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MPROBIDADE

DMINISTRATIVA

Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992. INTRODUO

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8429/92) COMO ESTUDAR?

Prof. Licnia Rossi Publicado em 27 de fevereiro de 2012 Sobre improbidade administrativa Lei 8429/92: a) leitura ATENTA da Lei (vc levar 45 minutos, cronometrei p/ vcs). Ao saber o tempo que vc leva para estudar vc consegue se programar e melhor organizar o seu tempo. b) Os artigos que mais caem nas provas e concursos so: arts. 9, 10, 11 e 12 + art. 21 e 23!! c) No artigo 12 principalmente vc deve saber as diferenas entre as penalidades dos atos de improbidade administrativa (atentem para a multa civil, a suspenso dos diretos polticos e a proibio de contratar com o Poder Pblico incisos I, II e III do art.12). d) Cuidado: a Lei foi alterada em dezembro de 2009, no v estudar por legislao desatualizada!

e) STF. ADI 2797 ilcito de improbidade ilcito civil!

f) Vide RCL 2138 do STF g) A questo sobre os agentes polticos e a responsabilidade por improbidade administrativa traz algumas polmicas verifique os posicionamentos. h) vide artigo 37, 1 e 4 da Constituio Federal. Conforme a CF, art. 34, 4, os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma da lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Percebe-se que a aplicao desse pargrafo fica condicionada criao de uma lei que o regulamente. Destarte, foi criada a Lei 8.429/92, denominada Lei de

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Improbidade Administrativa, que regulamentou o caso em questo, estabelecendo as sanes aplicveis aos agentes pblicos.

1. CONCEITO.
A improbidade administrativa pode ser definida como o desvirtuamento dos deveres a que se submete o agente pblico ou qualquer pessoa investida, ainda que transitoriamente, no exerccio da funo pblica. Antes da Lei 8.429/92, a responsabilidade pelos atos lesivos era tratada na Lei 3.164/57 (Lei Pitombo-Godi Ilha) e Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), cujas sanes, predominantemente, era de sequestro cumulada com o perdimento de bens em prejuzo da Administrao Pblica. Com a CF/88 e seu art. 37, 4, passou-se a discutir a aplicabilidade das sanes previstas, uma vez que havia a determinao de regulamento por lei especfica, que somente veio surgir com a Lei 8.429/92. O entendimento prevalecente era o da inaplicabilidade das sanes previstas na CF, art. 37, 4 pela ausncia de norma regulamentadora dos procedimentos e gradao das sanes aplicveis. A Lei 8.429/92 define trs espcies de condutas que comportam em atos de improbidade administrativa: a) Atos que importam em enriquecimento ilcito (art. 9); b) Atos que importam em dano ao errio (art. 10); e c) atos que importam em violao aos princpios e deveres (art. 11). Essa classificao no taxativa, exaustiva (numerus clausus), podendo haver outras espcies em leis esparsas, ate mesmo nas Lei Pitombo-Godi Ilha e Bilac Pinto. Os atos de improbidade administrativa so chamados de atos pluriobjetivos, ou seja, apesar de no constiturem infrao penal, atingem numa s conduta, bens tutelados penal, civil e administrativamente.

2. OBJETO TUTELADO.
O bem jurdico tutelado pela Lei 8.429/92 a probidade administrativa, ou seja, busca-se resguardar o regular cumprimento dos princpios que informam a Administrao Pblica, o bem gerenciamento da coisa pblica e a regular observncia dos deveres perante a Administrao Pblica. Os atos de improbidade qualificam-se pela afronta ou uso nocivo dos poderes prprios de cargo, emprego ou funo pblica. Corresponde uma imoralidade qualificada.

3. SUJEITO PASSIVO.
Os atos de improbidade administrativa tem como sujeito passivo, os determinados pela Lei 8.429/92, art. 1.

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Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. A Lei 8.429/92 abrange a Administrao Pblica direta, indireta, bem como paraestatais e particulares em colaborao com a Administrao, alcanando os integrantes do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, assim como os entes dotados de personalidade jurdica segundo as regras de direito privado.

4. SUJEITO ATIVO.
O sujeito ativo para a prtica de atos de improbidade administrativa est previsto no art. 2 da Lei 8.429/92, chamado de improbidade prpria. Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Assim, o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa pode ser o agente publico, abrangido pelo agente poltico, administrativo, honorifico ou delegatrio. A Lei de Improbidade Administrativa ampla, na medida que sua incidncia atinge, naquilo que couber, as entidades que no integrem a Administrao Pblica. O art. 3 constitui uma norma de extenso, trazendo baila o conceito da improbidade por equiparao ou improbidade imprpria. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de

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improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. MODALIDADES DE ATOS DE IMPROBIDADE A Lei 8429/92 apresenta trs modalidades de atos de improbidade administrativa, independentes e autnomas entre si. Conforme j dito, as hipteses aqui tratadas no so numerus clausus, restando caracterizados outros atos de improbidade em leis esparsas, tais como na Lei Eleitoral (Lei 9.504/97), no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), etc. 1. ATOS QUE IMPORTAM EM ENRIQUECIMENTO ILCITO (ART. 9). Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

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VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Todas as condutas descritas nesse tipo legal exigem o dolo para sua configurao. A efetiva leso ao errio no exigida, mas basta a vantagem auferida e seu conhecimento ilcito na obteno da vantagem por parte do sujeito ativo. 2. ATOS QUE CAUSAM PREJUZO AO ERRIO (ART. 10). A referncia ao errio abrange o tesouro, o fisco e a arrecadao. Esses atos acham-se previstos no art. 10. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das

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entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) A doutrina entende que o conceito de patrimnio pblico bastante amplo, constituindo o complexo de bens e valores econmicos, paisagsticos e tursticos, de propriedade da Unio, dos Estados, dos Municpios ou Distrito Federal, ou de entidades a eles vinculadas. Assim, o ato lesivo ao errio tambm lesivo ao patrimnio pblico, que o gnero do qual o errio espcie. Nessa modalidade, exige-se a comprovao da ocorrncia efetiva do dano patrimonial para a configurao do ato de improbidade. So punveis tanto as condutas dolosas quanto as culposas. 3. ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA (ART. 11). So as condutas previstas na Lei 8.429/92. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:

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I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. Conforme entendimento do STJ, no se exige demonstrao de dolo ou culpa para a configurao dos atos de improbidade desse artigo. Trata-se de um tipo residual, que sempre se faz presente quando comprovada a ocorrncia da improbidade em qualquer de suas modalidades. aplicado independentemente da ocorrncia do prejuzo material. Os princpios tutelados por esse artigo so a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. ESTATUTO DA CIDADE LEI 10.257/2001 A Lei 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, acrescentou Lei 8.429/92 novas condutas caracterizados de improbidade administrativa, quando praticadas por Prefeito Municipal, sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis. Embora entendimentos contrrios que sustentem a inaplicabilidade das sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa s condutas previstas no Estatuto da Cidade face a ausncia de meno expressa a respeito, trata-se da mais adequada interpretao ratio legis, observando as sanes da Lei 8.4429/92 aplicveis as condutas previstas na Lei 10.257/01, art. 52. Lei 10.257/01. Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando: I (VETADO) II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio pblico, conforme o disposto no 4o do art. 8o desta Lei; III utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei; IV aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;

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V aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em desacordo com o previsto no 1o do art. 33 desta Lei; VI impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do 4o do art. 40 desta Lei; VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a observncia do disposto no 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei; VIII adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado. SANES Conforme estabelecido pela CF, art. 37, 4, os atos de improbidade administrativa importam nas seguintes sanes: a) Suspenso dos direitos polticos; b) Perda da funo pblica; c) Indisponibilidade de bens; d) Ressarcimento ao errio. A despeito da norma constitucional, a Lei 8.429/92 estabelece, de modo pormenorizado, as sanes aplicveis s condutas especificadas na lei como atos de improbidade administrativa. Assim, so previstas as seguintes sanes: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009). I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de

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cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O que ocorre no art. 12 da Lei de Improbidade uma mera ampliao do rol constitucional de sanes. No h que se falar em vcio de constitucionalidade, uma vez que o legislador constituinte apenas formulou uma reserva material mnima a ser preservada nas condutas que importem em improbidade administrativa. No tocante sano de indisponibilidade dos bens, constante da CF/88, no h correspondente na Lei de Improbidade, o que resulta na interpretao de que constitui a indisponibilidade dos bens em providencia de natureza cautelar, destinada a assegurar o futuro ressarcimento ou reparao. A apurao e aplicao das sanes previstas no art. 12 so independentes e autnomas em relao a eventuais sanes penais, civis ou administrativas previstas em legislao especfica. Contudo, devem ser resguardados em todas as esferas do direito, os efeitos da sano aplicada. A despeito de divergncias doutrinrias sobre a cumulao das penas em atos que comportem mais de uma conduta descrita, prevalece o entendimento de que as sanes previstas so alternativas, podendo ou no ser aplicadas cumulativamente, dependendo das peculiaridades de cada caso concreto e a anlise em juzo de razoabilidade. As sanes tm natureza extrapenal. A perda da funo pblica aplicvel ao agente pblico ou poltico, com exceo ao Presidente da Repblica e parlamentares (que tem processo prprio para a cassao de mandato). Essas sanes somente so executveis aps o transito em julgado da deciso judicial. Calha acrescentar aqui o disposto do art. 18. Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o

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pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito.

"TABELA DE ATOS E SANES"

ENRIQUECIMENTO ILCITO - ART. 9

Suspenso dos direitos polticos de Pagamento multa civil at de de 08 a 10 anos

DANO

AO ERRIO

ART.

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VIOLAO DE PRINCPIOS - ART. 11

03 a 05 anos

05 a 08 anos

3x o dano

2x o dano

100x o valor da remunerao percebida pelo agente 03 anos

Proibio de contratar com o Poder Pblico pelo prazo

10 anos

05 anos

QUESTES PROCESSUAIS

LEGITIMIDADE PARA O AJUIZAMENTO DA AO CIVIL.

Conforme o art. 17, a legitimidade para o ajuizamento da ao por ato de improbidade administrativa do Ministrio Pblico e da pessoa jurdica lesada, que atua na defesa de interesses.

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Diferentemente do que dispunha a Lei Pitombo-Godi Ilha e Bilac Pinto, no h legitimidade nessa lei para as pessoas fsicas. A ao civil por ato de improbidade administrativa no se confunde com a ao popular, que visa anular ato lesivo sem cominar sanes. Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. 2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico. 3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela Lei n 9.366, de 1996) Nas aes ajuizadas pelo MP, haver litisconsrcio necessrio com a pessoa jurdica lesada. Se o MP no atuar como parte, dever intervir no processo como fiscal da lei, sob pena de nulidade. 4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. 5o A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) 6o A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)

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10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001) 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)

2. JUZO COMPETENTE E FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO.

O juzo competente ara a ao de improbidade administrativa o local da sede da pessoa jurdica lesada. Se houver dano ao errio, a competncia do juzo do local do dano. Todas essas aes so ajuizadas em primeira instncia1. Calha anotar aqui importante questo envolvendo a competncia para aes de improbidade administrativa e o CPP, art. 84, com a redao alterada pela Lei 10.628/02. A Lei 10.628/02 incluiu o 2 no art. 84 do CPP, determinando que a competncia em aes de improbidade administrativa se determinasse pelo foro de prerrogativa de funo. Destarte, foi ajuizada a Adin 2.797 cujo objeto tornar tal dispositivo inconstitucional, uma vez que a competncia originria dos Tribunais Superiores somente pode ser alterada por norma constitucional, ao passo que a competncia dos Tribunais Superiores Estaduais, pelo princpio da simetria, cabe s normas constitucionais estaduais, restando inaplicvel tal extenso de privilgio. Outrossim, o prprio STF j havia cancelado a Smula 394 que dispunha nesse sentido.

3. MEDIDAS CAUTELARES.
A Lei 8.429/92 prev duas modalidades de medidas cautelares passveis em ao de improbidade administrativa: seqestro de bens e afastamento temporrio do agente pblico das funes. Como se trata de medida cautelar, tambm chamada de tutela de evidencia, necessria a comprovao do fumus boni juris e do periculum in mora. No que se refere ao sequestro de bens, dispe o art. 16:
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Na hiptese de ao civil ajuizada visando o afastamento de direo sindical, a competncia ser da Justia do Trabalho.

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Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. 1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil. 2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. J com relao ao afastamento do agente pblico, ensina o art. 20, pargrafo nico: Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. A lei no descreve qual o perodo de afastamento, motivo pelo qual o prazo dever ser determinado pelo juiz de acordo com o princpio da razoabilidade.

4. TRANSAO.
A transao, conforme ensina o art. 17, 1, vedada nas aes de improbidade administrativa, at porque o direito material em discusso no pertence ao legitimado ativo em carter exclusivo, da mesma forma que o direito que cerca a punio ostenta relevncia social e, portanto, indisponvel. Art. 17, 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. Nada obsta, contudo, eventual compromisso de ajustamento, que no afeta, entretanto, a ao civil proposta ou a ser ajuizada.

5. SISTEMA RECURSAL.
O sistema recursal aplicvel do CPC, com a ressalva do art. 14 da Lei 7.347/85 que possibilita ao juiz deferir o efeito suspensivo ao recurso de apelao interposto contra a sentena, a fim de evitar dano irreparvel parte.

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6. PRESCRIO.
A disposio do prazo prescricional para as aes de improbidade administrativa acham-se descritas no art. 23. Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. Nos termos da CF, art. 37, 5, a obrigao de reparar o dano imprescritvel, independentemente da responsabilizao do agente por ato de improbidade administrativa. Para que a prescrio seja afastada, basta a distribuio da ao ajuizada (STJ). RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Nos termos do art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa, qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. Trata-se de inequvoca manifestao do direito constitucional de petio, garantido pela CF, art. 5, XXXIV, "a". Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. 1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento. 2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei. 3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade.

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Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. O processo administrativo no condiciona a apurao da responsabilidade civil ou penal. As instncias so independentes. RESPONSABILIDADE PENAL A Lei 8.429/92 cuida da responsabilidade por ato administrativa, cujas sanes cominadas so de natureza civil. de improbidade

Contudo, as condutas nessa lei estabelecidas podem caracterizar ilcitos penais, a exemplo dos crimes na Lei de Licitaes ou os crimes praticados contra a Administrao Pblica ou contra as finanas pblicas. Entretanto, a Lei de Improbidade Administrativa definiu um crime em seu bojo, art. 19: Art. 19. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente. Pena: deteno de seis a dez meses e multa. Pargrafo nico. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou imagem que houver provocado. CDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAO FEDERAL Vigora no mbito da Administrao Pblica o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, que possui as seguintes finalidades: Art.1 Fica institudo o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, com as seguintes finalidades: I tornar claras as regras ticas de conduta das autoridades da alta Administrao Pblica Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura do processo decisrio governamental; II contribuir para o aperfeioamento dos padres ticos da Administrao Pblica Federal, a partir do exemplo dado pelas autoridades de nvel hierrquico superior; III preservar a imagem e a reputao do administrador pblico, cuja conduta esteja de acordo com as normas ticas estabelecidas neste Cdigo; IV estabelecer regras bsicas sobre conflitos de interesses pblicos e privados e limitaes s atividades profissionais posteriores ao exerccio de cargo pblico; V minimizar a possibilidade de conflito entre o interesse privado e o dever funcional das autoridades pblicas da Administrao Pblica Federal;

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VI criar mecanismo de consulta, destinado a possibilitar o prvio e pronto esclarecimento de dvidas quanto conduta tica do administrador. Art.2 As normas deste Cdigo aplicam-se s seguintes autoridades pblicas: I Ministros e Secretrios de Estado; II titulares de cargos de natureza especial, secretriosexecutivos, secretrios ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores DAS, nvel seis; III presidentes e diretores de agncias nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundaes mantidas pelo Poder Pblico, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Art.3 No exerccio de suas funes, as autoridades pblicas devero pautar-se pelos padres da tica, sobretudo no que diz respeito integridade, moralidade, clareza de posies e ao decoro, com vistas a motivar o respeito e a confiana do pblico em geral. Pargrafo nico. Os padres ticos de que trata este artigo so exigidos da autoridade pblica na relao entre suas atividades pblicas e privadas, de modo a prevenir eventuais conflitos de interesses. Art.4 Alm da declarao de bens e rendas de que trata a Lei n 8.730, de 10 de novembro de 1993, a autoridade pblica, no prazo de dez dias contados de sua posse, enviar Comisso de tica Pblica - CEP, criada pelo Decreto de 26 de maio de 1999, publicado no Dirio Oficial da Unio do dia 27 subseqente, na forma por ela estabelecida, informaes sobre sua situao patrimonial que, real ou potencialmente, possa suscitar conflito com o interesse pblico, indicando o modo pelo qual ir evita-lo. Art. 5 As alteraes relevantes no patrimnio da autoridade pblica devero ser imediatamente comunicadas CEP, especialmente quando se tratar de: I atos de gesto patrimonial que envolvam: a) transferncia de bens a cnjuge, ascendente, descendente ou parente na linha colateral; b) aquisio, direta ou indireta, do controle de empresa; ou c) outras alteraes significativas ou relevantes no valor ou na natureza do patrimnio; II atos de gesto de bens, cujo valor possa ser substancialmente afetado por deciso ou poltica governamental da qual tenha prvio conhecimento em razo do cargo ou funo, inclusive investimentos de renda varivel ou em commodities, contratos futuros e moedas para fim especulativo.

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1 Em caso de dvida sobre como tratar situao patrimonial especfica, a autoridade pblica dever consultar formalmente a CEP. 2 A fim de preservar o carter sigiloso das informaes pertinentes situao patrimonial da autoridade pblica, uma vez conferidas por pessoa designada pela CEP, sero elas encerradas em envelope lacrado, que somente ser aberto por determinao da Comisso. Art.6 A autoridade pblica que mantiver participao superior a cinco por cento do capital de sociedade de economia mista, de instituio financeira, ou de empresa que negocie com o Poder Pblico, tornar pblico este fato. Art. 7 A autoridade pblica no poder receber salrio ou qualquer outra remunerao de fonte privada em desacordo com a lei, nem receber transporte, hospedagem ou quaisquer favores de particulares de forma a permitir situao que possa gerar dvida sobre a sua probidade ou honorabilidade. Pargrafo nico. permitida a participao em seminrios, congressos e eventos semelhantes, desde que tornada pblica eventual remunerao, bem como o pagamento das despesas de viagem pelo promotor do evento, o qual no poder ter interesse em deciso a ser tomada pela autoridade. Art. 8 permitido autoridade pblica o exerccio no remunerado de encargo de mandatrio, desde que no implique a prtica de atos de comrcio ou quaisquer outros incompatveis com o exerccio do seu cargo ou funo, nos termos da lei. Art.9 vedada autoridade pblica a aceitao de presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade. Pargrafo nico. No se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que: I no tenham valor comercial; ou II distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais). Art. 10 No relacionamento com outros rgos e funcionrios da Administrao, a autoridade pblica dever esclarecer a existncia de eventual conflito de interesses, bem como comunicar qualquer circunstncia ou fato impeditivo de sua participao em deciso coletiva ou em rgo colegiado. Art. 11 As divergncias entre autoridades pblicas sero resolvidas internamente, mediante coordenao

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administrativa, no lhes cabendo manifestar-se publicamente sobre matria que no seja afeta a sua rea de competncia. Art. 12 vedado autoridade pblica opinar publicamente a respeito: I da honorabilidade e do desempenho funcional de outra autoridade pblica federal; e II do mrito de questo que lhe ser submetida, para deciso individual ou em rgo colegiado. Art. 13 As propostas de trabalho ou de negcio futuro no setor privado, bem como qualquer negociao que envolva conflito de interesses, devero ser imediatamente informadas pela autoridade pblica CEP, independentemente de sua aceitao ou rejeio. Art. 14 Aps deixar o cargo, a autoridade pblica no poder: I atuar em benefcio ou em nome de pessoa fsica ou jurdica, inclusive sindicato ou associao de classe, em processo ou negcio do qual tenha participado, em razo do cargo; II prestar consultoria a pessoa fsica ou jurdica, inclusive sindicato ou associao de classe, valendo-se de informaes no divulgadas publicamente a respeito de programas ou polticas do rgo ou da entidade da Administrao Pblica Federal a que esteve vinculado ou com que tenha tido relacionamento direto e relevante nos seis meses anteriores ao trmino do exerccio de funo pblica. Art. 15 Na ausncia de lei dispondo sobre prazo diverso, ser de quatro meses, contados da exonerao, o perodo de interdio para atividade incompatvel com o cargo anteriormente exercido, obrigando-se a autoridade pblica a observar, neste prazo, as seguintes regras: I no aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vnculo profissional com pessoa fsica ou jurdica com a qual tenha mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores exonerao; II no intervir, em benefcio ou em nome de pessoa fsica ou jurdica, junto a rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores exonerao. Art.16 Para facilitar o cumprimento das normas previstas neste Cdigo, a CEP informar autoridade pblica as obrigaes decorrentes da aceitao de trabalho no setor privado aps o seu desligamento do cargo ou funo. Art.17 A violao das normas estipuladas neste Cdigo acarretar, conforme sua gravidade, as seguintes providncias: I advertncia, aplicvel s autoridades no exerccio do cargo;

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II censura tica, aplicvel s autoridades que j tiverem deixado o cargo. Pargrafo nico. As sanes previstas neste artigo sero aplicadas pela CEP, que conforme o caso, poder encaminhar sugesto de demisso autoridade hierarquicamente superior. Art.18 O processo de apurao de prtica de ato em desrespeito ao preceituado neste Cdigo ser instaurado pela CEP, de ofcio ou em razo de denncia fundamentada, desde que haja indcios suficientes. 1 A autoridade pblica ser oficiada para manifestarse no prazo de cinco dias. 2 O eventual denunciante, a prpria autoridade pblica, bem assim a CEP, de ofcio, podero produzir prova documental. 3 A CEP poder promover as diligncias que considerar necessrias, bem assim solicitar parecer de especialista quando julgar imprescindvel. 4 Concludas as diligncias mencionadas no pargrafo anterior, a CEP oficiar a autoridade pblica para nova manifestao no prazo de trs dias. 5 Se a CEP concluir pela procedncia da denncia, adotar uma das penalidades previstas no artigo anterior, com comunicao ao denunciado e ao seu superior hierrquico. Art.19 A CEP, se entender necessrio, poder fazer recomendaes ou sugerir ao Presidente da Repblica normas complementares, interpretativas e orientadoras das disposies deste Cdigo, bem assim responder s consultas formuladas por autoridades pblicas sobre situaes especficas.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Para quem quer MP e procuradorias, a chance de improbidade cair em primeira e em segunda fase muito grande. Vai precisar se aprofundar um pouco mais. Para os demais concursos, improbidade tem mais chance de cair na primeira fase (magistratura, defensoria, delegado). De uma forma geral, por onde estudar? Lei seca, jurisprudncia (STF) e um livro qualquer. Um resumo, algo sucinto. No cai muito em profundidade. Com lei seca e posicionamento do STF voc faz qualquer concurso. Mas para os concursos que pedem improbidade na segunda fase, acho que vale a pena estudar um pouco mais. Improbidade no um tema que aparece em todos os manuais. Celso Antnio no tem. Jos dos Santos tem. Se tiver no manual, pode estudar por ele. Para os concursos que exigem o tema na segunda fase, voc tem que tomar cuidado porque no um tema que cai sozinho. Voc vai ter que identificar

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a improbidade: contratao irregular e dentro dela, uma improbidade. Haver uma alienao de bem pblico e, dentro dele, uma improbidade. Um processo de licitao e, dentro dele, uma improbidade. No vai aparecer, portanto, de forma isolada. Eles vo dar um probleminha e no problema voc vai aplicar a improbidade. Portanto, importante que voc tenha uma base geral de administrativo para resolver. preciso saber onde foi praticado o ato de improbidade e aproveitar os demais temas da disciplina. Mas com manual eu acho que d para resolver. Se o livro que voc tem no traz improbidade, voc vai ter que escolher outro. O melhor livro hoje, na minha opinio, o livro de improbidade do Emerson Garcia e do Rogrio Pacheco. Eles so do MP e tm um livro de improbidade. Quase mil pginas. Eu tambm acho que no d tempo de ler tudo, mas bom ter o livro para buscar alguns temas especficos. Esse livro muito bom e tem a cara do MP. Tambm h um bom curso da Rita Tourinho. um livro mais simples, mais sucinto. E h tambm uma novidade que voc pode usar: da Flvia Cristina, que deu aula pra vocs de bens pblicos. Tambm um livro bem focado no concurso, muito bacana. uma alternativa bem selecionada para o concurso. Ns vamos estudar aqui a parte do direito material. A parte processual vocs vo estudar no processo civil. O procedimento da ao de improbidade ser vista em processo civil. Aqui, vamos apenas colocar os pontos fundamentais. Normalmente, o professor Gajardoni d essa parte quando estudar a Ao Civil Pblica. Ns fechamos tudo de direito material. Essa poca do ano muito perigosa. Agora j temos 61 emendas constitucionais. Acompanhe o que est saindo de novo porque os concursos do incio do ano vo pedir. Essa poca do ano muito sria. Antes de entrar no tema, quero lembrar o seguinte: tomem cuidado com repercusso geral, que tem decidido vrias questes de direito administrativo. Se voc no est acompanhando isso junto com as smulas vinculantes e com os informativos do STJ e STF, cuidado. Voc tem que acompanhar repercusso geral! O Supremo tem decidido questes importantes e polmicas em sede de repercusso geral e isso vai cair nos prximos concursos. Lembrando que repercusso geral tem efeito vinculante e se assim, ningum vai decidir em sentido contrrio. Se o Supremo bater o martelo em tema de repercusso, o assunto est resolvido. O que tem cado em concurso repercusso geral j com julgamento de mrito. H uma listinha l no site do supremo repercusso geral e l mesmo diz: mrito julgado. Voc clica neste opo e vai ter uma lista de temas julgados em sede de repercusso geral. Voc tem l uns 35 pontos. No s de direito administrativo. Tem outras matrias tambm.

1. CONCEITO
O que significa probidade administrativa? o agir com honestidade, retido, honradez. O administrador probo remete lealdade, boa-f. Probidade administrativa rene essas ideias, sendo que a palavra-chave honestidade. Mas probidade tambm significa agir com lealdade e tambm boa-f. O administrador

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tem que ser bem intencionado, sempre com boa-f, com retido de conduta. O administrador tem que agir com probidade, obedecendo aos princpios ticos, os princpios morais. Ento, probidade significa obedincia a princpios ticos, obedincia aos princpios morais. Se o administrador no atende a essas exigncias, est agindo com improbidade administrativa que exatamente o inverso. Se probidade honestidade, improbidade desonestidade. E isso que nos interessa. Se na prova voc tiver que conceituar improbidade, o que voc diria? o designativo tcnico para falar de corrupo administrativa: safadeza, desvio de dinheiro, trfico de influncia, favorecimento, desvio de conduta, falta de honestidade. a expresso tcnica para falar de tudo isso. H vrias condutas descritas como improbidade na lei. Voc tem, por exemplo, na lista de improbidade, o desvio de dinheiro, o desvio de equipamento (o administrador que manda as mquinas da Administrao construir a piscina da sua casa), o engavetamento de processo, a lenincia do servidor, o servidor que no aparece para trabalhar. H, desde as mais graves, como pegar dinheiro e embolsar, at as condutas mais simples, que consiste na simples violao a princpios da Administrao Pblica. Mas vamos lembrar que nessas condutas h sempre um desvio, um desvirtuamento da funo pblica. E nessas circunstncias o que no se observa so as regras do exerccio de uma funo pblica. Ento, improbidade, enquanto designativo tcnico para corrupo administrativa, se caracteriza como o desvirtuamento da funo pblica. O que o administrador faz no compatvel com os parmetros e as exigncias do exerccio da funo pblica. Se ele faz isso, automaticamente, est desrespeitando a ordem jurdica, na medida em que o administrador s pode fazer o que a lei autoriza e determina. Ento, se ele descumpre a funo pblica, desrespeita os parmetros do exerccio dessa funo, automaticamente ele est violando, desobedecendo a ordem jurdica. Ento vamos ter o desvirtuamento da funo pblica somado ao desrespeito, a violao das regras da ordem jurdica. Ento, automaticamente, o administrador pratica duas coisas: Desrespeito funo pblica e Violao legalidade, portanto, ordem jurdica

Ento, ao falarmos de improbidade vamos lembrar sempre do desrespeito funo pblica com violao ordem jurdica. So vrios os exemplos de improbidade que a lei traz e que vamos resumir um pouco para colocar no nosso conceito. Com certeza, o exemplo mais comum e mais grave da Lei de Improbidade a aquisio de vantagens indevidas. Enriquecimento ilcito, aquisio de vantagens patrimoniais indevidas, desvio de dinheiro. a hiptese mais importante no nosso dia-a-dia e a que mais aparece. Vale lembrar que muito comum na Administrao Pblica o chamado exerccio nocivo da funo pblica. O que significa isso? Essa situao muito comum. Caixinha de natal no cartrio um bom exemplo.

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Muitos servidores no so atingidos por essa contribuio. Mas outros sim. Basta um bombonzinho, uma paquerada e uma contribuio para a caixinha de natal que esse servidor vai engavetar qualquer processo. Ele no ganhou nada, mas exerceu a funo pblica de forma nociva. Muitas vezes o servidor pratica a improbidade no se enriquecendo ou causando dano ao errio, mas exercendo a funo pblica de forma nociva. Voc tambm deve se lembrar de uma histria noticiada h pouco tempo. Determinada empresa conseguiu comprar uma outra empresa porque tinha informao privilegiada. Um dirigente de uma agncia reguladora saiu de l e soprou as informaes e conseguiram comprar com informaes privilegiadas. Vazar informao privilegiada, fazer lobby, exercer favoritismo, representa improbidade administrativa. o trfico de influncia. O Brasil hoje tem essa marca. E trfico de influncia tambm caracteriza improbidade administrativa. H improbidade tambm quando h desprestgio de uma maioria em nome de uma pequena minoria, de interesses minoritrios. A rodovia s foi construda nesse endereo porque aquela era uma propriedade de um deputado tal. Isso improbidade, na medida em que desprestigia a maioria em nome de um interesse individual. Com essas hipteses, voc resume tudo de improbidade. Esto a todos os aspectos de improbidade. Quando voc estiver estudando esse assunto, importante que voc observe o que acontece no dia-a-dia porque na prova cai um problema cotidiano. Ento, improbidade, nada mais do que o designativo tcnico para falar de corrupo administrativa, se caracteriza como o desvirtuamento da funo pblica e a violao ordem jurdica, revelando-se atravs de vantagens patrimoniais indevidas, exerccio nocivo da funo pblica, trfico de influncia, desfavorecimento da maioria em nome do favorecimento de uma minoria (a maioria perde em favor de um interesse minoritrio, individual).

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA IMPROBIDADE

Onde est a improbidade hoje no texto constitucional? Quais so os fundamentos constitucionais para a improbidade? O primeiro dispositivo o art. 14, 9, da CF, que fala da improbidade no perodo de eleio. 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico

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ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. A ideia : no pode comprar voto, deslocar eleitores. Isso improbidade administrativa no perodo eleitoral. Esse dispositivo voc vai estudar no direito eleitoral. O direito constitucional tambm passa por isso, mas quem regulamenta essa regra o direito eleitoral. Ento, hoje, o administrador pode perder o mandato mesmo tendo ganhado a eleio se ficar comprovado a improbidade no perodo eleitoral. Essa uma novidade de poucos anos para c. De oito anos para c, essa histria reconhecida no Brasil. O candidato ganha a eleio e perde o mandato. Quem assume o segundo colocado. Isso j vem sendo reconhecido, especialmente em mbito municipal. A cada eleio vrios prefeitos so processados e perdem o mandato. Muitas vezes, nem assumem. Ganham a eleio, mas no assumem. Houve um candidato que comprava voto liberando o pagamento do IPTU. Isso acontece em reeleio. O sujeito, com a mquina na mo, tem todas as armas para praticar esse tipo de conduta. Tambm h improbidade no art. 15, da Constituio Federal. E o inciso V fala da improbidade no caso de suspenso dos direitos polticos. Tomem cuidado porque a Constituio diz assim: Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, 4. Esse dispositivo fala da possibilidade de suspenso dos direitos polticos. Tomem cuidado porque o Cespe j cobrou diversas vezes esse dispositivo com jogo de palavras, usando cassao ao invs de suspenso. Essa hiptese estudada em direito constitucional. possvel suspender direitos polticos por ato de improbidade. A Constituio tambm fala de improbidade no art. 85, V, que fala dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica: Art. 85 - So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: V a probidade na administrao; Ento, improbidade administrativa, no caso do Presidente da Repblica, crime de responsabilidade. Vamos estudar essa situao mais adiante. Mas por enquanto guardem que improbidade tambm crime de responsabilidade para o Presidente da Repblica. E voc vai ver essas questes, relativas a impeachment, tambm no direito constitucional. Para o direito administrativo, o dispositivo que interessa o art. 37, 4, da CF. ele que vamos utilizar aqui:

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4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Ento, o 4 estabelece que so medidas de improbidade: a) b) c) d) e) O ressarcimento, A indisponibilidade de bens, A perda da funo, A suspenso dos direitos polticos, Alm das medidas penais cabveis.

Ele estabelece de forma resumida. O que ato de improbidade? Quem define o ato de improbidade? Como se processa e como se pune o ato de improbidade? Todos esses detalhes e a regulamentao no art. 37, 4, est hoje na Lei 8.429/92, que a Lei de Improbidade Administrativa. Ela traz toda a disciplina: definio do ato de improbidade, o sujeito ativo, o sujeito passivo, elemento subjetivo, sanes aplicveis. Esta uma lei de leitura obrigatria. Ela tem que ser lida e vou lhe dar uma boa notcia. Ela tem s 25 artigos e de linguagem simples e fcil. Tem que fazer a leitura dessa lei!

3. A LEI 8.429/92 HISTRICO

O que representa essa lei hoje para o nosso ordenamento jurdico? Na verdade, o que vem acontecendo nos ltimos anos? O administrador pblico, at a Constituio de 1988, usava a Administrao Pblica como a sua casa. Usava os bens, o dinheiro, tudo como se fosse seu. Na verdade, isso era muito comum at 1988. No havia muito a separao entre o que era da Administrao e o que era do Administrador. E o administrador iria ser punido como? Ns tnhamos instrumentos, mas no eram eficazes. Consequentemente, o administrador usava a AP como patrimnio seu. A Constituio de 1988 introduz vrias regras para que isso acabe. E tudo foi sendo consolidado, construdo e sedimentado com o passar dos anos. A CF traz uma nova administrao, o controle pelo Tribunal de Contas, pelo Ministrio Pblico. Vrios instrumentos foram criados em 1988 para que a Administrao mudasse de cara, para que o administrador deixasse de ter esse tipo de comportamento. Dentro desse contexto de mudar a Administrao Publica, a Lei 8.429/92 tem um papel muito importante. Hoje, h duas leis de peso nessa seara, em que o administrador se preocupa em no descumprir: Lei de Improbidade e Lei de Responsabilidade Fiscal. So as duas leis que assuntam o administrador de hoje. A Lei de Improbidade representa, pois, um marco dentro da Administrao Pblica Ela foi chamada, logo que saiu, de Lei do Colarinho Branco. Hoje esse nome j no se usa mais. Ela traz, ento, um rol bem mais extenso dos que os diplomas

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anteriores, muito resumidos e pouco eficazes, sem representar uma mudana, uma diferena de comportamento. Ela veio com um rol mais extenso e sanes mais eficazes e rigorosas. O grande segredo dessa lei mexer no bolso do administrador. A lei saiu em 1992, s que ela ficou muitos anos suspensa, por problemas de competncia. Todas as aes de improbidade ficaram suspensas. Depois que se resolve a questo da competncia, vem tona a questo do agente poltico e todas as aes suspensas, sendo que toda essa a questo s ficou resolvida em 2007. Ento, de 2007 para c que temos a aplicao da improbidade mesmo. Hoje o servidor, o administrador est sendo processado e punido. Ento, ns temos 2 anos e um pouquinho de lei de improbidade. Ento, h muito pouco ainda. No h quase jurisprudncia sobre isso. Agora que est sendo construda a jurisprudncia em cima desse tema. H muito ainda a ser definida pelos nossos tribunais.

4. COMPETNCIA PARA LEGISLAR

De quem a competncia para legislar sobre improbidade? A Lei 8.429 de mbito nacional ou de mbito federal? E em todos os seus dispositivos ela tem aplicao nacional? Vamos entender essa histria. A Lei 8.429/92, realmente, uma lei de mbito nacional em alguns dispositivos. H nessa lei trs tipos diferentes de norma:

NORMAS SOBRE DIREITO MATERIAL h a definio do ato de improbidade, do sujeito passivo, do sujeito ativo. E de quem a competncia para legislar neste ponto? No h regra expressa na Constituio. Ento, a doutrina define isso por vias tortas. Define isso de forma inversa. De que maneira? Ela lembra que a CF diz que so medidas de improbidade: o ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda de funo e a suspenso dos direitos polticos. E raciocina: de quem a competncia para legislar nesses casos que tratam de direito civil, de direito eleitoral?
Ento, a doutrina diz: usando as medidas do art. 37, 4, portanto, a indisponibilidade de bens, o ressarcimento, a perda de funo, a suspenso de direitos polticos, cuja competncia para legislar da Unio, via de consequncia, a competncia para legislar sobre improbidade tambm ser da Unio. Ento, se as medidas do art. 37, 4, tratam de direito civil, eleitoral..., o art. 22, I, da Constituio Federal, diz que a competncia para legislar sobre essas matrias da Unio. Se da Unio nesses casos, tambm ser da Unio a competncia para legislar sobre improbidade administrativa. No h uma previso expressa, mas vamos, por vias tortas, colocar as medidas do art. 37, IV, no que dispe o art. 22, I: Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre:

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I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Se a competncia para legislar as medidas do art. 37, 2, so da Unio, nos termos do art. 22, I, tambm ser da competncia da Unio legislar sobre improbidade administrativa. Ento, a Lei 8.429, usando a regra do art. 22, I, aplicvel no mbito nacional. Nesse caso, a Unio vai disciplinar em mbito nacional, aplicvel para todos os entes da federao. A diferena entre uma lei de mbito nacional serve para todos os entes e uma lei federal s serve para a Unio, para ordem federal.

NORMAS SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO Olhando para a Lei 8.429, voc vai perceber que ela tem alguns dispositivos que falam de processo administrativo. Alm de definir o ato de improbidade e as sanes, ela tem algumas normas sobre processo administrativo.
Por exemplo, voc j sabe que quando um servidor pblico passa num concurso e vai assumir o cargo ou emprego, condio para isso, a declarao de bens. Ele vai ter que declarar o seu patrimnio. O objetivo dessa declarao acompanhar o acrscimo patrimonial. Ento, todos os anos o servidor obrigado a apresentar uma nova declarao, a demonstrar o seu acrscimo patrimonial, o que ele adquiriu durante aquele perodo e mais: se h acrscimo patrimonial incompatvel com a remunerao dele, gera indcio de improbidade administrativa. O site da transparncia traz exatamente essa evoluo patrimonial e l voc v muitos absurdos. Ento, essa declarao de bens est sujeita a regras de direito administrativo (como, quando, onde apresentar). Ento, as regras de procedimento administrativo, para o servidor pblico, so definidas por cada ente. Cada ente vai dizer como ser feita a declarao, onde, quando, prazo. Sobre regras de processo administrativo, portanto, cada ente tem a competncia para legislar. Ento, na Lei de Improbidade, alm das regras de direito material, voc vai encontrar regras de direito administrativo. Essas regras de processo administrativo, que determinam o processo administrativo, so regras que cada ente tem a competncia para legislar. Ento, nesses dispositivos especficos, a Unio vai legislar somente para ela. Nestes dispositivos, a Lei 8.429 vai ser uma lei somente de mbito federal. Cada ente vai ter competncia para legislar sobre essa matria. Voc deve lembrar que sobre as regras de processo administrativo que esto previstas na Lei 8.429, cada ente tem competncia para legislar. Nesse ponto, a Lei 8.429 ser uma lei de mbito federal porque o Estado vai ter a sua lei, o Municpio vai ter a sua lei e assim por diante.

27 NORMAS SOBRE PROCESSO CIVIL A Lei 8.429 tambm tem regras de processo civil. Quando a lei fala de direito processual, ao judicial de improbidade, a competncia para legislar da Unio em normas gerais.
Eu acho que o legislador, quando fez a Lei 8.429 no sabia direito o que queria dela. Ento, ele comeou pensando em ao judicial, depois fala em processo administrativo e depois volta para ao judicial. Mas isso est bem resolvido, porque ela tem regras de processo administrativo, mas o que ela quer a ao judicial, pois ela tem como objetivo punir a improbidade na via judicial. Hoje o foco a ao judicial de improbidade e no a via administrativa, apesar de existirem alguns dispositivos nesse sentido.

5. NATUREZA

DO ATO ILCITO DE IMPROBIDADE

O ato de improbidade, enquanto ilcito, tem qual natureza? Teria natureza penal? Teria natureza administrativa? Ou a natureza seria civil? Muitos autores, quando saiu a lei, afirmavam que o ilcito de improbidade tinha natureza penal. Isso aconteceu muito. A imprensa at hoje confunde: o administrador tal praticou crime de improbidade. Crime de improbidade est errado. A regra hoje j est resolvida e o ilcito de improbidade tem natureza civil. O Supremo, inclusive, j decidiu essa matria em sede de ADI. O ilcito de improbidade hoje tem natureza jurdica de ilcito civil. Essa matria foi decidida pelo STF no julgamento da ADI 2797. Essa ADI discutiu a competncia para julgar a ao de improbidade e para decidir sobre a competncia, tinha que decidir sobre a natureza desse ilcito. E foi o que fez, decidindo que o ilcito de improbidade tem natureza civil. O ilcito de improbidade, com certeza, no tem natureza penal. Hoje isso est resolvido. Mas o que fez o Supremo chegar a essa concluso? Por que ilcito de improbidade no ilcito penal? A Constituio diz assim: so medidas de improbidade: a indisponibilidade de bens, o ressarcimento, a perda de funo, a suspenso dos direitos polticos, alm das medidas penais cabveis. Se o constituinte disse alm das medidas penais cabveis, ele disse que as outras medidas no tm natureza penal. Ento, da prpria leitura do art. 37, 4, voc pode concluir: o ilcito de improbidade no penal, no tem natureza penal.

6. O ATO DE IMPROBIDADE NAS ESFERAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA

Agora, ser que possvel que a mesma conduta que esteja descrita na Lei de Improbidade com o ilcito de improbidade como ilcito civil, tambm seja prevista no Cdigo Penal, como ilcito penal? Exemplo: o servidor embolsa 5 milhes da Administrao. Essa uma conduta que est descrita na Lei de Improbidade e no Cdigo Penal e punvel como crime. Ao que punvel como crime, aplica-se a lei penal. Aplicando a lei penal, a ao ser a ao penal. O Cdigo Penal ser aplicado. O sujeito, pelo desvio dos 5 milhes de reais vai ser punido por uma ao penal pela tipificao do crime,

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aplicao do CP. No final do processo, ele condenado pena de recluso e multa. Como efeito secundrio da sano, ele perde o cargo. A perda do cargo, portanto, no a sano principal. O objetivo maior no s retirar a funo, mas aplicar uma sano mais grave do que essa. Com a mesma conduta de desviar os 5 milhes de reais, o servidor pratica um ilcito administrativo? Ele pode ser processado e punido por ilcito administrativo? Se ele um servidor federal, eu vou at a Lei 8.112 para verificar se essa conduta infrao funcional. Para ser ilcito administrativo, a conduta tem que estar descrita como infrao funcional no Estatuto dos Servidores. Cada ente tem o seu estatuto. Se o estatuto estabelecer essa conduta, ela vai ser punida tambm como ilcito administrativo. Na Lei 8.112, voc vai encontrar o art. 132 trazendo a lista das infraes punveis com demisso e l est a improbidade administrativa. Ento, a improbidade tambm pode ser ilcito administrativo. Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: IV - improbidade administrativa; Se ilcito administrativo, esse servidor tem que ser processado. E o processo a ser utilizado neste caso processo administrativo disciplinar. Se a pena mais grave, o processo tem que ser o ordinrio, mais extenso e amplo. Mas esse servidor vai ser processado e punido em processo administrativo disciplinar. E a sano, neste caso, em regra a demisso. Percebam a diferena da ao penal para o processo de improbidade. Na ao penal, o objetivo a priso. Mas, no PAD o objetivo demitir o servidor. Em alguns estatutos, inclusive, ele fica impedido de retornar para aquele determinado ente e em outros estatutos ele fica impedido de retornar pelo prazo de 5 anos. Mas o objetivo desse processo retir-lo da Administrao, demiti-lo. Alm de tudo isso, a conduta de embolsar 5 milhes tambm est na lei de improbidade. ato de improbidade que gera enriquecimento ilcito e representa um ilcito civil. Aqui estamos falando da Lei 8.429/92. Neste caso, qual ser o instrumento para process-lo e puni-lo? Agora ser uma ao de natureza civil, a ao civil pblica, a ao de improbidade. Vamos processar e punir esse servidor em sede de ao de improbidade. Vocs vo estudar em processo civil se ela realmente uma ao civil pblica ou no. A sugesto que lhe dou a seguinte: use o nome ao de improbidade porque no desagrada ningum. Hoje prevalece que a sua natureza de ao civil pblica, mas h divergncia sobre isso e, sendo assim, voc corre o risco de colocar ao civil pblica de improbidade e o examinador no gostar porque ele no segue essa corrente. Essa divergncia estudada em processo civil. O sujeito foi processado e punido na ao de improbidade. A que tipo de sano ele est sujeito? Ressarcimento dos prejuzos causados Multa civil Perda de funo Suspenso dos direitos polticos Proibio de contratar Devoluo do acrescido

So todas penas ou sanes aplicveis dentro da lei de improbidade. Agora, percebam: o ilcito civil. Reparao, multa civil, devoluo do acrescido, so

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sanes de natureza civil. E no caso da suspenso de direitos polticos e perda de funo? Essas sanes tm natureza poltica. Por essa natureza poltica que se fala em bis in idem. No se pode aplicar crime de responsabilidade e ao de improbidade ao mesmo tempo. A ao de improbidade vai repelir ilcito civil e, como regra, tem sano de natureza civil, mas a ao de improbidade tem algumas sanes de natureza poltica. E, por essa razo, vem ento a discusso: crimes de responsabilidade tm sano de natureza poltica. Aqui entra justamente a discusso: se o agente vai ser punido pela lei de improbidade, que tem sano civil e poltica, e punido pelo crime de responsabilidade que tambm tem natureza poltica, ele estar sendo punido duas vezes com sanes de mesma natureza. por isso que se fala em bis in idem nesse caso, j que ambos podem culminar em sano poltica. Vamos estudar mais adiante o que vai prevalecer em cada caso, se a Lei de Improbidade, se o crime de responsabilidade. Mas o Supremo escolheu o crime de responsabilidade. Se h a incidncia dos dois, o que vai prevalecer o crime de responsabilidade, mas vamos entender mais adiante a deciso do STF sobre essa questo. Tem uma questo que voc j estudou e vou apenas recapitular: se a mesma conduta pode gerar os trs processos, ao penal, processo administrativo e ao de improbidade, possvel haver decises diferentes em cada uma delas? possvel haver condenao no crime e absolvio no cvel e no administrativo? Aqui, vamos aplicar a regra geral, que a regra da independncia das instncias. possvel que eu absolva em um caso, condene nos outros dois, e assim por diante. A regra geral que no se comunicam. Poder haver decises diferentes em cada processo. possvel, por exemplo, que o tipo penal exija o elemento subjetivo dolo e na ao de improbidade exija a culposa. Assim, pode ser punido apenas na via civil. Excepcionalmente, haver a comunicao entre esses processos. E quando acontece isso? Se ficar provada a inexistncia do fato ou negativa de autoria no processo penal. Neste caso, haver vinculao. Isso o que mais cai em prova. Pode cair em penal, civil, administrativo. A principal comunicao vem da absolvio penal e por inexistncia do fato ou negativa de autoria. Se ficar demonstrado que no existiu o desvio, que o dinheiro estava na conta por uma falha, ou que houve inexistncia do fato. Ou ento que, na verdade, quem desviou foi Jos e no Joo. Nesse caso, a absolvio na esfera penal atinge as demais esferas. Absolvido no processo penal com negativa de autoria ou inexistncia do fato, automaticamente, ele ser absolvido nas demais instncias. Ateno! Os demais processos no precisam ficar parados esperando o julgamento do penal. Prevalece hoje na jurisprudncia que possvel a suspenso, mas ela no obrigatria. O juiz no obrigado a suspender a ao de improbidade e o administrador no obrigado a suspender o processo administrativo disciplinar. Eles podem ser suspensos, mas isso no significa que vai acontecer sempre. Se o juiz ou o administrador perceber que pode estar trabalhando em vo, que tudo indica que a absolvio penal v sair, ele pode suspender o processo e esperar o julgamento na instncia penal. Mas isso no obrigatrio. Depender do caso concreto.

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Essas hipteses voc vai encontrar em trs diplomas. Inexistncia de fato e negativa de autoria voc vai encontrar no art. 126, da Lei 8.112; no art. 935, do Cdigo Civil e no art. 66, do CPP Lei 8.112. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. Cdigo Civil. Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. CPP. Art. 66 - No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. Se o servidor no processo penal foi absolvido por insuficincia de provas, neste caso, os demais processos no estaro vinculados. Eles seguem normalmente, no haver comunicao. Ele pode ser condenado no processo civil e no processo administrativo normalmente. Insuficincia de provas no gera comunicao. O conjunto probatrio no civil pode ter sido construdo de forma mais robusta e cuidadosa. H uma hiptese que sempre cai em prova: se o tipo penal exige o elemento subjetivo dolo e o agente pratica o ato com culpa, neste caso ele no cumpriu o tipo penal e ser absolvido. No caso desta absolvio decorrente do fato de no ter o agente agido com o dolo exigido, mas com culpa, o que acontece com os demais processos? Ele poder, de igual forma, ser condenado no administrativo e no cvel. Lembrem-se que o processo civil tem muito reconhecimento na forma culposa. Ento, absolvio penal por ausncia do elementos subjetivo (dolo) no gera absolvio para as demais esferas. Existe uma outra circunstncia que tambm gera comunicao. Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente de ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito), o art. 65, do Cdigo de Processo Penal diz o reconhecimento de uma dessas excludentes faz coisa julgada para os demais processos: Art. 65 - Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Ento, se ficar reconhecida, no processo penal, a incidncia de uma dessas excludentes, far coisa julgada nos demais processos. Isso significa que no se ir discutir na ao de improbidade e no processo administrativo se existiu ou no a excludente. A excludente j matria decidida no mbito penal. Ela faz coisa julgada para os demais processos. Como fica o processo civil e o administrativo? Ele foi absolvido no processo penal pelo reconhecimento de uma excludente. Ele

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vai ser absolvido nas outras esferas? Depende. Uma excludente pode gerar um dever de indenizar, por exemplo. Uma excludente pode ensejar uma reparao. Ento, uma excludente penal no significa necessariamente a absolvio penal. Mas esse assunto no ser mais discutido. No vamos produzir provas para saber se houve ou no a excludente. Ento, o reconhecimento da excludente penal faz coisa julgada para os demais processos, mas no significar, necessariamente, absolvio. Ento, possvel que uma mesma conduta seja descrita como crime no cdigo penal, seja descrita como ilcito administrativo no Estatuto dos Servidores e seja descrita como ilcito civil na lei de improbidade. E essa mesma conduta poder ensejar trs aes concomitantes (ao penal, processo administrativo, ao de improbidade) que podero culminar com decises diferentes. Aplica-se a independncia das instncias. Pensando em independncia, excepcionalmente, haver comunicao e a comunicao vai acontecer nas hipteses de absolvio penal com inexistncia de fato ou negativa de autoria. O reconhecimento de uma excludente penal faz coisa julgada para os demais processos. Isso no significa necessariamente absolvio, apenas que o assunto no ser mais discutido nas demais esferas.

7. ELEMENTOS DEFINIDORES DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

7.1. Os sujeitos da improbidade

Aqui tem uma dica muito importante. uma besteira, mas que voc no pode errar. Quando falamos de elementos definidores, vamos comear estudando os sujeito ativo e passivo. Quando a gente fala nisso, presta ateno nessa dica. No concurso, verifique se a questo est querendo o sujeito passivo e ativo do ato ou o sujeito ativo e passivo da ao de improbidade. Se o servidor desviou 5 milhes de reais ele sujeito ativo ou passivo? Depende. Se pensamos no ato, ele sujeito ativo. Mas quando ajuizada a ao de improbidade, ele virou sujeito passivo da ao. A Administrao, em face do ato sujeito passivo, mas ao ajuizar a ao de improbidade, vira sujeito ativo. Leia a questo direito. J caiu no Cespe. A questo est querendo o sujeito ativo/passivo do ato ou da ao? Caiu em segunda fase, preste ateno na ao do agente. Vale lembrar que a ao do agente pblico que define o ato. (Intervalo 01:32:00) a) O sujeito passivo do ato de improbidade O empregado de uma empresa privada que desvia dinheiro pode ser punido por improbidade? O empregado de uma associao e o funcionrio de uma fundao que desviam dinheiro podem ser processados e punidos por improbidade? Para responder a essas questes, importante que se estabelea o palco para a improbidade, o cenrio para a improbidade. No haver improbidade

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em qualquer empresa, em qualquer fundao, em qualquer associao, em qualquer pessoa jurdica. Existe um cenrio determinado para a improbidade. E aqui importante que voc tenha em mente: para ter improbidade, tem que ter dinheiro pblico, tem que ter a participao do Poder Pblico. Sem isso, no d para pensar em improbidade. Ento, a improbidade vai acontecer nas pessoas em que h a participao do Estado. Tem dinheiro pblico, tem participao do Estado, vai haver cenrio para a improbidade administrativa. E quais so as pessoas jurdicas que podem sofrer ato de improbidade? E vamos encontrar esses sujeitos passivos do ato de improbidade no art. 1 da Lei 8.429: Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Este artigo tem uma linguagem meio chatinha, mas vamos entender.

Quem pode sofrer ato de improbidade?

O art. 1 comea falando da Administrao Direta. Ento, podem sofrer atos de improbidade, as pessoas jurdicas da Administrao Direta. Percebam que a lei fala em de qualquer ordem e de todos os Poderes, o que significa da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal e mais, do Executivo, do Legislativo e do Poder Judicirio. A lei clara e diz tudo. Quando falamos em Administrao Direta, estamos falando em entes polticos, portanto, da Unio, dos Estados, dos Municpios e do DF (territrio no ente poltico). A lei vai mais longe e fala que tambm esto sujeitos a esta lei as pessoas da Administrao Indireta. Tambm podem sofrer ato de improbidade.

Quais so essas pessoas?

Autarquia, fundao pblica (no qualquer fundao, mas aquela instituda pelo Poder Pblico), empresa pblica e sociedade de economia mista. E

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agncia reguladora tambm est na lista, j que autarquia de regime especial. Agncias executivas tambm esto na lista (ora como autarquia, ora como fundao). Conselho de classe com natureza de autarquia tambm est na lista. Consrcios pblicos, da Lei 11.107. Mas a lei traz uma palavrinha que pode gerar dvidas: Administrao indireta ou fundacional.

O que significa esse fundacional? Quem a administrao fundacional?

Quando eu penso em fundao pblica, penso em Administrao Indireta, portanto, no precisava vir em separado no dispositivo. Mas o que aconteceu aqui e importante que voc entenda: hoje, a fundao pblica est na lista, est na Administrao Indireta, mas nem sempre foi assim. Houve um perodo de muita tormenta. S para voc compreender em resumo essa histria, a fundao, antes da Constituio de 1988, no estava na Administrao Indireta. A Constituio de 1988 introduziu na Indireta, mas havia inmeras discusses sobre isso. Havia muitas dvidas e divergncias. Alguns doutrinadores incluam, outros no. Foi em 1998, com a EC 19, que essa situao se resolveu de forma mais clara. O legislador, se esquivando de entrar nessa discusso, resolveu colocar porque a no haver dvidas de que aquele que trabalha na fundao est sujeito improbidade. Ento, o legislador coloca a expresso ou fundacional para no entrar na discusso. A ideia : ele no esperou a discusso sobre se est dentro ou se est fora se resolver. Ele incluiu a expresso ou fundacional para no deixar dvidas de que aquele que trabalha na fundao est sujeito improbidade. Isso para que no houvesse risco de o funcionrio da fundao escapar da lei. Na verdade, muitas leis foram elaboradas desta maneira. De 1988, at 1998, muitos diplomas trazem dessa maneira: Administrao Indireta e Fundacional, que para no ter erro. A partir de 1988, isso cai. Nas leis mais novas, isso j no aparece. A lei fala ainda em territrios. O tema territrio no vem sendo discutido. Desde a extino do ltimo territrio, o assunto desapareceu da pauta. Ningum fala mais nisso. Territrio no ente poltico, no tem autonomia poltica do ente. O territrio, contudo, precisava de uma personalidade pblica, precisava de uma natureza pblica em razo dos benefcios, das imunidades, dos privilgios, etc. Ento, precisava de regime pblico, de tratamento de Fazenda Pblica. Ento, a soluo que a doutrina encontrou foi dizer que o territrio uma autarquia territorial. Mas no tem nada de autarquia. Nada! S o nome. Autarquia serve para prestar servio pblico. Ele se apresenta muito mais como ente poltico do que autarquia. S tem o rtulo da autarquia. O que se imagina que assim que seja criado um novo territrio, esse assunto venha pauta e a doutrina vai trabalhar isso melhor, mas como no h nenhum hoje, fica ali jogado num canto. Mas a verdade : quem trabalha, quem atua em territrio, tambm est sujeito lei de improbidade. E o artigo termina falando daquelas pessoas jurdicas privadas que o Estado haja concorrido (quando ela nasceu) ou concorra para a sua criao ou custeio com mais de 50% do seu patrimnio ou receita anual. Aqui, estamos falando de pessoa jurdica de direito privado. Esto fora da Administrao, mas como o

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Estado concorreu para a sua criao ou concorre agora para o seu custeio com mais de 50%, aparecem na lista. Ento, possvel que o Estado tenha dado dinheiro para a criao ou para a manuteno (custeio). E tem que corresponder mais de 50% do patrimnio ou receita anual. No nico, quem est sujeito Lei de Improbidade? No caput, a lei fala em 50%, aqui fala em menos de 50%. Quem est sujeito lei com mais ou com menos de 50%? Vamos entender essa diferena. Fechamos a lista com o caput e, daqui pra frente, vamos entender as pessoas que esto no nico. E ele traz duas situaes. Ele fala sobre as pessoas jurdicas para as quais o Estado concorra ou haja concorrido para criao ou custeio com menos de 50% do patrimnio ou receita anual. Com mais est no caput e com menos est no nico. Voc j vai entender a diferena. Fala tambm daquelas pessoas privadas que recebam subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio de rgo pblico. Vamos considerar um Municpio que esteja precisando criar novas vagas e oferece para uma indstria uma iseno tributria, caso ela ali se instale. Fica sem pagar o IPTU durante tanto tempo. Isso muito comum hoje. Muitos municpios fizeram crescer os seus parques industriais com esse tipo de proposta. Esse benefcio fiscal pode gerar um cenrio para improbidade. O fato de essa empresa receber esse benefcio fiscal, pode coloc-la no cenrio da improbidade. Uma associao filantrpica que recebe recursos pblicos tem benefcio creditcio e se assim, tambm pode haver cenrio para a improbidade. So pessoas privadas que contam com a presena do Estado, que tm a participao do Estado, mesmo sendo uma participao pequena. E por causa dessa participao pequena que essas empresas esto no nico. E qual a consequncia de estar no nico? A parte final do dispositivo traz uma limitao para essas pessoas: limitando-se sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Traduzindo isso: a ao de improbidade vai discutir apenas o que for dinheiro pblico, aquilo que vai atingir a contribuio aos cofres pblicos. A repercusso da ao de improbidade, nesses casos, ficar limitada quilo que atingir a contribuio dos cofres pblicos. Por isso que dificilmente haver improbidade na empresa que ganhou iseno de IPTU, nas pessoas privadas que recebem uma pequena participao do Estado porque, nesse caso, a ao de improbidade estar limitada repercusso dos cofres pblicos. Vou dar um exemplo: o servidor de uma autarquia desvia 800 mil reais. Houve uma ao de improbidade para discutir desse desvio, em que houve aplicao de multa de reparao civil, de devoluo do acrescido, de ressarcimento dos prejuzos. Qual ser a base de valor para discutir isso? 800 mil. A totalidade do desvio ser utilizada na ao de improbidade. Se uma multa for aplicada, ter como base esse valor. A aplicao da devoluo do acrescido, idem. As sanes patrimoniais tero como base a totalidade do desvio porque estamos falando de uma autarquia, de uma pessoa jurdica que est no caput do artigo. Imagine que o desvio tenha ocorrido em uma empresa privada com a qual o Estado participe com mais de 50%. Se assim, ela est no caput. O desvio foi de 800 mil. Qual ser o valor utilizado com base para o clculo da sano patrimonial? 800 mil. Se est no caput, a ao de improbidade vai discutir a totalidade do desvio.

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Vamos imaginar o inverso: Vamos supor que em uma pessoa jurdica do nico, o Estado participe com menos de 50% da receita anual ou do patrimnio. O desvio foi de 800 mil reais. Mas desse valor, tem tudo tinha como origem o repasse feito pelos cofres pblicos. Desses 800, 500 mil vinham da atividade da prpria empresa. Assim, a ao de improbidade ter como base para as sanes patrimoniais, apenas 300 mil reais, ou seja, o que gera repercusso na contribuio dos cofres pblicos. Se vai ter multa civil, sobre 300, se vai ter devoluo do acrescido ser de 300 mil. A discusso quanto ao restante do valor, no admitida em sede de improbidade administrativa. Feito isso, temos algumas questes: possvel ato de improbidade em sindicato? Sindicato cobra contribuio sindical. Se assim, isso tributo. Se tributo dinheiro pblico. Sindicato pode ser cenrio de improbidade. E partido poltico? Eles recebem fundo de participao dos partidos (fundo partidrio). Isso pode ensejar ato de improbidade. recurso pblico. Os autores tambm admitem que ato de improbidade no partido tambm possvel quanto prestao de contas da campanha. Quando desrespeita o Cdigo Eleitoral e no cumpre a prestao de contas da campanha. No caso do partido poltico, portanto, h dois fundamentos: pode ter improbidade em razo do fundo partidrio e no que tange prestao de contas da campanha. E to difcil quanto ganhar a eleio arrumar a contabilidade. Imagine o seguinte: uma empresa financia a campanha, mas em troca disso, ela vai ganhar um contrato sem licitao, vai ganhar facilidades da Administrao. Voc acha que o dinheiro vai entrar na contabilidade do partido? Se no entra, como justificar os gastos? um grande desafio fazer com que esse dinheiro que apareceu de forma ilcita no aparea.

possvel ato de improbidade em organizao social, OSCIP, entidade de apoio e servio social autnomo (SESC, SESI, SEBRAE)?
Esses so os chamados entes de cooperao e tambm esto sujeitos a ato de improbidade. Essas pessoas esto na lista porque recebem dinheiro pblico.

Administrao Direta Unio, Estados, DF e Municpios.

Poder Legislativo Poder Judicirio Administrao Indireta Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Agncias Reguladoras Agncias Executivas Conselho de Classe Territrios Pessoas jurdicas privadas Com as quais o Estado haja concorrido para sua criao ou concorra para o custeio com mais de 50% do patrimnio ou receita anual. Sindicatos (pelo fundamento da contribuio sindical) Partidos polticos (pelos fundamentos do fundo partidrio e da prestao de contas da campanha) Entes de cooperao

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Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico

Entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou

concorra com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual Ento, esses so os sujeitos passivos que podem sofrer ato de improbidade. E h uma questo que eu gostaria que vocs tomassem cuidado, principalmente em uma questo mais complexa. Esse rol das pessoas enumeradas como sujeitos passivos muito semelhante lista das pessoas na ao popular. Se voc for observar o palco da ao popular, se voc observar as pessoas em que o ato praticado pode ser discutido em sede de ao popular, muito semelhante. Na hora da prova, qual o cuidado? Se pedirem um parecer indicando a ao cabvel e voc fica na dvida se indica ao de improbidade ou ao popular, voc tem que lembrar do objetivo da ao popular. O que se quer com uma ao popular. Voc sabe que qualquer cidado parte legtima para ajuizar uma ao popular. Mas qual o resultado esperado de uma ao popular? Basicamente anulao do ato. A lei que define a ao popular espera como resultado a anulao do ato. Ento, a Lei 4717/65 (Lei de Ao Popular) busca, basicamente, a anulao do ato. A lei tambm admite perdas e danos, mas o objetivo principal a retirada do ato. a anulao desse ato. O que se quer na ao de improbidade? Qual o objetivo, a finalidade maior dentro de uma ao de improbidade? Ns sabemos que o ato vai ser retirado, verdade, mas o que se quer a punio, a sano ao administrador. O objetivo da ao de improbidade bem diferente do da ao popular que s quer retirar o ato com perdas e danos. Na ao de improbidade, a retirada do ato apenas uma consequncia lgica. O que se quer primeiro, a punio do servidor. Ento, apesar dos sujeitos passivos serem basicamente os mesmos nas mesmas aes, seus objetivos so diferentes. Lembrando que o cidado a parte legtima para interpor ao popular. b) O sujeito ativo do ato de improbidade

aquele que pratica o ato, o que desvia o dinheiro, o que leva embora o carro da Administrao, etc. Ele est previsto nos arts. 2. e 3, da Lei 8.429: Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Esse dispositivo traz um conceito bem aberto. Todo aquele, independentemente do vnculo! O que o legislador quis aqui foi no gerar dvidas da ter includo todo mundo. Ningum pode ficar fora da lista. Quando o legislador fala em exerceu funo pblica, ele est falando do agente pblico. Ento, pratica ato de improbidade aquele que exerce funo pblica, seja ela temporria,

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permanente, com ou sem remunerao. No ganhou nada com isso, mas praticou ato de improbidade, vai responder por improbidade administrativa. Entram na lista que respondem por improbidade: Servidor pblico, servidor pblico contratado pelo regime da CLT (a lei fala em cargo ou emprego), servidores de entes governamentais de direito privado (empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista), particulares em colaborao (mesrio, jurado no tribunal do jri, servio notarial), empregados do SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, SENAC, na OSCIP, OS, independentemente do tipo de vnculo, agente de fato (nomeado irregularmente ou nomeado por concurso fraudulento), contratados temporrios, contratados ad hoc. Agente poltico responde por ato de improbidade? Se casse na sua prova: agente poltico no responde por ato de improbidade. Eu vou explicar a histria. Quanto se trata de agente poltico, o Supremo tratou de uma questo que no est resolvida ainda. Mas vamos entender o que aconteceu e por que essa discusso veio tona. Tudo veio tona em razo do bis in idem, e por conta aquela questo que eu descrevi l atrs. Na punio por improbidade H a sano de natureza civil e a sano de natureza poltica Na punio do crime de responsabilidade A sano tem natureza poltica.

Os agentes polticos, normalmente (no sempre), respondem por crime de responsabilidade. E por isso, porque tero sano de natureza poltica aplicar a improbidade tambm seria punir duas vezes por sano poltica e isso representa bis in idem. Essa matria foi levada ao STF pela Reclamao 2138. O que aconteceu quando do julgamento dessa reclamao, cujo julgamento foi concludo em meados 2007? E quando o julgamento foi concludo, muitos ministros que votaram, j no estavam mais na casa. A maioria dos votantes j havia se aposentado. E mesmo que o processo no esteja concludo, o voto do ministro aposentado continua vlido. Quem entra em seu lugar, no pode votar. Quando a reclamao veio tona para concluso, os ministros atuais, j no concordavam mais com o posicionamento dos votantes. Eles tentaram, de vrias maneiras, mudar o voto dos j aposentados. Algumas ideias surgiram, mas o regimento no permitiu. Ento, quando a reclamao 2138 foi concluda, o posicionamento da casa j no era mais o mesmo. Ento, hoje, temos uma reclamao que no representa o posicionamento da casa. A esperana que quando a matria bata de novo no Supremo que esta nova composio mude o posicionamento. No h certeza absoluta quanto a isso, mas uma grande probabilidade. Ento, o resultado da reclamao no parece representar a vontade do Supremo hoje. A base desse estudo a reclamao 2138 que pode ser modificada a qualquer tempo. Uma reclamao tem efeito erga omnes? A reclamao tem efeito inter partes. O que aconteceu? A cada voto que era proferido, era uma grande festa. Teve um caso de um prefeito que a cada voto, ele contratava trio eltrico. Ele tinha certeza que, saindo o resultado da reclamao, ele no iria ser processado por improbidade, que o processo dele ia morrer. Quando a reclamao foi julgada, vrios agentes polticos que estavam sendo processados tambm ajuizaram reclamao. Enxurrada de reclamaes no STF que disse: reclamao no assim. Tem um cabimento determinado. No qualquer situao que pode ser tratada por

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reclamao. Ento, o Supremo mata todas elas, dizendo que a histria no era bem aquela, que deveriam se valer das vias ordinrias, recorrendo desde a primeira instncia at, se for o caso, chegar ao Supremo. possvel chegar ao STF, mas pela via normal. Reclamao no o caminho. Ento, hoje, o que temos? Agente poltico responde por improbidade? Vamos ver o que tem de mais importante nessa histria: toda a discusso vem em razo aplicao da lei improbidade mais o crime de responsabilidade. Por que isso acontece? Porque nos dois casos haver sanes de natureza poltica. Tanto na ao de improbidade h possibilidade de sano poltica, assim como no crime de responsabilidade a sano ser de natureza poltica. Ento, h bis in idem? possvel punir ao mesmo tempo por crime de responsabilidade e por ato de improbidade? Toda briga est em decidir se h ou no bis in idem, se h ou no condenao dupla com a mesma natureza. E o Supremo falou que no era possvel aplicar os dois ao mesmo tempo. O STJ, julgando, ento a reclamao 2138, disse que as duas normas ao mesmo tempo, h bis in idem. No era possvel punir nas duas searas o mesmo agente pblico pela mesma conduta. E o Supremo disse que diante da incidncia duas normas, prevalece o crime de responsabilidade, afastando a improbidade administrativa. Ele responde por crime de responsabilidade. Todo agente poltico responde por crime de responsabilidade? No. H agentes polticos que no so punveis pelo crime de responsabilidade. Voc vai encontrar crime de responsabilidade na CF e na Lei 1.079/50. A questo : nem todos os agentes polticos no esto na lista dos crimes de responsabilidade. Se ele no alcanado pela Lei dos Crimes de Responsabilidade, ele vai responder por improbidade administrativa. No nosso caso, ele no est na lista do crime. Se assim, responder por improbidade, j que aqui no haver bis in idem. Se a conduta praticada pelo agente poltico no estiver na lista dos crimes descritos como de responsabilidade, ele poder ser punido por improbidade? Neste caso, sim. Se h a incidncia dos dois, prevalece o crime. Mas se o agente no punvel pelo crime ou se a conduta do agente no est definida como crime de responsabilidade, ele vai responder por improbidade. Ento, falso dizer que agente poltico no responde por improbidade. Agente poltico no vai responder por improbidade quando ocorrer bis in idem, mas se ele no for punvel pelo crime de responsabilidade e se a sua conduta no for descrita como crime de responsabilidade, ele vai responder por improbidade. Dentro dessa histria, duas observaes so importantes: Alguns autores chegaram a afirmar que ele no responderia de jeito nenhum. Existe esse posicionamento, mas no o que vem prevalecendo hoje. O que vem prevalecendo hoje que ele pode responder desde que no seja punvel por crime de responsabilidade, o que no seria uma excluso absoluta. Ele s no vai responder no bis in idem, mas se no tem bis in idem, no h que se falar em excluso. Ento, ele pode responder por improbidade, desde que no seja caso de crime de responsabilidade. Hoje, temos uma discusso importante que diz respeito aos prefeitos e aos vereadores. O que acontece com eles? A questo com relao a eles no est resolvida ainda. Os prefeitos e vereadores no esto na Lei 1.079/50 (Lei dos Crimes de Responsabilidade). Mas

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esto no Decreto-Lei 201 que uma salada. Ele fala de crime comum e de crime de responsabilidade e no separa nada. Uns dizem que tudo crime comum, outros dizem que crime de responsabilidade. Confuso! No um diploma para crime de responsabilidade, um diploma para crimes comuns, mas no meio do caminho tem crime de responsabilidade. O que vem acontecendo na prtica hoje? Julgamento em nvel de primeira instncia ainda. No h nada a nvel de STJ, mas em primeira instncia esto condenando por improbidade. Verdade absoluta? No! Eu disse que no tem nada resolvido ainda, mas, felizmente, esto sendo punidos por improbidade. Ou bem crime, ou bem improbidade. Se no est claro que crime, vai ser improbidade. E por que essa preferncia to grande pela aplicao da Lei de Improbidade e no pelo crime de responsabilidade? Vale lembrar que a Lei de Improbidade atinge o bolso do administrador (devoluo do que ele levou, ressarcimento dos prejuzos, multa civil...) e o crime de responsabilidade no prev isso. E a Administrao precisa recuperar o que ela perdeu. E mais importante responsabilidade? ainda: quem julga prefeito contra crime de

A Cmara, que ganha mensalo, que ganha os acordos que vocs j conhecem. Muitos crimes de responsabilidade so julgados pela Casa Legislativa e isso significa impunidade, porque aquela mesma Casa que recebe mensalo, benefcios, que faz acordos e conluios de toda ordem. Lgico que isso pode acontecer em qualquer lugar, mas a chance de impunidade dentro do crime de responsabilidade muito maior. Vamos supor que voc seja assessor jurdico de um prefeito e ocupa cargo em comisso. Chega em suas mos uma contratao direta com dispensa ou inexigibilidade de licitao, fraude total. O prefeito diz pra voc que o parecer tem que ser favorvel. A voc, desesperado, faz o que ele pediu. Voc praticou ato de improbidade. Quem vai ser punido? S voc, porque ele agente poltico. Ele responde por crime de responsabilidade. Voc vai ser punido por improbidade administrativa e ele no vai ser punido por nada. por isso que a aplicao do crime de responsabilidade tem que ser feita com cuidado porque, na verdade, haver um conflito dentro da Administrao. O baixo escalo vai responder pela lei mais rigorosa. E quem deu a ordem, quem fez tudo, fica fora. Eu fecho dizendo que no h nada definitivo ainda, tudo isso pode ser modificado a qualquer tempo, no h efeito vinculante, aguardamos as cenas dos prximos captulos que a mudana de posicionamento do STF, o STJ no quer enfrentar a situao, dizendo que constitucional, portanto, do STF. Lembrando: A Reclamao 2.132 reclamao inter partes e no tem efeito vinculante. E tem cabimento determinado! Ser que um terceiro, que no agente pblico, portanto, que est fora do art. 2. da lei, tambm pode responder por improbidade?

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Imagine que uma empresa mancomunada com o presidente da comisso de licitao, abra os envelopes concorrentes para ver as outras propostas e troque a sua proposta. Ela ir responder por improbidade administrativa? Fraudar o sigilo de proposta, a competitividade da licitao , com certeza, improbidade administrativa. Vimos que o presidente da comisso vai responder porque ele agente pblico e est no art. 2. Mas a minha pergunta : a empresa que participou da fraude, tambm responder? As pessoas que esto fora da Administrao, mas que tambm concorreram para a prtica do ato, respondem por improbidade administrativa? Com certeza, sim. Tambm responde pelo ato de improbidade aquele que est no art. 3. da lei, que fala dos terceiros, que no esto na Administrao e no so agentes pblicos. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. O terceiro pratica ato de improbidade, portanto, quando induzir, concorrer ou se beneficiar com a prtica do ato. A improbidade, portanto, atinge terceiro que esto fora da Administrao. E isso atinge a pessoa fsica e tambm a pessoa jurdica. claro que esse terceiro no vai estar sujeito a todas as sanes da lei. Poderamos imaginar, por exemplo, que ele no vai responder por perda de funo, afinal de contas, ele no tem funo, mas vai responder por vrias medidas da Lei de Improbidade. Aqui, normalmente, restam as sanes patrimoniais (ressarcimento, multa civil, devoluo do acrescido). Isso vai depender do que compatvel ou no ao caso concreto. Imagine que o agente pblico pratique ato de improbidade e, no meio do processo, veio a falecer. O agente mprobo ou o terceiro mprobo, aquele que praticou o ato veio a falecer. O que vai acontecer? Isso j caiu vrias vezes, e a ideia simples: o terceiro responde pelo ato do outro em que maneira? Vai responder at o limite da herana. O herdeiro pode ser responsabilizado patrimonialmente e at o limite da herana. Ele recebe, junto com a herana, essa dvida. E a lei clara nesse sentido. Aqui incide a regra geral: voc responde no limite do patrimnio que recebeu. 7.2. O ato de improbidade em si

Para haver ato de improbidade preciso que este ato seja ato administrativo? O ato do prefeito que manda os funcionrios da prefeitura construir a piscina na sua casa administrativo? No. Mas haver ato de improbidade porque o ato de improbidade no precisa que seja ato administrativo. Mas pode ser que o ato de improbidade seja um ato administrativo, mas ele no precisa ser. Voc vai encontrar ato de improbidade em meras condutas da Administrao, na omisso (o simples no fazer do Administrao pode representar ato de improbidade. No cobrar tributo devido, por exemplo). No precisa, necessariamente ser ato administrativo. Mas muitos atos administrativos so, tambm, atos de improbidade. a) Modalidades de ato de improbidade

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A lei define trs modalidades diferentes de ato de improbidade nos arts. 9 a 11. Voc tem que ter cuidado com essas listas porque elas so meramente exemplificativas. O rol de incisos enorme e um rol exemplificativo. O ato de improbidade pode ser sub-dividido em trs modalidades diferentes: I. 9) Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no Art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; Ato de improbidade que gera ENRIQUECIMENTO ILCITO (art.

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VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei. Se a conduta no estiver prevista em nenhum dos incisos, ainda assim possvel ato de improbidade. O que importa que esse ato represente enriquecimento ilcito. O rol do art. 9 exemplificativo. O que importa que a conduta esteja no caput, no precisa estar prevista na lista de incisos, apenas importando que o ato represente enriquecimento ilcito. Portanto, no precisa memorizar. Mas sugiro que voc leia todos esses dispositivos. Mas so todos muito previsveis. O sujeito que ganha um carro zero no final do ano, enriqueceu ilicitamente. No h nada de surpreendente aqui. Se cair na prova, voc vai perceber facilmente a diferena de um ato para o outro. O ato do art. 9 o ato mais grave e que vai receber o tratamento mais grave. aquele punvel de forma mais sria. Presentes, caixinhas de final de ano, viagens. Caixa de bombom representa ato de improbidade? H uma tolerncia com relao a esse comportamento. J se chegou a legislar que at 100 reais voc pode dar o presente. Na praxe, h uma regulamentao no mbito federal autorizando o presente at 100 reais. Agora, tome cuidado porque se voc d uma caixa de bombom que vai gerar o desaparecimento de um processo, possvel punir, no pelo valor, mas pelo dano que ele causou. H uma tolerncia com relao ao presente. Portanto, tomem cuidado. Eu posso no punir por enriquecimento, mas se essa conduta violar outros dispositivos, eu posso punir por improbidade. Por um bombom sonho de valsa, o sujeito causou um grande dano Administrao, violou um princpio da Administrao. Ento, o valor no vai importar neste caso. Agora, para punir por enriquecimento ilcito, no mbito federal, respeita-se esse patamar. Eu j soube que Estados e Municpios fixam outros parmetros, ento, essa no uma regra geral. H uma orientao dentro da Administrao Pblica nesse sentido, mas no h uma normatizao forte quanto a isso. O que ocorre que h uma grande tolerncia quanto ao presente. Existe a questo do acrscimo patrimonial incompatvel. O servidor ganha 5 mil reais por ms e no final de um exerccio financeiro, ganha um avio. Isso acontece de forma muito forte na AP. Todo servidor tem que declarar bens ao assumir o cargo. A cada ano, voc apresenta, de novo, essa declarao de bens. Voc pode comprar o avio porque ganhou uma herana, mas isso tem que ficar demonstrado. muito importante essa compatibilidade do acrscimo patrimonial com a remunerao do servidor. O site da transparncia traz justamente todo

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esse histrico. Tem administrador pblico que acresceu absolutamente fora do que recebe como remunerao. L esto todos: senadores, deputados federais. E h polticos que declaram tudo l para voc olhar. Acrscimos de 200% para voc olhar. Apesar da denncia, de tudo estar tona, no h a responsabilizao desse administrador. Se o ganho no compatvel com sua remunerao, com certeza, gera enriquecimento ilcito. Aqui, poderamos falar tambm do superfaturamento, da Administrao que compra combustvel a 4 reais o litro da gasolina. O preo a ser pago deve ser aquele praticado no mercado. Se o preo praticado est fora do mercado, gera a aplicao do art. 9, da Lei de Improbidade. Basta que tenha gerado o enriquecimento ilcito. Vamos supor que no tenha dado para provar o enriquecimento ilcito. Eu no consegui demonstrar esse enriquecimento. Como possvel punir esse servidor ainda? A entra o segundo tipo de ato: II. Ato de improbidade que gera DANO AO ERRIO (art. 10, da Lei de Improbidade) Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no Art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado;

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VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Acrescentado pela L-011.107-2005) Quando falamos de dano ao errio, vamos tomar o cuidado com o seguinte: neste caso, tem que haver prejuzo ao Poder Pblico. Na hiptese do art. 10, tem que ter prejuzo ao patrimnio pblico. Mas todo ato de improbidade no tem que, necessariamente gerar prejuzo. O art. 10 exige o prejuzo, mas nem todo ato de improbidade vai representar dano ao errio. O art. 10 traz o dano ao errio. E h duas questes aqui que merecem ateno porque j caram em concurso. Doao de patrimnio pblico Como isso funciona? Transferncia de patrimnio pblico no pode ser feita de qualquer maneira. A lei diz, por exemplo, que a doao s pode acontecer para outro ente. Se a doao ocorre fora dos padres legais, o ato de improbidade. Se o patrimnio do povo, no pode ser alienado fora dos padres normais. As exigncias para a transferncia do patrimnio pblico esto no art. 17, da Lei 8.666, que j foi estudado na aula de bens. Para venda, doao, alienao, ho que ser respeitadas as condies do art. 8.666. ento, o dano ao errio pode estar presente na transferncia do patrimnio quando h desrespeito ao art. 17, da Lei 8.666. O poder pblico tem a obrigao de cuidar e fiscalizar os contratos que ele celebra (fiscalizar, exigir o pagamento, etc.). Se a empresa presta mal o servio e a AP no faz nada para exigir o cumprimento do contrato por parte da empresa. Isso tambm pode representar dano ao errio. A omisso da Administrao no cumprimento dos contratos, na cobrana das dvidas ou dos crditos que ela tem para receber pode gerar dano ao errio. A Administrao que no fiscaliza o contrato, que no exige o pagamento, que no notifica a empresa, que no toma

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providncias, essa omisso pode gerar dano ao errio. um no-fazer, uma omisso da Administrao que gera dano ao errio. Essa omisso administrativa tambm representa ato de improbidade. Tem administrador que no toma os cuidados para arrecadar, que no cobra o tributo e no fiscaliza o pagamento tambm responde por improbidade. O descuido com a arrecadao tributria tambm pode gerar improbidade administrativa. E isso representa dano ao errio, j que a arrecadao fica reduzida. O rol do art. 10 tambm exemplificativo e o que importa que a conduta descrita esteja no caput. II. Ato de improbidade que gera VIOLAA A PRINCPIO DA ADMINISTRAO (art. 11, da Lei de Improbidade) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. Aqui entra a aplicao mais light da improbidade administrativa. Representa a violao a princpios da Administrao. Aqui entram algumas hipteses que vale a pena observar. ato de improbidade a no publicao dos atos administrativos. O administrador que engaveta o contrato, o procedimento licitatrio, que no publica seus atos, est praticando improbidade administrativa. A publicao de contas municipais e deix-las disposio da populao obrigatrio. No fazer isso, improbidade. Mas isso no acontece nunca. O art. 11 tambm fala da promoo pessoal. O administrador no pode, com a desculpa de publicar, fazer promoo pessoal. Ele no pode, com a desculpa de publicar, realizar promoo pessoal. No pode vincular nomes, siglas ou imagens que representem promoo pessoal. Isso est proibido no art. 37, 1, da Constituio Federal:

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1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. O problema que o administrador no fez nada mais do que sua obrigao, ao fazer o aeroporto, a rodovia e o novo conjunto habitacional. Ele no pode se promover com aquilo que sua obrigao. Lgico que se ele usa o dinheiro da propaganda agrava o caso, porque alm de fazer promoo pessoal com aquilo que era sua obrigao, ele ainda usa o dinheiro pblico para isso. Quando falamos em promoo pessoal, a jurisprudncia do STJ bate muito forte no sentido de que tem que ter bom-senso. caso a caso. O simples fato de constar o nome no vai gerar promoo pessoal. Tem que olhar sempre para o caso concreto e verificar. Se estiver apenas informando, em carter educativo, de esclarecimento social, no representa promoo social. Tem que ter a inteno de se promover. Outra ideia muito importante verificar o perodo. Na propaganda eleitoral, ele pode. preciso separar o administrador e a propaganda eleitoral. Porque no perodo eleitoral, ele tem liberdade para divulgar as obras, os grandes servios que prestou, mas isso na propaganda eleitoral. Administrador que faz propaganda eleitora fora do perodo eleitoral proibido. O que ele pode fazer propaganda de acordo com a lei eleitoral. Fora isso, improbidade administrativa. Se discute o administrador que coloca em todas as reparties sua foto, outra coisa pintar todas as obras de verde. Isso pode vincular pessoa do administrador. Sem contar o smbolo da campanha que vincula o administrador a vida toda. Depois que ele ganha a eleio ele continua usando. Transformar a marca do ente poltico na sua marca pode ser improbidade. o uso de smbolos que representem a sua marca. A marca da campanha no pode acompanhar o perodo de mandato. O administrador faz uma pequena reforma e muda o nome da obra para colocar o seu prprio nome. Era comum que uma obra pblica homenageasse pessoas falecidas. Com o passar dos anos, h administradores que colocam o seu prprio nome. Nome de rua mudado com muita facilidade hoje em dia e essas mudanas so feitas por muitos interesses e podem representar promoo pessoal para o administrador, portanto, improbidade. H uma questo que tambm vale a pena lembrar dentro da promoo pessoal que o caso do administrador que usa terceiros para fazer promoo pessoal em seu favor. o caso de o povo agradece a obra tal. Todo mundo sabe que no o povo que est agradecendo nada. o prprio poltico que manda colocar a faixa com dinheiro pblico, supostamente em nome do povo, agradecendo a obra. Primeiro, no foi ele que fez (quem fez foi o dinheiro) e no o povo que est agradecendo nada. O fato de usar um terceiro para usar promoo pessoal, no descaracteriza o ato de improbidade. Isso no impede a punio por violao ao princpio. H um projeto de lei tramitando no Congresso para incluir especificamente esse ponto na lei: a promoo via terceiros improbidade administrativa. Mesmo assim, mesmo sem essa alterao, admitese a punio por improbidade quando o administrador se vale de terceiros para a

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promoo pessoal. Na lei, no h essa hiptese expressamente, mas por incidir no caput do artigo, j suficiente para punir o administrador. O art. 11 tambm traz a contratao sem concurso pblico. Isso improbidade, com violao de princpio da Administrao. A entram contrataes irregulares, nomeaes ad hoc, cesso, emprstimo e todos os tipos de contratos irregulares. Toda essa contratao que vai suprir o quadro permanente e que feita sem concurso pblico podem representar improbidade pelo art. 11, da Lei 8.429. Como saber se o ato do art. 9 ou se o ato do art. 10? Se uma mesma conduta fere princpio, gera dano ao errio e gera enriquecimento ilcito, a hiptese ser sempre da medida mais grave. No vai aplicar os trs ao mesmo tempo. O que vai definir essa conduta a ao do agente. Quando o juiz for aplicar a pena, o que define isso a ao do agente (e no do terceiro que participou do ato). Se o agente enriqueceu, o ato de enriquecimento. Se o agente s causou dano ao errio, o caso de dano ao errio. Imagine que o administrador j tinha prestado contas ao Tribunal de Contas que aprova as contas. Quando ele deixa o mandato, o MP ajuza uma ao por ato de improbidade praticado naquele perodo em que as contas tinham sido aprovadas pelo TC. possvel puni-lo? D para puni-lo por improbidade mesmo com as contas aprovadas pelo TC? Claro que sim. Essa aprovao no significa dizer que estava tudo certo. A lei diz expressamente: mesmo que exista aprovao do TC possvel punir por improbidade. Ento, independe do que decidir o TC. Mesmo que o TC tenha aprovado as contas, a punio por ato de improbidade independe disso. E por que isso acontece? O TC faz fiscalizao por amostragem. Ele no confere todos os contratos, todas as contas. Ento, possvel que, mesmo com o controle do TC, o ato de improbidade passe. E se as contas foram rejeitadas ou aprovadas com ressalva? Rejeio de contas (o que rarssimo) e aprovao com ressalva indcio de improbidade. Nesses casos, isso representa indcio de improbidade. O prprio tribunal comunica a instituio para tomar providncias. Alm disso, importante lembrar que o ato de improbidade independe de dano efetivo. Ressalvadas as hipteses do art. 10, nos demais casos, no necessrio haver dano efetivo. No h necessidade do TC e nem do dano especfico. Essa disposio (do TC e do dano efetivo) est no art. 21 da Lei: Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico; II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. O que vem acontecendo com o Cespe: ele joga com termo independe: depende do dano efetivo e independe do TC ou depende do TC e independe do dano efetivo. Elemento subjetivo O ato de improbidade pode ser praticado com culpa ou dolo em qual hiptese? No caso do art. 10, a lei expressa, ao falar em culpa ou dolo. E como fica para os arts. 9 e 11? No art. 10, a lei diz expressamente: pode

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ser praticado tanto na culpa quanto no dolo. Para os casos dos demais artigos o posicionamento da jurisprudncia que s possvel na forma dolosa. Somente ante a presena do elemento dolo, no caso do art. 9 e 11, enseja a punio por ato de improbidade. O ato de empenho uma formalidade para autorizar o pagamento da Administrao. Se o administrador paga, sem o ato de empenho, porque desconhecia a formalidade, ato prevista no art. 11. Mas se ele praticou esse ato por negligncia, impercia ou improcedncia, pratica na forma culposa e o ato do art. 11 no punvel na forma culposa. Ento, o Administrador que no cumpre as formalidades por negligncia, impercia ou imprudncia, ele no vai responder por improbidade administrativa. O MP pega pesado com isso, mas pela previso legal, no tem jeito. A posio bem tranquila no sentido de que s cabe o elemento culposo na hiptese do art. 10. 8. SANES

APLICVEIS IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Quais so as sanes aplicveis para cada ato de improbidade? As sanes aplicveis esto enumeradas no art. 12, da Lei de Improbidade: Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por

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intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. O rol do art. 12 mais extenso do que o do art. 37, 4, da CF, que falava apenas em ressarcimento, indisponibilidade de bens, perda de funo e suspenso de direitos polticos. O art. 12 vai alm. O legislador trouxe as sanes por tipo de ato: se de enriquecimento ilcito, de dano ao errio ou de violao a princpio da administrao. O juiz pode misturar uma lista com a outra? O juiz pode aplicar somente algumas sanes de cada uma das listas? O juiz obrigado a aplicar todas elas? Logo que a lei saiu, veio uma tese de aplicao pena em bloco: se o ato se enquadra no art. 9, todas as penas do art. 12, I, deveriam ser aplicadas. Hoje isso no prevalece. O que ocorre hoje o seguinte: o juiz vai considerar a gravidade do ato, cada caso concreto para aplicar a pena. Ele pode escolher uma, duas, trs, todas, desde que da mesma lista. No se admite a aplicao da pena em bloco. O que ele no pode pegar uma pena de cada inciso, mas de um mesmo inciso pode. Ele vai escolher uma pena ou todas elas, desde que da mesma lista. A lista do art. 12 vale a pena memorizar. Os arts. 9 a 11 voc s precisa ler. Mas as penas dos incisos do art. 12 precisa ser memorizada. Se o ato do art. 9, porque gerou enriquecimento ilcito, a primeira providncia a ser tomada com relao a esse administrador mprobo: devolver. Aquilo que ele levou de forma ilcita devolver. Da a primeira sano a devoluo do acrescido ilicitamente. Esse ato de enriquecimento ilcito pode gerar dano ao errio. Ento, alm de devolver aquilo que lhe acresceu, ele pode ser obrigado a ressarcir os prejuzos causados. Ento, ele vai ter que devolver o carro que tirou da Administrao e ressarcir os prejuzos causados porque a Administrao foi obrigada a locar um carro para colocar no lugar daquele que o administrador mprobo levou para si. possvel as duas ao mesmo tempo. Mas tambm possvel a perda de funo. claro que a perda de funo s vai ser aplicvel ao agente pblico, por bvio. Tambm possvel a suspenso de direitos polticos. A lei estabelece um prazo para essa suspenso: 8 a 10 anos. O juiz que vai fixar, de acordo com a gravidade do ato. Cuidado com a seguinte observao: perda de funo e suspenso de direitos polticos s podem ser aplicadas a partir do trnsito em julgado da deciso. As outras podem ser aplicadas no decorrer da ao. O servidor pode ser afastado durante o processo, mas s vai perder a funo com o trnsito em julgado. Voc deve observar tambm que a suspenso dos direitos polticos por 8 a 10 anos acaba sendo uma sano mais grave do que nos crimes de responsabilidade. Na maioria das hipteses nos casos de crime de responsabilidade o prazo de 5 anos, de 8 anos, dificilmente chegando a 10. Cuidado porque estamos falando de suspenso e no de cassao, o que vedado pela Constituio. H tambm a pena de multa civil. O administrador tambm pode ser responsabilizado por multa civil. E de quanto ser esse valor? O valor da multa de at trs vezes. A multa civil deve ter por base o acrscimo. No o dano. o que ele enriqueceu de forma ilcita. O juiz vai arbitrar entre uma a trs vezes sobre aquilo que ele enriqueceu ilicitamente. Por ltimo, haver a proibio de contratar e de receber benefcios fiscais e creditcios. No pode ganhar iseno, no pode receber

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imunidade, etc. Aqui, ele vai ficar fora da Administrao Pblica. Nesse caso, a lei fala em 10 anos. No usa a palavra at. Ento, haver a proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de 10 anos. Isso j caiu em prova. Se o ato o do art. 10, as penas so menos pesadas. A lei estabelece que em caso de dano ao errio, tambm haver devoluo do acrescido. a primeira sano do inciso II, do art. 12. Se acrescido no enriquecimento ilcito? E por que no aplicar a pena do art. 9? O que acontece e esse ponto muito importante o seguinte: a devoluo do acrescido, nesta hiptese, no pelo agente pblico. Quem vai definir a conduta o agente pblico. Aqui, o agente causa dano ao errio. Ele no se enriqueceu. Ele causou o dano e com sua conduta, foi o terceiro que se enriqueceu. Aqui, vamos aplicar o ato do art. 10, porque quem define a conduta o agente. O ato o do art. 10, mas o terceiro vai devolver aquilo que ele acresceu ilicitamente. Essa devoluo do acrescido que est no art. 10, portanto, no para o agente. Quem devolve o terceiro. A devoluo do acrescido no art. 9 pode ser do agente e pode ser do terceiro. Mas a devoluo do acrescido no art. 10 apenas pelo terceiro porque se o agente tivesse se enriquecido, o ato seria do art. 9. e no do art. 10. Essa questo j apareceu em prova. Tambm haver a sano de ressarcimento do dano. O ato aqui de dano ao errio, o que enseja o ressarcimento dos prejuzos causados. Aqui, tanto o agente, quanto o terceiro podem promover o ressarcimento. Aqui tambm possvel perda de funo e suspenso dos direitos polticos. A suspenso aqui ser de 5 a 8 anos. A sano vai ficando mais leve a medida que vai reduzindo a gravidade do ato. Multa civil tambm possvel aqui e vai ser de at duas vezes o dano causado. Caiu multa civil, preste ateno porque ela pode ser de at duas vezes o dano se o ato o do art. 10. Tambm aqui haver a proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de 5 anos. Mais uma vez, a pena agora diminui. Lembro que no h a palavra at. O perodo ser de 5 anos. Se o ato o do art. 11, ou seja, de violao a princpio, quais os cuidados que devemos tomar? A lei no estabeleceu devoluo do acrescido ou de perdimento de bens. A lei prev a pena de ressarcimento. Quem responsvel por esse ressarcimento? Se teve dano, quem vai ressarcir neste caso? O agente ou o terceiro? Se quem causou o dano foi o agente, esse um ato do art. 11? No! Neste caso, se a ao do agente causou dano ao errio, o artigo a ser aplicado ser o art. 10. Muito cuidado! Se da ao do agente h dano ao errio, voc tem que aplicar ato do art. 10. Se a ao do agente no causou dano ao errio, mas se da ao do agente o terceiro se beneficiou causando dano ao errio, neste caso, o terceiro vai ressarcir os prejuzos causados. Esse ressarcimento vem do terceiro, porque foi o terceiro que causou dano. Lembre-se sempre: se o agente tiver que ressarcir porque ele causou dano e se causou dano porque a hiptese do art. 10 e no do 11. Volto a lembrar: voc tem que olhar para a conduta do agente e vai definir a modalidade mais grave aplicvel naquele caso. Aqui tambm h perda de funo e suspenso de direitos polticos (tambm com trnsito em julgado). A suspenso aqui fica reduzida de 3 a 5 anos. Ateno aqui! Tambm cabe aplicao de multa civil que, neste caso, ser de at 100 vezes a remunerao do agente. Tambm aqui haver a proibio de contratar e receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de 3 anos. importante que voc memorize a lista do art. 12, que separa cada modalidade e as sanes aplicveis a cada ato. Se o juiz, no caso concreto, ele

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sempre tem que seguir a mesma lista. Volto a lembrar: ele no precisa aplicar todas as sanes da lista. Pode aplicar uma ou todas, de acordo com a gravidade do ato ele dosa a pena. Ele no foge da lista referente ao ato. Ele olha para a ao do agente e escolhe a modalidade mais grave. O que vai variar de uma hiptese para outra: a devoluo do acrescido, que comea com o agente devolvendo, mas se quem causou o dano foi o terceiro, quem devolve ele. E se for violao a princpio, no tem devoluo do acrescido e nem perda de bens. Voc vai observar que no que diz respeito ao ressarcimento, quem pode ressarcir tanto o agente quanto o terceiro. No dano ao errio o ressarcimento tambm pode ser pelo agente e pelo terceiro, mas na hiptese de violao a princpio, quem vai ressarcir o terceiro, pois ele causou o dano. Cuidado com suspenso de direitos polticos que varia de 8 a 10, 5 a 8 e 3 a 5 anos. Lembro que hiptese de suspenso e no de cassao. E o juiz que escolhe o prazo. Cuidado como jogo da multa civil. At 3 vezes quem se enriqueceu ilicitamente, at 2 vezes quem causou dano ao errio e at 100 vezes quem violou princpio. Tambm a proibio de contratar que comea em 10 anos (enriquecimento ilcito), passa para 5 anos (caso de dano ao errio) e chega a 3 anos no caso de violao. 9. A
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Ns no vamos estudar a ao de improbidade, no que tange ao procedimento. Mas tem algumas questes que vale a pena ser pontuadas. Essas regras esto previstas na Lei 8429. So 25 artigos de muitos detalhes. Eu volto a lembrar: possvel que a mesma conduta seja crime e seja infrao funcional. Pelo primeiro eu vou para a lei penal, pelo segundo, eu vou para o estatuto. Natureza jurdica A ao de improbidade tem que natureza? Para o posicionamento majoritrio, essa ao de improbidade tem natureza de ao civil pblica. Outros entendem que, pelo fato de conter um procedimento prprio, a Lei de Improbidade tem natureza prpria. H um pouco de divergncia sobre isso, mas o que prevalece que a sua natureza jurdica de ao civil pblica, apesar do procedimento prprio. Se a questo no pedir exatamente a natureza jurdica da ao de improbidade, no entre na divergncia. Voc at pode chamar de ao civil pblica por ato de improbidade, mas isso pode desagradar ao examinador, ao passo que se chamar apenas de ao de improbidade, no estar errando. Na dvida, use o termo ao de improbidade. Mas se precisar apontar a natureza, responda que de ao civil pblica com regras prprias na lei de improbidade. Legitimidade ativa O principal autor da ao de improbidade o MP. O sujeito passivo do ato de improbidade tambm pode ser sujeito ativo da ao, ou seja, a pessoa jurdica lesada. Esse tema est previsto no art. 1, da lei. Ento, a pessoa jurdica lesada no qualquer pessoa jurdica. aquela que est na lista do art. 1, da Lei de Improbidade, aquela que sofreu prejuzo na listinha do art. 1, da Lei de Improbidade. Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do

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patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. O Ministrio Pblico - A pessoa jurdica aquela que sofre o prejuzo. Imagine que o prefeito est no exerccio do mandato e pratica ato de improbidade. O MP pode, durante esse perodo, tomar as providncias necessrias. E a pessoa jurdica? o prefeito mprobo que representa o Municpio. Voc acha que ele vai ajuizar a ao agora? No. Casos de pessoas jurdicas ajuizando ao so mais raros porque o prefeito tem que deixar o mandato. A vem o novo prefeito que verifica o ato de improbidade do antecessor para, a sim, ajuizar a ao. Isso engessa bastante, prejudicando a legitimidade da pessoa jurdica. Se o MP ajuza a ao, a pessoa jurdica chamada a participar? O prefeito mprobo est no exerccio do cargo, o MP ajuza a ao. O prefeito mprobo participa do processo? (Intervalo - 01:31:15) Quando o MP o autor da ao, a pessoa jurdica chamada a participar do processo, mas no pode ser obrigada a participar. Pode entrar como assistente do MP, mas pode se abster. Quando o administrador ainda est no cargo, ele no participa porque no vai produzir provas contra si. Neste caso, a pessoa jurdica ser chamada, mas ela no obrigada a participar. H o entendimento de que pode ficar em silncio. O sucessor dele, se no estiver envolvido, vai ajudar o MP na produo da prova. Quando a pessoa jurdica lesada ajuza a ao, obrigatoriamente, o MP tem que participar. Ento, o MP entra como autor ou como custos legis. Cuidado porque j caiu questo de concurso sobre a ausncia do MP no processo. O MP, necessariamente, participa do processo da ao de improbidade. Seja como autor, seja como custos legis. Competncia De quem a competncia para decidir a ao de improbidade? Isso j foi discutido em duas ADIs e a competncia para decidir hoje, no h dvida, a primeira instncia. O histrico foi o seguinte. O texto original da Lei 8.429/92, a competncia estava na primeira instncia. Em 2002, houve uma alterao do CPP no art. 84 que estabeleceu que a ao de improbidade tinha foro privilegiado, igual ao crime comum. Ento, a partir da, da alterao no CPP, ela ganhou o mesmo privilgio do crime comum. Se a competncia para julgar o crime comum era privilegiada, tambm seria para a improbidade. Ento, como o crime comum do prefeito era julgado pelo TJ, ato de improbidade tambm ia para o TJ. Detalhe: o privilgio do crime comum est na Constituio. Quem decide o foro privilegiado para o crime comum a Constituio e, no caso da improbidade, foi o CPP que atribuiu a mesma competncia do crime comum para as aes de improbidade. Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade. ADI 2860 e a ADI 2797.

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Foram duas ADIs que decidiram a questo: a competncia vai ser na primeira instncia. Se for julgar Presidente da Repblica por ato de improbidade na primeira instncia. Se for Senador, tambm na primeira instncia. No h foro privilegiado para a improbidade administrativa. No importa o agente, o administrador ser julgado na primeira instncia. Isso demorou muito para ser resolvido. E muitos processos ficaram suspensos nos tribunais at que foram devolvidos para a primeira instncia. Cabimento de medida cautelar possvel o ajuizamento de cautelares para preparar a ao de improbidade. E uma, em especial, a que nos interessa e que cai em administrativo, que o afastamento do servidor. Sempre que aparecer afastamento, observe o prazo e se o servidor vai ser afastado com ou sem remunerao. Como essa regra de prazo ou remunerao? No tem prazo ( durante o processo, enquanto necessrio para a instruo). Mas esse afastamento judicial. O juiz determina o afastamento sem prazo, enquanto for necessrio para o processo, e com remunerao. Essa medida, o afastamento dele medida necessria. O administrador, se fica no cargo, pode fazer desaparecer o conjunto probatrio. Ele pode comprometer a instruo do processo se permanecer no cargo. s vezes, o MP, por medida estratgica, prefere deixar o administrador no cargo, esperar o trmino do mandato para, a sim, ajuizar a ao de improbidade. Essa uma providncia que alguns membros do MP vm tomando como cautela. O administrador afastado, mas todos os seus comparsas ainda esto l. O afastamento tem que acontecer dentro da ao de improbidade. Dificilmente haver um resultado positivo dentro da ao de improbidade se o administrador continuar no cargo. Voc no consegue elemento de prova. Ento, ele fica fora, mas recebendo a remunerao. Ateno, porque quando falamos em processo administrativo disciplinar a regra diferente, em crime de responsabilidade a situao diferente, abuso de poder tambm diferente. Vedao para transao Isso muito importante. Na ACP existe a opo do TAC (acordo feito com o administrador), que no possvel na ao de improbidade. Por que lei expressa nesse ponto? Por causa da natureza jurdica de ao civil pblica da ao de improbidade. Mas na ao de improbidade no possvel qualquer tipo de TAC ou acordo, transao ou composio. A ao de improbidade no tem essa possibilidade. Destinao do recurso arrecadado Na ACP h um fundo para a destinao desse recurso. Na ao de improbidade no. A destinao do recurso a pessoa jurdica lesada. Quem sofreu o prejuzo vai receber os valores. Ento, ao contrrio do que acontece na ACP em que vai existir um fundo que recebe esses recursos, na AIA a destinao dos valores recebidos (multa civil, ressarcimento, devoluo do acrescido) a pessoa jurdica lesada (pensar na lista do art. 1.). cuidado que uma peculiaridade da ao de improbidade. Prescrio Qual o prazo prescricional para a ao de improbidade? A lei traz duas regras: quando o sujeito exerce mandato, cargo em comisso e funo de confiana, o prazo vai ser de 5 anos a contar da data em que ele deixa o cargo/mandato. E se no for mandado, cargo em comisso ou funo de confiana? Para os demais servidores, que o grande grupo? A lei, nesse caso, diz que o prazo prescricional para esses servidores ser o mesmo caso do prazo da demisso, que aquela demisso a bem do servio pblico, que aquela em que ele vai embora e no pode voltar mais para o servio. A Lei de Improbidade, para os servidores que no esto entre os que ocupam mandato eletivo, cargo em comisso ou funo de confiana, o prazo prescricional vai ser o mesmo da

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demisso. E quem define o prazo prescricional da demisso, que infrao funcional? O estatuto. Ento, quando se diz que o prazo o mesmo da pena de demisso, preciso ir at o estatuto do servidor para ver que prazo esse. A prescrio para os demais servidores vai ser a mesma da demisso a bem do servio pblico e, para saber esse prazo, preciso ir at o estatuto. A expresso a bem do servio publico no existe mais no estatuto. Ela existia antigamente, para as demisses em que o servidor no pode mais retornar. O estatuto no uso mais essa expresso. Normalmente, esse prazo tambm de 5 anos. Se voc for conferir nos estatutos vai ver que o prazo esse. Sempre, no. Mas tomem cuidado porque o prazo prescricional da demisso de 5 anos do conhecimento da infrao. E essa a grande cilada da prova. O termo inicial da demisso contado do conhecimento da infrao e no do momento em que deixa o cargo. Cuidado com isso porque um ponto que j caiu em prova. Se exerce mandado/cargo em comisso/funo de confiana o prazo de 5 anos, contados do final do mandato. Se servidor pblico comum, o prazo prescricional de 5 anos contado do conhecimento do fato. A pena mais eficaz a que atinge o bolso. E aqui o que voc tem. Qual o prazo para a Administrao receber a reparao do dano? Ao de improbidade tem que ser ajuizada nos cinco anos. E a reparao dos prejuzos? Passados os cinco anos, eu no posso mais ajuizar a ao de improbidade e aplicar as penas ali impostas, mas a reparao dos prejuzos eu posso exigir a qualquer tempo. Ela imprescritvel. A CF estabelece no art. 37, 5, que para o Estado cobrar dos seus agentes a reparao, a regra a imprescritibilidade. Neste ponto, a jurisprudncia muito tranquila no reconhecimento da imprescritibilidade. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Vou abrir um parntese, considerando que voc assistiu a minha aula sobre responsabilidade civil. Eu disse que prevalecia na jurisprudncia os 5 anos do prazo de prescrio contra a Fazenda Pblica. Vou recapitular (esquea improbidade um pouquinho): eu disse no semestre passado que o entendimento que prevalecia era que a reparao civil em face da Fazenda Pblica era de 5 anos. 5 anos para ajuizar a ao de reparao em face da pessoa de direito pblico, pela aplicao do decreto 20.910/32. O STJ j tinha algumas decises reconhecendo que, pela supervenincia do Cdigo Civil, o prazo seria de 3 anos para todo mundo porque o Cdigo Civil era mais novo. O STJ j tinha algumas decises nesse sentido, mas em posies bem minoritrias. Agora em setembro, o STJ proferiu uma deciso que, ao contrrio das anteriores, me convenceu. O Decreto-Lei 24.110 diz no seu art. 10 que o prazo vai ser de 5 anos se no existir outro mais benfico para o Estado. 3 anos mais benfico? Ento, a posio do STJ hoje e, eu acabei convencida, de 3 anos. No significa dizer que majoritria. Eu ainda continuo dizendo que a majoritria de 5 anos, porque o STJ no fixou ainda. Mas me parece que 3 anos vai pegar daqui para frente. Vou repetir esse tema de reparao civil. Quando eu dei a aula de responsabilidade civil eu disse que a prescrio na responsabilidade tem trs situaes. E isso foi falado na aula de responsabilidade. Para ajuizar ao contra pessoa jurdica de direito pblico, o prazo de 5 anos (aplicao do Decreto 20.910/32). Se a pessoa jurdica for de direito privado, aplica-se o Cdigo Civil que estabelece, no art. 206, o prazo de 3 anos. Esse j era um posicionamento reconhecido porque o decreto fala de Fazenda Pblica e se a pessoa privada, ela no Fazenda Pblica. Ento,

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a pessoa privada j estava com o Cdigo Civil no prazo de 3 anos. Eu tambm disse que a reparao no que se refere ao agente pblico, a ideia continua igual. Art. 37, 5: imprescritibilidade. Para cobrar do agente, imprescritvel. Por que eu mudei de opinio: isso que eu acabei de falar ainda o que prevalece de forma majoritria na jurisprudncia. Mas o STJ tem decises importantes afastando esses 5 anos. Uma primeira tese que surgiu no STJ e que j existia quando eu dei aula de responsabilidade e que no me convencia era a da supervenincia do Cdigo Civil que previu 3 anos. Isso no me convencia porque a regra da Fazenda Pblica era especfica e o Cdigo Civil era norma geral. Mas o STJ encontrou uma outra sada, dizendo o seguinte: por duas razes, prevalecem os trs anos. Primeiro porque o art. 10, desse decreto estabelece que sero 5 anos se no houver outro prazo mais benfico. Se a gente pensar que para o Estado melhor que tudo morra em 3 anos, para o Estado o prazo de 3 anos mais benfico. Depois dessa deciso, acho que 3 anos est mais aceitvel do que o que ns tnhamos antes. No posio macia, mas eu aposto na virada do posicionamento. Tradicionalmente, o prazo da Fazenda Pblica sempre foi melhor. Com o Cdigo Civil, trazendo prazo de 3 anos, a Fazenda Pblica acabou ficando no prejuzo e, por essa ideia, a Fazenda Pblica tem que, pelo menos ter prazo igual. Esses dois fundamentos convencem melhor para estabelecer o prazo de 3 anos. Em qualquer circunstncia, a relao do Estado com o agente imprescritvel com fundamento no art. 37, 5, da CF. Com isso, encerramos o tema improbidade administrativa.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Desde j, uma advertncia: eu e a Marinela temos um combinado aqui no curso, porque h uma aula com a Marinela sobre improbidade administrativa, mas ela fala dos aspectos de direito material. E ela falou com vocs sobre aquela discusso que no acaba, sobre se pode ou no pode ter ao de improbidade administrativa contra o agente poltico. Lembra da discusso, sobre se senador, governador, deputado, podem ser rus em ao de improbidade? Eu vou passar a 200 km dessa discusso, porque no vou ficar aqui falando a mesma coisa que ela, at porque a posio dela e todas as criticas que ela faz ao entendimento do STF, eu endosso e assino embaixo. Eu acho que devia caber improbidade administrativa contra agente poltico. Ento, ela j tratou desse tema. O que eu vou falar dos aspectos processuais. A improbidade administrativa tem previso no art. 37, 4, da Constituio Federal e tem previso tambm na Lei 8.429/92. 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

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A ao de improbidade administrativa, que essa que vamos estudar, tambm uma ao coletiva e, sendo assim, a ela tambm se aplica o microssistema. Tambm so aplicveis ao de improbidade administrativa os dispositivos pertinentes do CDC e da Lei de Ao Civil Pblica. Ento, feitos esses esclarecimentos genricos, vamos passar primeira das questes processuais. 1. A ao de improbidade administrativa uma ACP?

Voc j deve ter ouvido algum falar: ao civil pblica de improbidade administrativa. Mas melhor falar ao de improbidade administrativa. Para responder a essa pergunta, devo te alertar que temos duas posies a respeito do tema; 1 Corrente: a posio que eu prefiro e que diz que no. So de objeto, objetivo, legitimidade e procedimento distintos. A ACP tem uma legitimidade, a AI tem outra; a ACP tem um objeto, a AI tem outro (a ao de improbidade para atacar ato administrativo e s. A ao de improbidade para atacar tudo); o objetivo da ao de improbidade no s reparar o dano, mas aplicar sanes, enquanto que a ao civil pblica s reparao do dano. E o procedimento da improbidade administrativa bem diferente da ao civil pblica. Ento, me parece claro que no so as mesmas coisas. Por isso, a ao de improbidade dada em uma aula separada. Eu estou sendo coerente com o meu raciocnio. 2 Corrente: No vou dizer que a posio do STJ, mas o STJ d a entende que ele entende que a ao de improbidade uma ao civil pblica porque ele no faz diferena. O STJ nos julgados a respeito do tema, no faz diferena. Ento, invariavelmente, voc vai ver julgados do STJ (inclusive alguns que vou colocar no seu material de aula) que falam em ao civil pblica de improbidade administrativa. Como resolver esse impasse? Eu duvido que algum examinador v perguntar se ao de improbidade administrativa de ao civil pblica. Mas a melhor maneira de se comportar diante essa questo ignorar essa diferena porque o STJ, seja falando em ao de improbidade administrativa, seja falando em ao civil pblica de improbidade administrativa, est se referindo Lei 8.429/92. Ento, a partir de agora, s vou falar em ao de improbidade administrativa e no em ao civil pblica de improbidade administrativa, dentro daquilo que eu pretendo defender com voc. 2. O objeto da ao de improbidade administrativa

A lei 8.429/92 vai tratar do objeto da improbidade administrativa dizendo que a ACP tem por objeto atacar trs tipos de atos: a) b) c) Atos que gerem enriquecimento ilcito Art. 9 Atos que causem prejuzo ao errio Art. 10 Atos que violem princpios da Administrao Pblica Art. 11

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O objeto da improbidade administrativa esse: atacar atos que gerem enriquecimento ilcito, atos que causem prejuzo ao errio e atos que violem princpios da Administrao Pblica, de modo que eu posso concluir que a ao de improbidade administrativa, tanto quanto a ao popular, s tutela direitos difusos. E qual o direito difuso tutelado por ela? A moralidade administrativa. O objeto da ao de improbidade a defesa dos interesses difusos, mais precisamente da moralidade administrativa atravs do ataque desses trs atos. So trs condutas atacadas, a mais grave, do art. 9 (enriquecimento ilcito), um pouco menos grave, a do art. 10 (prejuzo ao errio) e menos grave, art. 11 (violao dos princpios da Administrao). O STJ bateu o martelo e disse que a nica modalidade que pode ser apenada a ttulo de culpa a do art. 10. Isso significa dizer que nas hipteses do art. 9 e 11, a pessoa s pode ser punida a ttulo de dolo. O cara tem que ter dolo de roubar, tem que ter dolo de violar os princpios da Administrao. S assim ele sofre as sanes. Se for culposo, no tem responsabilidade. Agora, causar prejuzo ao errio pode ser culposo, at porque, diferentemente dos arts. 9 e 11, a nica disposio que estabelece que pode ser punido a ttlo de culpa o art. 10: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1 desta lei, e notadamente: Nos outros casos, no h meno culpa. Eu sa do mais grave (enriquecer s custas do dinheiro pblico), passei ao intermedirio (lesar o errio) e cheguei ao mais simples (violar princpios da administrao). A jurisprudncia tem entendido e tem entendido com razo que o art. 11 um tipo de reserva. E por que tipo de reserva? Concorda que quem rouba viola princpio da Administrao? E quem causa prejuzo tambm viola princpio da administrao. Ento, o art. 11 eu coloquei como tipo de reserva, mas eu poderia dizer que um tipo subsidirio dos outros dois. O bom promotor fala do 9, do 10 e pede a aplicao subsidiria do art. 11 porque se o juiz entender que o cara no roubou, pode entender que ele violou princpios da Administrao. Se o juiz entender que ele no causou prejuzo, pode entender que ele violou princpios da Administrao. Ento, fica esperto, porque o art. 11 um tipo subsidirio. 3. Legitimidade ativa

Da legitimidade passiva a Marinela j tratou. A legitimidade ativa para a improbidade administrativa tem previso no art. 17, da LIA, que diz: Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.

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Ele diz que pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada. O MP est explcito, mas o que ele quis dizer com pessoa jurdica interessada? A violao aqui de princpios da moralidade administrativa. Moralidade administrativa tem na pessoa jurdica de direito pblico ou na pessoa jurdica de direito privado? Se o cara quiser ser imoral com o dinheiro dele ele pode. O que ele no pode ser imoral com o patrimnio pblico. Assim, quem pode propor a ao de improbidade o MP e as pessoas jurdicas de direito pblico. E quem entra na expresso pessoa jurdica de direito pblico? Administrao Direta e Administrao Indireta. Se o diretor da Petrobras desviou uma verba violentamente, o que eu fao para resolver o problema? Entrar com a ao de improbidade administrativa para recuperar o patrimnio e aplicar as sanes. Administrao direta e indireta podem propor improbidade administrativa, embora a prtica tenha revelado que apenas o MP acaba fazendo o servio. (S QUE PETROBRAS S.E.M, ou seja, PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO, N PROFESSOR?????? Nessa o professor vacilou brabo, porque todo mundo sabe, desde criancinha, que empresas pblicas e sociedades de economia mista, que so Administrao Indireta, so pessoas jurdicas de direito privado. S autarquias e fundaes pblicas so de direito pblico. Que vacilo!!!) Agora vem a dvida: e a defensoria pblica? Poderia propor improbidade administrativa? A jurisprudncia omissa a respeito. O STJ no tem nada a respeito. Na doutrina, h divergncia. Pessoalmente, entendo que no porque me parece que foge dos fins institucionais do art. 134, da CF. Se voc olhar a lei complementar 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria) no tem disposio sobre isso. Seria fazer uma interpretao muito ampla admitir que a defensoria possa propor ao de improbidade administrativa. Fique esperto para o que diz o art. 17, 3, da Lei de Improbidade Administrativa: 3 No caso da ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 do Art. 6 da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965. O que ele quer dizer que se aplica o art. 6, 3, da Lei de Ao Popular? Ele quer dizer que pode ser formado um litisconsrcio entre todos os legitimados e que, tambm, a pessoa jurdica de direito pblico poder escolher o polo em que atuar caso no seja a autora. Lembra daquela histria da pessoa que tomou o prejuzo poder ficar no polo ativo, no polo passivo ou quedar inerte? Isso se aplica tambm Lei de Improbidade Administrativa. O prefeito desviou verba? O MP vai entrar com a ao contra o prefeito e contra a prefeitura. Se voc admitir improbidade administrativa contra o prefeito, ele vai ser ru. Mas a prefeitura pode ficar no polo passivo ou, se quiser, pode ir para o plo ativo. Ou pode ficar quieta. No fazer nada. 4. Sanes Art. 12

O art. 12 fala das sanes a quem pratica ato de improbidade administrativa que so variadas, conforme a gravidade da conduta:

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Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Alterado pela L-012.120-2009) I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. O inciso I aplicvel ao art. 9, que a hiptese mais grave. Conforme voc vai descendo, vai diminuindo a gravidade da sano. Ento, por exemplo, se voc praticar o ato de improbidade do art. 10, do CPC, a inelegibilidade de 5 a 8 anos. Diminui. E se voc pratica o do art. 11, diminui mais ainda porque o art. 12, III vai falar em suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos. Varia, portanto, a sano, conforme a gravidade da conduta. O que interessante dizer sobre o aspecto processual, e essa uma posio que pacfica no STJ, que as sanes do art. 12 no so cumulativas. Isso significa dizer que o juiz no obrigado, praticado o ato de improbidade administrativa, a aplicar todas as sanes. Ele vai definir, no caso concreto, a sano aplicvel ao agente. Ento, no porque o cara praticou o ato do art. 11 que ele vai ter os direitos polticos suspensos. O juiz pode pegar aquele

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monte de sanes do art. 11 e fazer o qu? Concluir que s uma multa resolve o problema. Ento, ele vai l e aplica ao agente pblico uma multa. Os promotores no gostam muito dessa interpretao do STJ porque eles querem que aplique tudo, mas eu acho que o STJ est certo. At porque o caboclo pode violar um princpio da Administrao por uma coisa besta, do tipo: o cara pegou o carro da prefeitura e foi fazer uma visita em outra cidade. Mas perder o cargo por causa disso? D para poder graduar. Essa que a ideia. Qual o pior artigo da lei? O que causa maior perplexidade e maior imoralidade? Eu no teria dvida nenhuma em dizer que o art. 20, porque estabelece que as duas sanes mais graves que h na lei de improbidade que so a perda do cargo e suspenso dos direitos polticos, s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Quer dizer, no d para tirar o caboclo do cargo e ele no fica inelegvel salvo se a sentena j tiver transitado em julgado. Isso contribui, no s para a imoralidade, mas para que a pessoa fique postergando o trnsito em julgado. Tem um poltico da minha comarca nessa situao. O cara est respondendo por improbidade h dois mandatos (sub judice), enquanto os processos vo se arrastando pelos tribunais superiores. Ento, a aplicao das duas sanes mais graves s ocorre com o trnsito em julgado. Mas tem uma exceo do nico do art. 20: Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. O art. 20, nico autoriza o afastamento cautelar (a natureza disso de medida cautelar) do agente pblico na pendncia do processo administrativo ou judicial. No uma tutela antecipada, mas cautelar. Se fosse tutela antecipada, o cara j perderia no comeo do processo o cargo pblico. E no isso. Ns estamos apenas fazendo o qu com ele? Afastando provisoriamente, temporariamente, sem prejuzo da remunerao at que a questo seja melhor analisada pelo Judicirio. Algum sabe quando aconteceu isso na histria recente? O Pitta, que foi prefeito de SP, teve uma improbidade administrativa contra ele e o juiz entendeu, dados os indcios de irregularidade, que ele deveria ser afastado liminarmente da prefeitura (durou 48 horas, tempo do TJ cassar a liminar). 5. Prescrio Art. 23 Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:

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I - at cinco anos aps o trmino mandato, de cargo em comisso ou confiana; II - dentro do prazo prescricional especfica para faltas disciplinares demisso a bem do servio pblico, exerccio de cargo efetivo ou emprego. do exerccio de de funo de previsto em lei punveis com nos casos de

A ao de improbidade administrativa prescreve no prazo de 5 anos, de acordo com o art. 23 e o dispositivo ainda estabelece o termo inicial deste prazo. O inciso I trata das hipteses do agente poltico ou cargo em comisso. Para o funcionrio pblico de carreira, o prazo prescricional o do inciso II. Funcionrio pblico que no de carreira, o prazo prescricional o do inciso I. Ateno para o que interessa: aqui, tanto quanto na ao popular, o que prescreve a via. Se o cara que tem um cargo em comisso meteu a mo no patrimnio pblico, ele cometeu improbidade administrativa (art. 9), enriqueceu s custas do errio. Se ele fez isso, 5 anos depois que ele saiu da prefeitura, ele se sujeita a todas as sanes da lei de improbidade. Passaram os 5 anos pode entrar com ao para recuperar o valor que ele desviou, mas no pode mais aplicar as sanes da ao de improbidade administrativa. Isso fundamental porque, como a reparao do dano ao patrimnio pblico imprescritvel, voc prescreve a via, mas no a reparao. A pessoa vai ter que devolver, s no ficar sujeita s sanes da LIA. 6. Procedimento da AIA

Com todo respeito aos que dizem que a improbidade administrativa uma ao civil pblica, no d para entender esse raciocnio porque alm da legitimidade ser diferente (associao no pode propor, por exemplo), o procedimento completamente diferente. O procedimento da AIA parece muito mais um procedimento criminal, penal do que cvel, embora seja uma ao cvel. A AIA o nico procedimento cvel que tem um vis criminal. A explicao razovel para isso. Por que nessa ao que cvel, h um vis de procedimento penal? Porque aqui estamos diante daquilo que os administrativistas chamam de direito administrativo sancionatrio. Ento, como tem aplicao de sano, preciso garantir ao ru, como se fosse um verdadeiro processo penal, um semnmero de oportunidades de defesa que ele no teria no processo civil tradicional. O procedimento da ao de improbidade administrativa est previsto no art. 17, 5 e seguintes, da LIA, que foram inseridos por MP, pela MP 2225/4. E esta MP uma daquelas que de antes da EC/32 que perenizou os efeitos das medidas provisrias at ento estveis. Enquanto no vier a lei, essa MP tem fora de lei. Vamos ver como esse procedimento. Todo procedimento comea com uma petio inicial ajuizada pelo MP ou pelo rgo pblico legitimado (agora sim, ele falou em rgo pblico, ao invs de pessoa jurdica de direito pblico). E no citao! Os rus sero notificados para que, no prazo de 15 dias apresentem algo que hoje muito caro ao processo penal, que a gente chama de defesa preliminar. Apresentada a defesa preliminar, e aqui podero ser juntados

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documentos, provas, etc., o processo vai receber um despacho inicial do juiz. S para voc ter ideia da importncia que ele d para esse despacho inicial, geralmente um despacho inicial deve ser prolatado no prazo peremptrio de 10 dias, nesse caso, o prazo de 30 dias. E o juiz pode tomar, dentro desse despacho inicial, trs medidas:

a) b)

Indeferir a inicial sem apreciao do mrito Faltam pressupostos, condies, h vcios. Julgar a ao improcedente de plano e a deciso ser de mrito Pode achar que o autor est falando balela. Aqui ele est dizendo que no houve improbidade administrativa. O cara no cometeu nenhuma irregularidade.

Qual o recurso cabvel aqui, considerando que houve a extino do processo? Apelao. Mas o juiz pode entender tambm que as provas apresentadas so suficientes e a terceira opo :

c)

Proferir deciso de recebimento fundamentada da inicial O juiz tem que dizer: h indcios da prtica de improbidade porque os documentos tais revelam superfaturamento na licitao e, em juzo sumrio, no possvel se afastar, de plano a ocorrncia da prtica do ato de improbidade administrativa.

Quer dizer, o processo, at aqui, no tinha comeado. Ele vai comear agora. O que o juiz determina? Agora que o ru vai ser citado pra apresentar contestao. A ao no tinha comeado. Eu tive todas as etapas para analisar a viabilidade ou no do procedimento da improbidade administrativa. Agora eu consegui, agora eu cheguei concluso de que teve, em tese, a improbidade. E a o ru vai ser citado para contestar a ao. E agora vale o padro ordinrio: 15 dias e segue o processo civil comum. No h nenhum processo cvel que tem essa fase preliminar de defesa. S existe na improbidade administrativa. Por isso eu abomino a tese de que isso uma ao civil pblica. Por isso, eu prefiro dizer que uma ao diferente, embora tenha no microssistema. Voc estudou nas aulas de recurso que da deciso do juiz que manda citar o ru no cabe recurso porque isso um despacho de mero expediente e, afinal de contas, o ru vai poder se defender na contestao. Na improbidade, esquece isso! A lei prev expressamente que da deciso que defere fundadamente a ao de improbidade, cabe agravo. Ou seja, o suposto ru, a pessoa que est sendo acusada da prtica do ato de improbidade administrativa poder agravar da deciso do juiz que recebeu a ao de improbidade administrativa. a nica hiptese do sistema processual civil brasileiro em que cabe agravo do cite-se. Esse um prato cheio para o examinador no concurso porque uma ao cvel que tem particularidades nicas e que, por isso mesmo, merecem toda sua ateno. Com essas consideraes, eu me dou por satisfeito com os aspectos processuais da improbidade administrativa, lembrando que essa aula deve ser estudada em conjunto com a aula da Marinela, onde ela desenvolveu aspectos de direto material.

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FORO COMPETENTE PARA OS AGENTES POLTICOS.

Hoje possvel indicar trs correntes. Vejamos: Agentes polticos so todos aqueles que ocupam os cargos de chefia do executivo (presidente, governador e prefeito), parlamentares, membros do Poder Judicirio (juzes, desembargadores e ministros) e membros do Ministrio Pblico. 1 corrente: o STF, na reclamao 2138, disse que no cabe ao de improbidade administrativa em face dos agentes polticos, em razo de eles estarem sujeitos a um regime prprio de responsabilidade poltico-administrativa, que o da lei 1.079/50 (lei do impeachment), sob pena de bis in idem. Crticas: a) Ignora-se o art. 37, 4, da CF, que expressamente ressalva a possibilidade de sanes penais. b) H agentes polticos no previstos na lei 1.079/50, como os Deputados Federais, juzes e promotores e os prprios membros do STF. c) Omisso quanto ao decreto-lei 201/67 (regime dos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores). E o STF, no julgamento do AI 506.323, disse que cabe ao de improbidade administrativa contra prefeitos e vereadores. 2 corrente: o STJ, na reclamao 2.790/SC e no AgRg na Rcl 2.115/AM, e do STF nos votos vencidos na Rcl 2138 e no julgamento da Pet 3.211 entendem que os agentes polticos tambm esto submetidos ao duplo regime de responsabilidade poltico-administrativa (crime de responsabilidade + improbidade administrativa). Entretanto, nos casos de agente poltico com foro privilegiado nos Tribunais Superiores, quem julga a ao de civil de improbidade administrativa, so os tribunais superiores (competncias constitucionais implcitas). Crticas: a) O STF revogou h muito tempo a smula 397, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei 10.628/2004, afirmando que no existe foro privilegiado em ao civil. b) O STJ se omite quanto ao decreto-lei 201/67, declarando que cabe ao de improbidade contra prefeitos em primeira instncia. 3 corrente: Sempre cabe ao de improbidade contra agente poltico em primeira instncia. O juiz primitivo, todavia, no pode aplicar a pena de perda do cargo, nem a suspenso dos direitos polticos (entendimento doutrinrio). IMPROBIDADE: CONHEA DECISES IMPORTANTES ACERCA DO TEMA

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04/06/2012 No que se refere recente notcia divulgada no portal Atualidades do Direito, no sentido de que a Lei de Improbidade completou 20 anos de publicao, conhea a deciso do STF proferida na ADI 2797, que declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, os quais previam foro por prerrogativa de funo a algumas autoridades pblicas nas aes envolvendo improbidade administrativa.

I. ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe de mbito nacional (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP
1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau as chamadas associaes de associaes do rol dos legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico a qualidade de associados efetivos ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, o que basta a satisfazer a jurisprudncia restritiva-, ainda que o estatuto reserve s associaes afiliadas papel relevante na gesto da entidade nacional.

II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuio vertical de competncia funcional entre os rgos do Poder Judicirio e, em consequncia, entre os do Ministrio Pblico . III. Foro especial por prerrogativa de funo: extenso, no tempo, ao momento posterior cessao da investidura na funo dele determinante. Smula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os 1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao autntica da Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo Tribunal para interpretar a Constituio: inconstitucionalidade declarada.
1. O novo 1 do art. 84 CPrPen constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula 394 por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.

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2. Tanto a Smula 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. 3. No pode a lei ordinria imediato, uma interpretao inconstitucionalidade formal, inferior que se proponha a hierarquia superior. pretender impor, como seu objeto da Constituio: a questo de nsita a toda norma de gradao ditar interpretao da norma de

4. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal guarda da Constituio -, s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia -, s constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do 2 do mesmo artigo, que manda estender a regra ao de improbidade administrativa.

IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade.
1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justia da Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a jurisdio residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por definio, derrogao da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar.

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4. Como mera explicitao de competncias originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa seriam oponveis as razes j aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fim de estabelecer competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituio Federal -salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente s Constituies dos Estadosmembros a definio da competncia dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria.

V. Ao de improbidade administrativa e competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.

1. O eventual acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo cujo impeachment da competncia dos rgos polticos a cogitada competncia dos tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio do que sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitrio acusado. ADI 2797, Tribunal Pleno, rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJ 19-12-2006. Conhea tambm importantes decises do STJ sobre a modalidade culposa e dolosa do ato de improbidade: ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERRIO. MODALIDADE CULPOSA. POSSIBILIDADE. FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSO NAS PREVISES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

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1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovao do dano ao errio e a existncia de dolo ou culpa do agente. Precedentes. 2. Os arts. 62 e 63, da Lei 4.320/64 estabelecem como requisito para a realizao do pagamento que o agente pblico proceda previa liquidao da despesa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega do material ou fornecimento do servio contratado, em conformidade com a nota de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo Poder Pblico, com todas as suas caractersticas fsicas e quantitativas. 3. A conduta culposa est presente quando, apesar de o agente no pretender o resultado, atua com negligncia, imprudncia ou impercia. Nessa modalidade, h um defeito inescusvel de diligncia, no qual se comete um erro sobre a condio do agir ou sobre a consequncia da conduta. A punio dessa prtica justifica-se pela criao de um risco proibido ao bem jurdico tutelado. 4. Na hiptese, alm do dano ao errio, a descrio dos elementos fticos realizada na origem evidencia a negligncia da autoridade municipal, pois: a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providncia para aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificao do processo administrativo que ensejou a contratao, seja pela provocao da empresa contratada para comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente trs anos entre o pagamento integral do dbito e a entrega parcial da mercadoria, sem ter adotado qualquer medida ou cobrana do particular; c) aps todo esse tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue. 5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficirio direto do ato mprobo, mormente em face do comprovado dano ao errio pblico. Inteligncia do art. 3 da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, tambm est claro que a pessoa jurdica foi beneficiada com a prtica infrativa, na medida em que se locupletou de verba pblica sem a devida contraprestao contratual. Por outro lado, em relao ao seu responsvel legal, os elementos coligidos na origem no lhe apontaram a percepo de benefcios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresria, nem individualizaram sua conduta no fato imputvel, razo pela qual no deve ser condenado pelo ato de improbidade. 6. Recurso especial provido em parte

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REsp 1127143/RS, Segunda Turma, rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2010. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAO DE SERVIOS DE TRANSPORTE SEM LICITAO. ATO MPROBO POR ATENTADO AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA. CONDENAO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICAO DAS SANES. 1. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido deduzido em Ao Civil Pblica por entender que os rus, ao realizarem contratao de servio de transporte sem licitao, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelao, o Tribunal de origem afastou o dano ao Errio por ter havido a prestao do servio e alterou a capitulao legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992. 2. Conforme j decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessrio configurao de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, o dolo genrico de realizar conduta que atente contra os princpios da Administrao Pblica, no se exigindo a presena de dolo especfico. 3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensvel a comprovao de enriquecimento ilcito do administrador pblico ou a caracterizao de prejuzo ao Errio.

4. In casu, a conduta dolosa patente, in re ipsa. A

leitura do acrdo recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratao de servio de transporte prestado ao ente municipal margem do devido procedimento licitatrio. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de servio contratados, tendo consignado que, em razo dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prtica do ato doloso de fraude licitao, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, com deciso j transitada em julgado.

5. O acrdo bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princpios da moralidade administrativa , da legalidade e da impessoalidade , todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitao para o fornecimento de bens e servios Administrao. 6. Na hiptese dos autos, a sano de proibio de contratar e receber subsdios pblicos ultrapassou o limite mximo previsto no art. 12, III, cabendo sua reduo. As penas cominadas (suspenso dos direitos polticos e multa) atendem aos parmetros legais e no

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se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade , estando devidamente fundamentadas. REsp 951389/SC, Segunda BENJAMIN, DJe 04/05/2011. Turma, rel. Min. HERMAN

Embargos de Declarao: modulao dos efeitos em ADI e 1 e 2 do art. 84 do CPP 4 Em concluso, o Plenrio, por maioria, acolheu embargos declaratrios, opostos pelo Procurador-Geral da Repblica, para assentar que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1 da Lei 10.628/2002 ( 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1) tenham eficcia a partir de 15.9.2005 v. Informativos 543 e 664. Na espcie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por trs anos com alteraes nas regras de competncia especial por prerrogativa de funo quanto s aes de improbidade, inquritos e aes penais a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas aes e inquritos contra exocupantes de cargos pblicos e de mandatos eletivos julgados no perodo de 24.12.2002, data de vigncia da Lei 10.628/2002, at a data da declarao de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inmeras aes foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurana jurdica, necessrio adotar-se a modulao, assegurada a eficcia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitao no teriam sua competncia deslocada para esta Corte. ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acrdo Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI-2797) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LIA. DOLO. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenao dos recorrentes nas sanes do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que no ficou evidenciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudncia desta Corte, para que seja reconhecida a tipificao da conduta do agente como incurso nas previses da LIA necessria a demonstrao do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9 (enriquecimento ilcito) e 11 (violao dos princpios da Administrao Pblica) e, ao menos, pela culpa nas hipteses do art. 10 (prejuzo ao errio). No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razes fticas

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apresentadas no dito condenatrio pelo tribunal a quo esbarraria no bice da Sm. n. 7 desta Corte, da mesma forma, a reviso da pena fixada com observncia dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originrio Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acrdo Min. Benedito Gonalves, julgado em 17/4/2012. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERDA. DIREITOS POLTICOS. FUNO PBLICA. A Turma ratificou a deciso do tribunal de origem que, em caso de apelao, condenou professor da rede pblica estadual perda dos seus direitos polticos e da funo pblica que exercia na poca dos fatos, pela prtica de ato de improbidade administrativa na modalidade dolosa, por ter recebido sua remunerao sem ter exercido suas atividades e sem estar legalmente licenciado de suas funes. Para o Min. Relator, impossvel exercer a funo pblica quando suspensos os direitos polticos. REsp 1.249.019-GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 15/3/2012.

NOVAS LEIS PERTINENTES IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 126-A da Lei 8112 Art. 126-A. Nenhum servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar cincia autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apurao de informao concernente prtica de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica. (Includo pela Lei n 12.527, de 2011) Lei 12527/2011 Art. 32. Constituem condutas ilcitas responsabilidade do agente pblico ou militar: que ensejam

I - recusar-se a fornecer informao requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornec-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa; II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informao que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razo do exerccio das atribuies de cargo, emprego ou funo pblica;

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III - agir com dolo ou m-f na anlise das solicitaes de acesso informao; IV - divulgar ou permitir a divulgao ou acessar ou permitir acesso indevido informao sigilosa ou informao pessoal; V - impor sigilo informao para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultao de ato ilegal cometido por si ou por outrem; VI - ocultar da reviso de autoridade superior competente informao sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuzo de terceiros; e VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possveis violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado. 1o Atendido o princpio do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput sero consideradas: I - para fins dos regulamentos disciplinares das Foras Armadas, transgresses militares mdias ou graves, segundo os critrios neles estabelecidos, desde que no tipificadas em lei como crime ou contraveno penal; ou II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alteraes, infraes administrativas, que devero ser apenadas, no mnimo, com suspenso, segundo os critrios nela estabelecidos. 2o Pelas condutas descritas no caput, poder o militar ou agente pblico responder, tambm, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.