Repblica de Colombia Casacin Inadmite N 28.880 JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 28880

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado ponente: YESID RAMREZ BASTIDAS Aprobado Acta N 33. Bogot, D. C., febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad formal de la demanda de casacin presentada por el defensor del procesado JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA, quien fuera condenado anticipadamente por las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce aos agravado en concurso, en sentencias proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja y el Tribunal Superior de Antioquia.

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:

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1. Los primeros fueron tratados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: De acuerdo con la denuncia formulada el da 29 de septiembre de 2005 por la seora MARA EMPERATRIZ SOTO BETANCUR, ante la Fiscala Seccional de la localidad, su hija de 8 aos de edad de nombre , le haba relatado que no estaba a gusto en las clases extracurriculares de artes marciales y ajedrez que se dictaban en el colegio Gimnasio Recrearte de la localidad, por el mismo profesor de nombre JOS ALIRIO FRANCO MONTOYA porque este sujeto le tocaba la vagina al igual que a una compaera de clases de nombre Ambas menores relataron a la Fiscala que adems de ellas, el profesor tambin manoseaba en sus partes ntimas a otra de las asistentes a las sesiones de nombre 2. Antes de la ejecutoria del cierre de investigacin, el vinculado JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA, en solicitud coadyuvada por su defensor, pidi sentencia anticipada razones por las cuales la Fiscala 41 Seccional de La Ceja el 30 de octubre de 2006 le formul cargos por el delito de acto sexual con menor de 14 aos agravado y en concurso, imputacin que aqul acept.

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3. El 22 de marzo de 2007 el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja aprob la peticin de sentencia anticipada formulada por FRANCO MONTOYA a quien conden a la pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisin, inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas y para ejercer el oficio de profesor por un lapso equivalente a la sancin privativa de la libertad, al pago de indemnizacin de perjuicios y le neg la condena de ejecucin condicional pero le otorg la prisin domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles aceptadas por el inculpado. 4. Ese fallo fue recurrido por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Antioquia el 27 de julio siguiente lo confirm, modificando la rebaja de pena otorgada por el a quo para fijarla en cuarenta meses y quince das (40.15) de prisin, decisin contra la cual el mismo impugnante interpuso y sustent el recurso extraordinario de casacin.

LA DEMANDA: El recurrente acusa la sentencia a travs de dos cargos, a saber: En el primero, se violaron directamente los artculos 4, 35, 38-2, 43, 46, 52 y 59 del cp, este ltimo en armona con lo dispuesto en el art. 13 del derogado cpp.

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Critica que los jueces de instancia le impusieron a su defendido inhabilitacin en el ejercicio de la actividad de educador, sin la debida fundamentacin de las razones que tuvieron para asumir tal determinacin. Si bien expusieron la gravedad de la conducta en tanto que el sindicado se aprovech de su condicin de educador para utilizar a sus pequeas alumnas con el fin de satisfacer su libido, sin discutir la reprochabilidad de tal comportamiento, la defensa admite que se le debe castigar con pena de prisin en trminos legales, en la interdiccin en el ejercicio de derechos y funciones pblicas, como al pago de indemnizacin de perjuicios, pero lo que resulta desproporcionado e ilegal es la imposibilidad en el ejercicio de la nica actividad que ejerce, para la cual se prepara con estudios superiores, y de ella depende el sustento propio y de su familia, determinacin que obedece ms al prurito de la venganza que a la necesidad de la pena, sin que los jueces de instancia pudieran sostener la tesis de que las ofendidas, como consecuencia de las conductas a que fueron sometidas, hayan sufrido traumatismo psicolgico; es ms: la salud mental de las menores es normal y similar antes y despus de la accin, y cuestiona que la sancin que aparentemente es accesoria en la realidad supera en jerarqua a la condena principal. Por tanto, solicita casar en este especfico aspecto la sentencia impugnada, con la modificacin de excluir la sancin de inhabilitacin en el ejercicio de la actividad de educador de su defendido.

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En el segundo reparo afirma que en la dosificacin de la pena con base en el concurso de delitos, el Tribunal dej de aplicar el pargrafo del art. 31 del cp, el cual era pertinente tener en cuenta por favorabilidad y en forma analgica tal como as lo ordenan los incisos 2 y 3 del art. 6 ibdem. Dice que el precepto inicialmente mencionado establece que en los eventos de delitos continuados y masa se impondr la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte, y en el caso presente en virtud del principio de favorabilidad y an por analoga, la conducta reiterada del procesado se debe asimilar con el trmino continuado que trae la norma que se dej de aplicar, de modo que en el concurso de conductas punibles el incremento punitivo debe ser de una tercera parte de la pena del respectivo delito y entonces la sancin a imponer a FRANCO MONTOYA no puede superar los 3 aos de prisin, y por tanto, se hace merecedor a que se le suspenda la ejecucin condicional de la pena. En consecuencia solicita casar el fallo con el fin de dosificar la pena impuesta en la proporcin pretendida y reconocer la suspensin condicional de la sancin privativa de la libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El recurso extraordinario de casacin no constituye sede adicional para continuar el debate probatorio sobre los hechos investigados y la responsabilidad del procesado el cual se
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cumpli en las instancias y concluy con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisin de la demanda que el sujeto procesal recurrente tenga presente las exigencias formales previstas en la ley en el propsito de demostrar a travs de un juicio tcnico-jurdico que la declaracin de justicia all contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presuncin de acierto y legalidad, se sustent en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profiri en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para s el necesario correctivo. Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos sealados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artculo 212 de la ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya aqulla exigencia relacionada con la adecuada formulacin del cargo y se omite sealar con la claridad y precisin debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisin segn as lo establece la referida norma. 2. Las siguientes son las falencias de la demanda que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicacin clara y precisa de los fundamentos de los dos cargos formulados, a saber: 2.1. A travs del cargo primero el impugnante manifiesta que se han violado directamente los artculos 4, 35, 38-2, 43, 46, 52 y 59 del cp, precepto este ltimo en armona con el art. 13 del
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cpp derogado, sin manifestar si lo fueron por falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea. 2.2. En la violacin directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos: - falta de aplicacin error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no est vigente o se estima que est vigente pero no es aplicable. - aplicacin indebida error de seleccin-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E, - interpretacin errnea error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe. Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoracin probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusin eminentemente jurdica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

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2.3. La Sala esperaba que el libelista propusiera sus planteamientos jurdicos en orden a demostrar los desaciertos del intelecto en los cuales incurri el Tribunal en el fallo, pero muy al contrario, anunci que los jueces de instancia le impusieron al procesado la pena accesoria de inhabilitacin en el ejercicio del oficio como profesor, sin la debida fundamentacin. 2.4. Cuando en casacin se ataca la sentencia por defectos de fundamentacin el recurrente debe tener en cuenta que aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican falta de motivacin, slo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por tanto atacables a travs de la causal tercera de la ley 600 de 2000 (segunda de la ley 906 de 2004), esto es: (i) cuando hay ausencia absoluta de motivacin, (ii) cuando la motivacin es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivacin es ambivalente o dilgica. La cuarta causa, originada por la llamada motivacin falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio in iudicando atacable por la va de la causal primera del cpp de 2000, tercera en el sistema acusatorio. La primera hiptesis, se presenta cuando el juez no expone las razones de orden jurdico ni probatorio en las cuales sustenta la decisin; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos sealados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivacin impiden desentraar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinacin finalmente adoptada; y, la
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cuarta, cuando la motivacin del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada. En relacin con la motivacin falsa, la Sala ha sostenido que debe entenderse como aquella que es inteligible pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciacin de las pruebas porque las supone, las ignora, las distorsiona o desborda los lmites de racionalidad en su valoracin, y esa es la razn por la cual debe demandarse por la va de la causal primera de la ley 600 de 2000, tercera del artculo 181 del cpp de 2004. 2.5. Los anlisis que aparecen en los fallos de instancia permiten conocer con claridad las razones por las cuales se consider que en el caso del aqu procesado resultaba procedente imponerle la pena accesoria de inhabilitacin para ejercer el oficio de educador porque, como lo dijera el a quo, se aprovech de esa situacin privilegiada para ejercer sobre sus alumnas actos sexuales en detrimento de su libertad, integridad y formacin sexuales, razonamiento que el Tribunal confirm as: () JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA, aprovech de su condicin de profesor para cometer los delitos en comento, conductas que son del todo reprochables y que el Estado, en este caso esta jurisdiccin, debe hacer todo lo posible para que dichas conductas no se vuelvan a cometer, porque constitucionalmente, los derechos de los nios priman sobre los dems y en consecuencia, hay que evitar que se siga maltratando
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a los infantes que no tienen por qu estar sometidos a los abusos de los adultos inescrupulosos que a pesar de saber el gran dao que les hacen cometen estas faltas. Bajo estas condiciones la alegada falta de motivacin de la sentencia no encuentra demostracin en la realidad procesal. Y, esa sancin a ms de sustentada se impuso como accesoria y no como principal como parece entenderlo el censor. 2.7. Tratndose como en este asunto acontece de derechos personales, cada conducta punible contra ellos implica la destruccin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Contrario a lo que piensa el demandante, si una menor es abusada sexualmente as sea por una sola vez, con ese solo acto se desconoci en ella su libertad sexual y se interfiri en su proceso normal de formacin, de manera que en esas circunstancias se consum el delito, con independencia de que el tratamiento psicoafectivo y el paso del tiempo produzcan la desaparicin de los efectos nocivos de ese suceso. 2.8. Adems de las falencias anteriores el libelista faltando a los requisitos de claridad y precisin se limit a exteriorizar que en su criterio result desproporcionado que se impusiera al acusado la imposibilidad de ejercer la actividad de profesor, dejando a la Sala sin saber cul o cules fueron los errores de juicio en que pudieron haber incurrido los juzgadores de instancia al fijar esa sancin accesoria, queriendo con ello anteponer su
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particular punto de vista frente a una sentencia que en virtud de la culminacin del proceso llega a esta sede revestida de la doble presuncin de acierto y legalidad que el recurrente no logra desestimar. 2.9. En el segundo cargo el libelista acusa el fallo de haber dejado de aplicar el pargrafo del art. 31 del cp, que establece un aumento de pena en una tercera parte en los eventos de los delitos continuados y masa, incremento que estima aplicable en virtud del principio de favorabilidad y por analoga frente al incremento hasta en otro tanto del delito ms agrave cuando se est frente a concurso de conductas punibles.

2.9.1. Cuando se demanda una sentencia por violacin

directa de la ley sustancial que es lo que evoca el libelista en este reparo- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declar probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armona. 2.9.2. Al recurrente le resultaba imperioso acreditar,

mediante la confrontacin objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia, que entre ambos, en lugar de un nexo lgico, exista falta de correspondencia. Sin embargo, el demandante no establece que el Tribunal en la motivacin del fallo reconociera sin lugar a equvocos que las conductas
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punibles cuya autora y responsabilidad acept el acusado en el trmite de sentencia anticipada constituan delitos continuados o masa y que, por tanto, deba imponerse una pena aumentada en una tercera parte por virtud del pargrafo final del art. 31 del cp y, no obstante, en la parte resolutiva lo conden con una sancin incrementada hasta en otro tanto por el concurso de conductas punibles. 2.9.3. El principio de favorabilidad ha sido entendido por la jurisprudencia como aquel fenmeno que encuentra fundamento en el trnsito de legislaciones, o en la coexistencia de ellas, esto es, frente a la sucesin de leyes en el tiempo cuando el juez se enfrente a una conducta punible cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir cuando otra normatividad regula de manera distinta el mismo problema jurdico con efectos ms benignos. 2.9.4. La analoga se ha comprendido como una de las herramientas interpretrativas que la ley otorga al juez para superar las posibles lagunas jurdicas, esto es, la aplicacin de una norma a un supuesto de hecho distinto del que se contempla, basndose en la semejanza entre un supuesto y otro. El artculo 8 de la ley 153 de 1887, establece: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.
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La Corte Constitucional declar exequible ese precepto, y en relacin con la analoga dijo: Es la aplicacin de las de que la s ley lo a situaciones en no

contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren estn aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos desde en que nada relevantes luego, realizar un el difiere de del juez los que para irrelevantes interpretativo ordinariamente implica, que tiene esfuerzo

determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carcter general. Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos anlogos tienen en comn, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explcitamente a uno de ellos y de modo implcito a otro. En la analoga se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe
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aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situacin, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina resulta, pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin.1 2.9.5. En materia penal, por regla general, no opera la analoga en tratndose de delitos y penas. Aqu impera el principio de legalidad en tanto que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, de manera que la conducta punible tiene que ser definida de forma inequvoca por el legislador porque para que sea reprensible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable, sin que sea posible imponer penas por comportamientos que no se hayan realizado con culpabilidad. Y la analoga en el campo penal slo es aplicable en materias permisivas como as lo establece el inciso final del art. 6 del cp de 2000.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-083 de 1995. Sobre la nocin de analoga, esa misma corporacin expres: En torno a la analoga debe sealarse que ella se predica de la interpretacin de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos casos, uno de los cuales est previsto como supuesto de hecho de la norma, y la otra es similar (argumento a simili). Pues bien, la analoga exige que se establezca claramente la ratio de la disposicin y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma. Es decir, de manera similar que el precedente, exige demostrar que los hechos relevantes son, si bien no idnticos, muy cercanos en aquello que los caracteriza. Sent. T-960 de noviembre 7 de 2002.

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2.9.6. En este caso, el demandante omiti sealar que se est frente a trnsito de legislacin o coexistencia de leyes, que hagan procedente el juicio comparativo para establecer cul o cules de ellas regulan de manera ms benigna una situacin sustancial o procesal de aspectos sustanciales. Y, en relacin con la analoga apenas se content con expresar que en su criterio al concurso de conductas punibles se le debe aplicar el incremento punitivo de una tercera que el inciso final del art. 31 ibdem seala para los eventos de los delitos continuados y masa, confundiendo institutos que han sido establecidos por la ley de manera clara y decantados por la jurisprudencia y la doctrina de tiempo atrs.

En efecto, en relacin con el delito continuado y masa y su diferencia con el concurso, esta Sala ha sostenido:

() Camino a desentraar la naturaleza jurdica del delito continuado, en el marco jurdico y conceptual del nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito est motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la accin, y esta realidad natural u ntica produce efectos en el campo jurdico penal. El instituto jurdico denominado delito continuado comporta un anlisis de la conducta del sujeto activo, y

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por ende su estudio debe verificarse en punto de la tipicidad; aunque, claro est, en el delito continuado el desvalor de accin y el desvalor de resultado es diferente de los eventos donde se comete un solo delito, o donde es factible predicar el concurso real. No empece, se impone observar con detenimiento los efectos de la unidad de conducta en el campo de la antijuridicidad material, puesto que la nocin de delito continuado se restringe a las hiptesis en las cuales el bien jurdico afectado admite grados de afectacin, diversas cantidades de dao, o menoscabos de diferente cualidad. Tal el caso de los delitos contra el patrimonio, bien que evidentemente puede afectarse por partes, proporciones, o en escalas distintas. De ah el clsico ejemplo del cajero de un banco que busca apropiarse de una suma especfica, y se va apoderando de cantidades pequeas hasta que lo logra, o es descubierto. De otro lado, el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurdico penal, aunque desde el punto de vista fsico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripcin tpica.

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Cuando el delito continuado se realiza contra el patrimonio econmico y afecta pluralidad de sujetos pasivos se est frente al delito masa, como ocurrira, por ejemplo, si con la finalidad de estafar a la comunidad se erige un montaje para aparentar que existe una casa promotora del juego de chance. () En ese orden de ideas, se est frente a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyeccin final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que afectan un bien jurdico que admite graduacin, que de analizarse separadamente podran adecuarse tpicamente como la reiteracin del mismo precepto penal, o comportara la incursin en uno de semejante estructura agravado); (vgr.: y hurto, tal hurto calificado, hurto comportamiento produce

consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos. () As, siguiendo al profesor ZAFFARONI2, cuyo anlisis dogmtico compagina con la normatividad colombiana, se entiende que el fundamento jurdico del delito continuado radica en que en esos casos slo es posible una sola imputacin al tipo (objetivo y subjetivo); corresponde incrementada,
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unidad una

de

conducta la

final

la

que del

sola

desvaloracin reiteracin

jurdica

porque

ZAFFARONI Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.

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comportamiento no es sinnimo de una nueva incursin en el tipo penal, como si se tratara del concurso, sino que significa un aumento del contenido injusto de la misma conducta final, tomada como un todo; de ah que, en ocasiones, coincide con el aumento de la culpabilidad por mayor reproche y se reflejar en la determinacin de la pena. () En el anterior orden de ideas, el delito continuado se diferencia: a) del concurso ideal, porque en ste una sola conducta se adecua en dos o ms tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta tpica, bien como elemento integrante de sta o como circunstancia de agravacin punitiva.3 En reciente pronunciamiento, al ocuparse de los mismos institutos jurdicos y con referencia al art. 31 del cp de 2000, la Corte precis: Uno de los temas que ha generado polmica a lo largo de la historia de la dogmtica penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sent., mayo 12 de 2004, rad. 17151.

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bajo la denominacin unidad y pluralidad de conductas tpicas. Paradjicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas transformaciones han sufrido con el paso del tiempo4, lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas. La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulacin jurdica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su accin o acciones naturaleza. La legislacin nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas punibles, en los siguientes trminos:
Artculo 31. El que con una sola accin u omisin o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposicin, quedar sometido a la que establezca la pena ms grave segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmtica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga sealada la pena ms grave contemplare
Con propsitos comparativos se pueden revisar el artculos 31 concurso ideal, 32 delito continuado y 33 acumulacin jurdica de penas del Cdigo Penal de 1936 y los artculos 26 concursos ideal y material, 27 regulacin de la punibilidad y 28 lmite a la pena aplicable en el concurso, del Cdigo Penal de 1980.
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ha

adecuado tpicas de

su la

conducta misma o

varias

descripciones

diferente

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sanciones distintas a las establecidas en sta, dichas consecuencias jurdicas se tendrn en cuenta a efectos de hacer la tasacin de la pena correspondiente. PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondr la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

De tal disposicin se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las siguientes figuras5: a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos. Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonoma o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de accin sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes. b). Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola accin se produce la comisin de dos o ms delitos. Se da cuando una misma persona con una sola accin u omisin comete varios delitos y para efectos de la valoracin jurdica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o ms disposiciones que no
Sirve de soporte a la resea la Sentencia C-133/99 de la Corte Constitucional.
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se excluyen entre s, que toman en consideracin algunos aspectos distintos de l, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurdico. c). El delito continuado. Fue concebido como una figura jurdica autnoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos6. El legislador considera la existencia de un slo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propsito nico comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad. De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos tpicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensin, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento nico que implica la unidad de resolucin y de propsito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intencin, y que fcticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las tcnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribucin del fin ilcito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 25 de junio de 2002, radicacin 17089.
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conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que sta tutele el mismo bien jurdico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador. La creacin ideolgica del delito continuado nace en el mbito de los delitos patrimoniales con el propsito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con caractersticas especficas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideracin de realidad jurdica fundada en el llamado dolo conjunto. Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que ste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo especfico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atencin, no existe delito continuado sino que se est en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso. Y, d). Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectacin del patrimonio econmico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a
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un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio econmico de un nmero indeterminado de personas. Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Cdigo pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisin de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relacin de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relacin, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propsito de estafar. Adicionalmente, la doctrina tambin distingue entre concurso homogneo y concurso heterogneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el bien jurdico afectado es uno slo, y el segundo, cuando la accin o las acciones lesionan varios bienes jurdicos. Igualmente, se seala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultneo o sucesivo.7 2.9.7. En este reparo el libelista no slo desconoci los hechos y la valoracin probatoria efectuada por los jueces de
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sent., julio 25 de 2007, rad. 27383.

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instancia que jams aceptaron que las conductas punibles realizadas por el procesado constituan un delito continuado o masa, por el contrario, se consider desde los mbitos fcticos y jurdicos la estructuracin de un concurso material homogneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menores de 14 aos, siendo de aadir frente al punto: Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta contra bienes jurdicos eminentemente personales8, entre ellos los relacionados con la libertad, integridad y formacin sexuales, y a ello se suma la Sala mayoritaria de Casacin Penal, bajo el entendido que la proteccin de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduacin, ni escalas, ni excepciones; y tambin para evitar consecuencias poltico criminalmente inaceptables, como ocurrira por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tena la finalidad nica de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal.9 Queda as demostrado que lo imputado en este evento fue un concurso de conductas punibles que el procesado admiti al
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Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como tal y de los cuales no puede ser privado sin deterioro o extincin de la personalidad misma, por ejemplo el derecho a la vida, al honor, a la integridad psicofsica, a la libertad, a la privacidad CAN RAMREZ Pedro Alejo. Derecho Civil Parte General y Personas. Editorial ABC. Bogot, 2002; pg. 447. 9 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Sent., mayo 12 de 2004, rad. 17151.

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someterse al trmite de sentencia anticipada y que por tal aspecto se impuso la sancin correspondiente. 3. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisin, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 221 y 213 del Cdigo de Procedimiento Penal, adems que no encuentra violacin ostensible de garantas que ameriten proteccin oficiosa. A mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE: INADMITIR la demanda de casacin presentada a nombre del procesado JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA. Contra la presente decisin no proceden recursos. Notifquese y cmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

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ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

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