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INTERESES: CLASES Y PUNTO DE PARTIDA 1 por Elena I. Highton Sumario: 1. Clases de inters. 2. Inters simple y compuesto. a) Inters simple.

b) Inters compuesto. 3. Inters fijo o variable. 4. Inters adelantado e inters vencido. 5. Inters nominal y efectivo. 6. Inters directo y sobre saldos. 7. Inters activo y pasivo. 8. Inters puro e inters bancario. 9. Inters convencional y legal. 10. Inters compensatorio, punitorio, moratorio y sancionatorio. 11. Inters lucrativo. 12. Inters positivo y negativo. 13. Sistemas de amortizacin de intereses. a) Sistema americano. b) Sistema francs. c) Sistema alemn. 14. Punto de partida y curso de inters. a) Inters compensatorio y punitorio. b) Inters sancionatorio. c) Falta de reclamo de intereses en el escrito inicial. d) Diferimiento al tiempo de la liquidacin. e) Deuda lquida e ilquida. f) Propagacin al fiador. g) Recibo del capital y reserva de intereses. 1. Clases de inters El inters es el lucro, retribucin o renta o ganancia producido por un capital. Se clasifican los intereses segn diversos criterios que a veces se superponen. Adems, los criterios clasificatorios en ciertos casos tienen que ver con conceptos que hacen a la procedencia y en otros con tasas2 o sus modos de clculo. Y, transcurrido siglo y medio aproximadamente desde las codificaciones comercial y civil, son todava imprecisas las denominaciones indicativas de las distintas funciones del inters y se hace equvoca su aplicacin3. 2. Inters simple y compuesto a) Inters simple En el inters simple, el capital no muda y siempre se aplica la tasa sobre el capital inicial. El inters simple es el de un capital sin agregarle ningn rdito vencido, aun cuando no se haya cobrado. Se dice que un capital produce inters simple cuando ste es directamente proporcional al capital inicial y al tiempo de duracin de la operacin4. La frmula que permite resolver cualquier ecuacin de inters simple, segn se vayan colocando las incgnitas de cada uno de los elementos, es la siguiente. Los componentes de la frmula son: I: inters. C: capital. r: razn o tanto por ciento, generalmente anual. t: tiempo, generalmente expresado en aos o fracciones de ao. u: fracciones en que se divide la unidad de tiempo. Ejemplo:

Averiguar el inters que produce un capital de 300 unidades monetarias, al 12% anual, colocado durante un perodo de seis meses. Ello, sumado al capital originario, da 318 unidades monetarias. b) Inters compuesto En el inters compuesto se renen peridicamente los intereses al capital, y la tasa se aplica en el prximo perodo sobre el nuevo capital. El perodo que se toma en cuenta para acumular los intereses al capital se llama "perodo de capitalizacin". El inters compuesto es el de un capital al que van acumulndose los rditos para que produzcan otros, por lo cual se habla de tasa acumulada. Ejemplo: El mismo capital de 300 unidades monetarias, colocado a inters compuesto, con capitalizacin trimestral, da un total de 318,27 segn el siguiente clculo: Ello, sumado al capital originario, da 309 unidades monetarias. Tal cantidad, sumada a la vez al capital originario, da el total de 318,27 unidades monetarias. Esto significa un inters simple del 12,18% anual, segn el siguiente detalle: Est pagando 18,27 unidades de inters (9 + 9,27) por 300 unidades de capital. La tasa real se obtiene dividiendo lo pagado por lo prestado, en el caso: Como este dinero lo pag por seis meses, la tasa anual se obtiene dividindola por 6 y multiplicndola por 12, con lo que se obtiene 12,18%. En realidad, se hace el clculo con la misma frmula de inters simple, despejando la incgnita r. El mismo capital de 300 unidades monetarias, colocado a un inters compuesto, con capitalizacin bimestral en lugar de trimestral, da un total de 318,36, segn el siguiente detalle: Ello, sumado al capital originario, da 306 unidades monetarias. Tal cantidad, sumada a su vez al capital originario, da 312,12 unidades monetarias: La nueva cantidad, sumada al capital originario, da un total de 318,36 unidades monetarias. Esto significa un inters simple del 12,24%, anual, segn el siguiente detalle: Est pagando 18,36 unidades de inters (6 + 6,12 + 6,24) por 300 unidades de capital. La tasa real se obtiene dividiendo lo pagado por lo prestado, en el caso: Como este dinero lo pag por 6 meses, la tasa anual se obtiene dividindola por 6 y multiplicndola por 12, con lo que se obtiene 12,24%.

Volvamos a controlar el clculo con la misma frmula de inters simple, despejando la incgnita r. Y as sucesivamente; si la capitalizacin es mensual, la cantidad total que resultar ser la de 318,45 unidades, con lo que la tasa real ser de 12,30%. La frmula que permite resolver cualquier ecuacin de inters compuesto sin necesidad de ir calculando los diversos intereses simples para sumarlos, segn se vayan colocando las incgnitas de cada uno de los elementos, es la siguiente: A = C (1 + r)n Los componentes de la frmula son: A: capital ms sus intereses (es decir C + I). C: capital. r: razn o tanto por ciento, generalmente anual. n: tiempo generalmente expresado en aos o fracciones de ao, pero como es una potencia, se refiere a las veces en que se renueva la inversin. Ejemplo: El mismo capital de 300 unidades monetarias, colocado a inters compuesto, con capitalizacin trimestral, da un total de 318,27 unidades monetarias, segn el siguiente detalle: En la frmula, donde dice r, en realidad primero hay que resolver: Ello, por cuanto la frmula: A = C (1 + r)n se basa en la frmula original de inters simple, quedando afuera: C + I (que significa A); debindonos atener a los restantes componentes: r, t, y u. Se trata de una tasa de inters simple expresada en fracciones distintas al ao: A = 300 (1 + 0,03)2 A = 300 . 1,032 A = 300 . 1,0609 A = 318,27 En los restantes ejemplos, tendramos: A = 300 (1 + 0,02)3 A = 300 . 1,023

A = 300 . 1,0612 A = 318,36 y: A = 300 (1 + 0,01)6 A = 300 . 1,016 A = 300 . 1,06152 A = 318,45 Al respecto, se ha decidido a nivel plenario que adems de los supuestos establecidos en el texto legal positivo, existen otros en los que cabe la capitalizacin del inters devengado por un crdito cuyo obligado se encuentre en mora5. En consecuencia, qued establecido que la referencia a las tasas que emplea el Banco de la Nacin no se limita al monto de los intereses, sino que comprende tambin la modalidad con que el clculo se realiza, ya que de lo contrario quedara desvirtuada la sustancia del sistema, entendindose que cuando el magistrado se remite a tasas de corto plazo, ser fatal la liquidacin del fruto con su capitalizacin, con la secuencia temporal utilizada por la entidad bancaria al emplear esa tasa en sus operaciones corrientes, y que esto no es, econmicamente, la capitalizacin del artculo 623 del Cdigo Civil sino que constituye simplemente la recepcin en justicia de los efectos implcitos desde el primer momento en la concurrente aplicacin de los artculos 632 del Cdigo Civil y 565 del Cdigo de Comercio6. La reforma legal al artculo 623 del Cdigo Civil en cuanto al anatocismo es de relevancia, pues antes deca "no se deben intereses de los intereses sino por obligacin posterior, convenida entre deudor y acreedor, que autorice la acumulacin de ellos al capital..."7 y ahora admite que "no se deben intereses de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las partes..." Ello dio lugar a que se dijera que hasta la palabra anatocismo es vieja8. Tambin a que se atacara la reforma por insuficiente, dado que slo corre la capitalizacin cuando existe convencin de acumulacin de los intereses al capital, dejando en desventaja a quien no lo pact9. De ah que no puede considerarse que la capitalizacin de intereses admitida de por s conlleve una consecuencia patrimonial inaceptable para los deudores, y que si bien la obligacin no puede superar ciertos extremos, los deudores a estos fines deben practicar una cuenta alternativa a fin de demostrar en forma concreta el perjuicio que les causa el modo de liquidar la deuda10. Es que, dado que el artculo 623 del Cdigo Civil luego de la reforma impuesta por la ley 23.928, autoriza la capitalizacin de intereses cuando stos han sido pactados, cabe considerar que tal convencin no puede ser dejada de lado por los jueces, so pena de caer en la arbitrariedad, salvo que la misma comprometa el orden pblico o las buenas costumbres. Por ende, se requieren fundados motivos para resolver de manera distinta a la pactada11. No obstante, hay que tener cuidado con los lmites a la capitalizacin, dado que el mecanismo en forma disimulada pues las tasas no impresionan de por s puede llevar a cifras exorbitantes. De tal modo, no cabe la capitalizacin si en el caso particular conlleva una consecuencia patrimonial inadmisible para el deudor que trascienda el lmite de la

moral y las buenas costumbres12. Ello es especialmente predicable de la tasa de capitalizacin diaria, que se ha dado en llamar "capitalizacin continua". Se apunta que el inters continuo se da cuando la capitalizacin se hace continuamente y sin que medien perodos finitos entre una capitalizacin y otra. La diferencia entre el inters compuesto y el inters continuo se hace ms apreciable cuanto mayor es el tiempo de la capitalizacin, ya que en el inters continuo la capitalizacin es permanente. Las planillas computadorizadas que la generalidad de los bancos presentan a juicio reflejan tasas que permanecen estables durante varios perodos de tiempo y parecen tasas normales en sus respectivas fechas. Pero lo que no permanece estable es el capital, en una formulacin matemtica que da lugar a enormes y exorbitantes diferencias13. Sobre el punto, un tribunal ha dicho que la capitalizacin de intereses es procedente; mas la capitalizacin diaria es tanto como admitir que el banco, a lo largo de los aos, cada da ha obtenido un cliente dispuesto a pagar los altsimos intereses que se han aplicado, y ello sin gasto alguno administrativo, ya que no hay empleados a quienes pagar, contabilidades que llevar, ni papelera que llenar (todo es pura ganancia); que la aplicacin de intereses con capitalizacin diaria resulta lesiva a los artculos 953 y 1071 del Cdigo Civil y obliga a disponer su morigeracin sobre la base de que los mismos no superen, en conjunto, el resultado que se obtendra de actualizar el capital originario al 31 de marzo de 1991 y sumar a ello los importes resultantes de liquidar sobre tal capital intereses a una tasa del 18% anual a partir del 1 de abril de 1991, y que, con referencia al importe sumado de capital e intereses obtenido, se liquidarn intereses con la ya aludida tasa del 18% anual14. La propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que los agravios suscitan cuestin federal para su consideracin en la va extraordinaria cuando cabe invalidar lo resuelto con menoscabo de los derechos de propiedad y de defensa en juicio, al haberse apartado el tribunal de la realidad econmica del caso y haber desatendido las consecuencias patrimoniales de su fallo, si la sentencia por remisin al fallo plenario dictado en la causa "Uzal c/Moreno" convalida la capitalizacin permanente y en breves lapsos15 y lleva una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligacin no puede exceder el crdito actualizado con un inters que no trascienda los lmites de la moral y buenas costumbres16. 3. Inters fijo o variable Cuando de antemano se determina cul es el porcentaje de inters a cobrar, la tasa es fija. Por el contrario, la tasa variable no se fija de modo directo, pues depende de las progresivas tasas que se apliquen en las operaciones a lo largo del plazo del negocio. Una forma especial de pactar intereses a tasa variable frecuente en los crditos bancarios y tarjetas de crdito es la remisin a la serie de tasas del propio banco acreedor. La operacin a tasa variable implica que el tipo de inters ha de variar cada vez que cambia la tasa de referencia. Se pacta as que se aplicar "la serie de tasas que fije la entidad" u otra expresin semejante. Esto no puede interpretarse en el sentido de que el deudor acuerda en que ser el propio acreedor el que libremente determine cunto le deben. El sentido de los contratos es regular los derechos de las partes (art. 1137, Cd. Civ.), no el de facultar a una de esas partes para estipular las obligaciones de la otra. De tal modo, la fijacin de las tasas en esos contratos debe responder a pautas objetivas del mercado (es decir, no depender de la mera voluntad del acreedor) y deben ser igualitarias17. 4. Inters adelantado e inters vencido

Inters adelantado es el que se cobra al inicio de la operacin. Es decir que el inters adelantado o tasa anticipada es el que el acreedor cobra antes, de tal manera que en realidad presta menos capital; ello hace que la tasa efectiva sea mayor que la que aparenta. Se habla en este caso de tasa de descuento18, precisamente porque el inters se descuenta del capital prestado. Es decir, quien presta el capital resta ("descuenta") el inters del capital antes de prestar este ltimo. El deudor deber entonces, al vencimiento de la operacin, slo el capital. Inters vencido es el que se abona al trmino de la operacin. Ejemplo: Se prestan 318 unidades durante 6 meses con una tasa anticipada del 11,32% anual Cul es la tasa de inters efectiva? Ello debe restarse del capital originario, lo que da 300 unidades monetarias. El capital prestado aparece como 318 unidades, mas en realidad, se entregan 300 unidades. Por un capital de 300, pag 18 de inters. Se hace el clculo, despejando la incgnita r. La tasa real o inters vencido es del 12% anual. Hagamos la prueba: El inters de 18 unidades, sumado al capital originario de 300 unidades da 318 unidades que es lo que tiene que devolver el deudor, con lo que en definitiva, en el ejemplo, es lo mismo decir que la tasa de inters es del 11,32% adelantado o de 12% de inters vencido. 5. Inters nominal y efectivo La categorizacin muestra asimismo tasas nominales o efectivas. La tasa nominal es la que se establece en una operacin, dividiendo el porcentaje por los doce meses del ao. Si se capitaliza el inters mensualmente, el inters anual efectivo ser mayor que el nominal. En general, en el enunciado de los tipos nominativos anuales o tasa de inters nominal segn planillas de intereses para prstamos de una institucin bancaria o financiera, la tasa o rdito corrido que debe ser reinvertido no se encuentra capitalizado, lo que ocurre cuando se trata de una publicacin que contiene la tasa efectiva, sea anual o mensual. Si las tasas de inters se aplican en forma lineal el resultado es diverso a si se lo hace con recapitalizacin al final de cada perodo (la diferencia es la del inters simple y compuesto). A efectos de conocer el costo o rdito real del dinero, debe compararse la tasa efectiva de los diversos perodos, que es la tasa terica conformada en base al inters compuesto equivalente al inters simple a cobrar, calculado al final del perodo anual o mensual. As, si se expresa que la tasa a 7 das es de X%, la tasa efectiva ser mayor, pues la expresin lleva implcito un costo equivalente a la capitalizacin cada 7 das. Si se dispone la liquidacin a tasas bancarias no habindose devuelto el dinero, slo en el segundo caso se presenta para el deudor idntica situacin a la que existira si estuviera realizando una transaccin en el mercado financiero.

6. Inters directo y sobre saldos El inters directo se calcula sobre todo el capital, aun el ya abonado; cuando el inters se computa sobre saldos, recae slo sobre el principal pendiente. En consecuencia, la expresin del inters directo implica una tasa real mayor a la que a primera vista aparenta, ya que en definitiva, es slo sobre el saldo que se adeudan rditos. Todos los sistemas mantienen que el inters como medida de rendimiento de un capital debe necesariamente calcularse sobre los saldos adeudados, aunque aparentemente en algn sistema pueda suponerse que el procedimiento es diverso. Mas debe interpretarse el contrato segn el concreto supuesto que contiene cada caso, lo cual tambin ocurre en cuanto al sistema de amortizacin de intereses acordado por las partes, y en tal contexto, en un caso en que no estaba en discusin el capital prestado, ni la suma de intereses, ni el plazo en que deba abonarse, ni tampoco el monto de cada una de las cuotas, que era constante, ante la falta de demostracin de tratarse de un sistema francs, se decidi que la tasa de inters era directa. La tasa de inters discutida era de 1,2222% mensual directo que se traduca en una tasa sobre saldos del 2,12% mensual19, lo que demuestra la diferencia entre uno y otro modo de expresar el rdito. 7. Inters activo y pasivo Se llaman operaciones activas a aquellas por las que la entidad financiera presta dinero a un cliente. La tasa activa es la que le cobra al prestatario, la tasa pasiva es la que se paga al inversor. Una operacin pasiva es la que capta capital del pblico. El inters de las operaciones activas es ms alto que el de las pasivas. Normalmente, cuando el acreedor es una institucin financiera, existe una diferencia o brecha entre ambas, llamada spread, que es el precio de la intermediacin-costo operativo, comprensivo de la ganancia del financista (incluye gastos, etc.) cuando presta dinero a terceros. Si el banco toma crdito al 10% y lo presta al 15%, esa diferencia es el inters o ganancia que permanece en poder de la institucin. A aquel que tiene invertido su dinero se le abona la tasa pasiva; quien tiene que pedir dinero prestado a una institucin deber abonar la tasa de inters para operaciones activas. Existe dao emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya y debe conseguir el dinero al efecto mediante el pago de inters por el prstamo. En cambio, existir lucro cesante para el acreedor si ste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe mediante la aplicacin a la produccin de renta. Para restaar el perjuicio, en el primer caso, le correspondera percibir de su deudor la tasa activa y en el segundo la pasiva. Ambas tasas no coinciden, no slo porque suelen ser manipuladas como herramienta de poltica econmica, sino porque entre ellas se coloca el gasto de la intermediacin bancaria. El llamado spread puede ser mayor o menor dependiendo de mltiples factores20. Descartada la previsin por desvalorizacin monetaria a partir de la Ley de Convertibilidad, la tasa activa se conforma con21: a) Costo que abona la entidad al inversor que coloc el dinero: tasa pasiva; b) gastos de mantenimiento en cartera;

c) previsin por riesgo de incobrabilidad; d) gestin por deudores morosos; e) carga fiscal; f) costo por encaje bancario; g) costo de funcionamiento de la infraestructura y recursos humanos de la entidad, y h) tasa real pura o ganancia del acreedor. El tema tiene importancia prctica, pues mudan mucho los rditos segn el tipo de inters utilizado. Por cierto que existen variaciones segn la ndole de las operaciones. La jurisprudencia ha recogido el tema inclusive a nivel de fallo plenario y asimismo por el ms alto tribunal del pas. El leading case de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fue el de "YPF c/Corrientes, Prov. de y Banco de Corrientes" donde el tribunal se pronunci por mayora a favor de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central a fin de mantener inclume el contenido econmico de la prestacin, aplicable a partir del 1 de abril de 199122. De ah y consecuentemente, la mayora de la Corte indicaba que haba cuestin federal en el punto, al resolver que teniendo en cuenta que la decisin de aplicar las tasas pasivas de las operaciones de descuento del Banco de la Nacin Argentina a los intereses que corresponden a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad obedece a razones ntimamente conectadas a la contencin de la inflacin ley 23.928 y su decreto reglamentario 529/91 es descalificable el fallo que conden al pago de tasas activas23. Entendi tambin que el recurso extraordinario era formalmente procedente pues las normas de la ley citada, en tanto establecen el valor de la moneda y vedan el cmputo de la actualizacin monetaria tienen indudable carcter federal; que igual conclusin corresponde sentar en lo que respecta al decreto 941/91 pues al ser reglamentario de dicha ley participa de su misma naturaleza. Inclusive, dado que, en su concepcin, la determinacin de la tasa reviste significativa trascendencia para el desarrollo del crdito y la seguridad jurdica, decidi que corresponda que la propia Corte resolviera el fondo del asunto en uso de la facultad que le confiere el artculo 16 de la ley 48, a fin de poner un necesario quietus en la evolucin de las encontradas tendencias jurisprudenciales que conspiran contra la requerida certeza del trfico en la materia24. En un segundo momento, la Corte Suprema cambi el criterio y comenz a interpretar que la determinacin de la tasa de inters a aplicar como consecuencia del rgimen de la Ley de Convertibilidad, segn se trate de obligaciones civiles o comerciales no constituye cuestin federal susceptible de habilitar la instancia extraordinaria, sino que queda ubicada en el espacio de la razonable discrecin de los jueces de la causa que interpreten dicho ordenamiento, sin lesionar las garantas constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versin reglamentaria nica del mbito en cuestin; es decir que la tasa de inters es de Derecho comn y ms all del acierto o error materia reservada a los jueces25. Y por fin, con un concepto que es el vigente actualmente, la Corte no slo liber a los jueces de instancias inferiores en cuanto a la aplicacin del inters activo o pasivo, sino que en una causa originaria donde le era propio fijar la tasa, comenz a valerse del tipo de

inters que percibe el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, es decir la tasa activa26. La Cmara Nacional Comercial se manifest en pleno a favor de la tasa activa, diciendo que, exceptuados los crditos propios de entidades financieras, en ausencia de convencin o de leyes especiales, no procede por aplicacin de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el inters a tasa pasiva27. Luego28 se considera que no existe diferencia de tratamiento entre obligaciones civiles y comerciales para establecer la tasa de inters29. La Cmara Nacional Civil se pronunci en pleno a favor de la tasa pasiva, diciendo que en virtud de la aplicacin de la ley 23.928 los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de convencin o de leyes especiales, segn la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el BCRA, de acuerdo a lo previsto en el artculo 8 del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/9130. Aunque se trat en la Cmara Civil la autoconvocatoria para modificar esta postura, la mayora se pronunci por la negativa31. La Cmara Nacional del Trabajo decidi en pleno que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre crditos indexados, a partir del 1 de abril de 1991 se aplicar la tasa pasiva de inters mensual promedio publicada por el BCRA en cumplimiento del artculo 10, decreto 941/91; que todos los intereses se aplicarn sobre el capital actualizado al 1 de abril de 1991 y no sobre los intereses que hasta entonces se hubieren devengado, salvo lo dispuesto por el Cdigo Civil, artculo 62332. Luego, defini que toda vez que la Corte Suprema ha dispuesto que la determinacin del inters est reservada a la razonable discrecin de los jueces de la causa, en tanto que la ley 23.928 no impone una versin reglamentaria nica del mbito en cuestin, corresponde adoptar una solucin alternativa, consistente en la aplicacin del 24% anual desde el 1 de abril de 1991 al 31 de marzo de 1992, el 15% anual del 1 de abril de 1992 al 31 de marzo de 1993 y el 12% anual del 1 de abril de 1993 en adelante33. En Rosario la justicia del trabajo se defini con criterio diverso, al pronunciarse el pleno en el sentido de que para la fijacin del inters a aplicar al capital condenado a pagar a partir de la Ley de Convertibilidad 23.928 se deber promediar la tasa activa y la pasiva que fije mensualmente el Banco Nacin de la Repblica Argentina34. En lo tocante a la Cmara Federal en lo Civil y Comercial hay un plenario virtual pues las distintas salas integrantes de la misma han ido adoptando un criterio progresivo, uniforme y unificado, mudando de la tasa pasiva a la activa, con lo cual se produce una situacin equiparable a plenario35. En el interior, a nivel tambin plenario, en Mar del Plata se decidi que cuando las entidades bancarias no han pactado la tasa de inters moratorio, ha de aplicarse tanto para pesos como para dlares la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depsitos a treinta das incrementada en un 50%36. Sobre el punto deviene interesante un cuestionamiento respecto de la fijacin judicial de la tasa pasiva: Por qu habra de obtener el deudor una suma de dinero por todo el tiempo de la mora, a un inters por el cual jams habra podido hacerse de tal capital, y que slo pudo conseguir por su incumplimiento? En otras palabras, por qu el dinero obtenido mediante una omisin contraria a derecho obliga a pagar un inters ms bajo que el resultante de las convenciones usuales y lcitas destinadas a ese fin? Razones de poltica legal aconsejan no premiar el incumplimiento, sobre todo no premiarlo en proporcin directa a la dilacin, o no aumentar el ya elevado costo a la honradez en la plaza local37. En definitiva, adems de los inconvenientes y el desgaste que impone un

juicio para el acreedor, se enfrenta con la triste novedad de que su capital indebidamente retenido por el deudor le rinda un inters muy inferior al del mercado normal. O sea que en lugar de castigarse al deudor, objetivamente se lo premia38. Por cierto que algunas deudas como las fiscales nunca fueron sometidas a este tratamiento, de modo tal que la Corte decidi que los intereses punitorios sobre este tipo de crditos pueden superar a la tasa pasiva en un 50%39. Asimismo, la Cmara Civil siempre sostuvo que no puede juzgarse a las tasas de inters vigentes en materia fiscal con la misma vara con que se meritan los intereses moratorios que deben regir un incumplimiento entre particulares. Ello es as porque la finalidad compulsiva de las tasas vigentes en materia impositiva se funda en el inters de la comunidad en el ingreso en trmino de las contribuciones, pues esa percepcin resulta de fundamental importancia para el funcionamiento de ella en particular y de la economa social en general40. Independientemente de la evaluacin de los altos valores cobrados en plaza, es claro que, si el tomador de un crdito paga la tasa pasiva, gana con su morosidad, pues el mal pagador abona un inters inferior al que paga el buen pagador de cualquier banco del pas41. 8. Inters puro e inters bancario El inters puro o neto compensa o retribuye el uso del capital por el deudor o el no uso del dinero por parte del acreedor. El inters bancario est comprendido por: 1) Una parte que compensa el no uso del dinero, es decir el inters puro; 2) otra parte que cubre los riesgos que el acreedor asume hasta recuperar su dinero, entre ellos la inflacin, sea sta mayor o menor, y 3) otra porcin dada por el costo de la organizacin puesta en marcha para intermediar en el dinero. Se decidi a nivel plenario por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que cuando la decisin judicial remita al inters cobrado por los bancos pblicos o concepto equivalente y ello se refiera a una tasa de corto plazo menor que el lapso de la mora el acreedor est habilitado para liquidar el inters del modo en que lo hara la banca tomada como referencia de esa tasa42. Pero se ha criticado que la aplicacin de la tasa bancaria, muchas veces a tasa promedio, capitalizable y aun sin capitalizar, repotencia las deudas en forma mucho ms elevada que el viejo y criticado sistema de la indexacin, ms tasa pura del 6 al 8% anual, por lo cual el lmite para todo tipo de deudas, cualquiera sea el sistema que se utilice, debe estar dado por una tasa pura de inters de entre el 6 al 12% anual sobre moneda constante43. 9. Inters convencional y legal Por su origen, los intereses se clasifican en convencionales y legales. El inters convencional tambin llamado voluntario proviene del pacto entre las partes44; el inters legal45 deriva de la provisin de la ley que determina cierta tasa de

inters o faculta a los jueces para imponerla en ausencia de otra disposicin concreta, contractual o legal. En general, se liquidan estos intereses con arreglo a la tasa del Banco de la Nacin Argentina cuando no la regula especficamente el Banco Central de la Repblica Argentina. Los intereses voluntarios nacidos de una convencin pueden acordarse con el carcter de compensatorios o punitorios46. 10. Inters moratorio y sancionatorio compensatorio, punitorio,

La terminologa en este punto es variada y no siempre coinciden los autores ni la jurisprudencia47. Mas, en principio, segn el papel o funcin econmica que desempean los intereses, pueden ser compensatorios o retributivos, y moratorios o punitorios; los primeros son los que se pagan por el uso de un capital ajeno y los segundos en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones48. Los intereses compensatorios y moratorios que se acumulan si el deudor incurre en mora, tienen la triple finalidad de reparar el deterioro del capital prestado, pagar su uso y sancionar la renuencia en la restitucin49. Es decir que segn su funcin econmica, los intereses se dividen en compensatorios y punitorios. Los primeros, al pagarse por el uso del capital, resultan independientes de la culpa o dolo del deudor. Los segundos, a ttulo de sancin, constituyen una clusula penal mediante la cual se pretende indemnizar el dao sufrido por la demora50. El inters compensatorio es "el precio del dinero", es retributivo del uso del dinero. Constituye la contraprestacin del uso de un capital ajeno. El inters compensatorio constituye el pago que compensa el diferente valor que tiene el dinero disponible hoy, del que slo podr ser usado en el futuro51. En tanto los intereses compensatorios retribuyen el uso de un capital ajeno, su existencia se vincula necesariamente con el transcurso del tiempo por el cual ha sido celebrado el contrato52. Pero el inters compensatorio no cumple slo la funcin de dar ganancia o rdito al acreedor sino tambin la de retribuirle sus gastos o costos de la gestin empresaria53. Este inters constituye una contraprestacin debida por el beneficiario de la dacin del dinero objeto del mutuo, pues esa transmisin origina una contraprestacin por satisfacer al dador en mutuo. Es retributivo porque recompone o paga la privacin del dinero que experimenta el dador en mutuo54. Tiene por objeto compensar o resarcir al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital por un determinado perodo de tiempo55. Como principio general, las obligaciones de dinero civiles no llevan un inters compensatorio, pues de acuerdo al artculo 2248 del Cdigo Civil, "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora". Este principio no es absoluto y los intereses legales corren cuando la ley impone su pago al margen de la convencin (por ej., arts. 466, 1950, 2298, 2030, Cd. Civ.). Justamente sta es la diferencia fundamental entre el mutuo civil y el comercial (art. 558, Cd. Com.). El mutuo civil se presume gratuito y el comercial se presume oneroso. Tambin existe inters compensatorio en otros contratos donde aparece una operacin de crdito, como la compraventa en la que se aplaza la entrega del precio.

El pacto de intereses compensatorios est autorizado por el artculo 621 del Cdigo Civil que indica que "La obligacin puede llevar intereses, y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor". Pero hay cierto tipo de obligaciones que naturalmente no llevan inters compensatorio, as los alquileres o las expensas comunes, pues no se trata de un acuerdo de uso de capital ajeno ni de dinero entregado a fin de obtener retribucin por su disfrute. De ah que deban pagarse puntualmente y, de no hacerse, el inters a devengarse ser punitorio. Si bien pueden existir contratos de locacin o reglamentos de copropiedad donde se menciona el rdito compensatorio, lo cierto es que no hay un tiempo concedido ni reconocido para el aprovechamiento del dinero ajeno, y si no se paga a partir de su exigibilidad, corren los moratorios o punitorios56. El inters moratorio est dado por el resarcimiento que debe pagar el deudor por el cumplimiento extemporneo de su obligacin de dar una suma de dinero. Los intereses punitorios o moratorios surgen como sancin resarcitoria y se originan en la mora del deudor. La fijacin de intereses punitorios tiene una doble finalidad, ya que no slo importa una liquidacin por anticipado de los daos y perjuicios que el incumplimiento de la obligacin causa al acreedor, sino que, adems, tiene una funcin eminentemente compulsiva, ya que mueve al deudor a cumplir la prestacin principal, para eludir su aplicacin57. Pero su asimilacin a la clusula penal no es total. No significa identidad pues los intereses, cualquiera sea su especie, son frutos civiles del capital, o sea que su importe o cuanta no es discrecional, sino que proviene de una tasa o porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado. Es decir, una de las caractersticas fundamentales de la deuda por intereses, es la existencia de "proporcionalidad al capitaltiempo"58. En general, configuran el lmite de la responsabilidad del deudor, no pudiendo pretenderse resarcimiento adicional, salvo disposicin legal, convencin en contrario o dolo. Es que en las obligaciones dinerarias, como principio, los intereses moratorios agotan la responsabilidad del deudor, no pudiendo el acreedor pretender el resarcimiento del dao adicional que hubiere sufrido, salvo cuando medie convencin que autorice ese cmputo del dao mayor, cuando la ley lo establece, o en las hiptesis de que el deudor acte con dolo contractual59. Es decir que reemplazan a las prdidas e intereses que corresponden a otro tipo de operaciones60. Tcnicamente, cuando los intereses moratorios se han pactado, se los denomina punitorios61. Es decir que los intereses punitorios son los moratorios expresamente previstos en el contrato y constituyen una modalidad de la clusula penal moratoria62. Asimismo se habla de inters resarcitorio o de inters indemnizatorio63. A tal punto, que se ha dicho que los intereses moratorios no pueden confundirse con los punitorios, puesto que mientras estos ltimos se establecen convencionalmente y constituyen una especie de clusula penal moratoria, los primeros son de fuente legal debidos como indemnizacin por la mora del deudor64. Por cierto que debe prosperar el reclamo de intereses si la demandada se encuentra en mora en el cumplimiento de su obligacin65; pues los intereses moratorios resultan de la ley y siempre corresponde su pago en caso de mora, aun cuando no hubieran sido previstos entre acreedor y deudor66.

El concepto est dado por el prrafo 1 del artculo 622 del Cdigo Civil segn el cual: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters a abonar". Sin embargo, aunque el crdito de por s origina estos rditos, el acreedor debe pedirlos, ya que el juez no puede concederlos de oficio. En tal sentido, se ha entendido que los intereses compensatorios, producida la mora, continan a ttulo de moratorios, salvo pacto expreso en contrario (art. 568, Cd. Com.). De lo que se sigue que por implicancia el pacto de intereses desplaza la posibilidad de establecer los moratorios por va judicial, facultad existente slo ante la carencia de estipulacin (art. 622, 1 parte, Cd. Civ.)67. Con mejor criterio, sin embargo, se ha interpretado que no basta con la fijacin de los compensatorios que slo constituyen el precio del uso del dinero y que tienen una obvia funcin retributiva68. Es que la extensin de la tasa compensatoria al perodo de mora en la restitucin como suficiente por ser la devengada durante la duracin convencional del prstamo para resarcir el incumplimiento prolongado en lapso ulterior a la infringida fecha de restitucin no es proporcionada, ya que difcilmente satisfaga al acreedor convertido en prestamista forzoso69. En definitiva, aunque existe un criterio segn el cual a partir de la mora no pueden reclamarse intereses compensatorios pues slo puede hablarse de rditos moratorios o punitorios70, en general se admite que estos rditos dado su diverso cometido pueden acumularse. As, los intereses compensatorios y moratorios convenidos en la constitucin de una hipoteca pueden acumularse en razn de cumplir una funcin distinta, ya que los unos se originan por el simple uso del capital y los otros en la falta de pago oportuno de ese capital, lo que excluye la idea de abuso del derecho y convenio contrario a la moral y buenas costumbres71. No obstante, la tasa acumulada no puede exceder ciertos mximos, a fin de no incurrir en usura. El inters compensatorio traduce el precio de uso de capital y resulta ajeno a toda idea de responsabilidad, a diferencia del inters moratorio o punitorio que se fija como sancin por el incumplimiento de una obligacin72. El inters moratorio constituye la forma especfica de indemnizacin por el atraso en el pago de una obligacin pecuniaria y reemplaza, en principio, a los daos y perjuicios que corresponden en el incumplimiento de las otras obligaciones73. Es decir que el inters moratorio surge de la inejecucin de la obligacin, no as el compensatorio que forma parte de la normalidad y es propio del rgimen contractual. Cabe sealar (y aconsejar) que se establezcan claramente las tasas del inters convenido, pues hay operaciones en las cuales los intereses se deben pactar (art. 797, Cd. Com.) y otras en las cuales se cobran los de prctica bancaria sin necesidad de que medie acuerdo, empero tales rditos tienen ciertas pautas para determinarse, y cabe interpretar que si se omiti convenir los intereses, no corresponde al acreedor (en el caso un banco) fijar unilateralmente la tasa, sino atenerse al artculo 565 del Cdigo de Comercio, que aplica la tasa que cobran los bancos pblicos para idntica operatoria74, y que cuando no se acredite pacto de intereses para el saldo que resulte, debe aplicarse la tasa que pagan los bancos oficiales en sus operaciones de descuento a treinta das75. Por cierto que las entidades financieras no pactan el mismo inters con todos los deudores, pues el mismo banco, de acuerdo a la solvencia y confianza que pueda tenerle al cliente, puede cobrar rditos muy diferentes, en relacin a otra persona que no tenga caracterizada como tan

cumplidora. Hay que tener en cuenta el tipo de operacin y la credibilidad y patrimonio del deudor76. La iliquidez de la deuda no es impedimento al curso de los intereses moratorios. Una deuda cierta, aunque ilquida, impone al deudor constituido en mora el pago adicional de los intereses moratorios correspondientes, porque est privando indebidamente al acreedor del uso de su capital77. El inters punitorio constituye una suerte de clusula penal, pero a diferencia de sta, que en principio es inmutable y puede exceder en su cuanta el valor de la prestacin o del monto de los perjuicios derivados de la prestacin incumplida, los intereses siempre tienen que llevar una proporcionalidad con el capital78. Ello se funda en que los intereses, cualquiera sea su especie, son los frutos civiles del capital por lo que su cuanta no es discrecional sino proveniente de una tasa o porcentaje calculado en base a sta; de ah que la usura y necesidad de reduccin pueda darse con cualquiera de los tipos de inters y no slo con punitorios. Las principales diferencias entre el inters compensatorio y el moratorio son79: El inters moratorio se debe por el incumplimiento, mientras que el inters compensatorio forma parte del cumplimiento. El inters moratorio se debe aunque no se haya pactado. El inters compensatorio con algunas excepciones se debe si se lo ha pactado. El inters moratorio es aplicable a todas las obligaciones. El inters compensatorio con algunas excepciones, a las contractuales. La facultad de los jueces de suplir la omisin de las partes y fijar un inters se refiere al moratorio; esta facultad no es aplicable al compensatorio. En definitiva, los intereses compensatorios son los que se devengan sin que medie mora y constituyen el precio por usar el capital normalmente; por tanto, se integran al capital originario y forman con ste una unidad material y jurdica, y si sobreviene la mora, los intereses punitorios no son frutos civiles corrientes u ordinarios, sino que se suscitan por el atraso en reintegrar el capital, constituyendo un medio para conminar al remiso a saldar la deuda y para indemnizar el dao que su incumplimiento determina80. Existe un inters con un cometido adicional, cual es el castigo de la inconducta maliciosa. Cuando hay inconducta procesal maliciosa del deudor, los jueces pueden fijar intereses sancionatorios que alcancen en conjunto hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales para descuentos ordinarios. As lo dispone el ltimo prrafo del artculo 622, que establece que: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". El artculo 565 del Cdigo de Comercio tambin dispone que se aplicarn intereses sancionatorios al "deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera". Se trata entonces de multas o penas, que se aprecian conforme a la trascendencia de la irregularidad cometida, cuanta que ser cobrada por el acreedor.

Se ha criticado que estas disposiciones, particularmente la del Cdigo Civil, tienen una redaccin sumamente descuidada, enumerndose como defectos81: a) La imposicin de penas es materia del Cdigo Penal. Aqu, de manera accesoria a una causa civil, se impone una multa por una conducta que se juzga maliciosa, y no existen previsiones para asegurar la defensa del acusado de tal "malicia". Nada impide, segn la redaccin de las disposiciones, que el juez introduzca de oficio la cuestin en la sentencia, sin haberse dado oportunidad a las partes para fundar sus derechos en este tema. b) Las sanciones no deben ser facultativas; si se cometi el hecho que la ley reprueba, el juez debe aplicar la pena. En cambio, el texto aadido al Cdigo Civil establece la sancin como una facultad del juez, lo que no es acorde con los principios republicanos. El juez de una repblica no es un soberano que reparte castigos segn su voluntad. En este sentido es mejor el texto del Cdigo de Comercio. c) No se entiende por qu se prev una sancin para el retardo malicioso de dar dinero, y no para el retardo malicioso de dar cualquier otra cosa, o de hacer algo. d) Si se van a imponer sanciones, por qu limitarlas al retardo malicioso que se cumple una vez que se est en juicio y dejar impune al retardo malicioso extrajudicial? Lo importante, para juzgar si corresponde una sancin, sera evaluar la gravedad de la conducta maliciosa y no dnde se la desarrolla. e) La norma aadida al Cdigo Civil es aplicable en algunas provincias y en otras no, sin razn alguna. Lo que debera ser Derecho comn, segn la Constitucin (art. 75, inc. 12), deja de ser comn, pues no ser aplicable en las provincias que tengan disposiciones que faculten a los jueces a sancionar al litigante que dilata maliciosamente el proceso. La sancin tiene un doble carcter, ya que es represiva en el sentido de sancionar la conducta maliciosa del deudor, y resarcitoria para compensar al acreedor de los perjuicios que esa inconducta le causa. Como el agregado al artculo 622 es subsidiario de las normas procesales, en la Capital Federal queda desplazado por el artculo 45 del Cdigo Procesal que autoriza la condena de una multa del 10% al 30% del monto del juicio o de una suma fija si no hubiera monto determinado. 11. Inters lucrativo De acuerdo a una antigua terminologa del Derecho hispano, se entenda por inters compensatorio al que se pagaba al acreedor por el dao emergente y el lucro cesante causado por el incumplimiento. Estos daos deban ser probados por el acreedor. De manera que en esta terminologa se trataba del inters moratorio, con la nica particularidad de que el dao deba ser probado. De tal modo, se denominaban lucrativos a los intereses pactados como retribucin al prestamista82. No obstante, la nomenclatura es confusa e inaplicable en nuestro Derecho83, donde se dice que los intereses son frutos civiles del capital, y desde el enfoque de su funcin sern compensatorios, tambin llamados lucrativos, los establecidos para retribuir el uso de dinero ajeno, y moratorios los fijados como sancin por el incumplimiento de una obligacin84, o que los intereses voluntarios nacidos de una convencin pueden acordarse con el carcter de lucrativos compensatorios o punitorios moratorios85, y que en el supuesto de un prstamo o mutuo, los intereses lucrativos slo se deben si han sido convenidos en forma expresa por los contratantes86, o, ms directamente, que los intereses lucrativos o compensatorios son

frutos civiles del capital87. De ah que el inters lucrativo se torna en sinnimo del compensatorio. 12. Inters positivo y negativo El inters negativo es aquel menor a la inflacin, en cuyo caso quien invierte dinero a inters, pierde; el inters positivo es aquel cuya tasa es mayor a la tasa de inflacin, con lo cual el rdito existe para el acreedor. 13. Sistemas de amortizacin de intereses Tradicionalmente se han considerado tres sistemas de clculo y pago de capital y rditos. Todos parten del supuesto de intereses calculados sobre saldos deudores, diferencindose en el rgimen de amortizacin. a) Sistema americano No existe amortizacin peridica de capital ya que el deudor paga en forma peridica nicamente intereses, obligndose a reintegrar el capital de una sola vez al vencimiento de la operacin. Es decir que el deudor abona los intereses del capital durante la vigencia de la operacin y al finalizar el plazo contractual, efecta el reintegro del capital. b) Sistema francs El deudor reintegra el capital mediante pagos peridicos. Los pagos son constantes pues la cuota incluye el inters del saldo adeudado y una parte de amortizacin del capital. Los intereses, al calcularse sobre el saldo de la deuda que es decreciente, son decrecientes, por lo cual la parte de amortizacin del capital es creciente para posibilitar que la cuota que se paga sea constante. Es as que en la composicin de las primeras es muy poco el capital que se devuelve, siendo mayor cada vez. Las ltimas cuotas, por ser menor el saldo deudor, alcanzan a enjugar mucha mayor parte del principal y contienen una mnima parte de inters. c) Sistema alemn El deudor reintegra el capital mediante pagos peridicos, mas con la particularidad de que en cada pago amortiza la misma cantidad de capital. La amortizacin es constante, obtenindose de dividir el prstamo por el nmero de cuotas. As es que cada cuota es menor, ya que como la amortizacin es constante y el deudor abona intereses sobre el saldo de la deuda, el total que paga es decreciente. 14. Punto de partida y curso del inters El tema del curso de los intereses ha planteado conflictos desde muy antiguo. Los puntos que merecen puntualizarse, sin ningn nimo clasificatorio, son: a) Inters compensatorio y punitorio Como hemos dicho, en el acto constitutivo de la obligacin se puede prever que devengar intereses compensatorios y punitorios (arts. 621 y 622, Cd. Civ.). Los primeros, al ser retributivos del uso del capital, corren desde el momento mismo de la constitucin de la obligacin. Los segundos justamente moratorios, recin corren a partir de la mora, pues configuran algo semejante a una clusula penal por

incumplimiento, y si no se los ha pactado como punitorios, corren los intereses moratorios legales. Es decir que la inexistencia de mora del deudor obsta al curso de los intereses moratorios88. Ello significa que desde que el deudor est en mora debe paralelamente ambos intereses, pero antes solamente los compensatorios, siempre que estn pactados. En materia contractual, corresponde pagar intereses desde la notificacin de la demanda, o desde la interpelacin si hubo constitucin en mora anterior89, salvo los casos de mora de pleno derecho90. A nivel plenario, la Cmara Civil decidi desde antiguo que corresponde abonar intereses moratorios sobre la indemnizacin por el accidente de trabajo, y ellos son computables desde la fecha de la notificacin de la demanda91. Adems, en cuanto a daos y perjuicios, ha entendido que los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, se liquidarn desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin92, lo cual significa que no corren desde la fecha de interposicin de la demanda sino desde la fecha del ilcito93, por cuanto la obligacin nace desde el incumplimiento del deber de indemnidad o de no daar al otro que torna por s innecesaria la interpelacin94; aunque cabe dejar a salvo los daos que se produzcan despus, como por ejemplo, un gasto no erogado. De tal modo, los intereses aplicables a la indemnizacin por gastos futuros, es decir no realizados, deben computarse desde la fecha de la sentencia que los fij95. b) Inters sancionatorio Los intereses sancionatorios por inconducta maliciosa impuestos por los jueces como un accesorio, se resumen en una tasa mayor de intereses punitorios y corren segn se decida en el auto de su imposicin. c) Falta de reclamo de intereses en el escrito inicial Segn el criterio mayoritario, el acreedor debe reclamar los rditos en juicio para lograr su inclusin en la condena, ya que si no los pide quedan fuera de la litis. Es decir que no corresponde regular intereses al crdito reconocido a favor del actor si aqullos no fueron solicitados en la demanda, pues se violara el principio de congruencia96. Adems, debe estarse a la tasa reclamada en el escrito inicial, sin poderse luego incluir un rdito mayor en la liquidacin. Si en el escrito de inicio el accionante utiliza un tipo de inters para ingresar la tasa de justicia y determinar el monto de la pretensin, no se advierte que luego pueda ser distinto para liquidar el crdito frente a su contraria. El principio de la buena fe y la doctrina de los propios actos as lo imponen. El proceso judicial no es un juego donde se pueda cambiar de campo segn las circunstancias. En ese orden de ideas, no puede tardamente el accionante obtener una tasa de inters distinta a la reclamada, resultando irrelevante la acordada en el contrato, en la medida en que el reclamo sea menor, pues ello importa una renuncia a reclamar una suma mayor97. Pero tambin se ha decidido que ante el incumplimiento de una obligacin de dar cantidades de cosas corresponde el pago de intereses aun cuando no hayan sido expresamente solicitados en la demanda, pues stos pasan a tener, por analoga, la funcin indemnizatoria que el inters moratorio tiene en las obligaciones de dar sumas de dinero, como forma especfica de indemnizar el atraso en el pago de una obligacin pecuniaria; que el obligado a restituir debe ser asimilado al poseedor de mala fe y, en consecuencia,

corresponde que restituya la cosa o su valor con los intereses o frutos que hubiere producido o podido producir desde el da de pago98. d) Diferimiento al tiempo de la liquidacin En cuanto a la determinacin del inicio del curso de los intereses moratorios, es un aspecto que debe quedar reservado para el momento en que se practique liquidacin en la ejecucin, pues el punto no puede servir de apoyo para la fundamentacin de excepciones99. e) Deuda lquida e ilquida Es de destacar que desde que el artculo 743 del Cdigo Civil autoriza al deudor a forzar al acreedor la recepcin en pago de la parte lquida de la deuda, la falta de liquidez no es impedimento para el curso de los intereses, pues en todo caso resulta contraria a la regla de la buena fe-lealtad (art. 1198, primera parte, Cd. Civ.) la conducta de quien se prevale de la falta de liquidez de una porcin de la deuda para retener ntegramente un capital ajeno que ya le ha sido reclamado, y pretende ser eximido de la totalidad de intereses100. Es que no resulta bice para que el demandado pudiera satisfacer su deuda la circunstancia de que no se hubiera practicado la liquidacin, puesto que no poda ignorar a cunto ascenda aproximadamente, debido a lo cual el curso de los intereses no se interrumpe101. Lo que importa, a tal efecto, es la certeza de la obligacin, es decir, el conocimiento que el deudor pueda tener sobre la existencia y legitimidad de dicha obligacin102. En suma la liquidez no es un requisito para el curso de los intereses103. f) Propagacin al fiador La presentacin del documento al deudor principal, y por ende su constitucin en mora, propaga sus efectos respecto del fiador, siendo innecesario reiterarla respecto de ste104, con lo cual el inicio del curso de los intereses es igual respecto de ambos. g) Recibo del capital y reserva de intereses El curso de todos los intereses cesa desde el momento del pago o disponibilidad por el acreedor existiendo una presuncin legal extintiva (art. 624, Cd. Civ.). Se ha decidido a nivel plenario que la prevencin del artculo 624 del Cdigo Civil es de recepcin amplia en materia comercial y es carga del acreedor aportar prueba para desvirtuar la extincin de intereses105, y que: a) Hallndose el deudor en situacin de mora, en los supuestos en que haga entrega de documentos pro solvendo, una vez percibido su importe es aplicable el artculo 624 del Cdigo Civil; b) el artculo 624 del Cdigo Civil incluye los intereses previstos en el artculo 508 del mismo cuerpo legal, y c) cuando se hubiera percibido efectivamente el importe del crdito, la posterior emisin de notas de dbito no debe entenderse como idnea reserva en los trminos del artculo 624 del Cdigo Civil106. Asimismo, y para mayor aclaracin, se dijo que:

a) El trmino "recibo" utilizado por el artculo 624 del Cdigo Civil debe ser entendido como "accin y efecto de recibir", y b) la "reserva" de dicho artculo 624 debe ser coetnea o simultnea con tal "accin de recibir"107.

1 En principio aunque actualizado y complementado, en el tema se sigue lo ya expuesto en HIGHTON, Elena I., Juicio hipotecario, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 630/737. 2 El tipo o tasa de inters es el precio pagado por el uso de fondos prestables, el que se calcula sobre este capital, en un tanto por ciento durante un tiempo determinado. Si las tasas varan durante el perodo a computar, no corresponde aplicar una nica tasa actual sino la que rigi en cada lapso, lo que se basa en que los intereses van generndose durante ese tiempo. 3 N. de R., Nombres, funciones y lmite del inters del mutuo, en L. L. 2000-F-222. 4 ALDAZBAL, Benito J., Intereses: lmites a la posibilidad de pactarlos. Capitalizacin diaria. Lesin. Abuso de derecho, en J. A. 1994-III-328. 5 CNCom., en pleno, 2-10-91, in re "Uzal SA c/Moreno", J. A. 1991-IV-478, E. D. 144142, L. L. 1991-E-404. 6 CNCom., sala B, 15-4-93, J. A. 1994-II-374. 7 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Anatocismo, J. A. 24-173, explicita que la proscripcin del inters compuesto no radica tanto en la usura que entraa (pues mereciendo ese calificativo la prohibicin debera ser absoluta) cuanto en su carcter de sorpresivo o extorsivo. 8 BORDA, Guillermo Julio, Anatocismo (hasta la palabra es vieja), en L. L 1992-B1021. 9 PALACIO, Lino Alberto, Una oportunidad perdida: la insuficiente reforma del artculo 623 del Cdigo Civil, en L. L. 1991-D-770, quien parte de la base de que el dinero, en tanto es fungible, no puede ser distinguido entre capital e inters, integrando por igual el patrimonio del acreedor y devengando una retribucin en tanto su dueo se prive de l. 10 CNCom., sala A, 25-2-99, E. D. 186-148. 11 CApel.CC de San Isidro, sala I, 11-5-99, E. D. 186-175. 12 CNCom., sala A, 28-4-2000, "Pontoriero, Mara Paula s/Intereses", L. L. 2001-B-886, jurisp. agrup. 13 ALDAZBAL, Intereses: lmites a la posibilidad de pactarlos. Capitalizacin diaria. Lesin. Abuso de derecho cit.

14 CCCom. de San Nicols, 30-12-93, J. A. 1994-III-323. 15 Ni siquiera era una capitalizacin diaria. 16 CSJN, 22-12-92, autos "Garca Vzquez c/Sud Atlntica", J. A. 1994-I-157. 17 BARBERO, Ariel Emilio, Intereses monetarios, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 32/33. 18 BARBERO, Intereses monetarios cit., ps. 30/31. 19 CNCiv., sala F, 30-5-2001, indito. 20 GUARINONI, Ricardo Vctor, Juego de tasas, en L. L. 1992-E-851. 21 NEGRE DE ALONSO, Liliana T., Otra vez sobre los intereses bancarios, en J. A. 1994-IV-832; CNCom., sala B, 15-4-93, J. A. 1994-II-374. 22 CSJN, 3-3-92, J. A. 1992-I-569, L. L. 1992-B-216. La disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Molin OConnor luego triunf. 23 CSJN, 7-10-93, in re "Ciabasa SA c/La Buenos Aires Compaa Argentina de Seguros", Rep. E. D. 28-358, segn mayora formada por los Dres. Boggiano, Barra, Levene, Cavagna Martnez, Fayt; en disidencia votaron los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Molin OConnor. 24 CSJN, 10-6-92, in re "Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia", L. L. 1992-E47, J. A. 1992-II-10, segn mayora formada por los Dres. Boggiano, Barra, Levene, Cavagna Martnez, Fayt; en disidencia votaron los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Molin OConnor. 25 CSJN, 17-5-94, in re "Banco Sudameris c/Belcam SA", Fallos: 317:506, J. A. 1994-II690, L. L. 1994-C-27, con nueva integracin del tribunal, qued convertida en mayora la anterior disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Molin OConnor, al agregarse los votos de los Dres. Bossert y Lpez, habiendo quedado sin votar los restantes miembros del tribunal. En realidad, la Corte no dijo lo que obra en texto, pues no hizo ms que remitir a las conclusiones y fundamentos del voto en disidencia en la causa "Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia". Algunos superiores tribunales de provincia tambin decidieron en este sentido. As en Corrientes, in re "Banco de la Provincia de Corrientes c/Autoservicio Belgrano", L. L. 1995-D-902; La Rioja, in re "Municipalidad de la Ciudad de La Rioja", L. L. 1995-D902; San Luis, in re "Banco Unin Comercial e Industrial Coop. Ltdo. c/Medina", L. L. 1995-C-904. Estos fallos y la jurisprudencia posconvertibilidad sobre intereses dieron lugar a innumerables comentarios, entre los que merecen mencionarse: MEDINA, Graciela y RIVERA, Julio Csar, A la bsqueda de la tasa perdida, en J. A. 1993-IV-276, CASIELLO, Juan Jos, Convertibilidad, desindexacin e intereses en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en L. L. 1992-D-778; MNDEZ SIERRA, Eduardo, Los intereses moratorios segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Examen de un fallo a la luz de nuestro Derecho), en L. L. 1992-C83; SNCHEZ KALBERMATTEN, Alejandro, Reflexiones en torno a un novedoso fallo de la Corte Suprema, en L. L. 1992-E-1240; TRIGO REPRESAS, Flix A., La Ley de

Convertibilidad a un ao y medio de su vigencia, en L. L. 1992-D-1081; GUARINONI, Juego de tasas cit., p. 851; CASIELLO, Juan Jos, Sobre los intereses moratorios judiciales, en L. L. 1994-B-94; POCLAVA LAFUENTE, Juan C., Abandono de la tasa pasiva, en L. L. 1994-C-27; ALTERINI, Atilio Anbal, La Corte Suprema y la tasa del inters; de un "quietus" a un "mobilis"?, en L. L. 1994-C-801; FALCN, Enrique M., Intereses vs. Corte Suprema, en L. L. 1994-D-712; ALDAZBAL, Benito J., Nuevamente sobre las tasas de inters y la Ley de Convertibilidad (comentario a un reciente y trascendente fallo de la CSJN), J. A. 1994-III-818; NEGRE DE ALONSO, Liliana Teresita, El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los intereses bancarios, en L. L. 1994-E-1197; LOUSTAUNAU, Roberto, Apuntes sobre las tasas de inters que admite la justicia, en L. L. 1994-E-1363. 26 CSJN, 9-3-93, in re "Solazzi c/Von Der Walde" (caso de operaciones de descuentos comerciales), Rep. E. D. 28-358; 22-12-94, in re "Brescia c/Prov. de Buenos Aires" (caso de daos y perjuicios por mala praxis mdica), Fallos: 317:1921. La mayora qued formada por los Dres. Belluscio, Petracchi, Molin OConnor, Lpez, Bossert; en disidencia votaron los Dres. Nazareno, Boggiano, Fayt, Levene. 27 CNCom., en pleno, in re "Sociedad Annima La Razn", 27-10-94, L. L. 1994-E-412. 28 A nivel no plenario. 29 CNCom., sala E, 20-4-99, J. A. 2000-I-460. 30 CNCiv., en pleno, 2-8-93, in re "Vzquez c/Bilbao", J. A. 1993-IV-189, E. D. 155142, L. L. 1993-E-126. Un anterior fallo plenario, 20-9-78, in re "Erifimovich de Ostrovsky c/Martn", E. D. 80-268, L. L. 1978-D-64, J. A. 1978-IV-129, haba determinado que ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que conden al pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que debe aplicarse la que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuentos ordinarios, aunque el crdito se haya actualizado en funcin de la depreciacin monetaria; que no se entiende que la sentencia de primera instancia ha pasado en autoridad de cosa juzgada en orden a los intereses, cuando no se ha apelado expresamente respecto de la tasa de stos, pero s sobre la actualizacin del capital en funcin de la depreciacin monetaria. 31 Reunin plenaria del 9-4-96. La suscripta vot a favor de la reapertura y revisin de la doctrina plenaria. 32 CNAT, en pleno, 24-6-92, Acta 2100, J. A. 1992-I-641. 33 CNAT, en pleno, 9-6-94, Acta 2155, oficina de jurisprudencia de la Cmara del Trabajo. 34 CLab. de Rosario, en pleno, 23-6-94, Ac. 5, J. A. 1994-III-561. 35 CNFed.CC, sala I, 26-5-94; sala II, 8-8-95; sala III, 8-9-95. 36 CCCom. de Mar del Plata, en pleno, in re "Banco Quilmes c/Ojea", 18-4-96, J. A. 1996-II-409. 37 BARBERO, Ariel Emilio, El inters moratorio en las obligaciones civiles, en L. L. 1996-C-1165.

38 BACIGALUPO, Jos Mara, Tasas de inters que se deberan aplicar en la justicia, en L. L. 1996-B-1138. 39 CSJN, 20-10-92, "DGI c/Frigorfico El Tala SRL"; 2-2-93, "Provincia de Santa Cruz c/YPF Soc. de Estado". 40 CNCiv., sala K, 21-12-93, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0002695; sala D, 13-8-90, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0005857. 41 CNCom., sala D, 11-3-93, E. D. 154-191. Se dijo que no corresponde aplicar como Derecho comn nacional un decreto del poder administrador cuando en materia mercantil existe la solucin codificada del art. 565 del Cdigo de Comercio; que esta norma desplaza la del art. 622 del Cdigo Civil que se refiere a una situacin no regida por el Derecho Comercial; que la tasa de inters resulta un medio indirecto de lucha contra la inflacin; que sta se desarroll inconteniblemente durante las dcadas en que los intereses que los tribunales imponan eran francamente nimios; que es imposible suponer que pueda subsistir como sociedad econmicamente organizada una en la cual los jueces impongan conscientemente a los malos pagadores abonar un inters inferior a lo que pagan los buenos deudores en todos los bancos del pas; que no es congruente que la compensacin del incumplimiento sea inferior a lo que pagan los deudores durante el perodo de cumplimiento tempestivo de sus deudas; que es inimaginable que los dueos de los capitales los dejen por mucho tiempo en una sociedad cuya justicia premia implcitamente a los deudores al hacerlos pagar menos inters del que solventan todos los tomadores de crdito; que luego de la fuga de los capitales, el inters corriente en el medio econmico sera justamente cada vez ms elevado, porque los propietarios de los capitales aumentaran lo cobrado de los cumplidores para resarcirse de la privacin del inters por devengar ante el incumplimiento; que si el inters que todos los tribunales impusieran a todos los deudores incumplidores fuera el ms bajo de plaza, nadie pagara sus deudas; que de difundirse a todos los pleitos el proceder fatal adoptado en situaciones atpicas, los pleitos crecern hasta ser tantos como los crditos que existan sin clusula relativa a inters moratorio; que la teora aplicable a la tasa pasiva tuvo andamiento porque su aplicacin fue aislada y peculiar; que ello no es generalizable porque es injusta y castiga al acreedor imprevisor del incumplimiento; que el ciclo econmico fue destruido justamente porque durante dcadas los tribunales fijaban el inters irreal que el Banco Nacin publicaba y con base en el cual slo obtenan prstamos los favorecidos de los poderes entonces imperantes; que es un sistema de rapia que justamente fue destruido al cabo de un tiempo por efecto de su propia inequidad. 42 CNCom., 2-10-91, en pleno, in re "Uzal SA c/Moreno", J. A. 1991-IV-478, L. L. 1991-E-404, E. D. 144-142. 43 BERCOFF, Eduardo, Intereses y responsabilidad extracontractual (Influencia de la Ley de Convertibilidad), en L. L. 1995-E-604. 44 SOTO, Miguel Hctor, Los intereses meramente excesivos no se encuentran prohibidos por el artculo 953 del Cdigo Civil, en L. L. 1991-E-1260, con razn afirma que en algunos casos los intereses voluntarios surgen de la voluntad unilateral del instituyente de la obligacin. 45 N. de R., Nombres, funciones y lmite del inters del mutuo cit., cita casos en que se los denomina judiciales en razn del rgano que los determina.

46 CNCiv., sala A, 3-3-97, J. A. 2001-I, sntesis. 47 Adems, hay variantes segn la especialidad de la obligacin. Por ejemplo, el rgimen en materia cambiaria ofrece particularidades. Ver al respecto GMEZ LEO, Osvaldo R., Rgimen legal de los intereses en materia cambiaria, en L. L. 2000-B-1328. 48 CNCiv., sala F, 20-11-73, E. D. 51-519. Alguna vez se ha considerado que los intereses retributivos son los compensatorios establecidos por la ley. En tal sentido se ha expedido CNCiv., sala A, 27-6-85, E. D. 116-631. 49 CNCiv., sala D, 7-9-79, Rep. E. D. 14-514; dem, 26-10-77, Rep. E. D. 14-514; dem, 5-5-78, L. L. 1978-C-413. 50 CNCiv., sala C, 26-10-79, E. D. 86-480; L. L. 1980-A-384; J. A. 1980-II, sntesis. 51 BARBERO, Intereses monetarios cit., ps. 17/19. 52 CNCiv., sala C, 11-6-74, E. D. 59-372; dem, sala F, 24-9-74, E. D. 58-601. 53 CNCom., sala D, 10-12-85, Rep. L. L. XLVI-1986-1153. 54 N. de R., Nombres, funciones... cit. 55 CCCFam. y Trab. de Marcos Jurez, 15-7-98, L. L. 2000-A-580. 56 As se ha decidido tambin en relacin a los honorarios de los abogados, CNCiv., sala M, 23-11-94, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0005907, por no haberse producido un uso de capital ajeno. 57 CNCiv., sala B, 25-6-97, J. A. 2001-I, sntesis. 58 CNCiv., sala D, 23-12-97, J. A. 2001-I, sntesis. 59 CNCiv., sala A, 6-4-99, E. D. 187-431. 60 CCCom. de Paran, sala 2, 23-12-97, J. A. 2001-I, sntesis. 61 FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado terico prctico de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. III-B, ps. 169/178, aclaran que reservan la denominacin de punitorios para los sancionatorios o represivos. 62 CNCiv., sala B, 26-2-97, J. A. 2001-I, sntesis; CApel. de Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 22-8-96, J. A. 2001-I, sntesis; CNCiv., sala A, 21-12-98, D. J. 2000-I174, Rep. L. L. 2000-1432. 63 N. de R., Nombres, funciones... cit. 64 CNCom., sala B, 16-7-99, E. D. 186-111. 65 CSJN, 20-8-96, J. A. 2000-IV, sntesis. 66 CNCiv., sala B, 26-2-97, J. A. 2001-I, sntesis. 67 CCCom. de San Nicols, 15-3-96, J. A. 2000-IV, sntesis; Rep. L. L. 1996-1328. 68 CCCom. de Baha Blanca, sala I, 15-6-2000, L. L. 2000-F-222.

69 N. de R., Nombres, funciones... cit. 70 CCCom. 3 Nom. de Crdoba, 8-9-98, L. L. C. 2000-95, Rep. L. L. 2000-1432. 71 CCCom. de Rosario, sala IV, 4-8-77, Zeus 1978-13-44. 72 CNCiv., sala A, 11-3-98, J. A. 2001-I, sntesis; d., 21-12-98, Rep. L. L. 2000-1431, D. J. 2000-I-174; d., 5-10-99, E. D. 185-688; CNCiv., sala I, 18-8-98, J. A. 2000-I-215, E. D. 187-497, Rep. L. L. 2000-1431. 73 CNCiv., sala B, 27-10-81, E. D. 98-389. 74 CNCom., sala E, 31-3-99, E. D. 185-201, J. A. 2000-II-216; d., 23-5-2000, L. L. 2001-A-29; votos de la mayora. 75 C2CCom. de La Plata, sala II, 26-10-99, L. L. Buenos Aires 2000-1243, Rep. L. L. 2000-1435. 76 BOLLINI SHAW, Carlos, La problemtica de cuantificar la tasa de inters, en E. D. 185-201. 77 CNCiv., sala A, 18-11-99, Base de Jurisp. CCiv. 000014090. 78 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La clusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 353 y 354; MOSSET ITURRASPE, Jorge, La clusula penal, en Revista del Notariado 755-1250. 79 BARBERO, Intereses monetarios cit., ps. 17/19. 80 CNCiv., sala E, 7-5-75, J. A. 28-1975-223. 81 BARBERO, Intereses monetarios cit., ps. 29/30. 82 MOLINARIO, Alberto D., Del inters lucrativo contractual y cuestiones conexas, en E. D. 43-1155. 83 BARBERO, Intereses monetarios cit., ps. 22/28. 84 CNFed.CAdm., sala IV, 2-8-90, L. L. 1993-A-572; E. D. 140-358. 85 CNCiv., sala A, 11-3-98, J. A. 2001-I, sntesis; d., 21-12-98, D. J. 2000-I-174, Rep. L. L. 2000-1432; d., 5-10-99, E. D. 185-688. 86 C1CCom. de Baha Blanca, sala I, 22-4-80, J. A. 1981-I-393. 87 CNCiv., sala B, 26-2-97, J. A. 2001-I, sntesis. 88 CNCiv., sala C, 14-6-76, E. D. 71-266. 89 CNCiv., sala K, 28-4-2000, L. L. 2000-E-585; CNCom., sala D, 13-9-99, D. J. 2000-360, Rep. L. L. 2000-1447; CNCiv., sala C, 14-6-76, E. D. 71-266. 90 CCCom. de San Isidro, sala I, febrero 1998; BAROFFIO, Natalia, Intereses y clusula penal, en L. L. Buenos Aires 1999-303. 91 CNCiv., en pleno, 10-4-35, in re "Salmern c/Marino", J. A. 50-218.

92 CNCiv., en pleno, 16-12-58, in re "Gmez c/Empresa Nacional de Transportes", L. L. 93-667. 93 CNCiv., sala K, 9-12-99, J. A. 2000-IV-379. 94 CFed. de San Martn, sala II, 22-10-98, D. J. 2000-2-786, L. L. 2000-1437, E. D. 18286. 95 CNCiv., sala G, 28-6-2000, L. L. 2001-A-327; sala H, 28-9-90, Isis, Base de Jurisp. CCiv. 0000902. 96 CNFed.CAdm., sala II, 18-5-2000; PONTORIERO, Mara Paula, Intereses, L. L. 2001-B-884, jurisp. agrup. 97 CNCiv., sala F, 22-12-98 (indito); CNCom., sala A, 23-6-2000, D. J. 2000-3-476, Rep. L. L. 2000-1432. 98 Dictamen de fiscal de Cmara y CNCom., sala B, 13-6-2000, L. L. 2000-F-470, D. J. 2000-3-1178. 99 CNCiv., sala C, 25-4-72, E. D. 49-461. 100 CNCom., sala B, 21-7-76, Rep. E. D. 11-458; J. A. 1977-I-603. 101 CNCiv., sala F, 24-5-73, E. D. 49-511; dem, 12-6-73, E. D. 49-529; CNCiv., sala F, 7-3-75, E. D. 60-670. 102 CNCiv., sala A, 18-11-99, L. L. 2000-A-437. 103 CNCiv., sala D, 28-6-91, L. L. 1993-A-578. 104 CNCom., sala E, 21-8-98, E. D. 186-128 (del fallo de primera instancia). 105 CNCom., en pleno, 4-10-93, in re "Asociacin Mutual Farmasur c/Obra Social de Portuarios Argentinos", J. A. 1993-IV-629. 106 CNCom., en pleno, 30-11-93, in re "Inta Industria Textil Argentina SA c/Erza Sabbagh e hijos", J. A. 1994-II-323. 107 CNCom., en pleno, 28-9-94, in re "Compaa Textil del Plata SA c/Marian Rohr SA", J. A. 1995-I-471.

CONFLICTO DE INTERESES SOBRE EL INMUEBLE VENDIDO POR BOLETO: QUIN TIENE UN MEJOR DERECHO: EL COMPRADOR POR BOLETO, EL PRIMER EMBARGANTE? TERCERAS DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO por Luis O. Andorno

Sumario: I. Introduccin. II. Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: Quin tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? III. Terceras de dominio y de mejor derecho.

I. Introduccin Un dato de la realidad nos revela que el boleto de compraventa se ha consolidado ampliamente en nuestro pas en el transcurso de las ltimas dcadas toda vez que el mismo constituye el instrumento de concrecin de miles de operaciones sobre inmuebles, que en muchos casos, por diversas circunstancias, imputables tanto a las partes cuanto a terceros, impiden su culminacin con la autorizacin de la correspondiente escritura pblica. Frente a tal circunstancia, entre los diferentes medios orientados hacia la proteccin del adquirente por boleto, se ha decidido considerar al mismo como poseedor legtimo, trayendo de este modo una cierta dosis de seguridad y tranquilidad para ellos (prrafo final del art. 2355, Cd. Civ., agregado por la ley 17.711, que reza: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa"). En la misma corriente cabe mencionar al artculo 1185 bis del Cdigo Civil, tambin agregado por la ley 17.711 y corregido por la ley 17.940, en cuanto prescribe que: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Ello as por cuanto la adopcin del boleto no solamente alcanz al sector de las casas, sino tambin a los departamentos en propiedad horizontal, a las oficinas y plantas industriales, a los lotes urbanos y rurales, etctera. Es que en rigor de verdad, la interpretacin estricta que slo consideraba al boleto como un contrato preliminar a la compraventa, pues le faltaba el requisito de la forma que era esencial, y no causaba una obligacin de dar, sino de hacer, pues queda concluido como un contrato "en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica" (art. 1185, Cd. Civ.), fue cediendo paso a una interpretacin ms gil y moderna, a fin de considerar al boleto como un verdadero contrato definitivo. Por lo dems, en el caso de los automotores, tambin se difundi como una prctica comn, pese a que su utilizacin era ms riesgosa, toda vez que el vendedor por boleto continuaba siendo responsable por los daos que causara el automotor a terceros (morigerado luego a travs del dictado de la ley 22.977, modificatoria del art. 27 del decreto-ley 658.258, ratificado por ley 14.467 y leyes posteriores, posibilitando la llamada "denuncia de venta" a los fines de la consecuente exoneracin de la responsabilidad civil en cabeza del titular registral) y la transmisin registral no era declarativa sino constitutiva (cfr. nuestro Reformas al Cdigo Civil [comentadas], 2 ed., Zavala, ps. 238/243 y ps. 347/351, en colaboracin con Roque Garrido; as mismo, Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000, t. I, ps. 330 y ss.). En este orden de ideas, hemos sostenido asimismo en relacin a la naturaleza jurdica del boleto de compraventa que bsicamente se visualizan en nuestra doctrina autoral y jurisprudencial dos posturas. Una que sostiene que el boleto de compraventa inmobiliaria instrumenta en realidad el contrato de compraventa definido en el artculo 1323 del Cdigo Civil, aun cuando no pueda reputarse ttulo suficiente para la adquisicin del dominio (Morello, Augusto Mario, El boleto de compraventa inmobiliaria, Platense, La Plata, 1975, N 15; Borda, Guillermo A., Contratos, 3 ed., t. 1, N 454; Bustamante Alsina, Jorge, El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o

quiebra del vendedor, en L. L. 131-1275; Spota, Alberto G., Curso sobre temas de Derecho Civil, p. 125; Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 94 y Garrido, Roque F., Boleto de compraventa y posesin legtima, en J. A. 1976-III-675. En el mismo sentido cabe citar tambin el Despacho C de la recomendacin relativa al punto I del tema III: Boleto de compraventa inmobiliaria, considerado en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, Buenos Aires, realizadas durante los das 2, 3 y 4 de junio de 1983). Piensan, por lo tanto, como lo pusiera de relieve Santos Cifuentes, que el contrato de compraventa inmobiliaria en cuanto se hallaren reunidos los requisitos de consentimiento, objeto y precio puede perfectamente ser expresado en un instrumento privado. Y ello, por cuanto las partes, en el boleto de compraventa, entendieron obligarse a las prestaciones objeto del negocio y no como mero antecontrato, es decir simplemente a otorgar otro contrato mediante escritura pblica. Desde luego que la titularidad formal del dominio se adquirir luego de suscribirse la correspondiente escritura pblica (arts. 1184, inc. 1; 1185, 2609 y concs., Cd. Civ.). La otra tesis sostiene, en cambio, que el boleto de compraventa constituye un precontrato por el cual las partes se obligan a otorgar posteriormente el verdadero contrato de compraventa. Se dice as que el boleto de compraventa documenta simplemente un precontrato o contrato o promesa de venta por medio de la cual las partes se obligan, en los trminos de los artculos 1184, 1185 y 1187, a otorgar la correspondiente escritura pblica, sin que ello obste a que en el nterin se realicen todos los actos conducentes al logro del traspaso del dominio, posesin, pago del precio, etctera (Fornieles, Jorge S., Boleto de compraventa, en L. L. 143-1147). Por su parte, Fernando J. Lpez de Zavala, tambin enrolado en esta segunda corriente, sostiene que el boleto de compraventa tiene una presencia jurdica bifronte: bajo un aspecto es un contrato de compraventa nulo por defecto de forma, y bajo el otro, es un contrato preliminar vlido. Slo contemplndolo bajo esos dos aspectos es posible captar toda su impotencia y su simultnea fertilidad (Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los Contratos. Parte especial, t. I, p. 297). Por nuestra parte, participamos del primer criterio, toda vez que entendemos que el boleto de compraventa inmobiliaria, en cuanto contiene los requisitos bsicos del consentimiento, objeto y precio, constituye el contrato de compraventa definido por el referido artculo 1323 del Cdigo Civil, aun cuando no puede reputrselo ttulo suficiente para la adquisicin del dominio (art. 2609, Cd. Civ.) (cfr. nuestro libro Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada. Anotada, 2 ed. corregida, actualizada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 66/68, en colaboracin con Marta Marcolin de Andorno). Ahora bien, entre los distintos conflictos de intereses sobre el inmueble vendido por boleto que se plantean en nuestro Derecho, nos ocuparemos en primer lugar acerca de la cuestin relativa a determinar quin tiene un mejor derecho, esto es, si el comprador por boleto o el primer embargante. II. Conflicto de intereses sobre por boleto: Quin tiene un comprador por boleto, el primer embargante? el inmueble vendido mejor derecho: el

En este punto nos ocuparemos acerca de un problema que ha suscitado numerosas cuestiones. Nos estamos refiriendo a la posibilidad de oponer el boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o al concurso del enajenante. Como se advierte, se trata de un verdadero conflicto de intereses contrapuestos. Por un lado, la necesidad de

proteger a dicho adquirente por boleto, cuando se trata de un comprador real del inmueble, que pag una parte del precio y ha tomado posesin del mismo. Por el otro, el propsito de defender al embargante, que confiando, por ejemplo, en la informacin suministrada por el Registro General trab dicha medida cautelar sobre el inmueble correspondiente. Si bien durante algn tiempo se procur proteger con mayor fuerza a la adquisicin con destino a vivienda, frente a disposiciones dispares sustentadas por la legislacin civil y la concursal despus se generaliz tal criterio. Sobre este aspecto, oportunamente hemos recordado, tambin, que cupo a la ley 17.711, a travs de la sancin del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, introducir una normativa tuitiva del adquirente por boleto frente a los acreedores del vendedor concursado brindando de esta manera respuesta al conflicto suscitado en la realidad social con motivo del accionar de "especuladores dotados de poco capital y mucha audacia que se lanzaban a construir grandes edificios, contando con el dinero de los futuros propietarios" (Borda, Contratos, I, p. 395). Decamos asimismo que si bien esta norma result limitada en su alcance con la sancin de la ley 19.551 (art. 150), ello no fue bice para que algn sector de nuestra doctrina y jurisprudencia recurrieran por analoga a ella a fin de alcanzar la autointegracin del ordenamiento jurdico ante la carencia histrica de normas que solucionaran otras tensiones producidas por la adquisicin de inmuebles por boleto; en particular, la controversia con los acreedores del vendedor no concursado (cf. Nicolau, Lidia N., El adquirente por boleto frente a los acreedores del enajenante, Juris, t. 1978, ps. 3 y ss.). Sostuvimos asimismo que si bien la solucin expuesta persigue una finalidad protectora, resulta inadecuada al restringir la oponibilidad del boleto, y consecuentemente la proteccin del adquirente frente a los acreedores embargantes, slo a los casos de inmuebles destinados a vivienda en los cuales los compradores hubieran abonado una parte sustancial del precio (ver Alterini, Jorge H., La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, en E. D., sept. 1993, p. 2). Debido a ello, consideramos acertada la solucin consagrada en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1993 en cuanto decidi incorporar una norma especial que propicia en lo pertinente que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1185 bis, si el boleto tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe, aqul es oponible incluso a terceros interesados de buena fe, siempre que tenga alguna de las publicidades suficientes referidas en el artculo 3169" (art. 1189) (cfr. nuestro trabajo Boleto de compraventa y posesin. Reformas proyectadas, en colaboracin con los Dres. Mnica Fresneda Saieg, David Esborraz y Carlos A. Hernndez, publicado en J. A. 1995-III-928). Como se advierte, de este modo, frente a la necesidad de evitar que se "inventen" boletos para sustraer determinados inmuebles del patrimonio del deudor, "prenda comn de los acreedores", la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando determinadas pautas que procuraremos determinar en el presente trabajo, tales como, por ejemplo, la necesidad de inscripcin de tales boletos, en aquellos supuestos legales en que ello es posible, verbigracia leyes 14.005 y modificatorias posteriores, 14.394, 19.724, etctera o en aquellas jurisdicciones que lo admiten en general (vgr.: Santa Fe, Entre Ros y otras provincias. Cfr. nuestro libro Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801... cit., ps. 66 y ss.), o bien, la necesidad de la existencia de posesin por parte del adquirente. Resulta asimismo importante recordar en el presente comentario que el segundo prrafo del artculo 146 de la ley concursal 24.522 dispone que: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el 25% del precio. El juez deber disponer en

estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestacin correspondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo del comprador fuere a plazo deber constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garanta del saldo de precio". Tal modificacin importante de nuestra legislacin concursal debe ser bienvenida, por cuanto ya contaba con suficiente sustento en nuestra comunidad tal jerarquizacin del boleto, en cuanto el mismo resultaba y resultar oponible cualquiera fuere el destino del bien. En nuestro carcter de vocal integrante de la Cmara Civil y Comercial de Rosario, sala 2, hemos sostenido en el fallo de fecha 25 de septiembre de 1979, recado en los autos "Giovannini, Juan c/Biagi, Marino c/Elma G. de Solari s/Demanda ejecutiva. Tercera" que el boleto "es un contrato de compraventa con virtualidad suficiente para ser considerado traslativo de dominio, una vez cumplido el modo y formas legales a que el vendedor se oblig. Es decir, que no es necesario un nuevo acto jurdico, con un nuevo contenido de voluntad para que se produzcan los efectos de la compraventa" (Zeus 20318, sec. jurisp.). En este sentido resulta de inters recordar que en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza, en el ao 1983, la Comisin respectiva que se ocup del tema N 2: Conflicto entre el adquirente por boleto y los acreedores del embargante, y a la que presentramos una ponencia conjunta con los doctores Roberto H. Brebbia y ngel B. Chvarri, sostuvo algunas conclusiones de inters para el presente trabajo. As, entre otros aspectos se declar que: "A) Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del transmitente: a) sin medida cautelar registrada: triunfa el poseedor por boleto; b) con medida cautelar registrada despus de la posesin por boleto: triunfa el poseedor; c) con medida cautelar registrada antes de la posesin por boleto: triunfa el acreedor. B) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradicin: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe medidas precautorias. Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin del inmueble: frente a acreedores hipotecarios: a) cuya hipoteca fue constituida despus de que el adquirente fue puesto en posesin: triunfa el adquirente por boleto; b) cuya hipoteca fue constituida antes de que el adquirente fuera puesto en posesin: triunfa el acreedor hipotecario; frente a un acreedor anticresista o con derecho de retencin: vence el acreedor anticresista; el acreedor con derecho de retencin vence si empez a ejercer sta antes de la tradicin del titular del boleto. Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradicin: triunfa el que primero inscribe medidas precautorias". Ha dicho la Cmara Nacional Civil, sala C, que el boleto de compraventa "es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios aun los hipotecarios si ha mediado desplazamiento de la posesin a favor del adquirente. Ello aun cuando la posesin sea posterior al nacimiento de los crditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios" (fallo del 17-6-88, L. L. 1990-A-207) (Lorenzetti, ob. cit., t. I, p. 346, nota 462). Asimismo hemos recordado oportunamente que en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas realizado en Santa Fe, en 1988, al que tambin presentamos una ponencia conjunta con el doctor ngel B. Chvarri, se recomend que: "No obstante reconocerse la superioridad tcnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relacin a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesin constituye la exteriorizacin de una

situacin jurdica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradicin, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable" (cfr. nuestro trabajo: Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales, en Zeus 50-D-193). En forma coincidente con lo expuesto se ha resuelto que el acreedor embargante no puede oponer su crdito personal al adquirente de buena fe por boleto de compraventa y puesto en la posesin del inmueble. Por tanto, solicitado el levantamiento del embargo por la adquirente por boleto de compraventa, corresponde resolver a su favor, mxime ante la existencia de un pronunciamiento que condena al enajenante a otorgar la escritura traslativa de dominio (CNCCom., sala B, 24-4-97, L. L. 1997-F-226) y que si el boleto de compraventa presentado por un tercero en el expediente ha sido inscripto en el registro pblico con anterioridad a la promocin del juicio principal y a la deuda all reclamada, y la contratacin no ha sido cuestionada por las partes, ha de concluirse que aqul est legitimado para obtener el desembargo del inmueble cautelado y a que se le otorgue la posesin del mismo (CApel. de Concordia, sala 3, Civ. y Com., 26-9-95, D. J. 1996-11302). Tambin se ha sostenido, con razn a nuestro juicio, que los actos posesorios del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa que omiti su registracin (art. 2505, Cd. Civ.) y que pretende se declare su mejor derecho sobre el del acreedor embargante, deben ser concreta y especficamente alegados y probados (CA2CCom. de Paran, sala 2, 26-6-97, L. L. Litoral, Juris 1997-939) y que la oponibilidad del boleto de compraventa frente a un embargo de fecha posterior a su suscripcin (art. 1185, Cd. Civ.) no requiere del previo cumplimiento de los requisitos de publicidad del acto, en tanto aqulla surge como consecuencia de la proteccin que el ordenamiento jurdico ha conferido a la vivienda (CCCom. de Posadas, sala 2, 12-4-97, L. L. Litoral, Juris 1998668), y que en un conflicto suscitado entre el adquirente de un inmueble en las condiciones del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, y un tercero, acreedor quirografario del vendedor por obligaciones de dar sumas de dinero, la prioridad no estar dada por la fecha del crdito de este ltimo, sino por la anotacin del acto jurdico en cuya virtud particulariz sobre la cosa genrica afectacin del patrimonio del deudor como prenda de sus acreedores, y concretndose esta individualizacin con efectos hacia terceros, por el asiento del embargo que produjo la afectacin del inmueble al crdito del ejecutante, con fecha posterior a la enajenacin por boleto la prelacin cede y el boleto de compraventa resulta oponible al acreedor embargante (CACCom. de San Martn, sala 2, 28-9-95, L. L. Buenos Aires 1996-107). Procurando sintetizar lo que se ha expuesto en los prrafos precedentes, Lorenzetti presenta la regla y sus excepciones en la materia que estamos analizando, de la siguiente manera: 1. adquirente por boleto puede encontrarse con que existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesin: triunfa la cautelar. 2.Si hay publicidad registral, obtenida mediante la inscripcin del boleto, ste tiene precedencia respecto del embargo. 3.Si hay publicidad posesoria tambin tiene precedencia (conf. nuestro referido trabajo en colaboracin, J. A. 1995-III-928). El poseedor puede oponer al embargante todos los efectos que derivan de la posesin misma (restitucin de mejoras, derecho de retencin, adquisicin de frutos, etc.) y de su carcter de acreedor (art. 1196, Cd. Civ.).

4.Se ha sealado que en las ejecuciones individuales es de aplicacin analgica el rgimen del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ya que si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razn puede hacrselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesin, pago del 25% del precio y buena fe. 5.En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesin: si sta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesin prevalece el acreedor, quedndole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesin anterior a la hipoteca puede deducir la tercera de dominio (SCJBA, E. D. 55-203, con nota de Borda, Guillermo A., Acerca de la posesin legtima y el abuso del derecho) (Lorenzetti, Tratado de los Contratos cit., t. I, ps. 346/47). De este modo hemos procurado reflejar los aspectos ms salientes que una calificada doctrina autoral y jurisprudencia ha venido fijando hasta el presente en el conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto, entre el adquirente y el primer embargante. Pasamos ahora a ocuparnos acerca de otro tema importante en la materia y estrechamente vinculado con el que acabamos de analizar, cual es el relativo a las terceras de dominio y de mejor derecho. III. Terceras de dominio y de mejor derecho A fin de orientarnos en la consideracin de este tema, corresponde recordar inicialmente que la tercera consiste en la pretensin que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad, o de que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, t. III, p. 273). Como fcil resulta de ver, en dicha definicin estn comprendidas las dos categoras de tercera, esto es, la de dominio y la de mejor derecho. En forma coincidente con lo expuesto, el artculo 97 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dice que: "Las terceras debern fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. "La de dominio deber deducirse antes de que se otorgue la posesin de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. "Si el tercerista dedujere la demanda despus de diez das desde que tuvo o debi tener conocimiento del embargo o desde que se rechaz el levantamiento sin tercera, abonar las costas que originare su presentacin extempornea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte del declararse procedente la tercera". Tambin aqu aparecen las mencionadas terceras de dominio y de mejor derecho.

Como dato relevante resulta importante recordar asimismo que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, aparte de las dos mencionadas categoras de terceras, contempla una tercera, esto es, la llamada "tercera de posesin", que resulta particularmente interesante en el tratamiento del tema relativo al adquirente de un inmueble por boleto que estamos analizando. En tal sentido se tiene que el artculo 301 de dicho Cdigo ritual dispone que "Quien pretenda total o parcialmente la cosa o el derecho sobre que verse la litis de un proceso ya trabado entre otros, puede intervenir en ste con carcter de parte y de acuerdo con lo establecido para la tercera excluyente en el juicio declarativo", en tanto que el artculo 306 del mencionado cuerpo legal dice: "Cuando la tercera fuere coadyuvante, se tramitar unida a la accin o excepcin a que coadyuvare, sin que pueda retrogradar ni suspender el curso de la cusa" y el artculo 307 dispone que: "Si fuere excluyente y la causa pendiere en primera instancia, se suspender el procedimiento de sta; se tramitar aqulla en la forma que corresponda, hasta quedar en el mismo estado; de all continuarn ambas por el mismo trmite y se resolvern en una sola sentencia. "Si la causa estuviere en segunda instancia, la tercera se tramitar en pieza separada con ambos litigantes, sin suspenderse el curso de aqulla; pero no se dictar sentencia hasta que el estado de la tercera permita pronunciar una sola". De su lado, el artculo 320 de dicho Cdigo ritual santafesino prescribe que: "Las terceras que se deduzcan en juicio ejecutivo deben fundarse en el dominio o la posesin de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tenga para ser pagado con preferencia al ejecutante. Se sustanciarn en piezas separadas, con el ejecutante y el ejecutado, por el trmite del juicio declarativo que corresponda, sin suspenderse el juicio ejecutivo". Caracterizadas de esta manera, tanto desde el punto de vista doctrinario cuanto legal, las distintas clases de terceras, consideraremos seguidamente la incidencia que ello tiene en el campo especial del conflicto de intereses que pueden plantearse al adquirente de un inmueble mediando boleto de compraventa. Y as se tiene en primer lugar que en un interesante fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza del 30 de mayo de 1996 se sostuvo que el adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercera de mejor derecho o en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) el boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) el tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o est en condiciones de subrogarse en su posicin jurdica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) el tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal (SCJ de Mendoza, 30-5-96, J. A. 1997-I83). Resulta asimismo importante en esta materia poner de relieve que los actos posesorios del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa que omiti su registracin en los trminos del artculo 2505 del Cdigo Civil, y que pretende se declare su mejor derecho sobre el del acreedor embargante, deben ser concreta y especficamente alegados y probados (cfr. nuestro Cdigo Civil anotado. Libro III. Derechos Reales, t. I, ps. 233/235,

en colaboracin con Roque Garrido, y CA2CCom. de Paran, sala 2, 26-6-96, L. L. Litoral 1997-939). Tambin se ha sostenido que el artculo 1185 bis del Cdigo Civil es tan ley vigente como las disposiciones atinentes a las inscripciones registrales y sus efectos. As, no procede la tercera de dominio fundada en un boleto de compraventa, debido a que el titular del boleto no es dueo, no tiene el dominio segn el Cdigo Civil (art. 1044, Cd. Proc. Civ.). Pero, por el principio iura novit curia, si se entabla la tercera de dominio, se la debe entender como de mejor derecho (CCCom.CAdm. de San Francisco, Crdoba, 6-696, L. L. C. 1996-C-1312). En forma coincidente se tiene el fallo de la Cmara Nacional Civil, sala L, del 14-5-96 (L. L. 1996-E-31 y D. J. 1996-2-547), como as el de la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Paz Letrada de Curuz Cuati (Corrientes), en el que se dijo que si el adquirente por boleto de compraventa, en las condiciones previstas por el artculo 1185 bis del Cdigo Civil, pretende oponer el mismo a los embargantes del bien, la va idnea es la tercera de mejor derecho y no la de dominio, pues ste se halla an en cabeza del ejecutado embargado y no en la del adquirente si no se ha inscripto en el registro pertinente la transmisin del dominio (fallo del 10-8-95, D. J. 1995-2-1135). Mas se ha decidido con razn a nuestro juicio que el poseedor con boleto de compraventa puede interponer tercera de dominio en la ejecucin hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tena inscripto el dominio a su nombre (CNACiv. de la Capital, sala B, 24-4-97, L. L. 1997-F-226). En este sentido, en el mencionado fallo de la sala 2 de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario, del 25 de septiembre de 1979, que hemos suscripto en nuestro carcter de integrante de dicho rgano jurisdiccional, hemos sostenido que debiendo considerarse legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe mediante boleto de compraventa, debe decirse que el tercerista se halla amparado por el artculo 2355, in fine del Cdigo Civil, luego de dicho agregado introducido al mismo por la ley 17.711. La posesin adquirida por la tradicin de la cosa comprada y en cumplimiento de un ttulo suficiente (contrato de compraventa por boleto) constituye, dentro de la economa del Cdigo Civil, un derecho jurdicamente protegido, con independencia del dominio. Siendo el tercerista en su carcter de poseedor de buena fe del inmueble, titular de un derecho jurdicamente protegido, el mismo debe prevalecer frente al codemandado que exhibe un crdito simplemente quirografario (in rebus "Giovannini, Juan c/Biaggi, Marino c/Elma G. de Solari s/Demanda ejecutiva. Tercera", Zeus 20-318, sec. doct.). En sentido contrario se ha dicho que no procede la tercera de dominio fundada en un boleto de compraventa, aunque haya existido pago total del precio y buena fe en la posesin invocada, sin que la reforma introducida por la ley 17.711 al Cdigo Civil altere tal conclusin (CNAFed. de Baha Blanca, sala I, 28-8-98, J. A. 1999-II-72). Mas es importante poner de resalto en esta materia que evidentemente en la tercera planteada entre acreedor embargante y adquirente de buena fe por boleto de compraventa de inmueble, es mayoritaria la orientacin que sostiene la prevalencia del segundo en relacin al primero, a la hora de determinar la preferencia de los respectivos crditos emergentes, como muy bien lo ha sealado la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, en el meduloso fallo del 17 de mayo de 1994, publicado en J. A. 1995-II-108.

Resultan asimismo de inters reflejar en el presente trabajo algunos pronunciamientos vinculados a aspectos procesales de las terceras, tanto de dominio, cuanto de mejor derecho. As se ha dicho que la tercera de mejor derecho en juicio ejecutivo constituye un proceso autnomo, ya que el tercerista, aduciendo una pretensin propia e independiente frente al demandante y demandado en el juicio al que se vincula la tercera, entra en litigio con ellos, y as entonces, aqullos pasan a ser codemandados de l, que asume el carcter de actor. Si la tercera se tramita por el procedimiento del juicio ordinario, siendo el arraigo oponible en dicho tipo de juicio declarativo, y no habindose alegado ninguna de las circunstancias que obstan a su procedencia, cabe tener por bien planteado el arraigo (CCCom. de Rosario, sala 2, 5-11-84, Juris 76-86) y que no obsta a la procedencia de la tercera de dominio la circunstancia de que se haya efectuado el remate, mientras el comprador no haya sido puesto en posesin del bien, por cuanto hasta ese momento no ha adquirido la propiedad. Aun cuando el tercerista resulte parte vencedora en la accin, debe cargar con las costas de ambas instancias como consecuencia de su presentacin tarda (art. 325, Cd. Proc. Civ. y Com. de Santa Fe) (Cm. de Paz Letrada de Santa Fe, 29-7-74, Zeus 721-J-79, t. V. Ambos fallos aparecen citados por Hernn Martnez, en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1, dir. por Jorge W. Peyrano y Roberto A. Vzquez Ferreyra, Juris, Rosario, 1998, ps. 919/920). Con lo expuesto damos trmino al presente trabajo en el que hemos querido poner de relieve las diferentes cuestiones que pueden plantearse al adquirente de un inmueble por boleto.