circunstancia de que el supuesto presente conexiones con ms de un ordenamiento, puede configurarse de varias formas. En este trabajo distinguiremos, desde la perspectiva espaola, entre aquellos supuestos en los que la adopcin se constituye por una autoridad espaola y aquellos otros en los que la adopcin es constituida por una autoridad extranjera y, posteriormente, reconocida en Espaa. En el segundo de los supuestos el problema jurdico que ha de ser resuelto se limita a la concrecin del rgimen del reconocimiento en nuestro pas de las adopciones constituidas por autoridad extranjera. En el caso de que la adopcin deba sea constituida por una autoridad espaola el tratamiento jurdico del proceso de constitucin presenta una mayor complejidad. 3. Esta complejidad en el proceso de constitucin de una adopcin por parte de una autoridad espaola se deriva, en primer lugar, de la circunstancia de que, en la mayora de estos casos, el nio4 tendr que haber sido trasladado desde su pas de origen hasta Espaa para que la adopcin pueda ser constituida. Se exceptuarn de esta necesidad los
. Cf. S. lvarez Gonzlez, Reconocimiento e inscripcin en el Registro Civil de las adopciones internacionales, REDI, 2006, vol. LVIII, nm. 2, pp. 683-710, p. 683: La adopcin internacional en Espaa es una realidad tan cotidiana que prcticamente hoy hablar de adopcin a secas es hablar de adopcin internacional en la gran mayora de los casos. 3 . Cf. S. Adroher Biosca, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de adopcin internacional o la ley de los Santos Inocentes: Observaciones preliminares, en D. Marre (coord) Adopcin internacional y cambios sociales. Miradas diversas. Gra (en prensa). 4 . En este trabajo nos referiremos al adoptado como nio o menor, porque, aun sin desconocer que es posible la adopcin de mayores de edad, se trata de un supuesto marginal desde una perspectiva prctica. No obstante, cuando resulte necesario especificaremos las particularidades de las adopciones de adultos.
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casos de adopcin consular y los supuestos en los que el nio ya se encuentre en Espaa en el momento de iniciarse el proceso, derivndose la internacionalidad de la adopcin de la nacionalidad del nio o de la de los adoptantes, o tambin de la residencia de los adoptantes. Se trata, sin embargo, de casos de menor relevancia desde una perspectiva prctica, aunque habida cuenta de las altas tasas de inmigracin en nuestra sociedad no es improbable que muchas de las adopciones que no impliquen el traslado del nio sean por la nacionalidad de ste adopciones internacionales. Esto no obsta a que en la mayora de los supuestos la adopcin internacional constituida por una autoridad espaola exija el previo traslado del menor desde su pas de origen a Espaa. Este traslado, a su vez, se habr de basar en la constitucin de una adopcin simple o una medida de proteccin del menor en su Estado de origen que debera ser reconocida por el ordenamiento espaol para que el procedimiento pueda continuar; es por esto que aqu nos ocuparemos, tal como hace la LAI, del reconocimiento de las medidas de proteccin que no supongan el establecimiento de un vnculo de filiacin. Una vez efectuado el traslado del menor a Espaa, ser preciso, para completar el proceso, la constitucin de la adopcin; dicha constitucin, a su vez, puede suponer la transformacin de la figura ya constituida, especialmente en los supuestos en los que en el extranjero se ha constituido una adopcin no equivalente a la adopcin espaola o la creacin de una nueva figura. En este trabajo nos ocuparemos de ambas posibilidades. 2. La obligada facilitacin de la eficacia extraterritorial de las adopciones 4. Pese a la posibilidad de constitucin de la adopcin por las autoridades espaolas, lo usual ser que la adopcin se constituya en el extranjero y se solicite en Espaa el reconocimiento de la adopcin ya constituida. En la actualidad, y desde la perspectiva espaola, el reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero es la va usual de establecimiento de vnculos adoptivos por parte de adoptantes residentes en Espaa (y, habitualmente, nacionales espaoles) respecto a menores originariamente residentes en el extranjero (y, tambin habitualmente, de nacionalidad extranjera). Tambin en la mayora de los supuestos el rgimen de este reconocimiento ser el establecido en el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional. Este Convenio se encuentra en vigor para Espaa desde el 1 de noviembre de 1995 y nos vincula con 77 pases5; entre los que se encuentran varios de los ms significativos Estados de origen de los nios adoptados6. De esta forma, en muchos de los supuestos de adopciones internacionales, la consideracin del rgimen convencional, y en concreto el rgimen del Convenio de La Haya de 1993 evitar el recurso al DIPr. autnomo. Ahora bien, tambin es cierto que existen algunos supuestos significativos en los que dicho instrumento internacional no resultar aplicable7, por lo que la consideracin del rgimen convencional no elimina la
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. Vid. los datos relativos a los Estados parte en la pgina web de la Conferencia de La Haya de DIPr (http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=69). 6 . Entre los Estados en los que ha entrado en vigor el Convenio se encuentra, por ejemplo, la Repblica Popular China, Ecuador, Per o Mali. 7 . En el caso, por ejemplo, de adopciones constituidas en Etiopa, por ejemplo.

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necesidad de contar con un rgimen autnomo adecuado y moderno, ajustado a las necesidades y a la realidad del fenmeno actual de las adopciones internacionales. Es por esto que una norma como la LAI no resulta en absoluto inoportuna. Se haca precisa una norma que se ocupase de una adecuada regulacin de la constitucin por autoridades espaolas de adopciones que presentan vnculos con ms de un ordenamiento y, de forma ms relevante desde una perspectiva prctica, del reconocimiento de las adopciones que se hubiesen constituido en el extranjero y que no entrasen en el mbito de aplicacin del Convenio de La Haya de 1993 o de cualquier otro de los instrumentos internacionales que nos vinculan en materia de adopcin8. 5. Teniendo en cuenta, precisamente, el papel central que en nuestro sistema tiene el Convenio de La Haya de 1993 hubiese sido, quizs, conveniente, que la norma de origen autnomo se hubiese inspirado en los principios que rigen el reconocimiento de las adopciones constituidas en el extranjero en dicho instrumento. De esta manera se hubiese mantenido la coherencia del conjunto del sistema, alineando el sistema autnomo con un instrumento internacional que no solamente nos vincula, sino que goza de un indudable xito y un amplio reconocimiento. Tal como veremos, sin embargo, el legislador espaol ha optado por seguir una va diferente a la que le marcaba el Convenio. Como es sabido, el Convenio de La Haya facilita en gran medida el reconocimiento de las adopciones constituidas en los Estados parte. De acuerdo con lo establecido en su art 23, una adopcin certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado en el que ha tenido lugar deber ser reconocida de pleno derecho en los dems Estados contratantes, dicho reconocimiento solamente podr ser denegado cuando la adopcin es manifiestamente contraria al orden pblico del Estado requerido, teniendo en cuenta el inters superior del nio (art. 25). De esta forma, basta la certificacin de la autoridad competente del Estado de origen para que en el Estado requerido la adopcin sea reconocida, dejando a salvo nicamente los supuestos en los que la adopcin es contraria al orden pblico del Estado requerido, orden pblico que deber ser determinando teniendo en cuenta el inters superior del menor. Tal como veremos a continuacin, la LAI no sigue esta lnea de facilitacin del reconocimiento, sino que establece diversas trabas para ste, algunas de difcil justificacin, que configuran un sistema restrictivo en lo que se refiere a la admisin de adopciones constituidas en el extranjero que se aparta del modelo que ofrece el Convenio de La Haya de 1993. Es cierto que en una norma autnoma como es la LAI no se tiene la ventaja que ofrece un instrumento internacional de incluir una regulacin vinculante para las autoridades del Estado de constitucin de la adopcin. En el Convenio de La Haya de 1993 la facilitacin del reconocimiento viene acompaada de la regulacin del procedimiento de adopcin, considerando tanto las actuaciones que deben realizar las autoridades del Estado de residencia del nio como las del Estado de residencia de los adoptantes. La
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. Estos instrumentos pueden consultarse en G. Esteban de la Rosa (coord.), Cdigo de Adopcin Internacional, Navarra, Thomson/Aranzadi, 2008, pp. 105-241.

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existencia de esta normativa justifica la facilitacin del reconocimiento, ya que se parte de que la certificacin de la adopcin como conforme con el Convenio solamente se otorga cuando todas las autoridades implicadas han respetado las exigencias convencionales, bsicamente en lo que se refiere a la declaracin de idoneidad de los adoptantes y de la adoptabilidad del nio. La ausencia de esta normativa compulsoria explica que el Derecho autnomo deba establecer mecanismos en la fase de reconocimiento que permitan garantizar que tanto el adoptado como los adoptantes resultan idneos y que la adopcin se ha realizado con las debidas garantas. 6. En el presente trabajo veremos que la LAI no consigue este objetivo, algunos (la mayora) de los controles previstos en la fase de reconocimiento carecen de justificacin desde la perspectiva del inters superior del nio e, incluso, de la mera correccin formal del procedimiento de constitucin de la adopcin. El resultado es una regulacin que no puede ser calificada ms que como restrictiva, resultando previsible que su aplicacin conduzca a la denegacin del reconocimiento de adopciones vlidamente constituidas en el Estado de origen y sin que existan razones substanciales que justifiquen dicha denegacin. En otros momentos, una regulacin restrictiva como es la que se deriva de la LAI podra ser considerada simplemente como una mala opcin del legislador, criticable nicamente a partir de consideraciones de poltica legislativa. En la actualidad, sin embargo, puede mantenerse que dicha regulacin restrictiva no es admisible jurdicamente por vulnerar el derecho fundamental a la vida familiar que recoge el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como estableci el Tribunal de Estrasburgo en su Sentencia de 28 de junio de 20079. En aquella decisin se estudi la compatibilidad con el Convenio de 1950 de la denegacin del reconocimiento en Luxemburgo de una adopcin constituida en Per en el que la adoptante era una ciudadana de Luxemburgo y el adoptado un nio peruano. El argumento para denegar el reconocimiento haba sido la no aplicacin por la autoridad peruana del Derecho luxemburgus (ley nacional del adoptante) que prohbe que los solteros adopten en forma plena. El Tribunal de Estrasburgo mantuvo que la constitucin de la adopcin en Per haba hecho surgir una familia que resultaba protegida por la previsin del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Consecuencia de ello es que el no reconocimiento de la adopcin peruana supona una injerencia en la vida familiar que solamente podra estar justificada si responda a lo establecido en el apartado 2 del art. 8 del Convenio, que admite tales injerencias en la vida familiar si estn previstas por la ley y constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad jurdica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblicas, o la proteccin de los derechos o de las libertades de los dems. En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal consider que no se encontraba justificado dicho rechazo y que debera considerarse contraria al art 8 del Convenio la denegacin del reconocimiento de una adopcin que haba surgido vlidamente en el extranjero dando lugar al inicio de una vida familiar entre adoptante y adoptado.
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. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Seccin 1) de 28 de junio de 2007, Caso Wagner y J.M.W.L contra Luxemburgo, Aranzadi Westlaw JUR\2007\147388. Vid. infra apartado V.3.

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A la luz de la Sentencia Wagner no resulta dudoso que en todos los supuestos en los que una adopcin se ha constituido vlidamente en el extranjero debe justificarse cuidadosamente la denegacin del reconocimiento de dicha adopcin. La LAI no asume este principio y, tal como veremos, introduce condiciones para el reconocimiento de las adopciones que resultan dudosamente justificables con carcter general y mucho menos a la luz de las exigencias que se derivan de la Sentencia Wagner.

II. MBITO DE APLICACIN MATERIAL DE LA LAI


7. Con carcter preliminar al estudio de la constitucin de la adopcin por autoridad espaola y del reconocimiento de las adopciones extranjeras resulta necesario aclarar el mbito material cubierto por la LAI, cuestin sta respecto a la que la confusin es notable. Ello es especialmente grave porque indica que el legislador no parta de un anlisis detallado de la problemtica que pretenda solucionar mediante la intervencin legislativa. El art. 1.2 LAI explicita que se entiende por adopcin internacional el vnculo jurdico de filiacin que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de los adoptantes o adoptandos (art. 1.2 LAI). La delimitacin del mbito material consta, por consiguiente, de dos elementos. Las normas de la LAI sobre adopcin slo se aplican (1) a las instituciones que crean un vnculo de filiacin, y, (2) si en ellas concurre un elemento de extranjera. 8. La primera parte de la definicin tiene como objetivo, no tanto determinar en positivo que es lo que se entiende como adopcin, pues difcilmente puede definirse una de las clases de filiacin reconocidas por el ordenamiento jurdico espaol mediante una referencia al concepto genrico de la filiacin, sino excluir a determinadas instituciones extranjeras -en especial a la kafala10- del mbito de aplicacin de las normas relativas a la adopcin internacional de la nueva Ley y abordarlas mediante las normas relativas a otras instituciones de proteccin de menores contenidas en el Ttulo III LAI. Ms adelante veremos que esta exclusin contribuye a facilitar la constitucin de adopciones respecto a nios trasladados a Espaa en rgimen de kafala sin asegurar que se hubieren otorgado los consentimientos a tal efecto y sin proteger de manera adecuada el inters superior del nio. 9. El segundo elemento relevante en la delimitacin del mbito de aplicacin material de la LAI es que las adopciones han de ser adopciones internacionales. El elemento de internacionalidad se define en el art. 1.2 LAI de manera muy amplia. Es internacional tanto la adopcin de un nio por un adoptante o adoptantes de nacionalidad extranjera o con residencia en el extranjero, como la adopcin de un nio con residencia en el extranjero o nacional de un pas extranjero. Por consiguiente, se incluyen dentro del mbito de aplicacin de la LAI adopciones que no implican el traslado de un nio a
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. Sobre la kafala vid.G. Esteban de la Rosa (coord.): Regulacin de la adopcin internacional. Nuevos problemas, nuevas soluciones; Madrid, 2007, pp. 84- 113.

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Espaa como consecuencia o en vistas de su adopcin. La LAI se aplicara, en efecto, tambin a las adopciones de nios de nacionalidad extranjera residentes en Espaa y sujetos al sistema espaol de proteccin de menores. Como ya adelantbamos este supuesto no es infrecuente en la prctica y puede crecer notablemente en los prximos tiempos habida cuenta del alto porcentaje de poblacin extranjera en los sectores ms desfavorecidos de la sociedad espaola. Gran parte de la regulacin posteriormente contenida en la norma es, sin embargo, inadecuada para estos supuestos. Destaca en este sentido el artculo 4 de la LAI. En el mismo se establece de manera tajante que no se tramitarn las adopciones de menores nacionales de otro pas o con residencia habitual en otro pas si no existe en dicho pas una autoridad especfica que controle y garantice la adopcin11 o cuando en el pas no se den las garantas adecuadas para la adopcin y las prcticas y trmites de la adopcin en el mismo no respeten el inters del menor o no cumplan los principios ticos y jurdicos internacionales referidos en el artculo 312. Estas exigencias, que pueden parecer adecuadas en los supuestos en los que la adopcin implica un traslado del menor, en tanto y cuanto dichas adopciones requieren de una previa cooperacin entre las autoridades administrativas del pas de origen y del Estado de recepcin del nio, existiendo el riesgo del trfico de nios, resultan, en cambio, del todo inapropiadas cuando se proyectan sobre las adopciones de nios extranjeros residentes en Espaa, que no han sido trasladados a Espaa para ser adoptados aqu, sino que pueden incluso haber nacido en nuestro pas. En este caso carece, en efecto, de sentido hacer depender la tramitacin de la adopcin de la actuacin de las autoridades del Estado del que el nio es nacional. Se trata bsicamente de resolver situaciones de desamparo que se han generado en nuestro pas mediante la aplicacin de nuestro sistema de proteccin de menores13. Hasta la promulgacin de la LAI muchas de estas situaciones eran, efectivamente, calificadas de internas por las autoridades administrativas, obvindose el dato relativamente irrelevante de la nacionalidad extranjera del sujeto de proteccin14. La delimitacin del mbito de aplicacin de la LAI hace, sin embargo, inviable la exclusin de las mismas del rgimen de la adopcin internacional diseado por la norma. 10. Ninguno de los preceptos de la LAI establece finalmente de forma explcita que haya de tratarse de la adopcin de nios, aunque a lo largo del articulado y especialmente en la Exposicin de motivos parece presuponerse que la norma se refiere exclusivamente a la adopcin de menores. Pero al no deducirse dicha limitacin del
. Apartado b) del artculo 4 de la LAI. . Apartado c) del artculo 4 de la LAI. 13 . El apartado a) del art. 4 LAI de hecho no tiene en cuenta la nacionalidad del nio a la hora de prohibir la tramitacin de adopciones respecto a pases inmersos en un conflicto blico o una catstrofe natural. Lo nico relevante en estos supuesto es que el nio tuviera su residencia habitual en un Estado que se halle en tales circunstancias. Parecera adecuado restringir la aplicacin de los dems supuestos tambin a las adopciones que impliquen el traslado del nio. Esta es, sin embargo, una interpretacin forzada que choca contra el tenor literal tanto del art. 1.2 como del propio artculo 4 de la LAI. 14 . EL CDN obliga a los Estados a proteger a todos los nios que se hallen en su territorio. Vid. art. 3.2 CDN
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texto legal ha de concluirse que la LAI se aplica tambin a la adopcin de mayores de edad15, mxime cuando esta institucin persiste en nuestro ordenamiento jurdico cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce aos (art. 175.2 CC), y adicionalmente la LAI ha previsto que puedan constituirse adopciones conforme a la ley extranjera. Obviamente en estos supuestos gran parte de la regulacin contenida en la norma resulta inadecuada16. 11. Del anlisis del mbito material de aplicacin de la LAI ha de, por tanto, concluirse que la norma se aplica a situaciones con una problemtica muy diversa. No se ha partido de un anlisis diferenciado de las situaciones y, por consiguiente, hemos de coincidir con Santiago lvarez cuando afirma que ha habido una voluntad de cambiar algo, sin haber evaluado convenientemente lo que haba que cambiar, cmo poda cambiarse y quien poda cambiarlo17 .

III. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR AUTORIDAD ESPAOLA


1. La competencia de autoridades 12. En el sector de la competencia de autoridades no se han introducido novedades significativas18. La LAI sigue permitiendo la constitucin de la adopcin por parte de autoridad consular espaola en exactamente el mismo supuesto contemplado en la legislacin anterior, esto es, cuando el adoptante es espaol y el nio reside en la demarcacin consular y siempre y cuando no se oponga el Estado receptor (art. 17 LAI).Tampoco se han producido variaciones significativas por lo que respecta a la competencia judicial internacional, que sigue siendo muy amplia, pues el juez espaol
. Llegan asimismo a esta conclusin A.-L. Calvo Caravaca y J.L. Carrascosa Gonzlez (La Ley 54/2007 de 28 de diciembre 2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y Comentarios), Granada, Comares, 2008, p. 44). 16 . Los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez sugieren que en dichos casos la LAI sea depurada y que dejen de aplicarse a la adopcin de mayores los preceptos relativos a la adopcin de menores; ibidem. 17 . Vid. S. lvarez Gonzlez, Reflexiones sobre la Ley 54/2007, de adopcin internacional, La Ley, n 6910, 25 de marzo de 2008, p. 13. 18 . La aficin del legislador por regular cuestiones inverosmiles le resta, por lo que parece, capacidad para ocuparse de problemas reales como el de la competencia administrativa internacional. En nuestro sistema la constitucin de la adopcin se produce generalmente como consecuencia de un procedimiento administrativo previo, respecto al cual resultan competentes las autoridades de las distintas Comunidades Autnomas. Ya hace tiempo que se detecta que no rigen criterios uniformes respecto a los vnculos que han de existir entre los solicitantes de una adopcin internacional y la Administracin autonmica. Algunas Comunidades exigen que los adoptantes residan en la Comunidad, otras en cambio utilizan como criterio la mera presentacin de la instancia, mientras que existen otras cuya normativa presenta una laguna respecto a esta cuestin. Si tenemos en cuenta que pueden existir variaciones entre los criterios de idoneidad y sobre todo su aplicacin, as como respecto a los costes asumidos por la Administracin y los que han de sufragar los adoptantes y en relacin a la identidad y funcionamiento de las entidades acreditadas por unas y otras CCAA, se advierte fcilmente que urge que haya acuerdo respecto a la competencia administrativa internacional a fin de evitar en el plano administrativo el fenmeno del forum shopping.
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puede constituir la adopcin cuando adoptante o adoptando sean espaoles o tengan su residencia habitual en Espaa. (art 14 a) y b) LAI). La nica novedad destacable es la regulacin de la competencia de las autoridades espaolas para declarar la nulidad, modificar y revisar una adopcin y para proceder a la conversin de una adopcin simple en adopcin plena (art. 15 LAI). A) La competencia de los cnsules espaoles 13. Como se dijo de manera reiterada ya en relacin a la reforma del 87, el mantenimiento de la adopcin consular es incompatible con una concepcin moderna de la adopcin como una institucin de proteccin de menores en la que el principio que debe imperar es el inters superior del nio19. La funcin consular por excelencia es proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que enva y de sus nacionales20. Cuando el cnsul acta, siempre si se lo permite el Estado receptor, en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares21, lo hace en relacin a supuestos en los que alguno de los sujetos implicados es de nacionalidad espaola. En el caso de la adopcin, y as lo corrobora el art. 17 de la LAI, quin es de nacionalidad espaola es el adoptante. Por consiguiente, la atribucin de competencia a la autoridad consular se justifica a partir de la nacionalidad espaola de quien no es el sujeto de proteccin, lo que resulta una anomala en relacin a todos los dems supuestos de atribucin de competencia judicial internacional en relacin a la proteccin de la persona. La atribucin de competencia a autoridades espaolas en el extranjero se compagina asimismo mal con la estrecha colaboracin que nuestro ordenamiento jurdico presupone entre autoridades administrativas y autoridades judiciales. Dicha cooperacin debera producirse respecto a las autoridades administrativas espaolas por lo que respecta a las controles respecto a los prospectivos padres adoptivos y en relacin a las autoridades administrativas extranjeras correspondientes a la demarcacin consular en relacin a las garantas aplicables al adoptando, tal y como confirma parcialmente el art. 24 de la LAI. No existiendo cauces formales de cooperacin la tarea del cnsul parece en exceso dificultosa. Ha destacarse asimismo que la intervencin en materia de adopcin exige una especializacin incompatible con el mantenimiento de la anacrnica institucin de la adopcin consular. Si adicionalmente se tiene en cuenta que la prctica es escasa no puede sino concluirse que se ha cedido injustificadamente a los intereses corporativos de un sector de la Administracin exterior espaola, manteniendo contra la opinin prcticamente unnime de la doctrina la adopcin consular. B) Competencia de los jueces espaoles para constituir las adopciones 14. Por lo que respecta a los foros de competencia que permiten la constitucin de
. Vid. art. 3.1 del CDN, art. 3 LAI y Exposicin de Motivos LAI. Art. 5 a) Convenio de Viena sobre relaciones consulares. 21 Art. 5 f Convenio de Viena relaciones consulares
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adopciones por parte de los Juzgados y tribunales espaoles, la LAI se caracteriza, como ya hemos dicho, por el continuismo, pues mantiene los foros ya establecidos en el art. 22.3 LOPJ.22 Ello resulta claramente inadecuado si lo que se pretenda era reforzar el carcter de la adopcin como institucin de proteccin del nio, tal y como afirma la Exposicin de motivos. El carcter tuitivo de la materia aconseja, en efecto, que las autoridades espaolas intervengan slo si estn en condiciones de garantizar efectivamente la proteccin del nio a cuyo inters se subordina la institucin. Por consiguiente, la constitucin de la adopcin por autoridades judiciales espaolas solo debera ser posible cuando el nio reside en Espaa. Una interpretacin flexible del concepto de residencia habitual permite resolver los supuestos en los que un nio ha sido trasladado a Espaa para ser adoptado, pues dicha intencionalidad permite que pueda considerarse que el nio adquiere la residencia habitual en el momento en el que llega a Espaa, sobre todo si dicho traslado ha sido autorizado por las autoridades de su Estado de origen. Los restantes foros resultan, en cambio, desde nuestro punto de vista, foros exorbitantes que hubiera sido conveniente eliminar23. Responden a un a priori, el de que las adopciones resultan siempre beneficiosas para los menores, comprensible en otras pocas, pero que la experiencia se ha encargado desgraciadamente de desmentir. La administrativizacin y judicializacin de la institucin de la adopcin responden a una necesidad de control pblico cuya efectividad exige la inmediatez24. Como veremos
. No existe ninguna Disposicin Final derogatoria al respecto, por lo que puede considerarse que la disposicin correspondiente de la LOPJ contina en vigor . Los preceptos de la LAI seran, por tanto, en gran medida , normas redundantes. 23 . Cf. S. lvarez Gonzlez, Adopcin internacional y sociedad multicultural, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz-1998, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 175-211; id, Reconocimiento e inscripcin en el Registro civil de las adopciones internacionales, REDI, 2006-2, pp. 683-710; El Proyecto de ley sobre adopcin internacional: una crtica para sobrevivir a su explicacin docente, AC, pp. 2597 ss y Reflexiones..., cit. No resultan en cambio convincentes los argumentos de los Profesores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez. Es evidente que todos los foros que recoge la LAI reflejan una vinculacin real con Espaa, pues la propia naturaleza de los foros como criterios de conexin lleva implcita la existencia de una vinculacin. Lo que se discute es si esa vinculacin es o no suficiente y ese criterio valorativo debe tener especialmente en cuenta la materia sobre la que se proyecta. En este caso lo decisivo es que estamos en sede de proteccin de menores. Por tanto es irrelevante que la nacionalidad espaola del adoptante muestre que dicho sujeto se siente todava vinculado con Espaa (A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 82), afirmacin ya de por s discutible, simplemente porque el foro no est al servicio del adoptante. 24 . No convence tampoco la interpretacin de los profesores Calvo y Carrascosa de que los foros recogidos en el art. 14 LAI deben ser entendidos como criterios retrctiles de competencia judicial internacional (ibdem, p. 85), que deben ser reducidos teleolgicamente a travs del desarrollo judicial. Los citados autores justifican su construccin a partir de dos elementos. Por un lado interpretan que el hecho de que el art. 14 LAI establezca que con carcter general los jueces y tribunales tienen competencia en determinados casos lleva implcito que hay excepciones. Pero dicha expresin podra tener su origen en el art. 22 LOPJ, del que se toma la norma, y significar que la competencia de los tribunales espaoles no es exclusiva. Por otro lado la referencia en la Exposicin de Motivos a que los foros de competencia judicial internacional de la LAI estn inspirados en el principio de conexin mnima no sirve para justificar el desarrollo judicial en por ejemplo el supuesto ms problemtico, cuando la intervencin de la autoridad espaola se basa en la nacionalidad espaola del adoptante. Si el legislador ha considerado que tal foro es un ndice suficiente parece difcilmente compatible con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que el juez rechace intervenir a menos que se den vnculos
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asimismo ms adelante limitar el volumen de competencia judicial internacional hubiera permitido una mucha mayor simplificacin en el sector de la ley aplicable. 2. La ley aplicable 15. El Captulo II de la LAI determina qu ley ha de aplicarse por parte de la autoridad espaola competente tanto respecto a la constitucin de la adopcin como en relacin con la conversin, nulidad y revisin de la adopcin. Establece dos regmenes, desarrollados respectivamente en las Secciones 1 y 2 LAI, el de la adopcin gobernada por la ley espaola y el de la adopcin en la que rige un Derecho extranjero. En tanto y cuanto ste ltimo se aplica cuando el adoptando no tiene su residencia habitual en Espaa y adems no ha sido ni va a ser trasladado a Espaa con la finalidad de establecer su residencia en nuestro pas (art.21 LAI), su papel ser absolutamente marginal en la prctica. La competencia de las autoridades espaolas en los supuestos en los que el adoptando ni reside ni va a residir en Espaa es, por otra parte, como ya se ha visto, muy cuestionable desde el punto de vista del inters superior del nio. A) Adopcin regida por el Derecho espaol 16. La ley espaola rige, en efecto, en la mayora de supuestos en los que el nio tiene su residencia en Espaa en el momento en el que se constituye la adopcin o ha sido o va a ser trasladado a Espaa con dicha finalidad. La regla principal en el sector de la ley aplicable es, por tanto, exactamente la misma que la que se estableca en el antiguo art. 9.5 CC, aunque tcnicamente el punto de partida sea distinto25. La aplicacin de la lex fori ha de, por tanto, seguir valorndose positivamente pues facilita en gran manera la actividad de la autoridad competente, resultando asimismo de gran utilidad la evitacin de los problemas calificatorios que inevitablemente se producen en una institucin tan judicializada como la adopcin. Sigue, sin embargo, sin aclararse cul es la ley rectora de la capacidad para adoptar. Respecto a esta cuestin, caben, en efecto, dos interpretaciones. Puede entenderse que la ley rectora de la adopcin incluye a las cuestiones de capacidad o, por el contrario, defenderse la aplicabilidad del art. 9.1 CC, que designa a la ley nacional o en su caso de la vecindad civil de cada uno de los adoptantes. La cuestin no es, en absoluto balad, pues no todos los ordenamientos permiten adoptar a las personas solteras, o en el caso de las adopciones conjuntas, a las parejas no casadas o a las parejas de personas del mismo sexo. 17. No es una novedad la aplicacin de otras leyes extranjeras con la finalidad de favorecer la validez internacional de las adopciones constituidas por las autoridades espaolas prevista en los arts. 19 y 20 LAI. Antes de entrar en las diferencias de detalle
adicionales. Tratndose como se trata de un acto de jurisdiccin voluntaria es cuestionable que sirvan los argumentos en apoyo de la introduccin del forum non conveniens en Espaa. Dicha propuesta doctrinal no ha sido, por lo dems, adoptada en la prctica. 25 . El 9.5 parta de una correlacin entre forum y ius mientras que la actual regulacin utiliza el criterio de la residencia habitual, presente o futura.

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que se advierten entre la nueva y la vieja regulacin puede, sin embargo, cuestionarse la importancia que el legislador concede a la armona internacional de soluciones en este sector. La constitucin de una adopcin internacional produce, en efecto, habitualmente el cambio de la nacionalidad del nio que pasa a detentar la nacionalidad del o de los adoptantes. Si se trata de adoptantes espaoles desde la ptica del ordenamiento jurdico espaol la situacin es tan solo transitoriamente internacional. Siendo esto as la valoracin que haga otro ordenamiento jurdico de la situacin pasa a ser una cuestin secundaria, sobre todo desde el punto de vista de su efectividad prctica26, que ocupa un lugar subordinado respecto a la que debe ser la consideracin principal, que es el inters superior del nio. De hecho y como veremos, la propia LAI acaba reconociendo este extremo, pues la aplicacin del Derecho extranjero puede obviarse si no favorece la validez internacional de la adopcin. No deja, por ello, de ser problemtico, que el inters superior del nio se confunda con la armona internacional de soluciones y slo sea analizado desde esta perspectiva. 18. La regulacin actual sigue distinguiendo, al menos aparentemente, entre una aplicacin preceptiva y otra optativa del Derecho extranjero. La primera se aplica a la capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopcin en dos supuestos, (1) cuando el adoptando tuviera su residencia fuera de Espaa en el momento de la constitucin de la adopcin y (2) si an residiendo en Espaa no adquiere en virtud de la adopcin la nacionalidad espaola, situacin que se produce si ninguno de los adoptantes es espaol. En ambos casos se prescribe la aplicacin de la ley nacional del hijo a las cuestiones de capacidad y consentimientos. Desde un punto de vista tcnico la nueva regulacin resuelve algunas de las dudas interpretativas que suscitaba el anterior art. 9.5 CC. Mientras que con anterioridad haba un referencia genrica a la ley del adoptando, que parte de la doctrina haba interpretado poda referirse tanto a la ley nacional como a la ley de la residencia habitual, el legislador actual se ha decantado por la aplicacin del Derecho correspondiente a la nacionalidad del adoptando. Tambin resulta meridianamente claro de la nueva regulacin que la aplicacin del Derecho espaol y extranjero por lo que respecta a la constitucin de la adopcin no es acumulativa sino distributiva27. La novedad ms significativa se deduce, sin embargo, del apartado 2 del art. 19 LAI. En dicho precepto se aclara que la aplicacin de la ley nacional del adoptando solo
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. Coinciden con este diagnstico los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez que proponen que cuando el juez compruebe que el menor no se hallaba integrado en la sociedad del pas cuya nacionalidad ostenta deje de aplicarse la ley de la nacionalidad (A.-L.Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 132). No creemos, sin embargo, que el desarrollo judicial permita dejar de aplicar la ley nacional, si con ello se favorece la validez internacional de la adopcin en dicho Estado pues se tratara de una interpretacin contra legem. 27 . De manera, desde nuestro punto de vista innecesaria, se especifica que no procede la aplicacin de la ley nacional del adoptando cuando ste no tiene nacionalidad o la tiene indeterminada. Puesto que en dichos casos la aplicacin de la ley nacional resulta imposible hubiera sido probablemente ms adecuado establecer lisa y llanamente que en estos casos capacidad y consentimientos se rigen por el Derecho espaol.

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procede si la autoridad espaola valora que con ello se facilita la validez de la adopcin en el Estado del que es nacional el adoptando. Ello implica que la aplicacin del Derecho extranjero deja de ser preceptiva, en tanto y cuanto slo procede si con ello se favorece un resultado predeterminado por la ley. La aplicacin del Derecho extranjero prescrita en el art. 19 acaba, por consiguiente, aproximndose a la prevista en el art. 20. La norma hubiera, en efecto, resultado ms clara si se hubiera tambin formalmente abandonado la distincin entre aplicacin imperativa y aplicacin discrecional del Derecho extranjero cuyo origen est en la regulacin anterior prevista en el art. 9.5 CC, unificando lo dispuesto en los arts. 19 y 20 LAI. Este ltimo precepto permite exigir la aplicacin de la ley extranjera correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de adoptante y adoptando a consentimientos, audiencias o autorizaciones si ello repercute en inters del adoptando, concretando el mismo en el favorecimiento de la validez internacional de la adopcin. El hecho de que la aplicacin de las leyes extranjeras prevista en el art. 20 se produzca a solicitud del adoptante o del Ministerio Fiscal mientras que en el caso del art. 19 el juez interviene de oficio carece, desde nuestro punto de vista, de relevancia, pues la finalidad de ambas reglas es asegurar la intervencin de las autoridades pblicas respecto a estas cuestiones. 19. En tanto y cuanto la aplicacin de la ley nacional del adoptando a capacidad y consentimientos deja de ser preceptiva, el art. 19.2 LAI facilita en mayor medida que la regulacin anterior la constitucin de adopciones respecto a adoptandos nacionales de pases que prohben o desconocen la adopcin como es el caso de Marruecos o Argelia. Tales adopciones pueden, en efecto, constituirse respecto a menores que residen o van a residir en Espaa, pues al no favorecer la aplicacin del Derecho de la nacionalidad del adoptando la validez de dicha adopcin puede prescindirse de su aplicacin. La situacin espaola contrasta en este mbito fuertemente con la que rige en Francia desde la reforma del Code civil operadas por la ley de 16 de febrero de 2001. En el pas vecino, la adopcin de nios magrebes cuya ley nacional prohbe la adopcin no resulta posible sino cuando el nio ha nacido y reside habitualmente en Francia (art. 370-3 Code Civil) Si bien esta regulacin no est exenta de polmica y la Cour de cassation ha tenido que intervenir en al menos dos ocasiones28 recordando que no es posible la adopcin en Francia de nios argelinos o marroques trasladados a Francia en rgimen de kafala, no deja de ser curioso que la LAI que nace a partir de un proyecto inspirado en la regulacin francesa29 haya acabado facilitando una va de adopcin tan alejada de todo tipo de control como es la tramitacin de adopciones en pases en los que al no existir esta institucin se carece de mecanismos de supervisin administrativa que garanticen la proteccin del nio. B) Adopcin regida por el Derecho extranjero 20. La autoridad espaola competente aplicar Derecho extranjero a la constitucin de la adopcin siempre que el adoptando ni resida ni vaya a residir en Espaa. De entrada esta regla contenida en el primer prrafo del art. 21 merece varios comentarios. Hay que
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. Sentencias de 8 de julio de 2008 y de 10 de octubre de 2006. . Vid. art. 19.4 Proyecto de ley.

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reiterar, en primer lugar, que en tales supuestos no est justificada la competencia de las autoridades espaolas pues el sujeto de proteccin carece de vnculos suficientes con el foro. En segundo trmino, se trata de un supuesto absolutamente marginal en la prctica por lo que esta regulacin ser de escasa aplicacin. Y en tercer lugar, habra que resaltar que puesto que la aplicacin del precepto depende de un futurible incierto, las dificultades que siempre lleva implcita la aplicacin de Derecho extranjero pueden fcilmente obviarse simplemente a partir de la afirmacin de que se va a producir dicho traslado. Una de las posibles explicaciones para querer constituir una adopcin en Espaa cuando el adoptando no ha sido y no va a ser trasladado a Espaa es que en el pas de la residencia habitual actual o futura la adopcin resulte difcil o imposible, por tratarse, por ejemplo, de un Estado cuyo ordenamiento jurdico prohbe o desconoce la adopcin o por ser los adoptantes una pareja de personas del mismo sexo. En estos supuestos bastar con afirmar una voluntad de traslado futuro del nio a un Estado que permita tal adopcin para conseguir el resultado querido. La paradoja es que en dicho caso la adopcin probablemente no sera reconocida en el Estado de residencia habitual del nio, generndose una situacin claudicante. No deja de ser curioso que deje de considerarse relevante la armona internacional de soluciones en un supuesto fctico en el que al no residir el nio en Espaa sta puede efectivamente condicionar la realidad, cuando en otros supuestos en los que es un valor terico ocupa un lugar que como ya hemos dicho puede resultar excesivo por tratarse de situaciones transitoriamente internacionales. En el remoto caso de que se produzca la aplicacin de Derecho extranjero, ste ser el del Estado al que se vaya a trasladar al nio con la finalidad de establecer en el mismo su residencia habitual y, en su defecto, la ley de la residencia habitual del adoptando en el momento de constituir la adopcin. La primera regla prescribe la aplicacin de un Derecho a partir de un hecho futuro e incierto, presenta, por tanto grandes dosis de incertidumbre30 y permite, como ya se ha dicho, comportamientos fraudulentos. Si a fin de evitar tales riesgos no basta con afirmar la intencin de trasladar al nio sino que hay que acreditar con hechos que tal intencin tiene visos de devenir una realidad, es posible que en la prctica la regla subsidiaria acabe siendo la regla principal. De manera parcialmente anloga a lo previsto para las adopciones regidas por el Derecho espaol, el art. 21 LAI autoriza a la autoridad competente a tener en cuenta la ley nacional del adoptando respecto a capacidad y consentimientos as como las leyes nacionales y de la residencia habitual de adoptando y adoptantes respecto a consentimientos, audiencias y autorizaciones si con ello se favorece la validez internacional de la adopcin. Como ya se dijo en su momento lo conveniente hubiera sido fusionar ambas reglas, pues en ambas la aplicacin del Derecho extranjero es discrecional y slo se producir si favorece un resultado predeterminado por el legislador.

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. Vid. en este mismo sentido A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 141.

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IV. MODIFICACIN, REVISIN, DECLARACIN DE NULIDAD Y CONVERSIN


DE LAS ADOPCIONES

21. Una de las novedades ms llamativas de la LAI es que sta no regula nicamente la constitucin de la adopcin por autoridad espaola sino que introduce asimismo una regulacin respecto a la modificacin, revisin, declaracin de nulidad y conversin de las adopciones. Esta regulacin se aplica tanto si la adopcin fue previamente constituida por autoridades espaolas como si la adopcin fue constituida por autoridad extranjera. Analizaremos seguidamente tanto la competencia de autoridades como la ley aplicable. 1. Competencia de autoridades 22. El art. 15 de la LAI prev los foros de competencia judicial internacional para la modificacin, revisin, declaracin de nulidad o conversin en adopcin plena. Algunos de los supuestos contemplados suscitan de entrada cierta perplejidad31. El Derecho espaol prev la declaracin de nulidad de la adopcin en determinados supuestos en que el padre o la madre del nio no hubieren intervenido en el expediente de adopcin (art. 180.2 CC). La conversin de las adopciones simples en plenas es una de las novedades ms importantes de la LAI y ser desarrollada ms adelante. El concreto significado de los trminos modificacin y revisin y la diferencia existente entre uno y otro trmino resulta, en cambio, oscuro y resulta contradictorio con el carcter irrevocable de la adopcin en nuestro ordenamiento. Los Profesores Calvo y Carrascosa mantienen que dichos foros se han tomado del art. 66 de la Ley belga de Derecho internacional privado32. En el contexto de dicha norma se explican porque el Derecho material belga prev la revisin de la adopcin en los supuestos de secuestro, venta o trfico de nios (art. 351.1 CC belga), establecindose, en cambio, de manera taxativa que no cabe la declaracin de nulidad de la adopcin (art. 349.3 CC belga). La diferencia entre revisin y nulidad radica en que la revisin produce efectos ex nunc, mientras que los efectos de una declaracin de nulidad se retrotraen al momento en el que se constituy la adopcin. Desde un punto de vista sustantivo nulidad y revisin coinciden en producir la extincin de la adopcin. Si tenemos en cuenta que la interpretacin de los conceptos que se utilizan en una norma de Derecho internacional privado puede y debe ser una interpretacin autnoma no resulta excesivamente difcil establecer la competencia de las autoridades espaolas en supuestos como el que se contempla en la legislacin belga a partir de las normas reguladoras de la competencia judicial internacional relativas a la declaracin de nulidad33. El concepto de nulidad debera, en efecto, cubrir toda accin cuyo objetivo
. Cf. S. lvarez Gonzlez, El Proyecto, loc. cit.; id, Reflexiones, loc. cit.; J.M. Espinar Vicente, Reflexiones sobre algunas de las perplejidades que suscita la nueva regulacin de la adopcin internacional, AC, 2008, R 1611. 32 . A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 99. 33 . Cf. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, Modificacin, revisin, nulidad y conversin de la adopcin internacional y la La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, BIMJ n 2073, p. 11.
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sea extinguir el vnculo adoptivo, por lo que no estimamos necesario que la Ley induzca a confusin, utilizando un trmino desconocido en el Derecho material espaol. 23. La admisibilidad de acciones destinadas a modificar la adopcin, esto es, a cambiar los efectos de dicha institucin sin llegar a extinguirla, resulta desde nuestro punto de vista altamente problemtica. Una vez constituida la adopcin la ley rectora de las relaciones paterno filiales ser, en nuestro ordenamiento, la ley nacional del hijo (art. 9.4 CC). Si, como ser habitual, el nio ha adquirido la nacionalidad espaola como consecuencia de dicha adopcin la nica modificacin admisible ser la conversin de la adopcin simple en plena conforme al rgimen de la propia LAI. Por consiguiente, no se alcanza a vislumbrar a que se puede estar refiriendo el legislador con el trmino modificacin como categora distinta a la conversin. Por lo que respecta a los foros concretos que se introducen hay que diferenciar entre, de una parte, la nulidad y la conversin y, de otra, la revisin y la modificacin. En materia de nulidad y conversin, las reglas de competencia son en esencia las mismas que las que rigen respecto a la constitucin, adicionndose un foro que atribuye competencia a las autoridades espaolas si stas constituyeron la adopcin. Puesto que se nos dice que hay que estar al momento en el que se constituy la adopcin ste ltimo foro slo podra dar cobertura a los supuestos en los que el tribunal espaol constituy la adopcin pese a ser incompetente, lo cual no es una hiptesis excesivamente verosmil habida cuenta del amplio volumen de competencia judicial internacional que la ley reconoce a nuestros tribunales. En relacin a la modificacin o revisin se exige adems el previo reconocimiento de la adopcin en Espaa. Dicha diferenciacin no acaba de entenderse conceptualmente, pues el reconocimiento de la adopcin ha de producirse tambin, aunque sea con carcter incidental, para poder declarar la adopcin nula o convertir una adopcin simple en plena. 2. Ley aplicable a la conversin, nulidad y revisin de la adopcin 24. Segn el art. 22 de la LAI la ley aplicable a la conversin, la nulidad y la revisin de la adopcin se determina conforme a los mismos criterios previstos para la constitucin de la misma. Curiosamente el precepto no incluye la modificacin, respecto a la cual se establece, en cambio, un foro de competencia judicial internacional. En principio todo indica que se trata de un olvido. Esta norma de entrada resulta equvoca pues parece indicar que la ley aplicable puede ser una ley distinta de la que rigi respecto a la constitucin de la adopcin, lo cual es en especial inadecuado en los supuestos de nulidad. La competencia judicial internacional de las autoridades espaolas para declarar la nulidad de una adopcin no se circunscribe, en efecto, a las adopciones previamente constituidas por autoridades espaolas. Por tanto, aplicar los criterios que segn la norma de DIPr espaola rigen la constitucin de la adopcin no garantiza que rija la misma ley que se ha aplicado para la constitucin de la adopcin. Con ello se genera un contrasentido pues la nulidad es una

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sancin a un vicio en la constitucin de la adopcin. Resulta, sin embargo, complicado reinterpretar la LAI para evitar ese resultado. En cuanto a la modificacin y la revisin de la adopcin slo cabrn si resulta aplicable Derecho extranjero, pues se trata de supuestos desconocidos en el Derecho espaol. La regulacin de la LAI no garantiza que se aplique el mismo Derecho que gobern la constitucin de la adopcin, pues puede tratarse de una adopcin constituida en el extranjero. Puede por tanto ocurrir que la modificacin o revisin no sea reconocida en el Estado en el que se constituy la adopcin. 3. La conversin de las adopciones simples en plenas 25. Una de las principales aportaciones de la LAI es que introduce reglas para proceder a la conversin de una adopcin simple en plena. Doctrinalmente se discuta si ello era posible bajo la regulacin anterior. Por consiguiente, ha de valorarse positivamente que la LAI elimine la incertidumbre e introduzca reglas para proceder a tal conversin. Se parte de la idea de que la adopcin simple equivale a un acogimiento familiar, posibilitndose su conversin sin necesidad de propuesta previa de la entidad pblica competente (art. 30 LAI). La conversin slo procede si concurren varios extremos, que han de ser verificados por la autoridad judicial. Exige, en primer lugar, que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopcin hayan sido convenientemente asesoradas e informadas sobre el significado de la conversin de la adopcin simple en plena y en concreto sobre la extincin de vnculos entre el nio y su familia biolgica (art. 30. 4 a) LAI). Los consentimientos han de haberse prestado por escrito en la forma legalmente prevista (art. 30.4 b) LAI) y haberse obtenido sin que medie pago o compensacin y no haber sido revocados (art. 30.4 c) LAI) El consentimiento materno, si es exigible, ha de ser posterior al nacimiento del nio (art. 30.4 d) LAI). Tambin se exige que teniendo en cuenta la edad y grado de madurez del nio, ste haya sido convenientemente asesorado e informado (art. 30.4 c) LAI) habindose odo su opinin (art.30.4 f) LAI. Si fuere necesario el consentimiento del nio, ha de haber sido otorgado libremente, sin que haya mediado precio o compensacin de ninguna clase (art. 30.4 g) LAI). El rgimen que se introduce est fuertemente inspirado en la regulacin contenida en el Convenio de La Haya del 93. Este instrumento, si bien no regula directamente la conversin de la adopcin simple en plena, establece una serie de precauciones aplicables en la fase administrativa previa a la constitucin de la adopcin, que tienen como objetivo facilitar la futura conversin. La aplicacin del art. 30.4 LAI no ser, por consiguiente, problemtica si las adopciones simples que se pretende convertir han sido tramitadas en aplicacin del Convenio de la Haya. 26. La conversin de la adopcin simple en plena puede sin embargo plantearse en supuestos a los que con carcter previo no result aplicable el Convenio de La Haya. En esos casos la regulacin resulta inadecuada, sobre todo si el problema de la falta de equivalencia entre la adopcin espaola y la extranjera se detecta a posteriori, no

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habindose previsto tal situacin de antemano. A posteriori algunos de los extremos a los que se condiciona la conversin resultan muy difciles sino imposibles de cumplir. As ocurre por ejemplo con el art. 30.4 a) que exige que las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera hayan sido convenientemente asesoradas e informadas, sobre todo del hecho de que la adopcin produce la extincin de vnculos jurdicos entre el nio y la familia de origen. Parece en efecto difcil que si no se produjo tal asesoramiento e informacin con carcter previo a la constitucin de la adopcin en el extranjero, existan cauces para subsanar tal omisin, una vez el nio se halle en Espaa. Una cuestin que en especial dificulta el cumplimiento de tales requisitos es que no est claro cul es el ordenamiento que determina si es exigible el consentimiento materno (art. 30.4 d) LAI) o cul es la forma legalmente prevista para otorgar los consentimientos (art. 30.4 b) LAI). En el contexto del Convenio de La Haya el ordenamiento de referencia es el determinado por las normas de DIPr del Estado en el que se constituye la adopcin, pues las exigencias son claramente aplicables en la fase administrativa previa a dicha constitucin. En el contexto de la LAI tal extremo no est claro. Cabe, por consiguiente, preguntarse que es lo que ocurrir en los supuestos en los que no sea posible proceder a la conversin de la adopcin simple en plena. Entendemos que en dichos supuestos sigue siendo perfectamente posible constituir ex novo en Espaa una adopcin. Puesto que la LAI asimila a la adopcin simple al acogimiento, y en estos supuestos no es necesaria la propuesta previa de la autoridad administrativa competente (art, 176. 2 CC), podra producirse la paradoja de que fuera en la prctica ms simple esta alternativa que la conversin. Esta posibilidad se encuentra condicionada, sin embargo, por el rgimen del reconocimiento de las adopciones simples, cuestin de la que nos ocuparemos ms adelante34 4. Constitucin de adopciones respecto a nios acogidos en rgimen de kafala 27. En la LAI se ha perdido la ocasin de tratar de manera directa una cuestin candente en la prctica espaola y susceptible de crear problemas, incluso diplomticos, en el futuro. Existen en Espaa asociaciones que promueven que personas que desean adoptar a un nio constituyan en pases del Magreb kafalas35, habida cuenta que en dicho pases la adopcin es una institucin desconocida, respecto a la cual rige una prohibicin de origen religioso. Posteriormente los nios acogidos bajo esta frmula, se trasladan a Espaa, tramitndose la correspondiente adopcin36. En ocasiones tal conversin indirecta de la kafala en adopcin puede implicar el quebrantamiento de compromisos formales suscritos frente a las autoridades magrebes. En cualquier caso lo que es obvio es que los consentimientos y autorizaciones otorgados en el Estado de origen no contemplaban ni la extincin de vnculos jurdicos con la familia de origen ni la creacin de vnculos jurdicos con la familia de recepcin y que en la tramitacin de la
. Vid. infra apartado V.5. . Por ejemplo en Catalua la Asociacin Amics dels Infants del Marroc, http://www.amicsinfantsmarroc.org. 36 . Sobre la prctica anterior a la promulgacin de la LAI, vid. G. Esteban de la Rosa (coord..), op. cit.., pp. 267-272.
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kafala se prescinde de los controles y garantas que rigen en materia de adopcin internacional. Por tanto, las cautelas para proceder a tales conversiones de las kafalas en adopciones deberan ser mayores que las que rigen en el caso de la conversin de la adopcin simple en plena, pues en dicho caso se ha autorizado al menos la constitucin de un vnculo de filiacin respecto a los adoptantes. 28. Si bien la LAI regula en su Titulo III el reconocimiento de la kafala estableciendo su equiparacin, segn los casos, a un acogimiento familiar o tutela, guarda silencio sobre la posterior tramitacin de la adopcin, por lo que hay que entender que se aplican las reglas ordinarias previstas en la propia LAI para la adopcin de nios de nacionalidad extranjera37. Tratndose de nios extranjeros residentes en Espaa la ley rectora de la adopcin ser la espaola (art. 16 LAI). Puesto que la regularizacin de las kafalas no se plantea como conversin de una adopcin no est garantizado que se exijan las condiciones establecidas en el art.30.4 LAI para verificar que se hubieren otorgado los consentimientos para la extincin de los vnculos jurdicos con la familia biolgica. Las dificultades que podran derivar de la aplicacin del art. 4 LAI, que no permite tramitar las adopciones de un nio extranjero si no existe en el pas una autoridad especfica que controle y garantice la adopcin, pueden evitarse si se interpreta que tal impedimento no rige en los supuestos en que la adopcin no implica el traslado del nio. Podran, en cualquier caso, sortearse tramitando con carcter previo la solicitud de la nacionalidad por residencia conforme al art. 22.2 c) CC. De esta forma se puede hacer desaparecer en un tiempo relativamente breve- bastan dos aos de acogimiento o tutela y uno de residencia- el elemento de extranjera, de manera que dejan de ser relevantes las disposiciones de la LAI38. Si adicionalmente se tiene en cuenta que conforme al art. 176.2 CC no es necesaria la propuesta previa de entidad administrativa competente en los supuestos en los que el adoptando lleva ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o ha estado bajo la tutela del adoptante por el mismo tiempo, se advierte que la conversin de las kafalas en adopciones se realiza sin apenas garantas y controles, lo que contrasta notablemente con la intencin inicial de prohibir la adopcin de nios nacionales de Estados que desconozcan o prohban la adopcin que inspiraba el Proyecto de ley de la LAI. La nica explicacin plausible para tal cambio de orientacin es la influencia de los lobbies formados por las asociaciones que trabajan en pases magrebes sobre algunos de los partidos polticos39

. A travs del acogimiento o tutela no se adquiere la nacionalidad espaola de origen, como ocurre en caso de adopcin. 38 . La LAI incluso permite directamente la constitucin en Espaa de adopciones respecto a nios residentes fuera de Espaa y nacionales de Estados que prohben o desconocen la adopcin si stos nios han sido o van a ser trasladados a Espaa. Ello resulta del art. 19.2 LAI puesto que dicho precepto permite dejar de aplicar la ley nacional del adoptando a capacidad y consentimientos si ello no favorece la validez de la adopcin Vide supra apartado IV.2. 39 . Vid. al respecto S. Adroher Biosca, loc. cit.

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EN ESPAA DE ADOPCIONES CONSTITUIDAS POR AUTORIDADES EXTRANJERAS

V. RECONOCIMIENTO

1. Carcter extranjero de la adopcin 29. La eficacia en Espaa de las adopciones constituidas en el extranjero, pese a su importancia prctica, carece de regulacin especfica clara, doctrina y jurisprudencia consolidadas. El resultado de todo ello es una dosis excesiva de inseguridad jurdica, responsabilidad, en parte, de los vaivenes de los que da muestra la prctica, concretamente la doctrina de la DGRN. La Ley 54/2007 sobre adopcin internacional pretende ofrecer una estructura coherente al sistema de reconocimiento, cerrando, adems, desde el sistema autnomo las cuestiones que deja abiertas el relevante sistema convencional que nos vincula y, en concreto, el Convenio de La Haya de 1993. 30. El punto de partida en el rgimen del reconocimiento de las adopciones extranjeras es la constitucin de la adopcin desde la perspectiva del ordenamiento extranjero; esto es, la creacin de un vnculo entre adoptante o adoptantes y adoptado que pueda ser considerado como adopcin desde la perspectiva de nuestro sistema de DIPr. La prctica ha demostrado que la equivalencia del vnculo es una de las cuestiones ms espinosas que habrn de ser resueltas en el proceso de reconocimiento en Espaa de la adopcin extranjera. Este vnculo, adems, ha de haber sido creado desde la perspectiva de un ordenamiento extranjero40. La existencia de la relacin desde la perspectiva de un Derecho forneo es clave en todos los procesos de reconocimiento41; pudiendo plantearse la duda acerca de si la relacin ha efectivamente surgido desde la perspectiva de tal ordenamiento. En la mayora de los casos esta duda se resuelve con facilidad dado que la adopcin exige la intervencin de una autoridad pblica, que es quien constituye la relacin adoptiva. En estos casos, la existencia de una constitucin singular y formalizada, bien por un Juez o por una autoridad administrativa, resolver las dudas que puedan existir acerca de la existencia de la adopcin desde la perspectiva del Estado de la autoridad que la ha constituido. Se trata, desde luego de una ventaja; pero que puede plantear el inconveniente de que se confunda el reconocimiento de la relacin con el de la decisin de la autoridad en la que se constituye la adopcin. Esta confusin debe ser evitada. Lo comn de esta participacin no puede hacernos olvidar que pueden existir supuestos en los que no es una autoridad judicial o administrativa la que constituye la adopcin, sino que sta se perfecciona por el acuerdo de las personas implicadas (adoptantes, adoptando, familia biolgica del adoptado). En estos casos
. Es por eso que la adopcin es extranjera. Lo relevante no es, evidentemente, que se haya constituido en el extranjero, ni siquiera que haya sido constituida por una autoridad extranjera, ya que pueden existir adopciones que se constituyan sin intervencin de autoridad alguna. El carcter extranjero se derivar, precisamente, de su constitucin desde la perspectiva de un ordenamiento extranjero. Tal como veremos ms adelante, sin embargo, la LAI ha optado por excluir que estas adopciones constituidas sin intervencin de autoridad puedan ser reconocidas en Espaa. 41 . Vid. P. Picone, Ordinamento competente e diritto internazionale privato, Padua, CEDAM, 1987, pp. XV-XVII y 15-21 sobre las relaciones entre el mtodo de referencia al ordenamiento jurdico competente y la eficacia extraterritorial de las situaciones creadas en un determinado ordenamiento. Sobre la distincin entre normas y decisiones, clave en el sector del reconocimiento, vid. P. Mayer, La distinction entre rgles et dcisions et le droit internacionational priv, Pars, Dalloz, 1973.
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puede existir una adopcin que no se encuentre respaldada por un acto de autoridad y cuyo reconocimiento plantear, por tanto, problemas especficos42. 2. Efectos de la adopcin reconocida en Espaa 31. El reconocimiento en Espaa de la adopcin extranjera exige que se concreten los efectos de dicha adopcin en nuestro pas, las condiciones y el procedimiento del reconocimiento. El primero de los puntos no hace referencia a la clsica diferenciacin de efectos que pueden desplegar en el Estado requerido las decisiones extranjeras43; sino a las consecuencias jurdicas que se derivarn, desde la perspectiva del derecho espaol, del reconocimiento de la adopcin extranjera. La determinacin de estos efectos se ha manifestado como uno de los problemas ms relevantes en la prctica de las adopciones internacionales, vinculndose estrechamente con la cuestin de la calificacin de la figura constituida en el extranjero; de tal forma que, con frecuencia, lo que se planteaba era si la figura constituida en el extranjero poda ser considerada como equivalente a la adopcin espaola; si se daba esta equivalencia y la adopcin extranjera acceda al Registro Civil espaol -que era lo habitual- los efectos de dicha adopcin pasaban a ser los mismos que los de la adopcin espaola44, mientras que si tal equivalencia no se daba la figura extranjera no se reconoca como adopcin, sino que se equipara a otra figura del ordenamiento espaol. Este acercamiento no es, quizs, excesivamente coherente. La relacin jurdica creada de acuerdo con un ordenamiento extranjero debera, en principio, desplegar los efectos que se encuentren previstos en el Derecho que la ha creado; y no los propios de la figura equivalente en el Estado en el que es reconocida; pero en el caso de la adopcin no se ha planteado de esta manera, de tal forma que el eje del proceso de reconocimiento es la identificacin de la equivalencia de la figura extranjera con la adopcin espaola: si esta equivalencia se da la figura se reconocer como adopcin siempre que se cumplan las condiciones previstas, dndose stas lo ms probable es que la adopcin se inscriba en el Registro Civil y, a partir de ese momento, se considere que despliega los mismos efectos que una adopcin espaola. 32. Tal como veremos ms adelante (infra apartado 3.C), la LAI permite matizar este resultado. Mientras en las adopciones en las que adoptante o adoptado sea espaol se seguir manteniendo este mismo esquema, en las adopciones en las que tanto el adoptante o adoptantes como el adoptado sean extranjeros aquellas adopciones que no
. En estos casos la seguridad que se deriva de la intervencin constitutiva de una autoridad puede ser suplida por un certificado posterior a la adopcin. Vid. el art. 23.1 del Convenio de La Haya de 1993: Una adopcin certificada conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, ser reconocida de pleno derecho en los dems Estados contratantes. La certificacin especificar cundo y por quin han sido otorgadas la aceptaciones a las que se refiere el artculo 17, apartado c). Esta autoridad certificante no tiene que ser, necesariamente, la que ha constituido la adopcin, vid. B.L. Carrillo Carrillo, Adopcin internacional y Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, Granada,Comares, 2003, p. 235. 43 . Ejecutivo, constitutivo, cosa juzgada y registral. Vid. J.C. Fernndez Rozas y S.A. Snchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, Thomson/Civitas, 4 ed. 2007, pp. 186-188. 44 . Vid. P. Rodrguez Mateos, Adopcin internacional, EJB, 1995, pp. 353-354.
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sean equivalentes a una adopcin espaola desplegarn en Espaa los efectos previstos en el Derecho de la nacionalidad del adoptado, tal como se deriva del art. 30.2 LAI. De esta forma, las adopciones extranjeras equivalentes a la adopcin espaola reconocidas en Espaa desplegarn siempre los mismos efectos que una adopcin espaola. Si la adopcin extranjera no es equivalente a la espaola y alguno de los adoptantes o el adoptando son espaoles la figura creada en el extranjero no ser reconocida; si, en cambio, la adopcin ha sido constituida entre adoptante o adoptantes extranjeros y adoptado tambin extranjero, podr ser eficaz en Espaa como adopcin simple o menos plena y desplegar los efectos previstos en el Derecho de la nacionalidad del adoptado. Desarrollaremos esta posibilidad en un epgrafe posterior. 3. Condiciones del reconocimiento A) Competencia de la autoridad que haya constituido la adopcin. 33. Los artculos 26 y 27 de la Ley 54/2007 se ocupan de las condiciones que ha de cumplir una adopcin extranjera para que pueda ser reconocida en Espaa. La primera de ellas es la de que la adopcin haya sido constituida por una autoridad extranjera competente. El requisito de constitucin por una autoridad implica que en Espaa no se reconocern las adopciones que hayan nacido del mero acuerdo de los interesados. Estas adopciones no podrn ser eficaces en Espaa ms que a travs de los mecanismos convencionales; cuando no exista instrumento convencional aplicable carecern de eficacia en nuestro pas. La exigencia de constitucin por autoridad extranjera es ms rigurosa que la prevista en el art. 23 del Convenio de La Haya, donde solamente se exige que la adopcin haya sido certificada por una autoridad extranjera. El Derecho autnomo espaol no solamente exige que la adopcin haya sido certificada por la autoridad, sino que haya sido constituida por sta45. Esta exclusin de plano de las adopciones que hayan sido constituidas sin intervencin de autoridad pblica puede ser cuestionada. Tal como se ha sealado, no es preciso que una autoridad intervenga en la constitucin para que sta sea posible desde la perspectiva de varios ordenamientos, habiendo sido previstas esta posibilidad en el Convenio de La Haya de 1993. Adems, la no intervencin de la autoridad en la constitucin no impide que dicha constitucin pueda ser certificada por una autoridad del ordenamiento de acuerdo con el cual se ha producido la constitucin de la adopcin. En estas circunstancias, la negativa a reconocer en todos los supuestos dicha adopcin puede resultar excesiva; sobre todo si consideramos que dicho no reconocimiento tiene una incidencia en el derecho a la vida familiar que ha sido explicitado por el Tribunal de Estrasburgo46
. Vid. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y comentarios), Granada, Comares, 2008, pp. 178-179. Este era ya el criterio con anterioridad a la Ley 54/2007 que resultaba del art. 9.5 del C.c.; vid. la Res. Circular de la DGRN de 15 de julio de 2006 (BOE, 30-VIII-2006; Aranzadi Westlaw, RCL 2006\1652, apartado II.2. Primero. 46 . Vid. la Sentencia del Tribunal de 28 de junio de 2007 en el caso Wagner y J.M.W.L. contra Luxemburgo (Aranzadi Westlaw, JUR\2007\147388). Tal como ya hemos sealado (supra apartado I.2),
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34. El art. 26 exige que la autoridad extranjera sea competente. Esta competencia se concreta en dos controles cumulativos. En primer lugar, la autoridad extranjera debe ser competente de acuerdo con sus propios criterios de competencia y, adems, presentar una conexin razonable con la adopcin constituida. Si no se da alguna de las dos condiciones la autoridad extranjera ser considerada incompetente y la adopcin no ser reconocida en Espaa. De esta forma, la adopcin no ser reconocida tanto si la autoridad que la ha dictado actuaba fuera de las competencias previstas en su Derecho, como si, an actuando dentro de estas competencias, los foros utilizados no muestran una proximidad razonable de la adopcin con la autoridad que la ha constituido. El objetivo de este doble control de competencia ha de ser, a su vez, doble. La Exposicin de Motivos de la Ley indica que las normas sobre reconocimiento de adopciones constituidas por autoridad extranjera pretenden garantizar que no se reconozca una adopcin que no haya sido vlidamente constituida y a este fin servira el control de la adecuacin de la competencia ejercida a los foros del Estado de la autoridad que ha constituido la adopcin47; ahora bien, con independencia de la adecuacin de dicho control sobre el que volveremos de inmediato-, es claro que el control de la racionalidad del foro ejercido no se vincula a este objetivo de garantizar la validez de la adopcin. La Exposicin de Motivos no nos ofrece elementos que permitan determinar el objetivo perseguido por el legislador con este control, habitual, por otro parte, en el reconocimiento de decisiones extranjeras48 por razones vinculadas al control de la distribucin de competencias entre los Estados y al respeto a los garantas procesales49; razones ellas que, en cierta forma, tambin podran operar en los supuestos de adopcin; aunque quizs precisaran ser concretadas y matizadas, pues en esta materia el eje ha de ser el inters del adoptado en aquellos supuestos, los ms habituales, en los que ste es un menor. Se mantiene, por tanto, la duda acerca del alcance y sentido de este control de la racionalidad del foro utilizado, pues no responde a intereses que se hayan hecho expresos en la Exposicin de Motivos de la Ley ni a al que ha de presidir la orientacin general de la norma, que no es otro que el inters superior del menor. Ciertamente, se ha defendido que este control de la racionalidad del foro responde al inters superior del menor50; pero se trata de una afirmacin que carece de justificacin. El inters superior
en esta decisin se discuta si contravena el Convenio Europeo de Derechos Humanos el no reconocimiento en Luxemburgo de una adopcin constituida en Per. El Tribunal de Estrasburgo estableci que los tribunales de Luxemburgo no podan dejar de tener en cuenta el vnculo jurdico que haba sido creado vlidamente en Per, y que se corresponda con una relacin de familia en el sentido del art. 8 del Convenio Europeo. De acuerdo con esta decisin, parece que existe una obligacin de consideracin de las relaciones de familia creadas de acuerdo con lo establecido en un ordenamiento extranjero y que, por tanto, la denegacin de su reconocimiento debera justificarse. El rechazo sistemtico de todas las adopciones que no se hubieran constituido con intervencin de una autoridad podra suponer una contravencin de esta obligacin. 47 . Vid. en este sentido, A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 182. 48 . Vid. J.C. Fernndez Rozas y S.A. Snchez Lorenzo, op. cit., p. 225. 49 . Para una ilustrativa y concisa exposicin de conjunto sobre esta cuestin vid. A.A. Ehrenzweig y E. Jayme, Private international law, vol. II, Leiden/Dobbs Ferry (NY), A.W. Sitjhoff/Oceana Publications, 1973, pp. 83-89. 50 . Cf. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 183. Ya con anterioridad, bajo el

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del menor podra exigir en ciertos casos, precisamente, que una autoridad que presente una vinculacin leve con el supuesto asuma competencia para constituir la adopcin. Sern las circunstancias del caso concreto las que no permitan determinar si responde o no al inters superior del menor la constitucin de la adopcin por la autoridad ante la que se pretende tal constitucin. Ciertamente, como principio resulta preferible que las adopciones sean constituidas por autoridades que tengan un vnculo suficiente con el caso, derivado de la nacionalidad o, mejor an, de la residencia de adoptante o adoptando; pero esta preferencia no implica que siempre y en todos los casos la ausencia de este vnculo suponga un perjuicio al inters superior del menor. De igual forma ha de preferirse la adopcin interna a la adopcin internacional y, sin embargo, no por ello se considera que la segunda es contraria al inters superior del menor, siendo compatible con ste si en el supuesto concreto no es posible la adopcin interna51. 35. El objetivo del control de la racionalidad de la competencia ejercida por la autoridad extranjera que constituy la adopcin no es, por tanto, claro. El control de la adecuacin de la competencia ejercida a los criterios del sistema jurdico de dicha autoridad, por el contrario, si que persigue un objetivo claramente definido; que no es otro que el de evitar que sean reconocidas adopciones invlidas o ineficaces en el Estado de la autoridad que las ha constituido52. El control no puede ser valorado positivamente. En primer lugar, la consideracin por las autoridades espaolas de la regulacin extranjera de la competencia es dificultoso y costoso; incluso aunque se reduzca a las normas de competencia judicial internacional53; pero es que, adems, ni es control necesario ni suficiente para determinar si la adopcin es vlida o ineficaz. El objetivo no va orientado a prevenir que la adopcin constituida por la autoridad extranjera sea declarada nula en Espaa, pues, tal como hemos visto, no se prev que la falta de competencia de la autoridad que ha constituido la adopcin sea un motivo per se de

rgimen anterior a la LAI, la DGRN, en su Resolucin-Circular de 15 de julio de 2006 (BOE, 30-VIII2006) mantena que el control de competencia en el reconocimiento de las adopciones constituidas en el extranjero responda al inters superior del menor. Vid. S. lvarez Gonzlez, Reconocimiento e inscripcin en el Registro Civil de las adopciones internacionales, REDI, 2006, vol. LVIII, nm. 2, pp. 683-710, pp. 686-691. 51 . Vid., por ejemplo, el art. 4 del Convenio de La Haya de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional, vid. B.L. Carrillo Carrillo, op. cit., p. 129; A. Bucher, Lenfant en droit international priv, Ginebra/Basilea/Mnich/Pars, Helbing & Lichtenhahn/L.G.D.J., 2003, p. 79. 52 . Vid. el apartado III de la Exposicin de Motivos. Vid. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op.cit., p. 182. 53 . En este sentido A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 182. La Ley establece que la adopcin ha de haber sido constituida por autoridad extranjera competente y aclara que Se considera que la autoridad extranjera que constituy la adopcin es competente si se respetaron, en la constitucin de la adopcin, los foros recogidos en su propio Derecho. La referencia a los foros puede entenderse que incluye todas las normas de competencia, tanto judicial como internacional. La razn que esgrimen estos autores para limitarlo a las normas de competencia judicial internacional es la de que el examen de los criterios de competencia internos hara compleja la valoracin de la competencia de las autoridades de origen y llevara a que el inters del menor se volviera un principio autoatentatorio que perjudicara al menor. No se entiende muy bien por qu sera atentatorio para el inters del menor la consideracin de los criterios internos de competencia y no de los criterios internacionales, mxime si el objetivo perseguido es evitar adopciones ineficaces.

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nulidad de la misma54. La norma va orientada a garantizar que la adopcin no sea considerada nula en el Estado de la autoridad que la ha constituido55; pero para conseguir este resultado sera preciso controlar todas las circunstancias que, de acuerdo con el Derecho extranjero, podran conducir a la nulidad de la adopcin. Podra resultar, incluso, que la falta de competencia judicial internacional de los tribunales extranjeros no fuera un motivo de nulidad de la adopcin56. Resultara paradjico que en Espaa se dejara de reconocer una adopcin constituida en el extranjero por la incompetencia de los rganos jurisdiccionales que la han constituido y con el fundamento de evitar as el reconocimiento de una adopcin que pudiera ser declarada nula, cuando dicha falta de competencia no podra ser nunca considerada como causa de nulidad segn el Derecho del Estado de constitucin. Ha de valorarse, por tanto, negativamente este control de competencia a partir de la regulacin del Estado en el que se constituy la adopcin. No resulta adecuado que las autoridades espaolas puedan pronunciarse sobre la competencia de unas autoridades extranjeras sobre la base del Derecho extranjero que, explcita o implcitamente ya han aplicado las autoridades del Estado que ha promulgado la norma de competencia57. De hecho, la tendencia actual es la de sustituir los controles que precisen la consideracin de Derecho extranjero por el reconocimiento de certificados emitidos por autoridades del Estado cuyo Derecho debe utilizarse en la realizacin del control58. La LA va, sin embargo y como acabamos de ver, justo en la direccin contraria. B) Control del Derecho aplicado 36. El art. 26.1.2 de la LA establece que para que la adopcin sea reconocida en Espaa es preciso que se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del pas del que depende la autoridad extranjera que constituy la adopcin. De nuevo aqu, al igual que sucede en relacin con el control de
. Vid. supra apartado IV.2. . Vid. el apartado III de la Exposicin de Motivos: la Ley establece un rgimen para el reconocimiento en Espaa de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normativa internacional aplicable. Dicho rgimen gira en torno a una idea elemental: la adopcin slo ser reconocida en Espaa si se ha constituido vlidamente en el Estado de origen y si, adems, satisface determinadas exigencias de regularidad jurdica o que giren en torno al inters del adoptando. De ese modo, se evita que una adopcin que no haya sido regularmente constituida en un pas extranjero, pueda desplegar efectos legales en Espaa y que las adopciones constituidas sin un respeto suficiente a los mnimos niveles de justicia, con especial atencin al inters del menor, surtan efectos en Espaa. 56 . Vid. P. Paradela Aren, Breve comentario a la Ley 54/2007 de adopcin internacional, REEI, 2008, nm. 16, p. 9. 57 . Y esto an suponiendo que en ocasiones las autoridades extranjeras pueden aplicar mal su propio Derecho (como hacen las autoridades espaolas tambin, por cierto). Hemos de asumir que es ms fcil que las autoridades espaolas yerren en la aplicacin de un Derecho extranjero a que lo hagan las autoridades de ese ordenamiento. Mantener otra cosa o bien supone convertir en regla lo que no deja de ser una excepcin (casos de corrupcin) o bien un ejercicio implcito de imperialismo jurdico, o ambas cosas simultneamente. Para una visin distinta de la que aqu se sostiene vid A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op.cit., pp. 185-186. 58 . As por ejemplo, en materia de DIPr. de sociedades, vid. R. Arenas Garca, La funcin del Registro Mercantil en el Derecho internacional de sociedades, Derecho Registral Internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Iprolex, 2003, pp. 545-577, pp. 565-572.
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competencia ejercida por la autoridad extranjera, nos encontramos con un control orientado a garantizar la validez de la adopcin en el Estado de constitucin. Son predicables del mismo, por tanto, las mismas crticas que hemos realizado a aqul. Se trata de un control poco efectivo al incidir sobre una normativa que ya ha sido controlada por una autoridad ms prxima al caso; puede conducir a negar eficacia en Espaa a una adopcin que es perfectamente eficaz desde la perspectiva del Estado extranjero en el que se ha constituido la adopcin y puede conducir a denegaciones del reconocimiento contrarias al inters superior del menor. Desde una perspectiva prctica supone un control de difcil realizacin, pues exigir no solamente traer al procedimiento de reconocimiento en Espaa las normas de conflicto extranjeras sino el Derecho al que stas remitan59. Dadas las dificultades que plantea en general la prueba del Derecho extranjero y lo escaso de su aplicacin por nuestros tribunales esta exigencia ha de valorarse como desproporcionada; sobre todo si tenemos en cuenta que, tal como se ha sealado, podra ser que tal falta de aplicacin del Derecho extranjero aplicable no supusiera, de acuerdo con el ordenamiento extranjero de la autoridad que ha constituido la adopcin, la posterior nulidad de sta. 37. La falta de aplicacin del Derecho designado por la norma de conflicto extranjera no implica, sin embargo, en todos los casos la imposibilidad de reconocimiento de la adopcin extranjera. El segundo prrafo del art. 26.1.2 prev que si se ha dejado de prestar alguna declaracin de voluntad o no se ha manifestado el consentimiento exigido por la ley extranjera reguladora de la constitucin de la adopcin, tales requisitos podrn ser completados, bien en Espaa ante la autoridad competente, bien ante cualquier autoridad extranjera competente. La posibilidad que aqu se ofrece para completar los consentimientos necesarios para la constitucin de la adopcin no es coherente con el propsito declarado por la ley de evitar el reconocimiento de adopciones nulas en el Estado de origen. De nuevo no es posible saber si dichos consentimientos prestados ante autoridades espaolas o extranjeras van a ser considerados como eficaces desde la perspectiva del ordenamiento en el que se ha constituido la adopcin. 38. En realidad, tal como se indicaba en el epgrafe anterior, todo este intento de evitar el reconocimiento de adopciones ineficaces desde la perspectiva del ordenamiento extranjero en el que se han constituido est desenfocado. Existiendo un certificado o decisin emitido por una autoridad del ordenamiento en el que se ha constituido la adopcin cualquier control que se pretenda establecer desde otro ordenamiento (en este caso, Espaa) con el fin de garantizar la eficacia de dicha adopcin, ms all del control
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. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez (op. cit., pp. 196-197) mantienen que el Derecho material al que remiten las normas de conflicto extranjeras no debe ser controlado; pero no hay base para tal aseveracin. El control previsto en el art. 26.1.2 LAI no puede quedar reducido a la mera verificacin formal de que la autoridad extranjera haya manifestado que ha aplicado tal o cual Ley designada por su norma de conflicto, pues de esta forma la norma perdera el escaso sentido que an podra tener (vid., en el mismo sentido, S. lvarez Gonzlez, loc. cit., p. 65). El segundo prrafo del art. 26.1.2 no tiene sentido ms que si se realiza dicho control del Derecho reclamado por la norma de conflicto extranjera.

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que ya han efectuado las autoridades del Estado de constitucin y que queda reflejado en el certificado emitido no deja de ser ingenuo. Cuestin distinta es que se exijan determinados requisitos a dicho certificado, como por ejemplo que haya de entenderse como definitivo, que no pueda ser revocado ms que por medio de una decisin judicial en un procedimiento dirigido directamente a conseguir su ineficacia o que la autoridad que lo dicte realice en efectivo control de la legalidad. Todos estos controles situaran a la Ley espaola en el rango de lo que es normal en el mbito del reconocimiento de decisiones, actos o situaciones dictadas o creadas en el extranjero; tanto en otros mbitos de nuestro Derecho como en el Derecho comparado. C) Controles especficos en los supuestos en los que el adoptante o el adoptando son espaoles 39. El apartado 2 del art. 26 sigue lo que ya estableca el art. 9.5 del C.c. en lo que se refiere a la necesidad de que la adopcin constituida en el extranjero sea equivalente a la adopcin espaola cuando el adoptante es espaol60. La LAI extiende este mismo control a los casos en los que quien es espaol es el adoptado y no el adoptante. En el apartado 3 se mantiene la necesidad de que en los casos de adoptante espaol que reside en Espaa se haya declarado su idoneidad previamente a la constitucin de la adopcin. Finalmente, tambin se mantiene la exigencia de que para el reconocimiento de la adopcin de un espaol se haya obtenido el consentimiento de la Entidad pblica correspondiente a la ltima residencia del adoptando en Espaa (art. 22.4 LAI). La regulacin de estos requisitos contiene algunos matices respecto a la vigente con anterioridad a la LAI. Ya se ha indicado que el control en cuanto a la equivalencia de la figura constituida en el extranjero respecto a la adopcin espaola se aplica tambin a los supuestos de adoptado espaol. La exigencia de declaracin de idoneidad del adoptante por parte de la Entidad Pblica espaola competente rige respecto a los adoptantes espaoles que residan en Espaa, mientras que en la versin anterior del art. 9.5 del C.c. el requisito se aplicaba a los adoptantes espaoles que tuvieran su domicilio en Espaa. Con carcter ms sustancial hay que destacar que en la LAI se exige que la declaracin de idoneidad se haya producido con carcter previo a la constitucin de la adopcin, por lo que se elimina la posibilidad de que la declaracin de idoneidad se obtenga con posterioridad a la constitucin de la adopcin en el momento en el que se solicita el reconocimiento de la misma en Espaa. 40. Tanto la exigencia de que el adoptante espaol que resida en Espaa haya obtenido el certificado de idoneidad emitido por la competente Entidad Pblica espaola como la necesidad de que en la adopcin de espaoles haya consentido la entidad de la ltima residencia en Espaa del adoptante son requisitos lgicos, que pueden responder a fundados intereses de poltica legislativa. Es cierto que pueden existir supuestos en los
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. Exigencia incluida en el art. 9.5 del C.c. por la Disposicin final segunda de la LO 1/1996, de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor, BOE, 17-I-1996.

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que este ltimo requisito puede carecer de sentido; as en aquellos casos en los que el menor haya residido poco tiempo en Espaa y lleve residiendo en el extranjero un periodo largo de tiempo. En estos casos la necesidad de que las Autoridades espaolas se pronuncien sobre la adopcin puede resultar excesiva; pero tambin hay que tener en cuenta que no podra reducirse el control a los supuestos de menores espaoles residentes en Espaa en el momento de la adopcin, pues con una regulacin semejante la exigencia de autorizacin podra ser fcilmente burlada mediante el desplazamiento del menor fuera de Espaa con anterioridad a la constitucin de la adopcin. En lo que se refiere a la exigencia del certificado de idoneidad para los adoptantes espaoles, la LAI, a diferencia de lo que estableca con anterioridad el art. 9.5 del C.c., limita su exigencia a los que residen en Espaa, sin concretar el momento de dicha residencia. Debe interpretarse, sin embargo, que dicha residencia debe darse en el momento de la constitucin de la adopcin, toda vez que se exige que el certificado se obtenga con carcter previo a esta constitucin. No resultar exigible, por tanto, dicho certificado a los adoptantes espaoles que residan en el extranjero en el momento de constituirse la adopcin aunque hayan fijado su residencia en Espaa en el momento en el que se solicita el reconocimiento de la adopcin. Es claro que al exigirse el certificado de idoneidad solamente en los casos en los que el adoptante espaol resida en Espaa podran darse supuestos de desplazamiento de la residencia al extranjero en el momento anterior a la constitucin de la adopcin que solamente podrn ver frustrado su propsito mediante la consideracin de la figura del fraude de ley. 41. El control de la equivalencia de la institucin extranjera con la adopcin espaola es tambin un control tradicional en nuestro sistema que tiene su origen en la prctica registral, habiendo sido, posteriormente, asumido por el legislador, tal como hemos visto61. La LAI mantiene la regulacin ya existente, aclarando que el control de equivalencia incluir la verificacin de la extincin de vnculos jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vnculos entre adoptante y adoptado que la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. Tambin se prev que si la ley extranjera permite la revocacin por el adoptante ser posible superar este obstculo mediante la renuncia al ejercicio de la facultad de revocarla. Esta regulacin, tal como decimos, ya se encontraba en la redaccin del art. 9.5 del C.c. anterior a la LAI; pero en esta se introducen algunos matices que conviene destacar. As, tal como se ha indicado, la LAI convierte en norma legal lo que era doctrina de la DGRN en lo que se refiere al control de la equivalencia de la figura extranjera con la adopcin espaola. Tradicionalmente se haba mantenido que el test que deba pasar la figura constituida en el extranjero para que pudiera ser equivalente a la adopcin espaola era el de ruptura de vnculos con la familia de origen, la introduccin del adoptado en la familia del adoptante en la posicin de hijo y su carcter irrevocable62.
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. Vid. supra n. anterior. . Vid. las Resoluciones de la D.G.R.N. de 24 junio 1995 (B.I.M.J., ao XLIX, nm. 1755, de 15 de setiembre de 1995, pp. 4884-4887) y de 18 octubre 1993 (R.E.D.I., 1994, vol. XLVI, p. 360; "Nota" de E. Fernndez Masa, ibid., pp. 360-362).

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La redaccin anterior del art. 9.5 del C.c. ya haba matizado esta doctrina, permitiendo que el carcter revocable de la adopcin dejara de ser un obstculo si se renunciaba a tal derecho. La renuncia ha de producirse bien en documento pblico, bien mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil, sin que sobre estos extremos formales se haya producido modificacin alguna en la LAI respecto al Derecho anteriormente vigente63. La redaccin actual aclara, sin embargo, que la posibilidad de revocacin que perjudica el reconocimiento de la adopcin es la que se otorgue a los adoptantes y se especifica que la renuncia a la revocacin debe producirse antes del traslado del menor a Espaa. Parece admitirse, por tanto, la adopcin revocable por el propio adoptado o por la familia de origen del adoptado. El reconocimiento de la adopcin no ha de implicar, sin embargo, que, una vez reconocida la adopcin en Espaa, pueda ser efectiva dicha revocacin. En concreto, en los supuestos en los que el menor adquiera la nacionalidad espaola tras la adopcin las relaciones con sus padres adoptivos se pasarn a regir por la ley espaola de acuerdo con lo establecido en el art. 9.4 del C.c., por lo que no resultara aplicable un derecho extranjero, ni siquiera aqul de acuerdo con el cual se haya constituido la adopcin, para revocar la adopcin reconocida. Es claro, sin embargo, que en estos supuestos podra darse que la adopcin s se considerara revocada en el Estado donde se constituy; pero esta situacin no afectara a la eficacia de la adopcin desde la perspectiva espaola. 42. Puede plantear algn problema la limitacin temporal que establece la LAI para la renuncia a la revocacin. La redaccin anterior del art. 9.5 del C.c. no estableca ningn lmite temporal para la revocacin, mientras que en el Derecho vigente se exige que la renuncia se haga antes del traslado del menor a Espaa. Esta aclaracin, probablemente, va dirigida a las autoridades consulares espaolas, que no deberan conceder el visado de entrada al adoptado ms que si los adoptantes han renunciado previamente a la revocacin64. En este sentido, una norma, incluso de rango reglamentario, que dejara claro este extremo, hubiera resultado totalmente pertinente. Sin embargo, al introducir esta cautela en la LAI como un requisito del reconocimiento impedir que ste pueda producirse cuando, por las razones que sean, el menor se encuentre en Espaa con anterioridad a la revocacin. Los supuestos en los que esta circunstancia puede darse son, aunque raros, posibles; as, por ejemplo, si el menor resida en Espaa en el momento de constituirse la adopcin65. Pinsese, por ejemplo,
. No se especifica el rgimen de dicha renuncia a la revocacin. En la prctica, probablemente no se plantean problemas sobre este extremos, pero conviene apuntar, aunque sea en nota a pie de pgina, que la revocacin debera ajustarse a las exigencias del Derecho rector de la figura constituida en el extranjero, que an no ha sido reconocida como adopcin en el ordenamiento espaol. La consideracin del Derecho de la autoridad que ha constituido la adopcin parece lo ms razonable, pero la base positiva para llegar a este resultado no es clara. 64 . Evitando as los supuestos que denuncian A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez (op. cit., p. 209) en los que los padres, una vez constituida la adopcin en el extranjero y habiendo ya trasladado el nio a Espaa, se deshacen de l mediante el mecanismo de no renunciar a su facultad de revocacin de la adopcin. 65 . A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez (op. cit., p. 209) interpretan que esta limitacin temporal no se aplica cuando el menor ya reside en Espaa en el momento de la adopcin. Es, desde
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tambin en el caso de un menor recin adoptado por espaoles en el extranjero y que, cuando an se estn tramitando los papeles para la vuelta a Espaa, se produce una crisis internacional en el pas donde se encuentra el menor y sus padres adoptivos. Si en esa circunstancia se monta una operacin de emergencia para el retorno a Espaa de los espaoles que se encuentran en dicho pas debe el cnsul espaol en esas circunstancias ocuparse de que se produzca la renuncia a la revocacin antes de incluir al menor en la lista de repatriables? Y en el caso de que, como es lgico, el menor vuele a Espaa con sus padres sin haberse procedido a la mencionada renuncia ser imposible ya el reconocimiento de la adopcin? se obligar a los padres a desplazar temporalmente al menor al extranjero para as poder cumplir con la obligacin legal? Suponemos que en supuestos como los que acabo de sealar se permitir por una va o por otra la renuncia a la revocacin cuando el adoptado ya est en Espaa; pero no queremos dejar de sealar estos supuestos pues son muestra de los problemas que se derivan de utilizar la LAI para el tratamiento de cuestiones que, por su naturaleza, deberan haberse incluidos en normas de carcter reglamentario. 43. Merece destacarse tambin que la LAI no exige una ruptura total de los vnculos del adoptado con su familia de origen; sino que al LAI establece que la adopcin ha de producir la extincin de vnculos jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior (la cursiva es nuestra). Se abre la puerta, por tanto, al reconocimiento de adopciones en las que se mantiene algn tipo de vnculo entre el adoptado y su familia de origen. La concrecin de qu vnculos son admisibles y cules son incompatibles con el reconocimiento de la adopcin extranjera es probable que sea fuente de dudas que habrn de ser resueltas por la prctica66. No parece que sea incompatible con la adopcin el mantenimiento, por ejemplo, de las prohibiciones de matrimonio entre el adoptado y determinados miembros de su familia anterior; y quizs pueda admitirse tambin que el adoptado mantenga ciertos derechos sucesorios respecto a los miembros de su familia de origen, siempre que tales derechos no sean equivalentes a los que tendra quien mantuviera una relacin de filiacin con los que fueron sus progenitores.

luego, la lectura ms lgica del precepto; pero hubiera sido deseable que el legislador hubiera sido ms claro. 66 . A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez (op. cit., p. 205) vinculan la redaccin de este precepto con la doctrina sentada por la DGRN de 23 de noviembre de 2006 (Aranzadi Westlaw JUR 2008\112561). Desconocemos si en la mente del legislador se encontraba esta conexin; pero, en cualquier caso, el tenor del precepto no apoya esta conclusin. En aquella Resolucin se planteaba si poda ser reconocida en Espaa una adopcin constituida de acuerdo con el Derecho etope. Entre otros problemas se planteaba que, de acuerdo con este Derecho, el adoptado no rompe totalmente sus vnculos con la familia de origen. Se admiti, sin embargo, el reconocimiento de dicha adopcin (y su consiguiente inscripcin en el Registro Civil) con el argumento de que al estar fallecidos los progenitores del nio adoptado el mantenimiento de vnculos entre el adoptado y su familia de origen resultaba irrelevante. Evidentemente el caso no hace referencia a la posibilidad de que, de acuerdo con el Derecho extranjero, puedan mantenerse determinado vnculos (no sustanciales) con la familia de origen, sino que orienta el control hacia el no reconocimiento de aquellas adopciones en las que, en el caso concreto, se mantengan vnculos entre la familia de origen y el adoptado, permitiendo la eficacia en Espaa de aquellas adopciones en las que la no extincin de vnculos con la familia de origen (sean sustanciales o no) carece de relevancia en el caso concreto.

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Aparte de las matizaciones que se acaban de hacer, la regulacin de la equivalencia de de la adopcin constituida en el extranjero con la adopcin espaola es, como ya se ha indicado, continuista. Se trata de un control tradicional que es muestra de algunas de las particularidades del rgimen de reconocimiento de las adopciones en nuestro pas; particularidades que operan en la difcil relacin entre las condiciones del reconocimiento de las adopciones constituidas en el extranjero, la interpretacin del concepto adopcin en DIPr. y la calificacin de las instituciones extranjeras que podran encuadrarse en este concepto. A continuacin nos ocuparemos mnimamente de estas cuestiones. 44. Tal como habamos visto, el art. 1.2 de la LAI incluye una definicin de adopcin internacional67. Ahora bien, de acuerdo con lo que se ha sealado, dicha definicin desempea ms una funcin negativa (excluir aquellas figuras que no hacen surgir un vnculo de filiacin)68 que positiva, identificar de una forma rigurosa lo que ha de entenderse por adopcin internacional. Es claro que no todos los vnculos jurdicos de filiacin con elementos de extranjera podrn ser considerados como adopcin, pues, al menos, deberemos excluir los casos de filiacin por naturaleza. Ahora bien, la definicin del art. 1.2 nos orienta hacia una delimitacin de la adopcin que se centra en la constitucin de vnculos de filiacin entre el adoptante y el adoptado. Esta interpretacin se ve corroborada por el art. 34 de la LAI, que establece una regulacin especfica para las decisiones acordadas por autoridades extranjeras relativas a instituciones de proteccin que no produzcan vnculos de filiacin. En muchos ordenamientos en los casos en los que esta ruptura no se da nos encontramos ante una adopcin simple, mientras que si tal ruptura se da lo que se produce es una adopcin plena. De acuerdo con la LAI, tanto las adopciones simples como las plenas debern ser consideradas como adopciones, a efectos de aplicacin de la norma, pues en ambos casos se crea un vnculo de filiacin entre adoptante y adoptado. As pues, en la LAI se regula tanto el reconocimiento de las adopciones extranjeras equivalentes a la adopcin espaola69 como el de aqullas otras que, pese a ser consideradas adopciones, no son equivalentes a nuestra adopcin. La diferencia entre uno y otro tipo de adopcin es relevante, puesto que en el caso de que el adoptante o el adoptando sean espaoles solamente podrn reconocerse en Espaa las adopciones constituidas en el extranjero que sean equivalentes a la adopcin espaola; la falta de equivalencia entre la figura constituida en el extranjero y la adopcin espaola impedir el reconocimiento de aqulla si el adoptante o el adoptando son espaoles. Ahora bien, a sensu contrario, esta falta de equivalencia no habr de impedir el reconocimiento de las adopciones extranjeras no equivalentes a la espaola, siempre que ni el adoptante ni el adoptando sean espaoles. Esta interpretacin se ve confirmada por lo previsto en
. Se entiende por adopcin internacional el vnculo jurdico de filiacin que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptandos. Vid. supra apartado II. 68 . Vid. supra nm. 8. 69 . Determinando dicha equivalencia a partir del triple test de ruptura de vnculos con la familia de origen, integracin del adoptado en la familia del adoptante en la posicin de hijo y carcter irrevocable de la adopcin
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el art. 30 de la LAI, donde, tal como veremos enseguida70, se regula de forma expresa el reconocimiento de adopciones menos plenas. De acuerdo con esto resultar que en los casos de adoptante o adoptando espaol ser imposible el reconocimiento en Espaa de las adopciones constituidas en el extranjero que no puedan ser consideradas como equivalentes a la adopcin espaola. De esta forma, tales adopciones no podrn desplegarn efectos en nuestro pas. El resultado quizs es excesivo71, pues se priva de la posibilidad de que tales figuras puedan ser reconocidas de acuerdo con los efectos que despliegan de acuerdo con el ordenamiento extranjero en el que se han constituido o segn el Derecho de la nacionalidad del adoptado, tal como se establece en el art. 30 LAI y segn lo que examinaremos un poco ms adelante72. 4. Procedimiento de reconocimiento 45. La LAI no regula el procedimiento de reconocimiento de las acciones extranjeras73; por lo que en este punto no se introducen novedades respecto a la situacin anterior. sta, como es sabido, se caracteriza por la ausencia de regulacin expresa, ya que a las adopciones, como actos de jurisdiccin voluntaria que son, no se les aplica la normativa relativa al exequtur de los arts. 951 y ss. de la LEC de 188174. Ante esta laguna legal, la solucin doctrinal y jurisprudencial es el reconocimiento automtico, sin procedimiento, por parte de la autoridad frente a la que se quiere que despliegue efectos la adopcin extranjera. Este reconocimiento no tiene el carcter definitivo del que goza el Auto que pone fin al procedimiento de exequtur; pero en la prctica el acceso al Registro Civil de la adopcin permite superar esta dificultad dada la presuncin de veracidad de las inscripciones registrales75. El acceso al Registro Civil se configura as como la va
. Infra epgrafe nm. 5. . S. lvarez Gonzlez (La ley de adopcin internacional. Reflexiones a la luz de su texto, de sus objetivos y de la comunin entre ambos, AEDIPr., 2007, t. VII, pp. 39-69, p. 61) lo califica de absurdo. 72 . A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez (op. cit., pp. 210-211) pretenden escapar de este resultado manteniendo que lo que establece la LAI es que tales adopciones no sern reconocidas como adopciones, dejando abierta la posibilidad de que no se produzca la evaporacin de dicha institucin para el ordenamiento espaol; aunque no profundizan en qu se puede hacer con tales adopciones. Lo cierto es que, tales adopciones no equivalentes a la adopcin espaola son, sin embargo, adopciones, por lo que la va de su eficacia en Espaa debe encontrarse en la LAI, que no ha previsto nada al respecto; por lo que a partir del Derecho vigente no se nos alcanza de qu eficacia podran desplegar tales adopciones en nuestro ordenamiento. S. lvarez Gonzlez (loc. cit., p. 62) tambin pretende evitar este resultado mediante la interpretacin de que tales adopciones no equivalentes a la adopcin espaola no podrn ser reconocidas como adopciones plenas, pero s por el equivalente en nuestro ordenamiento a una adopcin simple (en el mismo sentido, vid. P. Paraleda Aren, loc. cit., p. 10). Entendemos que es difcil mantener este resultado, toda vez que tal como reconoce el autor- el tenor legal no prev que tales adopciones no sern reconocidas como adopciones plenas, sino, simplemente, que no sern reconocidas como adopciones; por lo que entendemos que resulta ms ajustada a Derecho la interpretacin que mantenemos en el texto, an reconociendo que no conduce a los mejores resultados desde una perspectiva valorativa. 73 . Vid. S. Adroher Biosca, loc. cit., p. 29. 74 . Cf. J.C. Fernndez Rozas, Reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras, REDI, 1982, vol. XXXIV, pp. 498-503; P. Rodrguez Mateos, La Adopcin internacional, Oviedo, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1988, pp. 166-167. 75 . Vid. R. Arenas Garca, Nota al Auto TS (Sala 1) de 16 de junio de 1994", REDI, 1995, vol. XLVI,
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habitual para conseguir la eficacia en Espaa de la adopcin constituida en el extranjero. Dicho acceso se producir mediante la presentacin del correspondiente documento. El art. 26.5 LAI establece que el documento en el que conste la adopcin constituida ante autoridad extranjera debe reunir los requisitos formales de autenticidad (legalizacin o apostilla) y traduccin a idioma oficial espaol. Se exceptan los documentos eximidos de legalizacin o traduccin por otras normas vigentes. La LAI podra haberse ahorrado esta tpica referencia a las formalidades extrnsecas de los documentos, siendo suficiente la aplicacin de las normas generales en la materia; pero tampoco perjudica este recordatorio de las condiciones que deben cumplir los documentos extranjeros que pretendan ser eficaces en nuestro pas. 46. En la mayor parte de los supuestos el reconocimiento de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras se plantea, tal como hemos visto, en el momento de su inscripcin en el Registro Civil, aunque tal inscripcin solamente ser posible cuando alguno de los adoptantes o el adoptado sean espaoles76. En el caso de adopciones constituidas por autoridad extranjera, a salvo de los supuestos de adopcin consular constituida en Espaa por cnsul extranjero, solamente accedern al Registro Civil espaol aquellas adopciones en las que alguno de los adoptantes o el adoptado sean espaoles. En la prctica este acceso al Registro supondr la equiparacin de la adopcin extranjera a una adopcin espaola desplegando los efectos propios de sta. Adems esta inscripcin suplir la falta de un reconocimiento a ttulo principal de la institucin creada en el extranjero, pues la inscripcin registral har prueba de la adopcin77. La LAI no modifica el rgimen vigente sobre acceso al Registro Civil de las adopciones constituidas por autoridad extranjera. El art. 29 se limita a recoger lo que ya establece el art. 16.3 LRC desde el ao 200578; esto es, la posibilidad de que se solicite la inscripcin de nacimiento del menor en el Registro del domicilio en Espaa de los adoptantes para que as pueda inscribirse marginalmente la adopcin del menor en su propia inscripcin de nacimiento, evitando as que constara un nacimiento extranjero del adoptado que delatara su carcter de hijo adoptivo79. Conviene sealar que esta preocupacin por la invisibilidad registral de la adopcin contrasta con el derecho, recogido en el art. 12 de la LAI al conocimiento de los orgenes biolgicos del adoptado. Este derecho al conocimiento de los orgenes del adoptado parece asentarse como principio en nuestro sistema, como muestra la introduccin en el anteproyecto de Libro II del Cdigo Civil de Catalua de la obligacin del adoptante o adoptantes de informar al adoptado antes

nm. 2, pp. 400-403, p. 402. 76 . Art. 15 LRC. 77 . Art. 2 LRC. Vid. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., p. 174. 78 . Vid. la Disp. Adicional 7 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre de ordenacin econmica, que adiciona los apartados 3, 4 y 5 al art. 16 LRC, que completa la reforma del art. 20.1 LRC operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio (BOE, 9-VII-2005); vid. J. Maseda, Nueva normativa registral sobre adopcin internacional. La modificacin de los artculos 20.1 y 16 LRC por la Ley 15/2005 y por la Ley 24/2005, REDI, 2005, vol. LVII, nm. 2, pp. 1196-1201, p. 1197. 79 . Cf. J. Maseda, loc. cit., p. 1197.

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de que ste cumpla los doce aos de edad de su condicin de hijo adoptivo80 Aparte de lo anterior, el art. 27 LAI establece que la el Encargado del Registro Civil, al igual que el resto de autoridades espaolas ante las que se suscite la cuestin de la validez de la adopcin constituida por autoridad extranjera deber controlar incidentalmente la validez de dicho adopcin. Entendemos que este control de validez debe leerse como un control de la recognoscibilidad de la decisin extranjera de constitucin de la adopcin. Aunque existe cierta tendencia a mezclar ambas cuestiones, la validez de la adopcin y el reconocimiento de la misma, resulta ms oportuno diferenciar ambos planos. La validez de la adopcin es una cuestin que debera determinarse a la luz del ordenamiento de la autoridad que la ha constituido; pero tal validez no implica necesariamente su reconocimiento; tal como muestra la posibilidad de denegacin de dicho reconocimiento por haber sido constituida por una autoridad que no presenta un vnculo suficiente con el caso (art. 26.1.1, segundo prrafo LAI). En cualquier caso, parece claro que se est indicando a las autoridades espaolas que deban considerar la adopcin extranjera que es preciso verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la LAI para que la adopcin extranjera pueda desplegar efectos en Espaa81; se niega, por tanto, cualquier posibilidad a considerar que la eficacia en Espaa de las adopciones formalizadas por autoridad extranjera pueda ser considerada como una manifestacin del efecto probatorio de la decisin extranjera. 5. El reconocimiento de las adopciones menos plenas 47. Los arts. 30 y 31 LAI se ocupan del reconocimiento en Espaa de las adopciones simples o menos plenas, estableciendo un rgimen especfico y diferenciado para dicho reconocimiento que se aparta del aplicable a las adopciones plenas del que nos hemos ocupado en los epgrafes anteriores. El eje de este rgimen es la ley nacional del adoptando, Derecho que, de acuerdo con el art. 30.2 LAI regir la existencia, validez y efectos de tales adopciones. No entendemos, sin embargo, que la adopcin haya de constituirse precisamente de acuerdo con lo previsto en dicha ley nacional, sino que ser suficiente para que se produzca el reconocimiento en Espaa de la adopcin que dicha adopcin sea considerada como eficaz desde la perspectiva del ordenamiento de la nacionalidad del adoptado. Es cierto que el tenor de la ley no es preciso en este punto; pero la remisin global que se realiza al ordenamiento de la nacionalidad del adoptado en el art. 30.2 LAI nos inclina a entender que ste es el resultado pretendido por el legislador. De otra forma podra resultar imposible el reconocimiento de ninguna adopcin simple dado que resultar usual que en la constitucin de una adopcin conectada con varios ordenamientos se apliquen diversas leyes, sin que sea previsible que la autoridad que haya constituido la adopcin se limite a aplicar a todos los aspectos
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. Vid. art. 235-49 del proyecto sometido a informacin pblica (http://www20.gencat.cat/docs/Justicia/Documents/ARXIUS/avantprojecte_llei_llibre_2n_codi_civilc.pdf ). 81 . Vid. A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez, op. cit., pp. 174-175, quienes destacan que este reconocimiento incidental de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras ya haba sido adelantado por la DGRN. Vid. en concreto la Res.-Circular de 15 de julio de 2006 (BOE, 30-VIII-2006, Aranzadi Westlaw, RCL 2006\1652.

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de la constitucin de la adopcin la ley nacional del adoptando. As pues, de acuerdo con la LAI los nicos requisitos precisos para el reconocimiento en Espaa de una adopcin simple constituida en el extranjero sern que ninguno de los adoptantes ni el adoptando tengan la nacionalidad espaola, tal como hemos visto en el epgrafe precedente; que la adopcin sea eficaz desde la perspectiva del ordenamiento de la nacionalidad del adoptando y, tal como veremos a continuacin, que el reconocimiento de la adopcin no vulnere el orden pblico espaol. 48. Tal como se acaba de indicar, el reconocimiento de la adopcin en Espaa exige que la adopcin constituida en el extranjero sea eficaz desde la perspectiva del Derecho de la nacionalidad del adoptando; ahora bien, la ley no se precisa en qu momento ha de considerarse dicha nacionalidad. Lo razonable sera entender que la LAI se refiere a la nacionalidad en el momento de la constitucin de la adopcin; de otra forma podra validarse una adopcin inicialmente nula a partir de la Derecho de la nacionalidad que el adoptando adquiera como consecuencia de la adopcin. El art. 31 LAI introduce el control de orden pblico en el reconocimiento de las adopciones simples constituidas en el extranjero. La formulacin de esta condicin del reconocimiento se ajusta a la configuracin actual de la figura. As, el control se refiere a la contrariedad con los valores fundamentales del Derecho espaol de los efectos del reconocimiento, y no propiamente de la figura constituida en el extranjero. Como es sabido, esta perspectiva es ajustada a una apreciacin de la figura del orden pblico atenta a las consecuencias que se derivaran de la consideracin de la figura extranjera y facilitadora de la eficacia extraterritorial del Derecho extranjero, de las decisiones adoptadas en el extranjero y de las relaciones jurdicas constituidas desde la perspectiva de un determinado ordenamiento. Se trata, por tanto de una formulacin que debe ser valorada positivamente. Adems, se aclara que en su apreciacin se tendr en cuenta el inters superior del menor, lo que no es una mera clusula de estilo, pues tal consideracin puede afectar sustancialmente a la forma en que debe aplicarse dicha figura del orden pblico82. Debe destacarse, finalmente, que la excepcin de orden pblico solamente operar respecto al reconocimiento de las adopciones menos plenas, sin que est llamada a actuar en el supuesto de las adopciones equivalentes a las espaolas83. Sorprende, desde
. As se ha destacado en relacin a otros instrumentos que han introducido esta referencia al inters superior del nio como elemento de orientacin en la interpretacin y aplicacin del orden pblico. Vid. el Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial, elaborado por Alegra Borrs Rodrguez, DO, nm. C 221, de 16 de julio de 1998, nm. 73 Vid. tambin las referencias contenidas en R. Arenas Garca, Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial, separacin y divorcio en el nuevo Derecho internacional privado espaol, Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 2004, pp. 443-444, n. nm. 935. 83 . A.-L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzlez (op. cit., pp. 191 y 193-194) introducen el control de orden pblico en el reconocimiento de las adopciones plenas; pero con argumentos que no pueden ser acogidos. Estos autores basan la introduccin de este control, aparentemente, en los arts. 12.3 C.c. y 23 LAI. En cuanto al primero de los preceptos, norma general en materia de orden pblico, como es sabido,
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luego, este resultado; pues no es impensable que el reconocimiento en Espaa de adopciones plenas constituidas en el extranjero pueda ser contrario al orden pblico espaol; pinsese, por ejemplo, en supuestos en los que la adopcin se haya constituido sin el consentimiento de los padres biolgicos del hijo, sin que los Derechos llamados a regir la constitucin de la adopcin exijan dicho conocimiento; o tambin el caso en el que el adoptante es ascendiente del adoptado; aunque es ms dudoso que en este ltimo supuesto exista una contravencin del orden pblico espaol84. Seguramente esta ausencia se debe a un descuido del legislador85; pero no est libre de consecuencias. Tal como se ha apuntado86 no existen argumentos vlidos ni para la proyeccin a este caso del control de orden pblico en la aplicacin del Derecho extranjero ni del art. 12.3 C.c. De esta forma, tan solo la consideracin directa de la Constitucin permitira evitar la eficacia en Espaa de una adopcin plena constituida en el extranjero que vulnerara principios fundamentales de nuestro Derechos; aunque es evidente que tan slo los principios fundamentales de nuestro ordenamiento que tuvieran un reconocimiento constitucional podran operar como lmite a la eficacia en nuestro pas de adopciones constituidas por autoridades extranjeras.

VI. EFICACIA

EN ESPAA DE DECISIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE PROTECCIN DE MENORES QUE NO PRODUZCAN UN VNCULO DE FILIACIN

1. Calificacin y efectos de las decisiones en materia de proteccin de menores 49. El art. 34 LAI regula los efectos en Espaa de las decisiones acordadas por autoridades extranjeras relativas a instituciones de proteccin de menores que no produzcan vnculos de filiacin. Tal como habamos visto, este precepto nos permite confirmar que el elemento distintivo del concepto adopcin a efectos de la LAI es el establecimiento de vnculos de filiacin, por lo que aquellas decisiones que no constituyan un vnculo equivalente al que se establece entre padres e hijos no podrn ser reconocidos en Espaa como adopcin. El art. 34 LAI ofrece una va para la eficacia en Espaa de estas decisiones.

sera preciso justificar su aplicacin en el marco de una ley especfica como es la LAI. Respecto al segundo artculo, se hace necesario explicitar el argumento o argumentos que habilitan su aplicacin en el captulo III de la LAI (Efectos en Espaa de la adopcin constituida por autoridades extranjeras) cuando la norma se halla ubicada en el captulo II de la Ley (Ley aplicable a la adopcin). La llamada de estos preceptos como fundamento del control de orden pblico en el reconocimiento de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras plantea, por tanto, claros problemas formales; pero es que, adems, ambos artculos se ocupan de la excepcin de orden pblico que impide la aplicacin del Derecho extranjero, y no del orden pblico como obstculo al reconocimiento de una decisin extranjera. Como es sabido, ambas manifestaciones del orden pblico tienen diferente naturaleza, sin que las normas reguladoras del orden pblico en cada uno de estos mbitos puedan utilizarse en el otro; al menos sin una cuidadosa justificacin. 84 . Vid. Res. de la DGRN de 22 de junio de 1991, Aranzadi Westlaw, RJ 1991\5692; vid. la Nota a esta Resolucin de P. Rodrguez Mateos, REDI, 1992, vol. XLIV, nm. 1, pp. 231-234. 85 . Cf. S. lvarez Gonzlez, loc. cit., pp. 66-67. 86 . Supra., n. nm. 83.

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La LAI parte de la equiparacin de estas decisiones al acogimiento familiar o a la tutela. Esto es, sigue el mismo esquema que en relacin a la adopcin en lo que se refiere a la regulacin de los efectos de la institucin: en vez de extender a Espaa los efectos que la medida adoptada produce en el ordenamiento de constitucin se equipara la figura a una medida espaola. Se aparta, por tanto, el rgimen de efectos de estas medidas del que se establece para el reconocimiento de las adopciones simples constituidas en el extranjero. Probablemente la razn para ello se encuentra en que el legislador parte de que en este supuesto s existe una figura equivalente en el ordenamiento espaol equivalente a la medida acordada por la autoridad extranjera; ahora bien, esto plantea el problema de qu sucede con aquellas medidas extranjeras que no pueden ser consideradas como equivalentes a un acogimiento familiar o a una tutela. No es impensable que incluso interpretando de forma extraordinariamente flexible los conceptos de acogimiento y tutela puedan existir instituciones de proteccin que no encajen en ninguno de los dos tipos. Del art. 34 LAI se deriva que en estos supuestos no sera posible el reconocimiento en Espaa de dicha medida, lo que resulta excesivo, pudiendo haberse optado por admitir en estos casos la institucin extranjera de acuerdo con los efectos que despliegue en el ordenamiento de constitucin87, siempre que el reconocimiento supere los filtros que se estime conveniente establecer y, si se quiere, nicamente en los casos en los que el menor no sea espaol88. 2. Condiciones del reconocimiento 50. Las condiciones del reconocimiento de estas decisiones se ajustan a las que habamos examinado en relacin al reconocimiento de las adopciones plenas. As, lo primero que se exige es que la institucin de proteccin haya sido creada por una autoridad, por lo que se excluyen radicalmente las instituciones de proteccin que hayan surgido sin intervencin de autoridad. Aqu se puede realizar la misma crtica que en su momento se realiz respecto al rechazo absoluto al reconocimiento de las adopciones formalizadas sin intervencin de autoridad; si bien en este caso se podran paliar los problemas que en la prctica supondr esta imposibilidad de reconocimiento a travs del mecanismo de la delegacin de la patria potestad o de la tutela. Es decir, podran calificarse tales instituciones de proteccin como manifestaciones de la delegacin de la figura sobre la base de la cual se constituye la institucin, probablemente la filiacin o, en ausencia de sta una tutela o figura equivalente. La autoridad que haya decidido la medida de proteccin ha de ser competente; de nuevo aqu el control de competencia se remite al Derecho de la autoridad que ha intervenido en la constitucin, control que, por tanto, ha de ser objeto de las mismas crticas que realizamos al control equivalente en el reconocimiento de las adopciones constituidas
. O en de la nacionalidad del menor, de acuerdo con el principio que se deriva de la regulacin de la eficacia en Espaa de las adopciones simples constituidas por autoridad extranjera. 88 . En la adopcin solamente se admiten en Espaa las adopciones simples constituidas por autoridad extranjera en los casos en los que tanto el adoptante o adoptantes como el adoptado son extranjeros, tal como hemos visto. En las instituciones que nos ocupan ahora, al no establecerse un vnculo de filiacin entre la persona que asume la proteccin del menor y ste no resultara razonable exigir la extranjera tambin de aqul.
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por autoridad extranjera. Tambin aqu, al igual que se prevea en el art. 26 para el reconocimiento en Espaa de las adopciones plenas extranjeras, al control de competencia de acuerdo con el DIPr. extranjero se superpone un control de proximidad mnimo, que ha de ser valorado, al igual que hicimos en su momento respecto al art. 26 LAI con un cierto escepticismo, pues no es evidente la adecuacin de ese control de proximidad con el inters superior del menor. 51. La LAI tambin incorpora un control del Derecho aplicado en la constitucin de la adopcin. El control es el mismo que ya habamos examinado en relacin al art. 26, por lo que damos aqu por reproducidas las consideraciones que realizamos en el apartado VI.3.B) precedente respecto a los problemas y crticas que mereca este control. Aqu debemos matizar que no se prev la posibilidad de que la Autoridad espaola competente complete los consentimientos que no se hubieran prestado en el momento de la constitucin y que fueran exigidos por el Derecho que hubiera debido aplicarse de acuerdo con el sistema de DIPr. de la autoridad que interviene en la constitucin. Se incluye tambin una clusula de orden pblico (art. 34.2), en el que llama la atencin que no se mencione el inters superior del menor como gua para la interpretacin de dicho control. No se nos alcanzan las razones para excluir esta aclaracin aqu habindola incluido, tal como hemos visto, en relacin al reconocimiento de las adopciones simples. 52. Finalmente, tambin se reproduce aqu (art. 34.1.4) la clusula sobre formalidades del documento que se presente al reconocimiento que reproduce la que ya comentamos en su momento89. Debe apuntarse, sin embargo, que sorprende la diccin del precepto, pues en l se refiere al documento en el que consta la institucin constituida ante autoridad extranjera, cuando quizs hubiera sido ms correcto referirse al documento en el que consta la decisin por la que se constituye la decisin extranjera.

VII. CONCLUSIN
53. La valoracin de la LAI no puede ser ms que negativa. Se trata de una norma que tiene la apariencia de ser completa pero no lo es, que tiene la apariencia de reformar cuando en lo bsico apuesta por el continuismo, que dice seguir la filosofa del Convenio de La Haya cuando sigue una filosofa opuesta por lo que respecta al sector del reconocimiento, que dice concebir la adopcin como medida de proteccin de los nios y luego crea foros de competencia judicial internacional que permiten constituir adopciones a autoridades que por la lejana no estn en condiciones de valorar qu proteccin necesita un nio. Y seguimos: se trata de una norma que confunde un valor material, el inters superior del nio, con la armona internacional de soluciones, que erige controles excesivos en algunos mbitos y luego permite que determinadas situaciones como la de los nios kafalados- escapen a todo control.

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. Supra apartado VI.4.

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En definitiva, se trata de una ley que confunde la realidad con el deseo, cargada, de buenas intenciones, pero tan pobre desde un punto de vista tcnico que difcilmente podr incidir en la realidad.

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