OS LIMITES DA NEGOCIAO COLETIVA E A FLEXIBILIZAO DO CONTRATO DE TRABALHO

Ana Carolina dos Santos1 Cristianno Pasqualini da Rosa2 Daniele Yumi Kuroishi3 Matheus Viveiros4 RESUMO A negociao coletiva e a consequente flexibilizao dos contratos de trabalho surge como medida capaz de adaptar as relaes de trabalho s evolues econmicas e tecnolgicas. No entanto, para serem implementadas, o contedo destas medidas deve ter limites, alm de estar em concordncia com os preceitos vigentes em nosso ordenamento jurdico, primeiramente em relao dignidade da pessoa humana, aos valores da solidariedade e justia social, os quais, em conjunto com os princpios de Direito do Trabalho, adquirem status de norma jurdica, condicionando a sua eficcia ao respeito dessas normas pela ordem econmica. A modernizao das relaes de trabalho no pode colidir com os princpios do Direito do Trabalho, os quais garantem o trabalho digno, mas antes, deve buscar a melhoria da condio social dos trabalhadores. Palavras-chave: flexibilizao, negociao coletiva, limites.

INTRODUO

Cada vez mais, os conflitos entre o capital e o trabalho aumentam, produzindo assim, uma demanda maior para a Justia Trabalhista. Assim, a falta de uma maior flexibilizao nas negociaes, entre empregado e empregador criam um impasse e um retrocesso ao direito do trabalho. Muito embora, hoje no ocorra a interveno estatal nos sindicatos, existe o poder normativo da Justia do Trabalho, que alm de processar e julgar conflitos tambm cria normas. Um poder que no deveria pertencer a Justia do Trabalho e sim queles que detm o poder de negociao. Desta forma, os conflitos existentes decorrentes do aumento da
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UFMS. Faculdade de Direito. Turma 2010/1. Aluna da disciplina Negociao Coletiva de Trabalho em 2012. UFMS. Faculdade de Direito. Turma 2010/1. Aluno da disciplina Negociao Coletiva de Trabalho em 2012. 3 UFMS. Faculdade de Direito. Turma 2010/1. Aluna da disciplina Negociao Coletiva de Trabalho em 2012. 4 UFMS. Faculdade de Direito. Turma 2010/1. Aluno da disciplina Negociao Coletiva de Trabalho em 2012.

produo com a diminuio do nmero de empregos, o avano tecnolgico e a dificuldade econmica so pontos fundamentais para que possa haver uma flexibilizao nas relaes trabalhistas que deveria acontecer por parte dos sindicatos e dos empregadores.

1 OS INSTRUMENTOS DA NEGOCIAO: CONVENO E ACORDO COLETIVO

Os conflitos trabalhistas se formam quando as reivindicaes dos trabalhadores referentes s suas insatisfaes em relao ao ambiente ou as condies de trabalho no so atendidas pelo empregador. So diversas as formas para a soluo destes conflitos. A justia de mo prpria ou autotutela era o meio mais comum de se solucionar conflitos na Antiguidade, onde a vontade do amis forte prevalecia sobre a do mais fraco. Quando um terceiro, sem interesse no litgio, ingressa a relao, tem-se a heterocomposio, que se d por meio de deciso judicial (jurisdio), mediao, conciliao e arbitragem. J a autocomposio tem como caracterstica a soluo dos conflitos pelas prprias partes interessadas, via negociao, sem a interveno do Estado, atravs de convenes e acordos coletivos. Sem dvidas, a negociao coletiva a forma mais eficiente na soluo de conflitos entre capital e trabalho, no ficando apenas no campo da negociao salarial, mas sim adentrando em quaisquer aspectos das relaes trabalhistas. Vale salientar que o Direito do Trabalho divide-se em direito individual e direito coletivo. O primeiro caracteriza-se pela hipossuficincia do empregado, e a legislao busca nivelar as relaes entre empregado e empregador. J o direito coletivo se forma da relao jurdica envolvendo os sindicatos patronais e a representao da categoria profissional. Desta forma, o direito coletivo age de forma intensa no direito individual, seja ela por autocomposio (acordo coletivo ou conveno coletiva), ou heterocomposio (sentena normativa). Para Srgio Pinto Martins, a negociao coletiva uma forma de ajuste de interesses entre as partes, que acertam os diferentes entendimentos existentes, visando encontrar uma soluo capaz de compor suas posies5. Para Amauri Mascaro, a negociao coletiva, como fonte de garantia do interesse coletivo, inspira-se na autonomia coletiva dos particulares, pois a autonomia privada fonte de instaurao de vnculos de atributividade que se expressam no negcio jurdico. com

MARTINS, Srgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: Dialtica, 2009.

base neste entendimento que se assevera que a Ordem jurdica admite a atividade negocial, com maiores ou menores restries, tambm no plano das relaes coletivas6. Na viso de Maurcio Godinho Delgado, isso ocorre quando as partes coletivas contrapostas ajustam suas divergncias de modo autnomo, diretamente, por fora e atuao prprias, celebrando documento pacificatrio, que o diploma coletivo negociado. Trata-se, pois, da negociao coletiva trabalhista7. Baseada no princpio da boa-f negocial e no interessando por quais motivos se instalaram os conflitos, a negociao sempre ser um meio para conciliar interesses opostos e, por conseguinte, solucionar o problema, auxiliando ainda na desobstruo do Poder Judicirio. A Constituio Federal consagrou a negociao coletiva em vrios de seus dispositivos (art. 7, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8, inciso VI; e art. 114, 1 e 2), como forma de soluo dos conflitos coletivos de trabalho, que se sobrepe, inclusive, soluo jurisdicional dos conflitos ( 2 do art. 114 da CF). Em seu artigo 611, a CLT define a Conveno Coletiva de Trabalho como o acordo de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. Assim, podemos dizer que a conveno coletiva um instrumento celebrado entre os sindicatos (patronal e o da categoria profissional) visando estabelecer condies de trabalho que sero aplicadas nas relaes trabalhistas das representaes envolvidas. Importante ressaltar que a aplicao do que foi pactuado categoria, independe ou no do trabalhador ser scio ou no do sindicato, pois o efeito erga omnes. Por seu turno, o Acordo Coletivo pactuado entre a empresa (ou mais de uma) e a categoria profissional, buscando determinar condies de trabalho que sero aplicadas s relaes trabalhistas das empresas (e apenas a elas) que realizarem o acordo. o disposto no 1, art. 611 da CLT: facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com ou mais empresas correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas relaes de trabalho. Fica desta forma, claro que a diferena entre a conveno e o acordo coletivo est nas partes envolvidas e na eficcia do pacto celebrado, uma vez que os requisitos, o depsito, o registro, o arquivamento, a vigncia, as alteraes e a nulidade destes instrumentos so os
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2004 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7 ed. So Paulo: LTr, 2008.

mesmos, e encontram-se dispostos no Ttulo VI (Das Convenes Coletivas de Trabalho) da CLT. Importante tambm salientar que condies estabelecidas em conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em acordo coletivo8.

2 A AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA

A autonomia privada coletiva se caracteriza pela negociao coletiva, onde, de um lado, o sindicato da categoria representa os empregados e, do outro, o sindicato dos empregadores ou um grupo de empresas ou, ainda, uma nica empresa. O Direito do Trabalho, ao admitir o princpio da autonomia privada coletiva, reconhece como legtimas as normas jurdicas elaboradas pelos trabalhadores, empregadores e suas entidades sindicais. Normas essas, que emanam das negociaes coletivas em cujo fim formalizado um documento escrito, chamado de acordo coletivo de trabalho, em caso de empresa; ou conveno coletiva de trabalho, em caso de categoria. Este princpio garante que as entidades sindicais sejam geridas livremente sem intromisso de empresas particulares ou do Estado, permitindo com isso que o sindicato tenha livre performance externa e liberdade de estruturao interna. Ou seja, o direito de o sindicato elaborar seus estatutos e regulamentos administrativos, de eleger livremente seus representantes, de organizar sua gesto e sua atividade e de formular seu programa de ao. o direito que tm os sindicatos de autodeterminao. Se houver conveno coletiva a autonomia privada coletiva habilita as partes a transacionarem. Tal princpio, porm, nem sempre foi bem aceito na histria jurdica e poltica do Brasil, visto que sua liberdade frente ao Estado ia de encontro s ideias antidemocrticas do regime militar e tambm da m formao sindical no incio dos anos 30. Foi somente com a Constituio Federal de 1988 que a autonomia sindical ganhou relevncia na ordem jurdica do pas, pois, de fato, acabou com o controle do Estado sobre os sindicatos, como mostra o artigo 8 inciso I da Carta de 88. Considerando, ento, o princpio da autonomia privada coletiva, faz-se mister discorrer acerca da validade dos acordos e convenes coletivas. Como j exposto acima, os acordos e convenes coletivas so os dois instrumentos jurdicos clssicos da negociao coletiva das entidades sindicais de trabalhadores. Atravs desse princpio e ainda segundo o artigo 8 inciso VI da Constituio Federal, tais instrumentos s adquirem efetiva validade se

Vide art. 620 da CLT.

em suas negociaes houver a suma participao dos sindicatos obreiros em sua dinmica. Novamente Maurcio Godinho Delgado discorre: no se pode considerar vlida negociao coletiva que no cumpra requisitos e formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical.9 Ou seja, h um carter de subordinao conferido aos acordos e convenes coletivas em relao s entidades sindicais e seu poder de autodeterminao e organizao prpria. Claro que da mesma forma, eles podem ser invalidados se em sua formao contrariarem as normas impostas por Lei. De acordo com a autonomia sindical, consagrada na Conveno Internacional n 87 da Organizao Internacional do Trabalho OIT os instrumentos jurdicos clssicos da negociao coletiva (CCT e ACT) obtm validade se houver a participao dos sindicatos obreiros na dinmica negocial coletiva10 e, claro, se no contrariarem normas impostas por Leis. Dessa forma, est claro que, segundo o princpio da autonomia sindical, no se admite que os sindicatos e suas decises sejam subordinados ao Estado. AROUCA conceitua: a liberdade que tem a associao sindical de agir interna e externamente, sem qualquer ingerncia ou interveno de terceiros, inclusive do Estado, vinculado a sua

autorregulamentao (estatuto), ao comando democrtico de seus associados (assembleia) e legislao (heterorregulamentao)11. Diante da ao mais malevel do Direito do Trabalho, a nova postura dos sindicatos requer que eles sustentem essa reformulao. Entretanto, s com a existncia de uma instituio sindical firme que as organizaes alcanam seus objetivos. Com essa finalidade, torna-se urgente o surgimento de um potencial evolutivo, tanto na forma de como os sindicatos agem e promovem as aes quanto nas alteraes das estruturas, acabando com as amarras a fim de possibilitar o progresso da ao sindical em si. Nas palavras de Vicente Paulo da Silva, o Vicentinho: "amarras tcnicas, burocrticas e, s vezes, mentais, em razo de existir inmeros dirigentes sindicais com mentalidade sindical atrasada". Torna-se preciso, tambm, defender dois fundamentos base na constituio do movimento sindical: a liberdade e autonomia do sindicato perante o Estado e o relacionamento entre ele e a base, que so cruciais no amadurecimento do sindicalismo. O sindicato s desempenha sua funo com eficcia quando vigoram esses fundamentos: (1)

DELGADO, Maurcio Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. 2 Ed.. So Paulo: LTr, 1996. Vide artigo 8, VI da CF/88. 11 AROUCA, Jos Carlos. O Sindicato em um Mundo Globalizado. 2 Ed. LTr. So Paulo.
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autonomia perante o Estado e (2) ligao harmnica entre ele e a base, ou seja, ele deve pensar como pensa o trabalhador que ele, de fato, representa. Logo, fundamental que para o sindicato agir de forma positiva nos dias de hoje, com a ascendente economia globalizada, ele precisa deixar de ver o processo global com a mesma viso antiga de excessivamente explorador, visto que isso tira a importncia das caractersticas do sindicalismo e o pe como desnecessrio, a fim de compreender que este uma ferramenta que atua tornando a democracia mais madura e profunda, pois requer que aconteam as negociaes entre os representantes da sociedade, atuando de forma importante nesse ambiente favorvel s negociaes coletivas, que no acontecem sem que ele faa parte. Apenas por intermdio da negociao coletiva, sem a influncia do poder do Estado e em seu sentido mais abrangente, os sindicatos podero atingir a sua posio: a de representantes efetivos da sociedade, atravs da corroborao de suas bases formais, sempre tendo em vista atingir a satisfao daqueles que representam, considerando os anseios dos seus componentes e a realidade econmica e social na qual esto inseridos.

3 A CONSTITUIO FEDERAL E OUTROS LIMITES NEGOCIAO

O Direito do Trabalho um direito discriminado. Tal afirmao reside no fato de que normalmente a primeira impresso que se tem desse direito que ele sempre protege o empregado, no obstante a condio do empregador. Esse pensamento apenas reflete um total desconhecimento das pessoas a respeito dessa matria. Infelizmente, levando-se para o lado da negociao coletiva a mesma coisa. Quando nos referimos aos acordos coletivos logo falamos de seus legitimados, formas e possibilidades, mas e os seus limites? Em que ponto, afinal, as normas autnomas juscoletivas no podem se contrapor s normas imperativas estatais? A respeito desse tema, o doutrinador Maurcio Godinho Delgado estabelece um princpio intitulado como Adequao Setorial Negociada, o qual proporciona um critrio de harmonizao entre as regras jurdicas provenientes da prpria negociao coletiva e as regras oriundas das normas heternomas (estatais). Sabido isso, pode-se partir para o estudo dos limites propriamente ditos. O primeiro deles se refere s negociaes coletivas provenientes de atos estritos de renncia. Essa limitao se d porque, palavras de Maurcio Godinho Delgado: ao processo negocial coletivo falece poderes de renncia sobre direitos de terceiros (isto , despojamento unilateral sem contrapartida do agente adverso). Cabe-lhe, essencialmente, promover

transao (ou seja, despojamento bilateral ou multilateral, com reciprocidade entre os agentes envolvidos), hbil a gerar normas jurdicas12. Um exemplo ilustra muito bem essa limitao: Imagine um acordo coletivo que preveja uma jornada de oito horas para os turnos ininterruptos de revezamento, no qual o empregador se recusa a pagar a 7 e a 8 hora como extras com base na smula 423 do TST. No obstante ter sido feito acordo possibilitando o aumento desse tipo de jornada para at 8 horas dirias, no se pode dizer que houve uma negociao coletiva vlida nesse caso, pois mister que a norma coletiva traga consigo algum elemento que permita aferir um grau transacional na negociao. Destarte, o acordo deve trazer, de forma expressa, clusulas negociais de concesso entre ambas as partes. Em outras palavras, se por um lado h o aumento da carga horria de trabalho, pelo outro, o trabalhador deve receber alguma vantagem. O no receber essa vantagem configurara-se como mera renncia dos trabalhadores, sem nada em troca. Mesmo que a smula explicite que a 7 e a 8 hora no devem ser consideradas como extras, isso no traria benefcio algum aos empregados nesse caso, sendo assim, o mais correto seria o pagamento dessas horas como uma forma de sanar essa desvantagem. Outro limite da negociao coletiva o referente s matrias de indisponibilidade absoluta. Mas antes de se falar sobre esse limite propriamente dito, faz-se mister entender o que so matrias de indisponibilidade absoluta no direito do trabalho: so aquelas que versam sobre garantias mnimas do indivduo e que portanto, no podem ser mitigadas por quaisquer relaes de trabalho. Como exemplo dessas matrias, pode-se citar a anotao de CTPS, o pagamento de salrio mnimo, as normas de medicina e segurana do trabalho. Imagine-se o caso do salrio mnimo, como o prprio nome j diz ele o mnimo de salrio que pode ser pago ao trabalhador, sendo assim, como aceitar que uma norma coletiva diminua ainda mais esse salrio? Diminu-lo seria uma afronta ao Caput do artigo 170 de nossa Carta Magna e at mesmo ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. E quanto s normas de medicina e segurana do trabalho, elas representam a proteo vida do trabalhador, como tolhi-las em troca de meras vantagens econmicas? A renncia aos direitos trabalhistas inaceitvel em se tratando de negociao coletiva. Outra limitao, no abordada diretamente na doutrina por j estar subentendida em um dos princpios basilares do Direito do Trabalho, acontece quando as normas oriundas da negociao coletiva so menos favorveis ao trabalhador do que as preceituadas nas normas

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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ed. So Paulo: Editora So Paulo, 2010.

imperativas estatais (Heternomas). Esse princpio o da Aplicao da Norma Mais Favorvel ao Trabalhador (que na verdade, um desmembramento do Princpio da Proteo), o qual pelo prprio nome j autoexplicativo, devendo-se atentar apenas para a Teoria do Conglobamento, a qual apregoa que no se pode fracionar preceitos ou institutos jurdicos, no obstante serem eles heternomos ou autnomos (ou escolhe um acordo ou o outro, nada de ficar escolhendo as melhores partes de cada um). Outro ponto importante acerca dos limites da negociao coletiva o que diz respeito aos limites autonomia flexibilizadora das negociaes coletivas. Analisando-se nossa Constituio vemos que a flexibilizao via negociao coletiva permitida expressamente somente em algumas questes: irredutibilidade do salrio (artigo 7, III), reduo ou compensao da jornada laboral (art. 7, XIII) e turnos ininterruptos de revezamento com jornada reduzida (art. 7, XIV). A questo : lcita a plena flexibilizao, sem limitaes? Se , por que o legislador fez questo de mencionar possveis flexibilizaes somente nos casos supracitados? Embora haja algumas divergncias entre os doutrinadores o mais correto seria dizer que lcita a plena flexibilizao. A constituio disps apenas sobre essas matrias porque apenas elas j so suficientes para sintetizar todas as outras questes trabalhistas referentes s negociaes coletivas. A flexibilizao assim como a Constituio tem como escopo proteger o trabalhador. Seu objetivo no reduzir salrios ou aumentar a jornada de trabalho, mas sim proteger as relaes empregatcias. Quando nossa Carta Magna permite a flexibilizao mediante reduo salarial, ela no est apenas falando do salrio propriamente dito, mas sim de tudo aquilo que pago em decorrncia dos servios prestados (as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos, adicional noturno e afins).Quanto reduo salarial, a flexibilizao s limitada no que tange ao valor do salrio mnimo, pois se o mesmo pudesse ser reduzido, que sentido teria cham-lo de mnimo? Via de regra, as condies mnimas de trabalho trazidas pela Constituio Federal no podem ser revogadas por vontade das partes, mesmo quando se trata da autonomia privada coletiva. A exceo que permite flexibilizar as condies de trabalho em trs hipteses encontram-se no art. 7 da CF:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;

[...] XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; [...] XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;

A inteno do legislador com a possibilidade de flexibilizao foi a proteo do emprego, uma vez que esta possibilidade era praticamente impossvel antes de 1988, a no ser em situaes extremamente restritas13. Esta impossibilidade era justificada pela rigidez do sistema legal que, associada crise econmica, s variaes tpicas do mercado e globalizao, impossibilitava que empresas com dificuldades financeiras conseguissem reduzir gastos com salrios, ou mesmo que conseguissem atravessar a crise sem cortar postos de servio, ou ainda que simplesmente deixassem de cumprir as normas trabalhistas. O que fora institudo para proteo do emprego, na verdade acaba provocando a perda do mesmo, na maioria das vezes, sem nenhum tipo de compensao indenizatria e que levava anos para ser resolvida no Judicirio. Quanto previso de flexibilizao na Constituio, a questo que fica se as possveis alteraes se restringem apenas ao salrio e jornada de trabalho ou se podem alcanar outros direitos dos trabalhadores. preciso compreender que no se pode enxergar a flexibilizao como medida que visa desregulamentar o Direito do Trabalho, mas, sim, como um instrumento de defesa do emprego. A prpria Constituio admite que o bem jurdico mais importante da relao de trabalho o emprego, e este deve ser protegido, mesmo que para tal seja necessria uma diminuio salarial. Sendo assim, preciso entender a flexibilizao, embora ocorrendo atravs da reduo de alguns direitos trabalhistas, como uma possibilidade dada ao empregador de manter os postos de trabalho durante perodos de crise. Aos trabalhadores, certamente, vale mais manter seu postos de trabalho, mesmo com uma reduo salarial, na expectativa de superao da crise, do que salrio nenhum. Quando a Constituio se refere especificamente ao salrio e jornada de trabalho pelo fato de serem direitos com fora suficiente para atingir os objetivos de manuteno do emprego e a reduo dos gastos da empresa. No que diz respeito reduo salarial, importante entender que salrio compreende todas as parcelas de natureza salarial. Desta forma, podem sofrer reduo atravs da negociao o salrio bsico, as comisses, porcentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos pagos pelo empregador, as prestaes "in natura" que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado, o adicional noturno, a
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Fora maior (art. 502 e 503 da CLT).

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vantagem paga ao bancrio pela venda de papis ou valores mobilirios de empresas pertencentes ao grupo econmico, a gratificao por tempo de servio, a verba quebra-decaixa, o adicional de horas extras, os adicionais de insalubridade e de periculosidade, etc. Se fosse de outra forma, seria necessrio admitir que o princpio da irredutibilidade salarial s se refere ao salrio fixo e no s outras parcelas com natureza salarial, fato rejeitado pela jurisprudncia e por toda a doutrina. Na reduo de salrios, alm da regra constitucional, h que incidir tambm a Lei n. 4.923/65 (art. 2), no derrogada pela atual Constituio, que fixa como reduo mxima de salrios, por prazo determinado de trs meses, prorrogveis por igual perodo, no superior a 25%, respeitado o valor do salrio mnimo, em caso de necessidade econmica devidamente comprovada; com reduo correspondente da jornada de trabalho ou dos dias trabalhados; com autorizao por assembleia geral da qual participem tambm os empregados no sindicalizados. Outro fundamento possvel para a limitao da reduo em 25% o art. 503 da CLT que trata da reduo de salrio por fora maior ou prejuzos devidamente comprovados, a depender da dimenso da crise e da insolvncia da empresa pode justificar a sua incidncia. Quanto limitao da jornada de trabalho verifica-se que a Constituio autoriza a flexibilizao das 8 horas dirias e 44 semanais na forma de compensao, mas no permitida sua ampliao pura e simplesmente. A partir da criao da compensao anual da jornada de trabalho (o chamado banco de horas), a compensao da jornada de trabalho tem levantado algumas dvidas, sendo necessrios alguns comentrios a respeito do tema. A Constituio, alm de estipular a jornada de trabalho diria e semanal, autorizou expressamente a reduo e a compensao da jornada e ainda fixou em 50% o adicional de horas extras. Desta forma, limitou a quantidade de trabalho exigida por dia e por semana e permitiu ela fosse reduzida e compensada (via negociao individual ou coletiva), desde que seja observado, no que tange compensao, o limite semanal. Ainda h que se observar que a regra geral de que atravs da negociao coletiva que deve ocorrer a flexibilizao tem como exceo a compensao semanal, pois esta possibilidade foi posta em conjunto com a reduo da jornada. Alm do que a Constituio refere-se expressamente negociao coletiva nos artigos 7, XIV e 8, XXVI ou utiliza os termos acordo coletivo ou ainda acordo coletivo de trabalho no artigo 7, VI e XXVI, com tratamento diferente do que faz quando se trata da compensao da jornada ao utilizar acordo ou conveno coletiva de trabalho, no artigo 7, XIII, considerando o acordo individual e coletivo de trabalho, alm da conveno coletiva.

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Para pacificar o entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 85, a qual esclarece as hipteses e requisitos de compensao de horas (regime compensatrio clssico). Assim: a) a compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva; b) o mero no-atendimento das exigncias legais para compensao de jornada, inclusive quando acordada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no ultrapassada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional; c) a prestao de horas habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nessa hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias (hora normal + adicional) e, quanto quelas destinadas compensao, devero ser pagas a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. J o banco de horas tem como finalidade a flexibilizao da jornada de trabalho de acordo com a necessidade maior ou menor de produo de uma empresa. Em razo das variaes econmicas e de mercado, temos picos e quedas de produo constantemente. O banco de horas uma maneira eficaz de evitar perdas significativas de lucro e de fora de trabalho com as variaes do mercado. Um dos primeiros requisitos est em que as horas extras destinadas compensao do trabalho extraordinrio no podem ser habituais, ou seja, rotineiras, usuais. Por isso, uma sugesto para evitar que as horas extras sejam caracterizadas como habituais observar sempre a jornada semanal limite imposta pela nossa legislao, de 44 horas semanais. Isso porque os Tribunais Trabalhistas consideram que as horas extras habituais descaracterizam o instituto do banco de horas, e, assim, as horas extras no devem ser compensadas, mas pagas com a incidncia do respectivo adicional. Alm disso, entende-se que a jornada diria pode ser estendida ao mximo de 10 horas. Dessa forma, podemos dizer que temos como requisitos no tocante a quantidade de horas a ser observada: a jornada diria mxima de 10 horas + jornada semanal mxima de 44 horas + a no habitualidade das horas extras. Apesar da compensao das jornadas a ser observadas ser a semanal, o banco de horas pode ser estabelecido por um perodo de um ano, ao final do qual, se verificaro as jornadas semanais trabalhadas e a respectiva compensao, sob pena de pagamento das horas excedentes como extraordinrias. O importante lembrar que deve existir uma previso dos dias nos quais o empregado ir trabalhar em horas extraordinrias e os dias nos quais ele compensar esse trabalho, observada a jornada semanal. O banco de horas permitido pelo ordenamento jurdico ptrio, mas exige-se autorizao por conveno ou acordo coletivo ou,

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mediante acordo individual escrito com cada empregado desde que no haja proibio do sindicato na realizao de horas extras e sua compensao. A possibilidade de realizao de acordo individual escrito com o funcionrio arriscada, devendo dar-se preferncia sempre instituio do banco de horas por meio de negociao coletiva, ou ao menos, com a autorizao expressa do sindicato da categoria, sob pena do banco de horas ser reputado invlido pelo Tribunal. A desvinculao da participao nos lucros ou resultados da remunerao (art. 7, inciso XI, da CF), outro aspecto da flexibilizao14, j que at a edio da Carta de 88 a verba referida era considerada de natureza salarial e por isso mesmo integrava todas as demais parcelas. Alm das normas da Constituio Federal, outros limites devem ser obedecidos nas normas coletivas, cabe dizer que uma negociao coletiva jamais poder extinguir direitos indisponveis, tanto que para a doutrina majoritria, existe um ncleo de normas intangveis, quais sejam, alm dos j mencionados: normas da Organizao Internacional do Trabalho; outras normas de ordem pblica; legislao j existente e em vigor, patamar civilizatrio mnimo, que compreende assuntos relacionados higiene, sade e segurana do trabalho e os direitos e garantias fundamentais.
Na negociao coletiva, nenhum interesse de classe dever prevalecer sobre o interesse pblico, no podendo, entretanto, ser transacionados preceitos que resguardam a sade do obreiro, como os relativos higiene e segurana do trabalho, e tambm os que se referem integridade moral, situando-se aqui o direito honra, intimidade, boa fama, privacidade15.

CONSIDERAES FINAIS

Com o passar do tempo, a tutela estatal no apresenta mais solues adequadas para os conflitos entre o capital e o trabalho, visto que, na maioria das vezes, esta vem em forma de imposio e no necessariamente sana a necessidade das partes envolvidas, o que tem feito com que empregadores e empregados busquem uma soluo conjunta dos problemas, analisando as melhores condies, segundo suas prprias necessidades sem a interferncia das diretrizes estatais.

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Cf. Cesarino Jnior in Direito Social, vol. 1, 2 edio, LTr, 1993, pg. 87. DE BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 3 ed. So Paulo: LTr, 2007.

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A negociao coletiva, por no apresentar a rigidez imposta pelo Estado, apresenta uma maior flexibilidade, que permite s partes interessadas solucionar os conflitos de acordo com seus prprios anseios e necessidades. Alm disto, a negociao possibilita o fortalecimento dos sindicatos e a efetividade de sua representatividade. Isto garante, sem dvidas, uma negociao legtima, que proporciona igualdade entre as partes e, por consequncia, o cumprimento das decises negociadas. Deve-se refletir tambm sobre a atuao do Direito do Trabalho em tempos de crise, desemprego e reduo de direitos, visto que este ramo do Direito muito sensvel a mudanas econmicas. As crises econmicas provocam inevitavelmente desequilbrio no mercado de trabalho e desemprego em larga escala. Por isso, geram tenses na regulao jurdica do trabalho. As solues tradicionais so poucas: ou se divide o trabalho, reduzindo a jornada ou flexibilizam-se os contratos de trabalho. Importante tambm diferenciar esta flexibilizao (introduzida pela Constituio em 1988) da chamada desregulamentao. Em sntese, a flexibilizao das regras de trabalho no significa a revogao ou excluso de direitos trabalhistas e a inexistncia da lei estatal, como ocorre na desregulamentao, mas sim a quebra de rigidez de certas normas laborais de nveis superiores mediante negociao coletiva, para permitir a adaptao do direito do trabalho realidade econmica e social: derrogam-se vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefcios inferiores. Portanto, tendo em vista o papel essencial que o Direito do Trabalho desempenha na manuteno do sistema econmico capitalista, medida em que possibilita classe trabalhadora suportar as imperfeies geradoras de desigualdade social, no h que se falar em desregulamentao de normas que possibilitem a promoo da vida digna dos trabalhadores. O princpio da autonomia privada coletiva, ou autonomia sindical trouxe avanos para a democracia poltica e jurdica brasileira, trazendo liberdade de autodeterminao sindical, o que no se podia verificar em dcadas passadas. Porm, apesar de todo esse rol de garantias, a Carta de 88 manteve alguns traos do antigo sistema corporativista do pas, como exemplo da unicidade sindical demonstrada no artigo 8, II. Assim, h de que se questionar, novamente, sobre a plenitude do princpio da autonomia privada coletiva dos sindicatos na ordem jurdica e poltica do Brasil. A modernizao das relaes de trabalho no pode ocorrer s custas do sacrifcio dos trabalhadores. Medidas simplistas, como a ampla flexibilizao e a desregulamentao, s gerariam maior explorao do trabalho e concentrao de renda, agravando ainda mais a crise entre Capital e Trabalho. Assim sendo, a evoluo do Direito do Trabalho deve pautar-se por

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meios de atender as demandas sociais e tecnolgicas da modernidade, contudo, deve proceder de forma a conservar os seus postulados e estabelecer condies mnimas para o debate acerca de uma nova contratualizao social, de modo a respeitar sua lgica preservacionista, garantindo dignidade ao trabalho e melhoria das condies de vida dos trabalhadores.

REFERNCIAS

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