Compensación obligaciones Derecho Civil

Universidad Alas Peruanas
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1. CONSIDERACIONES GENERALES: La compensacin, tal cual se encuentra regulada en el Cdigo Civil Peruano, es un medio extintivo de obligaciones que opera cuando una persona es simultnea y recprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de crditos lquidos, exigibles y de prestaciones fungibles entre s, que el propio Cdigo Civil califica, adicionalmente, como homogneas, cuyo valor puede ser idntico o no. As, por ejemplo, si Pablo le debe a Jos 100,000 nuevos soles, pero a su vez Pablo es acreedor de Jos por igual cantidad, si la compensacin opera la deuda de Pablo y la deuda de Jos se extinguen ntegramente. Empero, si Pablo fuese acreedor de Jos por una cantidad menor (60,000 nuevos soles, por ejemplo), cuando la compensacin se verifica la deuda de Pablo se entiende extinguida por 60,000 nuevos soles, mas subsiste por el saldo no compensado, esto es por 40,000 nuevos soles. Se trata, en suma, de lo que numerosos autores consideran como un doble pago abreviado, que evita el doble desplazamiento de numerario o de otros bienes; y que cumple, adems, una relevante funcin de garanta, como posteriormente se explicar. Si se renen los requisitos de ley, la compensacin, fundamentalmente, opera de manera unilateral. En ausencia de alguno de esos requisitos, la compensacin opera de forma bilateral. 2. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN UNILATERAL: Para que las obligaciones se extingan por compensacin unilateral es necesaria la concurrencia de los requisitos que la ley civil exige. Tales requisitos se encuentran establecidos en el artculo 1288 del Cdigo Civil: Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo. Analicemos brevemente cada uno de los cuatro requisitos que deben concurrir: 2.1. Que las obligaciones sean recprocas
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Por regla general, la compensacin opera en tanto y en cuanto cada uno de los sujetos de la relacin obligatoria ocupe simultneamente la parte acreedora, respecto de una o ms obligaciones, y la parte deudora, en relacin a otra u otras obligaciones. Ello ocurrira, por ejemplo, si X debe a Y la suma de 6,000 nuevos soles en virtud de un contrato de mutuo, en tanto que Y adeuda a X igual cantidad por concepto del precio de un bien que X le vendi. En esta hiptesis se advierte que X es deudor de Y, al hallarse obligado a la devolucin del dinero que le fue prestado mediante un contrato de mutuo, y que X, simultneamente, es acreedor de Y, por cuanto este ltimo le adeuda el pago del precio del bien materia del contrato de compraventa. Lo propio ocurrira si Y, por ejemplo, fuese deudor de X en virtud de un contrato de arrendamiento en el cual adeudase el pago de tres mensualidades, cada una de 2,000 nuevos soles. En este caso, la compensacin extinguira no slo dos, sino cuatro obligaciones. Al respecto, entonces, cabe resaltar que nada obsta a que la compensacin se produzca respecto de dos o ms obligaciones, en tanto renan los requisitos que la ley exige. La reciprocidad versa, precisamente, en que los diversos crditos existan entre los mismos sujetos, quienes son (cada uno de ellos) acreedor y deudor del otro. 2.2. Que las obligaciones sean lquidas Constituye requisito esencial de la compensacin la liquidez de ambas obligaciones. Una deuda es lquida cuando los sujetos de la relacin obligatoria conocen con certeza la cuanta de su objeto. Se ha expresado que la liquidez supone dos condiciones de la obligacin, a saber, certeza en cuanto a su existencia y determinacin respecto a su cuanta. Por lo que se entiende que son deudas compensables las obligaciones lquidas, mas no las ilquidas. Aun cuando las obligaciones ilquidas no pueden constituir objeto de compensacin, resulta de inters efectuar algunas precisiones en torno a las mismas, ya que la iliquidez de la obligacin versa en la indeterminacin de su cuanta.
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Cabe sealar que la iliquidez de una obligacin se presenta no slo cuando el valor de la prestacin no se ha determinado con certeza, sino tambin en los casos que, a manera de ejemplo, anotamos a continuacin:

- Si la determinacin de su monto o cuanta se confa a un tercero.
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- Cuando su monto o cuanta deba determinarse segn la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso. - Cuando el valor de la prestacin deba determinarse mediante resolucin judicial. - Cuando la determinacin de su cuanta precise de una liquidacin compleja y necesariamente documentada. 2.3. Que las obligaciones sean exigibles El tercer requisito es que las obligaciones sean exigibles. La exigibilidad de las obligaciones constituye, entonces, presupuesto esencial para que opere la compensacin. Dicha exigibilidad versa, a nuestro modo de ver, en la facultad que asiste al acreedor de requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento forzoso de la obligacin. Siendo, pues, la exigibilidad de las obligaciones un requisito medular para la posibilidad de oponer la compensacin unilateral, podemos concluir en que no son deudas compensables por carecer de exigibilidad, los siguientes crditos, que utilizamos a manera de ejemplos representativos: - Aquellos crditos respecto de los cuales la ley ha prescrito su inexigibilidad. - Los crditos expectaticios.1 - Los crditos sujetos a una condicin suspensiva. - Las obligaciones naturales. - Los crditos sujetos a plazo suspensivo. As, por ejemplo, queda claro que no podra compensarse si una de las obligaciones fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obligacin natural pues, como bien sabemos, en las obligaciones naturales el deudor si quiere no paga, y el acreedor no tendra mecanismo legal alguno para exigirle el cumplimiento de la prestacin debida. 2.4. Que las prestaciones sean fungibles y homogneas
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Estos crditos, en realidad, aun no son tales; estn supeditados a que las condiciones que han originado las expectativas de su nacimiento se vuelvan ciertas. Es decir respecto a un acontecimiento futuro, por ende no son susceptibles de disposicin, y por tanto de compensacin unilateral.
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Adems de los requisitos de reciprocidad, liquidez y exigibilidad de las obligaciones, para oponer unilateralmente la compensacin es indispensable que las prestaciones sean fungibles y homogneas. Entonces, para que opere la compensacin unilateral, se requiere que los objetos de ambas prestaciones sean fungibles y homogneos. Esto quiere decir que ambas deudas deben referirse a bienes u objetos (en la acepcin ms amplia del trmino) fungibles entre s. En efecto, no basta que el objeto de cada prestacin sea fungible nicamente respecto a s mismo, sino que tambin sea fungible respecto al objeto de la otra prestacin. Dicho en otros trminos, el objeto de la prestacin debida por una de las partes debe ser fungible con el objeto de la prestacin adeudada por la otra parte. La homogeneidad requerida por nuestra norma (artculo 1288 del Cdigo Civil) alude, pues, a una sintona de gnero, especie y calidad entre los objetos de ambas prestaciones. Un ejemplo podra ser el siguiente: Una persona, Javier, se halla comprometida a sembrar csped de calidad A1 en el jardn de otra, Ana. Este jardn tiene una extensin de 200 m. Posteriormente, en virtud de otro contrato, Ana se obliga a sembrar el mismo tipo de csped en el jardn de Javier, cuya rea es de 120 m. En este punto, suponiendo que ambas obligaciones hayan vencido y sean exigibles, cualquiera de las dos partes podra oponer a la otra la compensacin, ya que el objeto de sus prestaciones es equivalente y, por tanto, intercambiable; esto es, fungible. Procediendo la compensacin, la obligacin de Ana se extinguira, en tanto que la de Javier quedara reducida a sembrar 80 m de csped en el jardn de Ana. De la misma forma, una obligacin contrada en moneda extranjera (por ejemplo, en dlares de los Estados Unidos de Amrica) no puede ser compensada con un crdito por un monto en otro tipo de moneda, tambin extranjera (como por ejemplo, reales brasileos). Ambas obligaciones recprocas son susceptibles de compensacin si las dos monedas resultan fungibles entre s, es decir, si corresponden al mismo pas. As, puede compensarse una obligacin de entregar pesos argentinos con otra que tambin consista en dar pesos argentinos, etc.
3. COMPENSACIN BILATERAL:
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Tras revisar los requisitos propios de la compensacin unilateral, veamos ahora cmo funciona la compensacin bilateral, regulada en el artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano de 1984:
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Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requisitos previstos por el artculo 1288. Los requisitos para tal compensacin pueden establecerse previamente. Segn las partes que intervienen, la compensacin puede clasificarse como un medio extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral, de acuerdo con el tipo de compensacin de que se trate. Como advertimos oportunamente la compensacin puede ser unilateral o convencional. En el primer caso, la compensacin opera a instancia de parte; esto es, sin que se requiera del asentimiento de la contraparte (vale decir, apoyndose en lo dispuesto por la ley). En tanto que en el segundo caso, tratndose de la compensacin convencional, se requiere del acuerdo entre acreedor y deudor, configurndose como un medio bilateral de extincin de obligaciones. Por la intervencin de la voluntad humana, la compensacin constituye un medio voluntario extintivo de obligaciones, por considerar que su eficacia se produce o a instancia de parte o en virtud del acuerdo entre los contratantes, al menos, como hemos sealado, en la legislacin peruana y en otros cdigos modernos, y nunca de pleno derecho, salvo en casos singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas corrientes mercantiles y bancarias, las cuales, por cierto, tienen sus propias modalidades. Ahora bien, tal cual comentramos hace un momento, la compensacin bilateral no es una figura que se d con frecuencia. Para que opere la compensacin bilateral es evidente que no se deben presentar todos los requisitos de la compensacin unilateral, porque si se presentaran stos en su integridad, no habra necesidad de un acuerdo entre las partes; bastara con que una de ellas exprese su decisin de compensar las obligaciones para que ella se configure. Y es que, de estar presentes todos los requisitos, lo que va a corresponder es la compensacin unilateral y no la bilateral. 4. PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN: Nuestro Cdigo contempla, en el artculo 1290, cuatro casos de crditos excluidos expresamente del mbito de la compensacin: Artculo 1290.- Se prohbe la compensacin: 1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado.
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2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato. 3. Del crdito inembargable. 4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley. Revisemos cada uno de los supuestos establecidos en la citada norma:
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4.1. Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado Esta prohibicin no se encontraba prevista en el Cdigo Civil de 1936. El Cdigo vigente la incluy por considerar que contiene un evidente principio de justicia, siendo su propsito fundamental evitar un acto abusivo o ilcito, ya que de no ser as, se podra atentar contra el orden pblico, como veremos. El caso previsto por el primer inciso del artculo 1290 del Cdigo Civil de 1984 es el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes pertenecientes a este ltimo, y luego pretende oponer la compensacin entre lo que su deudor le adeuda y el producto de su despojo. Es decir, que el acreedor despojante quien debe devolver o restituir el objeto del despojo quiera compensar su obligacin de entrega con el crdito que tiene contra su deudor. 4.2. Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato Nuestro Cdigo Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse, por ejemplo, en el artculo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista. Su objetivismo es ms bien tmido (por ejemplo, en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues no obstante la norma citada, tambin existe otra el artculo 1969 que fundamentalmente y como regla general consagra la responsabilidad subjetiva, adems de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas basadas en presunciones de buena fe. Un caso palpable de este tinte subjetivista es el inciso 2 del artculo 1290, cuyo fundamento tiene sus cimientos en el honor. Es el caso de una persona que deba a otra determinada prestacin, y que a su vez dicho deudor haya entregado a su mismo acreedor, en virtud de un contrato de depsito o de comodato, un bien (o bienes) fungible (fungibles) con lo adeudado. Como la
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obligacin del deudor ha vencido, entonces el acreedor decide compensar los bienes propiedad del deudor que tiene en custodia, con los que ste leadeuda. Supongamos, para utilizar un ejemplo, que Marcos le debe a Jos 5,000 nuevos soles. Asimismo, el primero entrega al segundo, en calidad de depsito, la cantidad de 4,000 nuevos soles. Entonces, Jos tiene un crdito exigible a su favor de 5,000 nuevos soles (que Marcos se demora en pagarle), y a la vez tiene como depositario la suma de 4,000 nuevos soles propiedad de Marcos, la cual debe devolver. Se trata de dos obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y con prestaciones cuyos objetos son fungibles entre s. Supuestamente, podra oponer la compensacin (sera una compensacin parcial), basndose en el artculo 1288 del Cdigo, pero, por la naturaleza de su obligacin, est impedido de hacerlo. La ndole de esta obligacin supone un criterio de confianza, de honor, mayor al de otras figuras contractuales. 4.3. Se prohbe la compensacin del crdito inembargable El crdito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si bien se puede llegar a esta premisa mediante un razonamiento lgico-jurdico (ya que no estando los crditos inembargables comprendidos en la prenda comn de los acreedores, no pueden ser empleados para su pago, y siendo la compensacin un doble pago abreviado, ella se descarta naturalmente respecto de tales crditos), es conveniente su inclusin expresa en la norma, debido al delicado carcter intangible del crdito inembargable, cuya proteccin por el Derecho debe ser prioritaria en relacin a otros derechos patrimoniales. As, si se adeuda lo inembargable no cabe otra cosa que pagar, no slo porque este tipo de crdito no responde ante los acreedores, sino porque la ley quiere impedir que el acreedor sea privado del beneficio que le otorga el crdito inembargable. Por ello, la compensacin resulta inadmisible en este supuesto, ya que de lo contrario se presentara la situacin que, en lugar de cobrar efectivamente su crdito inembargable, el acreedor nicamente se vea liberado de su deuda. El inciso 3 del artculo 1290 representa, pues, un significativo avance respecto del Cdigo Civil de 1936, ya que no se circunscribe, como ste lo haca, slo a las pensiones alimenticias, no obstante ser stas el ms representativo crdito inembargable. Otro crdito inembargable y, por tanto, incompensable, es el proveniente de una relacin laboral. Sera el caso, por ejemplo, de un empleador que debe abonar a su trabajador una renta derivada de un accidente de trabajo. Este crdito del trabajador es inembargable
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(salvo un porcentaje por concepto de pensiones alimenticias), y el empleador no podra oponer la compensacin de dicha obligacin a otra que le adeude el primero, como sera un prstamo, un adelanto de sueldo, etc. Tal compensacin vendra a ser una retencin indebida. Un claro caso de crdito no compensable es el del crdito inexigible que resulta de las obligaciones naturales. La inexigibilidad de stas genera su inembargabilidad. Nadie puede exigir, en consecuencia, embargar y, por tanto, compensar una deuda prescrita, ni tampoco una deuda proveniente del juego y apuesta no autorizados ni prohibidos. En resumen, todo crdito que la ley seale como inembargable, ser incompensable. 4.4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley El Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, opt por regular el tema de la prohibicin de compensar con el Estado en dos incisos. La prohibicin contenida en el inciso 4 del artculo 1290 tiene, entre otros fundamentos, su principal sustento en que el dinero que recauda el Estado se aplica a los servicios pblicos y, por tanto, no se permite a un particular dejar de pagar sus deudas, va compensacin. En efecto, los recursos del Estado tienen como destino y finalidad la atencin de funciones y servicios pblicos; stos, destinados a satisfacer las necesidades de la sociedad, no deben verse constreidos o inhabilitados por la ausencia transitoria de los fondos requeridos para costearlos. Por ello es que los deudores (particulares) del Estado no pueden estar facultados a exonerarse de proveer tales fondos, alegando los crditos que pudiesen tener contra el Estado. 5. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN POR EL GARANTE: A travs del artculo 1291 del Cdigo Civil se establece la facultad del garante de oponer la compensacin de la deuda de la persona a quien ha garantizado, con el crdito que ste pudiese tener contra su propio acreedor: Artculo 1291.- El garante puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor. Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la compensacin es un derecho personalsimo y, por ende, que nadie
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ms que el propio deudor puede oponer la compensacin entre su obligacin y el crdito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor. Las excepciones a las reglas generales o especficas obedecen en muchos casos a criterios de ndole prctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas basadas en principios ticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principios estrictamente jurdicos. En este supuesto, el principio del carcter personalsimo de la compensacin se subordina al ms elevado principio de la equidad. Suponiendo que el deudor principal detentase un crdito compensable con su deuda, el garante podr oponer la compensacin, aunque la deuda principal sea ajena. Esta tesis constituye una excepcin a la regla de nuestro ordenamiento relativa a la imposibilidad de un deudor de oponer la compensacin de su codeudor solidario al acreedor comn, y se justifica porque el garante no es el obligado principal y, por ello, no est pagando su deuda con el bolsillo de otro. Ahora bien, pese a que la figura del garante supone caractersticas en cierto modo similares a la solidaridad pasiva (particularmente la fianza solidaria), en lo relativo al tema de la compensacin, ostenta diferencias sustanciales. El requisito de la reciprocidad de obligaciones, indispensable para la compensacin, debe existir en forma directa entre el obligado principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se beneficia con el crdito, s puede salir perjudicado con el incumplimiento de aqul a quien garantiza, razn por la cual tiene la potestad de invocar dicha compensacin. Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador y el beneficio de excusin, derecho del fiador simple establecido por el artculo 1879 de nuestro Cdigo Civil (El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor). Por ello, si el acreedor exigiera el pago al fiador y ste le opusiera la compensacin de su propio crdito, el acreedor renuente a aceptar esta solucin podra pretender dirigirse contra el deudor principal, demandndole el pago de la obligacin, pero ste podra alegar que dicha obligacin ya no existe, por haber operado tal compensacin entre acreedor y fiador. Lo que quedara es una nueva obligacin entre el deudor y su fiador, mas ninguna con el exacreedor, pues esta deuda se extingui; de lo contrario, el acreedor recibira satisfaccin doble (por parte del fiador y por parte del deudor).
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En cambio, el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador tenga contra el acreedor, pues de hacerlo agravara la situacin del fiador, quien se oblig a pagar nicamente en defecto del deudor. La razn es justa y evidente: la deuda del fiador es slo accesoria o subsidiaria, mientras que la del deudor es principal. De otro modo, el fiador resultara pagando por el deudor sin antes haber hecho excusin de los bienes de este ltimo, no obstante no tener la condicin de solidario. Si, como vimos anteriormente, no procede la compensacin que pretendiese oponer un codeudor solidario (respecto de la deuda comn) contra el crdito que otro codeudor tuviera con el acreedor, con mayor razn resultara inadmisible la que eventualmente opusiera un deudor respecto de su deuda, con el crdito detentado por el fiador con el acreedor. En resumen, el deudor principal no tiene la facultad de invocar contra el acreedor la compensacin entre su obligacin y el crdito del fiador; empero, s puede atenerse al efecto extintivo generado por la compensacin opuesta por el fiador. Como sabemos, contrariamente al fiador simple, el fiador que se obliga en forma solidaria carece del beneficio de excusin. No obstante, esto no significa que el fiador solidario se convierta en un codeudor solidario, ya que no debemos dejar de tomar en cuenta la naturaleza de la fianza, que es enteramente distinta. La solidaridad, por tanto, no le quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria y en absoluto convierte al fiador en deudor directo de la obligacin principal. La ms importante diferencia entre la fianza simple y la fianza solidaria estriba en que, en esta ltima, el fiador no goza ni del beneficio de excusin ni, mediando varios fiadores, del beneficio de la divisin. Por lo dems, el tratamiento es muy semejante, no existiendo diferencia alguna en lo relativo a la compensacin. 6. OPONIBILIDAD DE COMPENSACIN AL CEDIDO: El artculo 1292 del Cdigo Civil Peruano alude a una modalidad de transmisin de las obligaciones constituida por la cesin de derechos. A fin de realizar el anlisis correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura de la cesin de derechos, regulada por los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil.
Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer al cedente.
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El texto del artculo 1292 es el siguiente:
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En trminos generales, por medio de la cesin de derechos el acreedor quien tiene un crdito a su favor contra el deudor transfiere a un tercero cesionario su derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor. Es el caso de que Pedro adeude a Rosa la suma de 2,000 nuevos soles, por concepto de pago del precio de un bien objeto de una compraventa. Supongamos que por alguna razn, Rosa decide disponer de dicho crdito y lo transfiere a Antonio. De esta forma, ser Antonio (cesionario) el nuevo acreedor de Pedro (deudor/cedido), y ya no Rosa (acreedora inicial/cedente). Para que opere la cesin de derechos, no es necesario que el deudor (en nuestro ejemplo, Pedro) asienta. Slo se requiere que el cedente (Rosa) y el cesionario (Antonio) acuerden tal cesin por escrito, produciendo sta efecto contra el deudor cedido (Pedro) desde que le sea comunicada fehacientemente o desde que la haya aceptado. Esta figura es muy empleada hoy en da, particularmente en el mbito comercial. Es el caso de las empresas que, teniendo una cartera pesada (crditos por cobrar) muy grande y de difcil cobranza, deciden venderla a otras instituciones (por ejemplo, Bancos). Por lo general, estas ltimas las adquieren a un precio inferior al del monto a cobrar, el cual es castigado segn los riesgos y gastos que se estima implicar dicha cobranza. A nivel ms simplificado, sera el caso del endoso de ttulos valores. Ahora bien, en el supuesto de compensacin que nos ocupa, el artculo 1292 del Cdigo Civil prescribe que si el deudor cedido consinti en tal cesin, ya no puede oponer al cesionario (su nuevo acreedor) la compensacin que hubiera podido oponer al cedente (su antiguo acreedor). Continuando con nuestro ejemplo, suponiendo que Rosa quien como sabemos es acreedora de Pedro por 2,000 nuevos soles fuese a su vez deudora de Pedro por una suma igual, en mrito de un servicio prestado por ste, es evidente que cualquiera de los dos podra oponer la compensacin de ambas obligaciones de dar sumas de dinero. Pero, si ninguna de las partes ha invocado an dicha compensacin y Rosa conviene con Antonio en trasmitirle el derecho de exigir la prestacin a cargo de Pedro, qu ocurre con la facultad de compensar de ste? Existen dos posibilidades, dependiendo de la participacin de Pedro en la cesin de derechos: a. Si Pedro acept o consinti en que Rosa ceda su derecho a Antonio, no podr oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer a Rosa.
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b. Si Pedro no ha consentido o aceptado explcitamente tal cesin, s podr oponer a Antonio la compensacin que hubiera podido oponer a Rosa. En este supuesto, si Pedro opusiera a Antonio la compensacin, extinguira su propia deuda por los 2,000 nuevos soles y tambin el crdito a su favor que tiene contra Rosa. Ya no habran obligaciones entre l (Pedro) y Rosa, sino entre Antonio y Rosa. La norma contenida en el artculo 1292 puede parecer contradictoria con el espritu de la figura de la cesin de derechos, por cuanto para que esta ltima produzca efectos no se requiere de la aceptacin del deudor (cedido). Basta con que el deudor simplemente haya tomado conocimiento de la cesin, es decir, que se le haya comunicado fehacientemente. Por ello, resulta irrelevante su conformidad, no importando su opinin sobre el particular. De no ser as, y se requiriera de la aceptacin del deudor antes de proceder el acreedor a ceder su derecho a un tercero, las operaciones se entorpeceran hasta lmites inaceptables. El crdito a favor de una persona es un recurso que debe aprovecharlo en la forma ms eficiente, no siendo racional desperdiciarlo en el caso que necesite liquidez. Ms aun, podra prestarse a abusos por un deudor que no desee pagar su deuda a un acreedor al que por diversas razones (escasez de recursos, relacin de parentesco, amistad, aversin a pleitos judiciales, ignorancia, etc.) le resulte demasiado arduo cobrar su acreencia. Por ello, el artculo 1292 del Cdigo Civil slo exige, con evidente criterio de justicia, que el deudor sea comunicado fehacientemente de la cesin de derechos para que sta produzca efecto. El deudor no puede obstaculizar la libre circulacin de crditos, ni impedir que su obligacin caiga en manos de quien est en mejores posibilidades de cobrarla. Sin embargo, el ordenamiento jurdico tambin contempla la posibilidad de que el deudor sea objeto de abuso por parte del acreedor y le otorga la proteccin debida. Es sta la razn de la existencia del artculo 1292. Por ejemplo, imaginemos que Rosa es, a su vez, acreedora y deudora de Pedro, pero la cobranza de su obligacin es ms difcil que la de su crdito, por estar ella obligada a travs de un contrato escrito en un papel arrancado de una libreta de apuntes, mientras que la deuda de Pedro se encuentra plasmada en un ttulo valor (como una letra de cambio). Resulta obvio que la cobranza de la deuda de Pedro es mucho ms viable que la de Rosa.
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En un supuesto como ste, el que Pedro tenga la facultad de oponer la compensacin es un claro ejemplo de la eficiencia y equidad de la norma. Pero si Rosa pretendiese burlar o esquivar la compensacin, podra creer que cediendo su crdito a Antonio (evidentemente, lo hara a ttulo oneroso), al perderse la reciprocidad de las obligaciones, ya no cabra realizar compensacin alguna por parte de Pedro. As, supuestamente Antonio tendra altas probabilidades de cobrar a Pedro su deuda (ejecutando el ttulo valor), mientras que Pedro tendra un largo camino legal por recorrer para poder cobrarle a Rosa. Es claro cmo se atentara contra la filosofa de la compensacin si no se hubiese regulado este supuesto; sera como dejar una ventana abierta al abuso por una de las partes. Por ello es que consideramos que la norma, ms que impedir el entorpecimiento de la cesin de derechos por parte del deudor, constituye una garanta, una proteccin para ste. Por ltimo, somos de opinin que el artculo 1292, al emplear el trmino consentido (el deudor que ha consentido en que el acreedor [...]), en realidad quiso decir asentido. De acuerdo con los principios y teoras adoptados por nuestro Cdigo Civil, asentir es diferente que consentir: asentir supone aceptar algo de manera unilateral, mientras que consentir es un trmino que alude al consentimiento en la celebracin de un contrato (es bilateral o plurilateral). Por ello creemos que la redaccin del artculo hubiera revestido mayor propiedad si empleara el verbo asentir; pero ello no afecta en nada, desde luego, el sentido de la norma. 7. IMPUTACIN LEGAL DE COMPENSACIN: Resulta frecuente que una persona tenga respecto de otra u otras ms de una deuda compensable, y desee oponer la compensacin contra uno o varios crditos que, a su vez, tuviera de su acreedor. Tratndose de compensacin convencional, el tema no presenta dificultad alguna, ya que por la libre voluntad de las partes stas pueden acordar compensar la deuda que deseen contra el crdito que elijan. No interesa aqu ni la antigedad, ni la exigibilidad, ni la fungibilidad de las prestaciones.
As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala:
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Tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige, como dijimos anteriormente, la autonoma de la voluntad, convirtindose la compensacin en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y delineadas ntegramente por quienes lo celebran.
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Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera respecto de otras varias deudas compensables, y no manifestara al oponer la compensacin a cul la imputa, se observarn las disposiciones del artculo 1259. En primer lugar, podemos deducir del tenor de este numeral que el deudor que opone la compensacin tiene la facultad de decidir e indicar la o las deudas que desea reducir o extinguir con el crdito que posee contra su acreedor. Cuando falta esta manifestacin de voluntad, el Cdigo la suple remitindonos a la norma sobre imputacin legal. Asimismo, el artculo 1293 hace mencin expresa de la calidad de compensables de las deudas que la persona mantenga con su acreedor. En otras palabras, si el deudor tuviera con su acreedor varias deudas de distintas caractersticas y, a su vez, tuviese un crdito con aqul, este crdito slo sera compensable con la o las deudas que renan los requisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidez, exigibilidad, fungibilidad). Se vuelve, pues, al principio bsico de la compensacin, ms all de la existencia de pluralidad de deudas. En caso de coexistir dos deudas que revistan las mismas caractersticas de garanta (que ninguna se encuentre garantizada, o que por citar un supuesto las dos estn garantizadas con fianza bancaria) y tengan el mismo grado de onerosidad para el deudor (por ejemplo, que ambas se hallen afectas a igual tasa de inters), entonces se imputar el crdito a la obligacin de fecha ms antigua. Empero, si ambas obligaciones tienen la misma fecha de vencimiento, entonces se deber proceder a prorratear el crdito entre ellas, es decir, a imputarlo en partes proporcionales. La misma regla se aplicar en caso de existir pluralidad de obligaciones compensables por ambas partes. Por ltimo, en cuanto a las obligaciones de hacer, no habra inconveniente en que se les aplicaran los mismos preceptos, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley. A modo de ejemplo, imaginemos que Jos se encuentra obligado a reparar un lote de diez televisores de Pedro. Por su parte, este ltimo tiene las siguientes obligaciones con Jos: (1) reparar cinco televisores; (2) reparar tres televisores, con cargo a una penalidad del 2% del valor de reparacin por cada da de retraso; y (3) reparar cuatro televisores, habiendo entregado a Jos un equipo de sonido como garanta prendaria. Asumimos que los televisores son todos de la misma marca y las especificaciones tcnicas de las reparaciones a realizarse revisten caractersticas muy similares, es decir, los objetos de las prestaciones de estas obligaciones de hacer son fungibles entre s.
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En este supuesto, cualquiera de los dos podra oponer la compensacin, puesto que las deudas de ambas partes son exigibles, adems de recprocas y lquidas. A falta de manifestacin expresa por parte de quien opone la compensacin acerca de a cul deuda la imputa, o no existiendo acuerdo sobre tal imputacin, sera aplicable lo establecido por el artculo 1259. As, la obligacin de Jos se extinguira, aplicndosela a las deudas de Pedro de la siguiente forma: (1) a la totalidad de la obligacin de reparar tres televisores sujeta a una penalidad del 2%, por ser la ms onerosa para el deudor; (2) a la totalidad de la obligacin simple de reparar cinco televisores, ya que es menos onerosa para Pedro; y (3) parcialmente a la obligacin de reparar televisores con garanta prendaria, la que por encontrarse protegida con garanta real, es improbable que quede impaga en caso de insolvencia de Pedro. Esta obligacin se reducira a la reparacin de dos televisores. 8. INTANGIBILIDAD DE COMPENSACIN: LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR EFECTO DE
El supuesto del artculo 1294 del Cdigo Civil Peruano es de aplicacin a todos los casos en los cuales hubiese surgido un derecho de tercero respecto de uno de los crditos que se quieran compensar. La norma expresamente excluye la posibilidad de que cualquier tercero se vea perjudicado en sus derechos adquiridos sobre alguno de los crditos compensables. Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los derechos adquiridos sobre cualquiera de los crditos El titular debe tener, como sabemos, la libre disponibilidad de su crdito; en otras palabras, ambas deudas deben estar expeditas para sus titulares, es decir, libres de cualquier traba legal o estorbo alguno, sin que se encuentre de por medio el inters de terceros que puedan oponerse legtimamente al pago. De existir tal inters, ya no cabra la compensacin, pues la finalidad de esta figura es, por un lado, evitar el circuito intil de prestaciones, y, por otro lado, fungir como garanta; la compensacin no ampara el abuso del derecho ni contra una de las partes, ni contra los terceros que eventualmente pudieran salir perjudicados con la operacin. La ley no ampara el perjuicio a los derechos adquiridos por terceras personas sobre cualquiera de los crditos. La compensacin es un medio de pago entre personas recprocamente acreedoras y deudoras; entonces para los terceros la operacin es res inter alios acta. Consideramos que si la compensacin no fue opuesta por ninguna de las partes, a pesar de cumplir con todos los requisitos (entre ellos el de exigibilidad), y un tercero llegase a trabar un embargo contra uno de los crditos compensables, tal embargo
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constituira un derecho adquirido, el cual se encontrara protegido por el artculo 1294. No podra ninguna de las partes oponer la compensacin despus de trabado el embargo, y pretender que se declarase la retroactividad de la compensacin a la fecha de coexistencia de ambas obligaciones. Caso distinto sera si, opuesta la compensacin por una de las partes, y contradicha tal invocacin ante el Poder Judicial, el embargo se trabara antes de la emisin de la sentencia. Suponiendo que la resolucin judicial declarase la validez de la compensacin, en este caso s quedara sin efecto el embargo, ya que la compensacin habra operado vlidamente desde que fue opuesta. Por otro lado, el que la compensacin no sea posible (en caso de haberse vuelto exigible el crdito con posterioridad al embargo; o habiendo sido exigible dicho crdito antes de aqul, pero recin se hubiera invocado la compensacin despus de trabado tal embargo) no implica que el deudor pierda su derecho a concurrir con el acreedor embargante al pago del saldo del crdito no embargado, pues siempre se consideran en primer lugar los derechos adquiridos. Conviene sealar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la compensacin como un medio extintivo de obligaciones. A esa idea debemos agregar que la compensacin puede considerarse, en algunos casos, como un medio extintivo en estricto (en el sentido de que importa la desaparicin de las obligaciones), y en otros, como un medio extintivo parcial. Resulta oportuno observar que cuando la cuanta de las prestaciones recprocas es idntica y la compensacin se verifica, tales obligaciones se extinguen totalmente. De all que esta figura pueda catalogarse como un medio extintivo en estricto. Sin embargo, cuando el valor de las prestaciones recprocas es diverso, la deuda o deudas de mayor valor se extinguen parcialmente, hasta donde alcance la menor o las menores, de suerte que la compensacin parcial constituye tan slo un medio extintivo parcial. 9. RENUNCIA A LA COMPENSACIN: Sabemos que la compensacin opera sobre la base del ejercicio voluntario (de una o de ambas partes) del derecho a extinguir o reducir su deuda con su acreencia recproca, en una operacin de tipo doble pago ficto cuyas caractersticas son ms contables que de ejecucin en s. Por ende, uno de los aspectos ms importantes de esta figura radica en el arbitrio de cada una de las partes para ejercer esa atribucin, segn su conveniencia, pudiendo optar ya por la neutralizacin de dichas obligaciones recprocas va
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compensacin, ya por el mantenimiento de los respectivos crditos, conservando de esta forma la independencia de las obligaciones. Nadie ms que las partes directamente involucradas, quienes detentan obligaciones recprocas, puede oponerla; ni el juez ni el rbitro pueden declararla de oficio, as como tampoco pueden alegarla los codeudores solidarios. Siendo facultativa la compensacin, es evidente que tambin puede ser objeto de renuncia. La renuncia puede manifestarse expresa o tcitamente. La renuncia expresa se puede realizar, como veremos, en cualquier momento desde el nacimiento de la obligacin hasta su ejecucin, en tanto que la manifestacin tcita de la voluntad de renunciar a la compensacin es un acto o una conducta que se produce con posterioridad al nacimiento de la obligacin. 9.1 Renuncia expresa As como invocar la compensacin es una atribucin discrecional de las partes, su renuncia a ella tambin lo es. Concurriendo las condiciones previstas por la ley para que opere la compensacin unilateral, el ejercicio de su renuncia por una de las partes no se encuentra bajo el control de la otra. Esta renuncia, que siempre es voluntaria, se realiza en forma expresa cuando sus trminos son explcitos. La renuncia expresa puede originarse en un convenio celebrado entre ambas partes (bilateral) o mediante declaracin unilateral. Nuestra norma positiva regula la renuncia expresa bilateral en la parte final del artculo 1288 del Cdigo Civil vigente, donde se establece (en forma semejante al Cdigo derogado) la exclusin de la compensacin por comn acuerdo. Nos resulta reiterativa la inclusin en la norma de la posibilidad de renunciar por acuerdo de voluntades, ya que, no siendo la compensacin al igual que la prescripcin de orden pblico sino de exclusivo inters privado, no estando, pues, impuesta por la ley, e indicando el citado precepto el requisito de su oposicin unilateral con lo cual se consagra su carcter voluntario, entonces es evidente que el acuerdo de su renuncia forma parte de la libertad contractual, por medio de la cual las partes pueden determinar el objeto del acto jurdico. El convenio de renuncia a la compensacin puede celebrarse al momento de constituirse las obligaciones respectivas, no siendo necesario que se encuentre pactado en
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ambas. Bastar que en una de ellas se haya estipulado dicha renuncia, para que ya no se pueda compensar con la otra (aunque sta ltima no contemple la renuncia). As, un contrato de compraventa puede contener vlidamente una clusula en la que se acuerda la no compensacin del pago con alguna otra obligacin existente o futura entre el vendedor y el comprador. En mrito de este contrato, el comprador no podr oponer la compensacin de su prestacin aunque venza una obligacin de su acreedor para con l que rena todos los requisitos exigidos por la ley para la compensacin unilateral. Asimismo, la renuncia a la compensacin se puede concertar ulteriormente a la constitucin de las respectivas obligaciones. Puede convenirse en cualquier momento: antes de ser tales obligaciones exigibles o cuando ya son exigibles. Inclusive, cuando una de las partes por ejemplo, mediante carta notarial opone la compensacin a la otra, y sta ltima la convence de que renuncie a dicha compensacin mantenindose as la independencia de ambas obligaciones, pueden dejar sin efecto tal compensacin (evidentemente, antes de que surta sus efectos) y convenir su exclusin. Con el fin de concertar la exclusin o renuncia de la compensacin, resulta indiferente si concurren o no los requisitos exigidos por la ley para oponerla. Como sealamos anteriormente, se puede renunciar a la compensacin por acuerdo bilateral o mediante declaracin unilateral. En este ltimo caso, la parte que no renunci mantiene su derecho a invocar la compensacin. Por ejemplo, si Mara y Pedro tuvieran dos obligaciones recprocas compensables, podran darse los siguientes supuestos: a. Slo Mara renunci expresamente a oponer la compensacin. En este caso, nicamente Pedro podra oponer dicha compensacin (y viceversa). b. Si ambas partes renunciaron a la compensacin por convenio bilateral o mediante dos declaraciones unilaterales independientes, ninguna podra oponerla. La nica posibilidad de que se produzca la compensacin sera que ambas partes acuerden dejar sin efecto el convenio bilateral de renuncia, o que una de ellas faculte a la otra a invocarla. Finalmente, se debe interpretar la renuncia en forma limitativa al crdito al que concierna; empero, por las mismas razones, no habra inconveniente en que se produzca una renuncia de carcter general. 9.2 Renuncia tcita
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Las partes tambin pueden renunciar a la compensacin de manera tcita, es decir, sin que medie declaracin expresa que indique explcitamente tal voluntad. La renuncia tcita se puede efectuar por medio de hechos, de los cuales ella se deduzca necesaria e inequvocamente. Siendo la facultad de oponer la compensacin un derecho establecido por la ley, su renuncia no puede ser objeto de una interpretacin arbitraria que pueda adolecer de vaguedades e imprecisiones, por lo que el acto de la parte renunciante debe ser muy claro y puntual. El hecho de que Jos, en lugar de oponer a Eduardo la compensacin a la cual est facultado, le solicite la entrega de su prestacin, no significa que est renunciando tcitamente a la compensacin, pues podra ser que desconozca esta posibilidad o que pretenda provocar a Eduardo para que sea ste quien la invoque. Basta que haya ms de una posible interpretacin de su actuar para que no se pueda presumir la renuncia a este derecho. Pero si siguiendo con el mismo ejemplo, al conocer Eduardo la peticin de pago de Jos le paga, este acto importa una verdadera renuncia a la compensacin. El crdito que tiene contra Jos se mantiene y la forma de cobrarlo ser la de cualquier deuda pendiente, es decir, podr hacerlo efectivo por los dems cauces que ofrece la ley. Igualmente ocurrira si Jos decidiera pagar su deuda apenas sta se volviese exigible, sin haber siquiera solicitado el pago de la suya a Eduardo. En cualquier caso, el pago siempre implicara una renuncia tcita a la compensacin. Otra forma de renuncia tcita se da cuando el deudor consiente en que el acreedor ceda su crdito a un tercero, supuesto que se encuentra contemplado en el artculo 1292 del Cdigo Civil. En este caso, el deudor no podr oponer al cesionario la compensacin que hubiese podido oponer al cedente. Debemos resaltar que la compensacin slo queda descartada de existir aceptacin por parte del deudor. Por ltimo, ya sea manifestada en forma expresa o tcita, la renuncia a la compensacin no puede hacerse en fraude de los acreedores, quienes en este supuesto estn facultados para intervenir oponiendo la compensacin que su deudor no opuso.
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1.
DEFINICIN:
La condonacin es un acto jurdico de liberalidad. Se dice que es de liberalidad (y no simplemente gratuito) dado que existe una reduccin en el patrimonio de quien otorga la liberalidad en favor del beneficiario, quien proporcionalmente ve aumentado el suyo. La condonacin es sencillamente la renuncia del acreedor (condonante) a solicitar su crdito que, conforme al sistema civil peruano, debe requerir necesariamente de la aceptacin del deudor (condonado), para que se produzca la extincin de la obligacin. Es decir, que al ser de esencia bilateral se materializa a travs de un contrato de cancelacin o remisin de deuda. Mediante la condonacin el crdito se extingue definitivamente, sin que exista la posibilidad de su revocacin por parte del acreedor, luego de consentida por el deudor, pues equivale al pago. Aunque, a decir verdad, debemos precisar que si la condonacin se produce inter vivos, por su naturaleza jurdica deber regirse por las reglas de fondo (mas no de forma) de la donacin, pudiendo ser revocado por causales de indignidad (art. 1637). En la similitud fontica de la condonacin y la donacin puede advertirse el significado de esta figura jurdica, pues la condonacin es un acto gratuito, de beneficencia, con animus donandi, en donde el acreedor no recibe nada a cambio. Evidentemente esta figura simplifica el trfico jurdico, pues de no existir, el deudor tendra que cumplir con el pago al acreedor y ste retornrselo inmediatamente a ttulo de donacin, siendo que para evitar este engorroso e innecesario mecanismo se reconoce a la institucin de la condonacin.
2.
GRATUIDAD DE LA CONDONACIN:
En opinin del maestro Jos Len Barandiarn, no puede hablarse de una remisin a ttulo oneroso; lo que implica una contradiccin in adjecto. Esto se comprende perfectamente si se repara en que la remisin es un acto abstracto, en el cual no hay por
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qu investigar si se produce en virtud de una causa donandi o no. El carcter gratuito resulta del efecto propio de la condonacin: la extincin pura y simple del crdito, sin que derive una contraprestacin, en cambio, en favor del condonante. La condonacin es, pues, un acto sui gneris, que puede consistir sea en un contrato de liberacin del deudor, como en la aceptilatio en el derecho romano (y en el cual caso va insita dentro del contrato, la circunstancia del animus donandi, sin que sta empero tipifique al contrato), sea en una mera renuncia por el acreedor a exigir el crdito, como era el pactum de non petendo. La gratuidad es un elemento esencial de este acto jurdico extintivo o remisivo, su ausencia determinara que se configure un acto distinto que responda por las normas de las prestaciones onerosas (resolucin por incumplimiento, mora, etc.). En este sentido, el condonante no debera recibir un bien, crdito o servicio a cambio de la condonacin.
3. LA UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIN EN EL CDIGO CIVIL:
En verdad existen Cdigos que consideran que la condonacin puede efectuarse de manera unilateral (como los Cdigos Civiles de Espaa y Cuba, por ejemplo), sin embargo nuestro cuerpo civil, tan igual como otros tantos (como el BGB y el Cdigo Suizo de las Obligaciones), considera que la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral. As, pues el codificador nacional introdujo en la condonacin, una perspectiva del pago como un derecho del deudor. Por ello, el artculo 1295 no admite sino que este negocio jurdico tiene que efectuarse de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, pues estima atendible que no se pueda desobligar al deudor sin su consulta y aprobacin. Vale decir, que para el Derecho Civil peruano la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral entre el acreedor y el deudor. Segn Osterling la condonacin slo podra darse por contrato, pues sin el consentimiento no se le puede imponer a nadie una liberalidad, las donaciones, es decir, los actos de liberalidad inter vivos, requieren de la aceptacin del donatario para que surtan efecto. En actos de disposicin mortis causa a ttulo gratuito, queda abierta al heredero o legatario la posibilidad de renuncia2 . La gratuidad implica una liberalidad por parte del acreedor, quien se encuentra realizando un acto parecido a la donacin pero no respecto a un bien, sino en relacin a un crdito, a favor de la misma persona que est
2 OSTERLING
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obligada a satisfacerlo. Asimismo, el sujeto a ser beneficiado con tal renuncia (el deudor) debe prestar su asentimiento, pues el pagar las propias deudas constituye un derecho3. Conviene pues, revisar el planteamiento del artculo 1295, en tanto si resulta eficiente mantener el carcter bilateral de la condonacin o debera abrirse a la unilateralidad. Debe tomarse en cuenta, adems, que al ser la condonacin necesariamente bilateral, tiende a confundirse por sus efectos jurdicos con otra figura recogida en nuestro Cdigo, como es el mutuo disenso (art. 1313), a tal punto que carece de sentido tener dos actos jurdicos extintivos de obligaciones que cumplen en la prctica la misma funcin.
4. SIMILITUD CON EL MUTUO DISENSO: EFECTOS Y PRUEBA DE LA CONDONACIN:
Nuestro Cdigo Civil no define la condonacin, tan solo seala en su artculo 1295 que se extingue la deuda si es que la condonacin se puede probar por cualquier medio, sin perjuicio del derecho del tercero. Como hemos afirmado, la condonacin bilateral, por sus efectos, es similar al mutuo disenso (en su versin patrimonial), a tal punto que resulta sumamente difcil en determinados casos distinguir una de otra. Sin embargo, algunos sealarn que a travs de la prueba se puede dirimir tal debate. Ahora bien, en la prctica esto no funciona plenamente, quedando a facultad del interprete el calificar el acto extintivo como condonacin o como mutuo disenso. Al final la distincin se vuelve puramente terica, pues, se podra sealar que, si por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto disenso (art. 1313), entonces, ste requiere de la celebracin previa de un acto jurdico; mientras que en la condonacin se perdona una prestacin o deuda generada por un acto jurdico o de manera distinta a l, como puede ser aquella que surge del dao aquiliano. Tal discusin desaparecera si el codificador nacional se hubiera inclinado por acoger la unilateralidad de la condonacin en el artculo 1295. De otra parte, los actos de condonacin de una prestacin inter vivos, pueden tener las mismas consecuencias legales que la donacin inoficiosa (art. 1629), en tanto que el acreedor va la condonacin puede disponer de bienes y derechos ms all de lo permitido
3 OSTERLING y CASTILLO
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por las normas. En estos casos, el exceso de la condonacin puede ser declarado como inoficioso y, por lo tanto, invlido en cuanto a la parte que excede de lo permitido al acreedor. La misma regla se aplica a la condonacin mortis causa, bajo las reglas de la colacin (art. 831). Queda claro que sern los terceros perjudicados en sus derechos quienes tienen legitimidad para solicitar la ineficacia total o parcial de la condonacin o remisin de la prestacin.
5.
CASOS EN QUE NO PROCEDE LA CONDONACIN:
Existen disposiciones no slo de orden civil, sino de distinta naturaleza jurdica que prohben al acreedor la condonacin de la deuda, principalmente por temas de inters social, a saber, se prohbe la condonacin en los siguientes casos: a. Cuando versa sobre las obligaciones alimenticias. b. Cuando resulten ser por deudas que se deriven de infracciones penales. c. Cuando se refieran a las acreencias tributarias dentro de un proceso concursal. d. Cuando traten sobre deudas de carcter laboral, entre otros.
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Toda relacin jurdico-obligacional, en tanto instrumento de colaboracin, precisa de la existencia de dos sujetos (un acreedor y un deudor), y una prestacin objeto de la obligacin. 1. QU SUCEDERA SI ULTERIORMENTE AMBAS CALIDADES CONFLUYEN EN UNA SOLA PERSONA, DE MODO TAL QUE STA SEA ACREEDORA Y DEUDORA DE LA MISMA PRESTACIN? A modo ilustrativo, podemos citar el caso de un usufructo en el que las calidades e nudo propietario y usufructuario se renen posteriormente en este ltimo, por haber adquirido la propiedad de su anterior titular (acto intervivos). Tambin, el caso de un mutuo en el que ulteriormente el deudor asume la calidad de acreedor de 1 misma deuda, al ser designado heredero de su acreedor, luego de producido el fallecimiento de ste (acto mortis causa). Entonces, existir consolidacin cuando por causa de sucesin jurdica, es decir, acto intervivos o mortis causa, confluyan en una misma persona ambas calidades (en el propio deudor, el acreedor o en un tercero); siendo notas caractersticas de la consolidacin la existencia de una nica relacin jurdica obligatoria con sus dos polos opuestos (acreedor y deudor) y la confusin en una misma persona de ambas calidades antitticas. Respecto a la naturaleza jurdica de la confusin o consolidacin, Llambas refiere que existen dos posiciones: la "teora del medio extintivo" y la "teora de la paralizacin de la accin". La ''teora del medio extintivo" considera que la consolidacin debera asimilarse en va de ficcin al pago, debido a la extincin de la accin. A su vez, la ''teora de la paralizacin de la accin" reconoce que no se trata propiamente de un mecanismo de extincin de obligaciones, sino de un impedimento material y temporal del pago.
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El artculo 1300 del Cdigo Civil de 1984 no define el contenido de la consolidacin de las obligaciones, sino que se limita a indicamos que la misma puede operar de una manera total o parcial (criterio de magnitud).
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2. Y CULES SON LOS EFECTOS JURDICOS DE LA CONSOLIDACIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO? En el ordenamiento jurdico peruano se considera a la consolidacin como un mecanismo extintivo de las obligaciones, segn es de verse del artculo 1300 concordado con el artculo 1301 del Cdigo Civil de 1984 y dems normas concordantes. Mario Castillo y Felipe Osterling, en apoyo de la posicin asumida por el Cdigo Civil, sealan que "(.. .), la consolidacin tiene mayor afinidad con los modos de extincin de las obligaciones que con otras figuras del Cdigo Civil. Adems, si bien podra argumentarse que no se tratara, (...), de un modo de extincin de obligaciones propiamente dicho o en estricto, (), tambin se debe considerar que a efectos prcticos no es lo usual que la relacin obligacional se vuelva a separar. Pero ms all de esta previsin, a entender nuestro, es un singular modo extintivo de obligaciones, (...)"4
3. CESE DE LA CONSOLIDACIN:
Respecto de las posibles causas del cese de la consolidacin, debe decirse que la misma podra ocurrir por alguna de las causales de invalidez del acto o negocio jurdico que contiene el ttulo, previstas en los artculos 219 y 221 del Cdigo Civil, como sucede con la nulidad del contrato de compraventa de la nuda propiedad por parte del usufructuario, por ejemplo. Segn el derecho comn, la nulidad de un acto o contrato no produce efecto jurdico alguno, quod nullum est, effectum produxit; en ese sentido, genera el efecto natural de arrastre sobre los actos derivados, al estar stos encadenados entre s. Si bien es cierto, la invalidez de un acto opera de pleno derecho y sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad; sin embargo, mientras no se establezca judicialmente su nulidad, el acto invlido puede pasar como vlido en la medida en que el vicio no sea manifiesto y tenga el acto todos sus elementos estructurales necesarios de acuerdo a su especie y tipo. La declaracin de nulidad viene a posteriori y con retroactividad a destruir las apariencias.
OSTERLlNG, Felipe y CASTILLO, Mario, Tratado de las Obligaciones, Tomo IX, Tercera parte pp. 371 Y 372
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Adems de otras causales previstas en el ordenamiento jurdico nacional, tambin podra cesar la consolidacin por renuncia del titular del derecho, como sucede con el
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deudor que a su vez es designado heredero testamentario de su acreedor, que una vez causada la herencia renuncia a la misma. Y qu ocurre con los accesorios de la obligacin al producirse el cese de la consolidacin? Conforme al artculo 1301, el cese de la consolidacin implica el renacimiento de la obligacin extinguida "con todos sus accesorios". Desde un punto de vista literal, este dispositivo podra inducir a entender que en todos los casos de cese de la consolidacin, las garantas reviven automticamente; sin embargo, existe consenso en la doctrina en el sentido de que las garantas slo deberan revivir en los casos de cese forzoso o legal, no as en los supuestos de cese voluntario. Finalmente, cuando este artculo seala que el renacimiento de las obligaciones y sus accesorios no perjudicar el derecho de "terceros", se refiere a quienes no son "parte" de la relacin jurdico-obligacional en cuestin y que han adquirido algn derecho de las mismas sobre la base de la existencia de la consolidacin. En ese sentido y dentro del mbito registral, consagrando el "principio de fe pblica registral", el artculo 2014 del Cdigo Civil establece que "el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. (...)". Mediante este principio se busca la plena proteccin de aquel tercero que contrata amparado en la fe del registro y rene determinados requisitos establecidos por la ley frente a posibles vicios que afecten el derecho de su transferente y que no constan en el registro ni existe forma de conocerlos normalmente. Esta opcin legislativa, que sacrifica el derecho subjetivo del verus dominus en favor del adquirente, busca en ltima instancia proteger el trfico jurdico, al romper la cadena de arrastre de las nulidades.
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1. CONCEPTO: La Real Academia Espaola define a la transaccin como accin y efecto de transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio. Transigir5, se define como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa. En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar toda clase de convenciones. Se transige diariamente, en muchos mbitos; por ejemplo, se habla en este sentido de las transacciones de la Bolsa, de transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. Pero en su sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo hay identidad en la definicin, la palabra transaccin tiene un alcance bastante ms restringido, puesto que lo enfoca a un acto jurdico cuya finalidad es resolver mediante concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso. Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302: Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada. Nuestro ordenamiento jurdico adopta un concepto restringido de transaccin, pues cuando utiliza este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones, y no lo emplea en su acepcin ms amplia, esto es, como un negocio o acuerdo entre las partes.
En Amrica Latina se utilizan indistintamente como sinnimos los trminos transigir y transar, siendo esta ltima palabra tambin parte de la Lengua Espaola (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid: Espasa, 2002, Vigsima Segunda Edicin, tomo II, p. 1330).
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2. CARACTERSTICAS: La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero otras (como la relacin jurdica y las concesiones mutuas) le son especficas. Respecto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin, debemos destacar que constituyen el eje sustancial (y no meramente formal) de la figura. La esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta y controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente en el terreno judicial, la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma definitiva; de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a travs de concesiones recprocas. Esta ltima caracterstica, a saber, la voluntad de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones recprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dems modos de extincin de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de conclusin de una controversia, como son, por ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la demanda, el reconocimiento de ttulos y hasta el advenimiento o conciliacin. 2.1. Asunto dudoso o litigioso
Debemos advertir, en primer lugar, que la transaccin no es la solucin de cualquier problema, sino la solucin de un asunto que debe tener carcter dudoso o litigioso. Dudoso es aquello que ofrece duda, que tiene duda, que es poco probable, que es inseguro o eventual. Dudar es estar el nimo perplejo y suspenso entre resoluciones y juicios contradictorios, sin decidirse por unos o por otros. En realidad, la definicin de un asunto dudoso es sencilla. Un asunto resulta dudoso cuando es susceptible de ms de una interpretacin que lleve a soluciones jurdicas distintas y por lo cual podra suscitarse una controversia judicial o extrajudicial. Por tanto, el que un asunto sea dudoso no es obstculo para que sea litigioso, ya que puede revestir ambas caractersticas. Basta, en consecuencia, que el asunto sea dudoso, sin que sea necesariamente litigioso. De mantenerse la duda, no es difcil que devengue en un asunto litigioso. En efecto, puesto que la transaccin puede recaer sobre derechos y obligaciones meramente dudosos, no hace falta que haya pleito pendiente, sino que se d el elemento de incertidumbre en la relacin jurdica entre las partes. Entonces las partes, si as
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libremente lo desean, pueden prevenir el eventual litigio por medio de la transaccin. Sin embargo, cabe precisar que para que se produzca una transaccin no necesariamente tendremos que estar frente a un asunto estrictamente dudoso. Podra ocurrir que nos encontremos ante un asunto de meridiana claridad, en el cual se precisen con nitidez los derechos y obligaciones que surgen para cada parte, y que incluso estas ltimas tengan la certeza de lo que consiste aquello a lo que se han obligado. Aqu, como se puede apreciar, entramos a la esfera de lo litigioso. Para que se considere litigioso un asunto basta el hecho de una eventual negativa de una de las partes a cumplir con la ejecucin de la prestacin a la que se ha obligado, por ms pueriles que sean sus argumentos o aun careciendo de ellos. Lo litigioso puede consistir simplemente en la apreciacin o negativa del supuesto deudor. Creemos que aqu el trmino dudoso se confunde con litigioso, ya que al primero habra que combinarlo con la expresin que le sigue en el artculo 1312 del Cdigo: evitando el pleito que podra promoverse [...]. Dentro de un raciocinio lgico, si el deudor (aunque claramente tenga esta condicin) rehusase efectuar el pago, el acreedor tendra que demandarlo judicialmente y entonces estaramos ante un asunto estrictamente litigioso (por ms clara que fuere la posicin del acreedor), que sera susceptible de transaccin, en virtud de la expresin que utiliza el artculo 1302: finalizando el (pleito) que est iniciado. Tambin podra ocurrir, debido a las ms diversas razones, como por ejemplo un sorpresivo estado de insolvencia del deudor, que las partes se pusiesen de acuerdo para transigir respecto de una determinada obligacin, concluyendo en una situacin diversa de la originalmente pactada. En esto podra haber una gran arbitrariedad por parte del deudor, pero cmo evitaramos tal arbitrariedad y el subsiguiente litigio? Y en un litigio, por ms claro que l sea, siempre procede celebrar una transaccin. Por ello las palabras duda y litigio, para efectos de la transaccin, estn ntimamente vinculadas. Dentro del trmino litigioso, obviamente estn comprendidos los asuntos que sean materia de una controversia judicial (litis) o de un arbitraje. La doctrina es prcticamente unnime en considerar a las obligaciones litigiosas como las que son materia de juicio o pleito judicial. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en cuanto a si el pleito o litigio debe ser ya una realidad o nicamente potencial.
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Para la existencia del litigio es necesario que al menos la demanda se haya interpuesto y que haya sido contestada, es decir, que la litis se encuentre trabada. En el caso de la transaccin esto no es necesario. Puede existir un pleito pendiente, o tan slo una demanda interpuesta, o inclusive que ningn paso se haya dado por las partes para iniciar proceso alguno, pero si el asunto pudiera ser materia de proceso (y no meramente dudoso), ya encaja dentro del concepto de asunto litigioso, como complemento a los asuntos meramente dudosos. De esa forma no queda ningn aspecto que produzca incertidumbre o malestar a las partes que les imposibilite transigir. Los derechos y/u obligaciones de las partes deben encontrarse en tela de juicio, ser inciertos, a fin de que se consideren litigiosos. Por ello tampoco puede considerarse litigiosa una obligacin si se dictase sentencia y sta quedase consentida. En este caso, ya estn establecidos los derechos de las partes por el rgano administrador de justicia, por lo que cada uno sabe con certeza cul es su derecho y, por tanto, tampoco cabra una transaccin. 2.2. Concesiones recprocas
La segunda de las caractersticas esenciales de la transaccin (la cual tambin se encuentra establecida en el artculo 1302), es la presencia de concesiones recprocas. Esta situacin significa que necesariamente las partes que la celebran deben ceder en algo respecto de sus posiciones de origen, para finalmente llegar a un acuerdo por el que ellas, si bien no satisficieron sus expectativas originales, s lograron un convenio cercano a dichas posiciones. Decimos que debe ser cercano, pues es precisamente esta cercana la que les habr permitido ceder en algo y todava encontrarse satisfechas con lo acordado. La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes. Por otro lado, la ley no exige que las concesiones mutuas sean de igual valor; la exigencia en una transaccin es que haya concesiones recprocas, no siendo relevante el que una de las partes transija (o ceda) ms o menos que la otra. Basta que cada una lo haga voluntaria y espontneamente, con la finalidad de dar por terminado el conflicto y evitar el litigio que podra promoverse o terminar el ya iniciado. En ese sentido, la transaccin no necesariamente va a recaer en un punto medio, equidistante de las posiciones de origen de las partes. En estricto y en definitiva, lo importante no es que ella recaiga en un punto medio, sino que ella recaiga en un punto intermedio acordado por las partes. En consecuencia, las partes podran otorgarse recprocamente diferentes y variadas concesiones, las que no tendran por qu restringirse a la materia objeto de controversia.
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Por ello, la transaccin no implica nicamente la extincin de obligaciones; es mucho ms que eso, pues puede dar lugar al nacimiento de otras obligaciones, incluso a la celebracin de una serie de contratos, siempre y cuando, utilizndolos, se d solucin al asunto dudoso o litigioso. 2.3. Acto formal
Otra de las caractersticas de la transaccin, es que se trata de un acto jurdico cuya forma es ad solemnitatem. La transaccin tiene que celebrarse necesariamente por escrito, bajo sancin de nulidad. El Cdigo Civil de 1936 prescriba que la transaccin deba constar por escritura pblica. El Cdigo de 1984 elimin este requisito porque se entendi que el mismo desalentaba su celebracin, en la medida en que no todas las transacciones recaen sobre materias de importancia patrimonial. El legislador de 1984 comprendi que existen casos en los cuales los costos de celebrar la transaccin por escritura pblica superaran el monto que constituye materia de la propia transaccin. De aqu que optara por exigir slo que aqulla conste por escrito. 2.4. Supuesto valor de cosa juzgada
El artculo 1302 tambin dispone que la transaccin tiene carcter de cosa juzgada. Al explicar esta caracterstica debemos, primero, distinguir entre la transaccin judicial y la transaccin extrajudicial. Como es evidente, el carcter de cosa juzgada de la transaccin judicial es incuestionable, puesto que ella es irrevisable y da por concluido el proceso. La transaccin judicial, en tal sentido, tiene el valor de una sentencia y cuenta, por ello, con sus mismas limitaciones, otorgando, como contrapartida, similares beneficios. La transaccin judicial, entonces, no ofrece mayores inconvenientes respecto de su calidad de cosa juzgada. El caso de la transaccin extrajudicial resulta distinto, pues all esa calidad no es absoluta. La transaccin extrajudicial, como su nombre lo indica, es la que se celebra cuando las partes no estn litigando, vale decir, fuera de un proceso judicial o arbitral. En ese sentido, si no hay proceso, ni juez, ni arbitro que recoja la transaccin y emita una resolucin, cmo puede hablarse de cosa juzgada? La expresin cosa juzgada es de orden procesal; sin embargo, el Cdigo Civil, en materia de transaccin extrajudicial, no la utiliza en su sentido ms estricto.
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El carcter de cosa juzgada de la transaccin extrajudicial se encuentra fundado en que ella es irrevisable, esto es, se basa en el hecho de que lo acordado por las partes, lo transigido por ellas, no puede ser revisado. Sin perjuicio de aquello, lo cierto es que en tanto la transaccin extrajudicial es en definitiva un acto jurdico comn y corriente, resulta susceptible de ser atacado si adolece de algn vicio. As, como cualquier acto jurdico, contra la transaccin extrajudicial se puede interponer una accin de nulidad. Igualmente, al ser tambin un contrato, es posible que una de las partes solicite, de existir una causal que lo justifique, su rescisin o su resolucin. Una transaccin extrajudicial bien podra resolverse ante el incumplimiento de lo pactado, y es que, cuando se transa, adems de ponerse punto final a los problemas pendientes en relacin a la materia objeto de la transaccin, usualmente se generan nuevas obligaciones que deben ser asumidas por una de las partes o por todas. Por ejemplo, a travs de una transaccin extrajudicial A reconoce que B es propietario de la casa de la que ambos, en principio, se supona que eran condminos, y B se obliga a pagarle 12 cuotas de mil dlares cada una, lo que, como resulta evidente, es una obligacin nacida de la transaccin. Si B no cumpliera con efectuar los pagos a los que se ha obligado mediante esa transaccin extrajudicial, A podra exigir la resolucin de la transaccin. Esto ltimo, sin embargo, no podra exigirlo si la transaccin hubiera sido judicial, puesto que, en ese caso, el carcter de cosa juzgada s sera absoluto. De haber sido una transaccin judicial, lo nico que podra hacer A (ya que no cabra la resolucin), es reclamar el cumplimiento de las prestaciones impagas. Como sabemos, cosa juzgada constituye lo resuelto por sentencia firme en ltima instancia, en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, y contra la cual ya no se admite recurso alguno. Por ello, la cosa juzgada se eleva al nivel de las verdades, adquiere la categora de Derecho puro y no cabe contradecirla. 2.5. La transaccin como un acto complejo
Es evidente que, cuando se realizan negociaciones para llegar a una transaccin, lo que las partes buscan es concluir con el problema suscitado; y si desean esto de modo
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La transaccin, como sealamos al iniciar este anlisis, es un acto que puede ser altamente complejo. El Cdigo Civil establece que con las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.
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vehemente, no ser raro que recurran a cualquier medio alternativo o complementario para obtener tal propsito. Entonces podra ocurrir que para llegar al acuerdo sobre el o los puntos controvertidos, una parte ofrezca o acepte ofrecer a la otra la realizacin de alguna prestacin complementaria (que puede ser de dar, de hacer o de no hacer) a lo que es materia de discusin, y de esta forma la otra parte vea satisfechas sus expectativas y a la vez est dispuesta a llegar a un acuerdo. En tal virtud, la ley deja abierta esta posibilidad, pudiendo as la transaccin comprender asuntos distintos a los que constituan materia de la controversia original. Tales asuntos distintos podrn ser creados, modificados, regulados o extinguidos, ya que las partes tendrn la ms amplia libertad de configuracin interna respecto de la transaccin que deseen celebrar. Vemos que la transaccin puede constituir un acto sumamente simple, pero tambin uno extremadamente complejo en el que se entremezclen diversas figuras jurdicas tpicas y atpicas. La posibilidad de que con la transaccin se creen, regulen, modifiquen o extingan relaciones jurdicas diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes, significa que la ley les otorga la suficiente flexibilidad requerida a fin de que solucionen sus controversias o problemas entre ellas mismas. El Derecho es consciente de que con frecuencia las partes no van a poder llegar a solucionar sus problemas recurriendo nicamente a aquellos elementos que constituyen el objeto de la controversia, pues el margen de accin podra resultar reducido. Entonces, dentro de una transaccin podemos encontrar diversas figuras extintivas, como la compensacin, la novacin, la condonacin, todo ello, evidentemente, dentro de un marco contractual que a su vez crea nuevas obligaciones. La transaccin engloba, pues, una serie de actos, siendo ante todo un contrato cuyo objeto es solucionar dificultades que han emergido de una relacin jurdica obligacional preexistente, es decir, extinguir (por medio de las concesiones recprocas) las obligaciones materia de conflicto. Ahora bien, si a travs de un acto transaccional las partes no slo extinguieran obligaciones, sino que crearan otras nuevas, es natural que cualquier controversia nacida con respecto a estas obligaciones constituir materia susceptible de reclamo o de eventual discusin en los Tribunales de Justicia. Ciertamente podran producirse incumplimientos de las obligaciones que las partes hayan asumido ejecutar en el futuro como parte del acuerdo transaccional y, por ende, podra resolverse este contrato por inejecucin de obligaciones, vale decir, le seran aplicables las normas generales de
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resolucin por incumplimiento contenidas en el Cdigo Civil respecto a los contratos con prestaciones recprocas. 2.6. Capacidad para transigir
Ciertamente slo puede transigir quien puede disponer de los objetos de la transaccin. Entonces, la persona con plena capacidad sobre los bienes comprendidos en la transaccin es quien puede realizar los actos de disposicin correspondientes. Esta capacidad se traduce en aptitud para desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la transaccin. Ya hemos manifestado que la transaccin es un acto complejo y por ello hemos sealado que comprende concesiones recprocas de diversa y variada ndole (en cada una de las cuales puede haber un desprendimiento, una renuncia, o una limitacin a un derecho), por lo que se deber analizar la capacidad en funcin del acto en s mismo, as como en torno a los bienes que abarca la transaccin respecto a los cuales se harn concesiones (es decir, enajenaciones). Entonces, la capacidad de disposicin de los bienes comprendidos en la transaccin se refiere a cada uno de ellos en forma individual y autnoma, siendo nula la transaccin si una de las partes no poda disponer de alguno de dichos bienes. De esta forma, si por ejemplo la transaccin comprendiese un pleito, un inmueble y derechos patrimoniales sobre alguna creacin artstica, cada bien deber ser disponible en forma individual y a su vez global (o en su conjunto) por la parte que lo ceda. Esto ltimo porque la transaccin es indivisible, salvo pacto en contrario (artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano de 1984). 3. LA SUPUESTA NECESIDAD DE QUE LA TRANSACCIN CONTENGA RENUNCIA EXPRESA DE CUALQUIER ACCIN FUTURA: El artculo 1303 del Cdigo Civil nuevamente deja en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes se hacen concesiones recprocas y renuncian a cualquier accin sobre el objeto de la transaccin. Se trata de una renuncia recproca, esencial para la existencia de la transaccin. Ambas partes deben perder algo y ganar algo con la prdida de la otra y, por ltimo, ambas renuncian expresamente a accionar en contra de la otra respecto al punto materia de la transaccin. La onerosidad y bilateralidad (sinalagma) se encuentran presentes como elemento eje de este acto.
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El texto del referido artculo es el siguiente:
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Artculo 1303.- La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin. Ahora bien, el sentido del artculo bajo comentario resulta evidente, tomando como punto de partida la finalidad de la transaccin, su razn de ser, la misma que consiste en no reabrir el asunto que dej de ser controvertido, dudoso o litigioso o terminar el pleito judicial en curso o evitar iniciar uno. La eficiencia y practicidad, que constituyen las ventajas de la transaccin, giran alrededor de esta economa en trminos de tiempo, recursos e incertidumbre. Tales beneficios se tornaran estriles si la transaccin no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solucin y convinieron en ella. Puesto que los efectos de no revisar dicho acto se deducen de la naturaleza misma de la transaccin, siendo sta irrevisable, no se requerira, en estricto, efectuar la precisin que este artculo prescribe imperativamente. En cualquier caso, habindose sealado en la norma que define a la transaccin su valor de cosa juzgada, resulta incuestionable que las partes ya no podrn promover accin alguna sobre el asunto transigido. Nos parece que el requisito establecido por el legislador de consignar en la transaccin la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga la una contra la otra sobre el objeto de dicha transaccin, es ms de carcter recordatorio para las partes respecto del punto final que estn poniendo a la discusin, que un verdadero imperativo legal. Adems, puesto que habiendo impuesto la ley una forma, mas no sancionando con nulidad su inobservancia, entonces no se trata de una formalidad ad solemnitatem, sino ad probationem, que constituye el supuesto bajo comentario. Por ello, ante la posible interrogante respecto a lo que podra ocurrir si al celebrarse una transaccin las partes no expresaren por escrito dicha renuncia, consideramos que tal omisin no acarreara necesariamente la nulidad o ineficacia del acuerdo transaccional, por ms que la norma sea de carcter imperativo (emplea el trmino debe). La renuncia constituye, a nuestro entender, un agregado menos necesario para el Derecho, que til para las partes contratantes, en el sentido de slo recordarles que la transaccin celebrada no podra impugnarse en el futuro (esto en trminos psicolgicos, ya que tales
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seguridades de todas formas existen, puesto que la renuncia est implcita en la transaccin misma). Parece conveniente, sin embargo, no omitir tales expresiones en una transaccin, porque un juez rigorista podra pretender fulminarla de nulidad. 4. FORMA DE LA TRANSACCIN: De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales, formales o reales. La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone una forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el artculo 1304 del Cdigo Civil Peruano se dispone lo siguiente: Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al juez que conoce del litigio. Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial o por peticin al juez (evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo juicio, las partes puedan transigir por convenio privado y cualquiera de ellas presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso. Resulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin que se contraiga por medio de las concesiones recprocas. Al examinar la solucin adoptada por el Cdigo Civil de 1984, es claro que, habiendo considerado la existencia previa de un contrato o relacin jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn punto interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican las concesiones recprocas y al carcter de cosa juzgada de la transaccin, el legislador de 1984 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad solemnitatem. Conviene subrayar que esto se da tanto en la transaccin judicial como en la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma es constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe transaccin. Es de relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a fin de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para probar la existencia del acuerdo transaccional.
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5. DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR:
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El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que nicamente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin: Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin. El sentido de esta disposicin es claro: los derechos extrapatrimoniales, esto es, los derechos inherentes a la persona, no son susceptibles de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los derechos dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado y estando en el comercio, sean susceptibles de disposicin y renuncia por los particulares. Sabemos que los derechos extrapatrimoniales no pueden formar parte del contrato, encontrndose fuera del comercio de los hombres, por lo que se infiere claramente que no pueden ser objeto de transaccin. Y ello porque la transaccin, siendo un medio para la extincin de las obligaciones, es bsicamente un mecanismo contractual. Los derechos extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no constituyen objeto de transaccin. Por ejemplo, todo lo concerniente a la persona humana (como el derecho a la vida, a la salud, al trabajo), a la personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la organizacin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones o deberes y a los derechos o facultades que la ley confiere a los padres, tutores, curadores o a los cnyuges, comprometen al orden pblico. Son obligaciones y derechos intransferibles y, por ende, intransigibles. Al interior del mbito de los contratos, como se conoce, las personas pueden obligarse de las ms variadas formas, sin poder, claro est, contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que se encuentran fuera del comercio de los hombres. Por ello es que los contratos y, por ende, la transaccin, no pueden versar sobre esta clase de bienes y derechos. De lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario resulta intil, ya que la prohibicin de transigir respecto de derechos extrapatrimoniales es obvia. Pero hasta cierto punto, al Derecho le interesa sacrificar tecnicismos en aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de perjuicio a terceros). Hay derechos que siendo patrimoniales (como en el caso de los alimentos), no son susceptibles de transaccin. Tambin es invlida la transaccin respecto de bienes y
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derechos patrimoniales en caso de ignorancia respecto de tal derecho. Este sera el caso de quien realiza una concesin respecto de un derecho que ignoraba haber adquirido por sentencia. Si, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la propiedad de un inmueble y el juez dicta sentencia en favor de una de ellas y sta, sin saber que el fallo ha sido emitido, renuncia a favor de la otra parte (que ha sido vencida en el juicio), esta transaccin sera indudablemente nula en todos los casos, salvo que dicha sentencia no constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin o casasin. De ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena validez a la transaccin. 6. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO: Sabemos que no se puede transigir sobre derechos que se encuentren fuera del comercio de los hombres, incorporndose dentro de este rubro a las acciones penales, por interesar al orden pblico y escapar, por tanto, del mbito de los particulares. Sin embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del delito, ya que trata de intereses puramente econmicos, es decir, susceptibles de disposicin y, en consecuencia, transigibles. En la mayora de delitos, ocurrir que de ellos se derive cierta responsabilidad civil, ya sea titular de sta el Estado o algn particular. El artculo 1306 del Cdigo Civil seala claramente que sobre esta materia s cabe transigir: Artculo 1306.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito. El Estado no considera de inters pblico la responsabilidad civil derivada de actos delictuales. En este aspecto los particulares tienen la ms amplia libertad para concertar una transaccin. Este tema es regulado en forma muy similar por los Cdigos Civiles Uruguayo, Ecuatoriano, Venezolano, Chileno, Boliviano, Guatemalteco, Espaol, Brasileo de 1916 y Argentino. Resulta evidente, por lo dems, que si cabe transigir acerca de la responsabilidad civil proveniente de delito o falta, con mayor razn ser posible transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de cualquier acto ilcito que no llegue a revestir tal carcter en el mbito del Derecho Penal, como sera el caso de las faltas.
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7. TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE AUSENTES O INCAPACES: El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin celebrada por los representantes de ausentes o incapaces: Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobacin del juez, quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente. La norma regula supuestos especiales, ya que los ausentes e incapaces requieren la mxima proteccin por parte del ordenamiento jurdico. Puesto que la transaccin supone concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derechos, resulta indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la aprobacin del Juez, quien por su parte debe or previamente al Ministerio Pblico y al consejo de familia (si lo hubiere). Siendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces y ausentes, es menester armonizarla con los preceptos especficos que a cada uno de ellos destina el Cdigo Civil. As, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 52 y 56 del Cdigo Civil, que establecen que quienes hubiesen obtenido la posesin temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos an enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y previa autorizacin judicial. En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino incapaces el artculo 1307 comprende tanto a los incapaces absolutos como a los relativos, ya que no cuentan con capacidad de ejercicio plena y ambos, por disposicin del propio Cdigo, deben tener representantes. La norma general sobre representantes legales prescribe que requieren autorizacin expresa para disponer de los bienes del representado o gravarlos; celebrar transacciones; celebrar compromiso arbitral y celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin especial (artculo 167 del Cdigo Civil). En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a los padres obtener autorizacin judicial (inciso 3 del artculo 448 del Cdigo Civil). En concordancia con el artculo 447, los padres no tienen la facultad de enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los lmites de la
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administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. Entonces el juez deber verificar y evaluar la existencia de necesidad o utilidad. Para los menores sujetos a tutela, el artculo 532, inciso 1, del Cdigo Civil establece que los tutores no podrn obtener la aprobacin judicial si no se da audiencia previa del consejo de familia, en resguardo de los intereses del menor. 8. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD: Podra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transija fuera nula o anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo 1308 del Cdigo Civil: Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transaccin. Al analizar la norma contenida en el artculo 1308 resulta necesario distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones. La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derecho, independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad, la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una validez actual, pero una invalidez pendiente); slo se requiere, conforme al artculo 222 del Cdigo Civil de 1984, que el magistrado la compruebe y la declare. Una vez pronunciada la sentencia que declara la nulidad, ya no es posible transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden intentar las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, y la nulidad lo ha eliminado: ya no existe. No se puede transigir sobre lo que ya no existe. Por ello la transaccin es tambin nula. Entonces estn excluidas de la transaccin las obligaciones que adolezcan de nulidad absoluta y las obligaciones anulables que han sido judicialmente declaradas nulas. Ahora bien, la primera parte del artculo 1308 es, en realidad, una norma que fluye de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin podramos llegar a similar conclusin que la planteada en su texto. Un acto nulo tiene esta calidad y la tendr siempre. No cabe convalidarlo porque no existe (independientemente de la distincin terica entre inexistencia y nulidad, ajena a nuestro Derecho positivo). Y de admitirse principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estara dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una
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transaccin posterior, pudiese llegar a tener algn valor para el Derecho y, por tanto, surtir efectos, solucin que, adems de absurda, sera muy peligrosa. No olvidemos que la transaccin se celebra necesariamente (cuando tiene como base actos y no hechos jurdicos caso de la responsabilidad extracontractual) a partir de actos jurdicos previos que hayan dado origen a las obligaciones o materias ahora controversiales. En tal sentido, apoyar todos susfundamentos en estos actos primigenios. Y por lo tanto, su eficacia o posibilidad de eficacia estar en relacin directa con la de dicho acto. As, los vicios que afecten al primer acto, afectarn tambin al segundo. Aqu tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro, no lo son en realidad. De all que, si el acto primitivo fuese nulo, la transaccin que versa sobre dicho acto tambin lo sera, siendo irrelevante el hecho de que las partes hubiesen conocido acerca de esta nulidad. Distinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino anulable. En este supuesto, el Cdigo brinda una solucin distinta: si las partes conocan de la anulabilidad del acto y, a sabiendas, celebran una transaccin sobre el mismo, dicha transaccin s revestir validez, debido a que la ley supone que a travs de la realizacin de este segundo acto se est produciendo una confirmacin tcita del primero. Decimos confirmacin tcita, ya que en virtud del artculo 231 del propio Cdigo se establece que el acto queda confirmado si la parte a quien corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad; y, sin lugar a dudas, la celebracin de la transaccin, sabiendo que el acto originario era anulable, configurar un supuesto de confirmacin del acto jurdico. En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un doble efecto: por una parte, confirmar un acto jurdico y, por otra, constituir una transaccin propiamente dicha, que solucione controversias suscitadas o derivadas del acto originario. Insistimos en que la solucin dada por el Cdigo Civil a los supuestos de transacciones que versen sobre actos nulos o anulables es distinta, en razn de que mientras el acto nulo es un acto sin vida, con invalidez total y perpetua, el acto anulable, como hemos manifestado, es un acto de validez actual, pero de una invalidez pendiente, latente, como en suspenso, la misma que podr o no tener lugar, dependiendo de si la parte que tiene derecho a ejercitar accin al respecto decide anularlo a travs de la va judicial, o si lo confirma posteriormente.
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9. SUPUESTOS EN LOS CUALES LA CUESTIN SOBRE LA QUE SE TRANSIGE ES, PRECISAMENTE, LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL ACTO: Al tratar acerca del artculo 1308 hemos precisado las consecuencias que tendra una transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables. Ahora corresponde, en primer lugar, aclarar que no debemos confundir la transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables, con la transaccin sobre la nulidad o anulabilidad de dichos actos, que es el supuesto del numeral 1309 del Cdigo Civil Peruano: Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obligacin, y las partes as lo manifestaran expresamente, la transaccin ser vlida. En efecto, el artculo 1309 legisla los casos en que la materia central de la transaccin sea zanjar las diferencias existentes entre las partes sobre si el acto originario era nulo, o sobre si el acto originario era anulable. De no adoptarse este criterio, sera imposible transigir respecto a actos jurdicos cuya nulidad o validez se discute. Creemos que se podra esbozar una interpretacin en el sentido de que, en el caso de los actos nulos de pleno derecho, la transaccin sobre dicha nulidad no sera vlida, a pesar de lo expresado por nuestra norma positiva. La nulidad absoluta quiere decir que el acto jams se celebr, por lo que no cabra transigir sobre algo que no existe. En cualquier caso, las partes podran intentar celebrar otro acto nuevo que no adolezca de nulidad. Para entender mejor este criterio, recordemos los supuestos de nulidad absoluta: cuando falta la manifestacin de voluntad del agente (en cuyo caso jams hubo acto jurdico y lo que se llamara transaccin vendra a ser en realidad el primer acto jurdico y no el segundo), cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz (excepto en el caso de los incapaces no privados de discernimiento que celebren contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria), cuando su objeto sea fsica o jurdicamente imposible o indeterminable, cuando su fin sea ilcito (cmo podra transigirse respecto de la nulidad de este acto?), cuando adolezca de simulacin absoluta (se puede hablar de convalidar este acto?), cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad (de esta forma se esquivaran las formalidades constitutivas o ad solemnitatem, perdiendo stas su sentido), cuando la ley lo declara nulo (si podra acaso ir contra la ley por convenio privado entre particulares?) y cuando el acto jurdico sea contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (transigir sobre la nulidad de este tipo de acto sera atentatorio contra el sistema mismo). Sin embargo, nosotros nos adherimos al contenido del precepto legal, no entendindolo como una va lo suficientemente amplia como para salvar nulidades evidentes, ni menos an aquellas de orden pblico. Creemos que existen numerosos casos en los cuales
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legtimamente, vale decir, en puro Derecho, las partes pueden tener ante s un problema derivado de la duda razonable que pudiese generar, por ejemplo, una discusin sobre si la formalidad establecida por ley para celebrar el acto que han pactado era ad solemnitatem o ad probationem (ello, por no ser claro el texto legal). En un caso como ste, discutible en el plano jurdico, no vemos por qu razn las partes no podran solucionar sus diferencias recurriendo a una transaccin, la misma que estara referida a llegar a un acuerdo interpretativo sobre su nulidad o validez o, asumiendo la nulidad, tal acuerdo sea el resultado de la creacin de alguna o algunas obligaciones que pudieran no tener relacin alguna con el acto preexistente que fue materia discutible. Adems, a travs de esta va, se deja abierta la posibilidad de que las partes pongan trmino a asuntos conflictivos de manera eficiente y rpida, sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia o, de ser el caso, esperar que stos zanjen la cuestin. Es evidente, por otra parte, que al tratarse de un punto tan controvertido, la sentencia judicial podra resolver en un sentido u otro (por considerar la validez o la nulidad del acto), situacin que sera reemplazada por el actuar de las propias partes, quienes (recurriendo a la vieja frase relativa a la transaccin) se estaran dictando su propia sentencia. Consideramos, por ltimo, que la transaccin sera indiscutiblemente vlida cuando hubiese versado sobre la anulabilidad del acto o ttulo. Sobre este tema parecen innecesarios comentarios adicionales, pues lo anulable es susceptible de confirmarse. 10. INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN: Constituye regla general en el Derecho Peruano, respecto al tema de la divisibilidad o indivisibilidad de las nulidades en un acto jurdico, lo prescrito por el artculo 224 del Cdigo Civil: La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando stas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no origina la de la obligacin principal. Como puede observarse de la lectura del primer prrafo del artculo transcrito, ese precepto est enmarcado dentro del espritu general del Cdigo Civil de 1984, en el sentido de optar, en esa hiptesis, por la conservacin de los actos jurdicos o contratos celebrados, en lugar de sancionarlos con la nulidad o prdida de eficacia. El artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la transaccin, constituye la excepcin a la regla del artculo 224:
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Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas por las partes pero no las prestadas por terceros. La transaccin es un acto que tiene por objeto poner fin a un asunto controversial. Por eso, justamente, la transaccin debe revestir todas las seguridades de que en el futuro no se suscitarn problemas por el propio acto o por el acto originario. En opinin nuestra y salvo pacto en contrario (fruto, en este caso, de la autonoma de la voluntad), resulta imprescindible que la transaccin revista validez total. La transaccin es un acto en el cual las partes se hacen concesiones recprocas. Por ello, de aceptarse el principio general del artculo 224 del Cdigo Civil, podra presentarse la situacin de que una clusula resulte nula o se anulase, y que justamente a travs de esa clusula una de las partes hiciera concesiones a la otra. Si se aceptara la validez del resto del acto, no estaramos resolviendo un problema, sino creando otro, ya que de la transaccin no se deducira la terminacin de una controversia, sino la continuacin de la misma o la perpetuacin de una situacin injusta, bajo el manto de la cosa juzgada. Como ello resultara perjudicial para una de las partes, o para ambas inclusive, la ley prefiere optar por la solucin contemplada por el artculo 1310, primer prrafo, del Cdigo Civil, que establece la denominada indivisibilidad de la transaccin. Sin embargo, segn lo dicho anteriormente, por tratarse de un asunto deinters privado y no de orden pblico, la ley admite pacto en contrario. Este pacto puede ser previsto en el mismo acto de la transaccin, o posteriormente. En lo que respecta al segundo prrafo del artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, l prev que de presentarse el supuesto analizado, se restablecen las garantas otorgadas por las partes, pero no las prestadas por terceros. Si la transaccin se anulase, el acto dudoso o litigioso permanecera inalterado y la situacin de controversia continuara presente. Es respecto del acto controvertido (cuya transaccin es nula o anulable) que se restablecen las garantas otorgadas por las partes. Sin embargo, la ley no concede tratamiento similar a las garantas prestadas por terceros, las mismas que no se restablecen, ya que lo contrario equivaldra a someter a esas personas a una permanente inestabilidad jurdica.
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11. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS A TRAVS DE LA SUERTE. APLICACIN A ESTE SUPUESTO DE LAS NORMAS DE TRANSACCIN: Conforme a lo dispuesto por el artculo 1311 del Cdigo Civil, cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas del respectivo Ttulo del Cdigo Civil: Artculo 1311.- Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas de este ttulo. De esta manera, conforme a lo previsto en la norma citada, podra darse el caso de una transaccin en la cual las partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociacin (que implica un ceder voluntario y recproco en cuanto a las pretensiones de origen). Aqu las concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la suerte o el azar dirimirn. Puede ocurrir, en efecto, que las partes tengan ms de una alternativa de solucin al conflicto y no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la decisin de cul es la ms beneficiosa. En este caso, la suerte puede jugar un papel decisivo. Este tipo de transaccin implica concesiones recprocas, mas no en su sentido estricto, pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe de por medio la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos, fruto, este ltimo, que podra entenderse como una recproca concesin. Ello, en tanto al aceptar que la controversia sea resuelta mediante la suerte, las partes asumen (a priori) la posibilidad de que resulte victoriosa (fruto del azar) la posicin de la contraria. 12. MANERAS DE EJECUTAR LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL: La ltima de las normas en las que se regula la transaccin en el Cdigo Civil de 1984, esto es, la contenida en el artculo 1312, se refiere a la forma en que aqulla se ejecuta: Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva.
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El artculo 1312 del Cdigo Civil Peruano abarca tambin a los supuestos en que existan derechos dudosos, pero no sometidos a debate judicial. La finalidad, al igual que en la transaccin judicial, es agilizar la ejecucin de la transaccin. Por ello, a fin de asegurar su eficaz cumplimiento, el legislador le atribuy carcter de ttulo que apareja
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ejecucin, adems de la fuerza obligatoria que el ordenamiento jurdico confiere a todo contrato. Luego de entrar en vigor el Cdigo Procesal Civil que hoy nos rige, desde el 28 de julio de 1993, el tema de la ejecucin de la transaccin extrajudicial, as como el de la transaccin judicial han pasado a tener regulacin expresa en el referido cuerpo normativo, quedando derogadas las normas que, al respecto, recoga el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Conviene sealar que los procesos de ejecucin se encuentran normados en los artculos 688 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
1. CONCEPTO:
Roberto Maradiegue Ros:
La resciliacin importa un desacuerdo de en convenio realiza deudor y acreedor en tanto en vnculo obligacional creado por ellos no se ha ejecutado ntegramente, siendo el efecto principal la extincin de la obligacin, si el disenso afecta derechos de terceros no ser eficaz.
Felipe Osterling Parodi:
Es el convenio entre las partes para revocar de comn acuerdo una adoptada anteriormente y extinguir en esta forma la prestacin correspondiente. El mutuo disenso no es otra cosa que un consentimiento contrario al que antes se prest en virtud del cual las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo dejan sin efecto.
Rmulo Morales Hervias:
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Es una resolucin consensual o convencional en el sentido de que es el contrato en que las partes disuelven un precedente contrato, liberndose del relativo vnculo (contrato resolutorio).
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LEGISLACIN COMPARADA: La Corte de Casacin Italiana hace referencia a los efectos de este tipo de contrato: la eficacia del negocio de resolucin por mutuo disenso no puede transcurrir por un momento sucesivo a su estipulacin, atribuyendo as eficacia altraactiva al precedente contrato, porque sera contradictorio con la esencia del negocio extintivo y la naturaleza de los intereses, referencia a su causa, que est destinado a satisfacer
2. ANLISIS DEL MUTUO DISENSO SEGN LA LEGISLACIN PERUANA: Artculo 1313.- Por mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Se perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado. Se sustenta en el artculo 1317 del Cdigo del 36, con origen en los artculos 2272 y 2273 del cdigo de 1852. No es un modo genrico de extincin de las obligaciones; es, simplemente, el convenio entre las partes para revocar de comn acuerdo uno adoptado anteriormente, y extinguir en esta forma la prestacin o prestaciones correspondientes. No es otra cosa que un consentimiento contrario al que antes se prest, en virtud del cual las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo dejan sin efecto. Para el dissensu contrario opere, la doctrina es uniforme al considerar que el negocio jurdico otorgado previamente se encuentra ya perfeccionado, pero, a la vez, no se haya consumado por cuanto si ya se ha consumado no habra obligacin que extinguir, segn Ferrero. 3. EFECTOS: La importancia prctica de la segunda parte del artculo 1310 radica en que el mutuo disenso se considera como no producido cuando perjudica derechos de terceros. La seguridad de los actos jurdicos justifica, sin duda, esta solucin. El mutuo disenso es res inter alios acta entre las partes que lo celebran, y por tanto, no debe efectuar a terceros, segn Osterling.
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Res Inter alios acta: lo convenido por otros no me aprovecha ni me daa (Res inter alios acta nobis nec nocet prodest).
4. FORMA: El mutuo disenso debe efectuarse en la forma prescrita por el acto originalmente celebrado. As se deriva de una interpretacin extensiva del artculo 1413 del Cdigo, segn el cual las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita por ese contrato. 5. CARACTERISTICAS: El mutuo disenso es un contrato liberatorio que no crea sino que extingue obligaciones. La extensin que faculta el mutuo disenso tiene fuerza obligatoria. Su objetivo es lograr la condonacin recproca y correlativa, cada parte remite o condona la obligacin activa de que es titular. El mutuo disenso no es un contrato gratuito, ya que la remisin o condonacin tiene como contrapartida la remisin que, a su vez nace la otra parte. Adems el mutuo disenso est alejado de toda formalidad por ser eminentemente consensual.
6. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL MUTUO DISENSO Y OTRAS FIGURAS: a. Mutuo disenso y novacin. Guillermo Ospina seala que en la novacin, si bien es cierto que se pacta la extincin de una obligacin, simultneamente se crea otra que la reemplaza. Ello es cierto, ya que la novacin implica necesariamente extinguir una obligacin primigenia y crear otra que la sustituye. En cambio, el mutuo disenso importa extinguir, en el caso de obligaciones, las pendientes de cumplimiento, dejndolas sin efecto alguno y no reemplazndolas por ninguna otra. b. Mutuo disenso y transaccin.
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Ospina Fernndez ensea que en la transaccin las partes convienen en sacrificar recprocamente parte de sus intereses controvertidos, lo que puede envolver la extincin de alguno o algunos de sus derechos; mas su intencin no es pura y simplemente sta, sino la de compensar ese sacrificio con ventajas que estimen equivalentes, siquiera sea la de consolidar situaciones y derechos que, por consiguiente, dejan de ser litigiosos. Como sabemos, la transaccin, adems de ser un medio extintivo de obligaciones, en el que las partes se hacen concesiones recprocas, puede convertirse en un medio creativo, regulador o modificatorio de las mismas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1302 del Cdigo Civil Peruano. Este carcter eventualmente creador de obligaciones que puede revestir la transaccin, no es compartido por el mutuo disenso, ya que a travs de esta figura nicamente se extinguen los efectos de un acto jurdico preexistente. Con el mutuo disenso no se deja subsistir obligacin o deber alguno, en tanto que con la transaccin puede que ello ocurra. No est dems decir que la transaccin slo puede versar sobre derechos de carcter patrimonial (argumento del artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano), en tanto que el mutuo disenso puede recaer tanto sobre actos de carcter netamente patrimonial como sobre otros que fundamentalmente tengan naturaleza distinta, como es el caso del matrimonio. c. Mutuo disenso y condonacin. La condonacin es un medio extintivo de obligaciones a travs del cual deudor y acreedor se ponen de acuerdo para dejar sin efecto una obligacin, a ttulo gratuito, sin que ella se ejecute. Por el mutuo disenso las partes (cada una de las cuales es acreedora de una obligacin y deudor de otra) convienen en que el acto que han celebrado quede sin efecto. Por lo dems, la condonacin slo tiene efectos dentro del Derecho de Obligaciones y Contratos, en tanto el mutuo disenso extiende su mbito de accin a otras reas del Derecho, dentro de las cuales se encuentra el de Familia.
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El texto del artculo 1292 es el siguiente:

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As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala:

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3. LA UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIN EN EL CDIGO CIVIL:

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4. SIMILITUD CON EL MUTUO DISENSO: EFECTOS Y PRUEBA DE LA CONDONACIN:

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CASOS EN QUE NO PROCEDE LA CONDONACIN:

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