Nova lei de txicos: qual procedimento deve ser adotado? Luiz Flvio Gomes [27/08/2006] www.paranaonline.com.

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Os delitos previstos na nova lei de drogas (art. 33 e ss.), que foi sancionada pelo Presidente da Repblica dia 23/08/2206 (Lei 11.343/2006), em regra, seguiro o procedimento especial contemplado na mesma lei (art. 50 e ss.). No importa a natureza da pena (recluso ou deteno), o procedimento sempre ser o especial (inqurito policial, oferecimento de denncia, defesa preliminar, recebimento ou rejeio da denncia, audincia de instruo debates e julgamento etc.). Excees: as excees ficam por conta das infraes penais cuja pena mxima no exceda a dois anos. Como sabemos, por fora do art. 61 da Lei 9.099/95 (modificado pela Lei 11.313/2006), toda infrao penal no Brasil cuja pena mxima no ultrapasse dois anos de menor potencial ofensivo e, normalmente, da competncia dos juizados criminais. Recorde-se que se a pena mxima cominada de dois anos mas, no caso concreto, h a incidncia de alguma causa de aumento de pena (art. 40), deixa a infrao penal de ser considerada de menor potencial ofensivo. Nessa hiptese, seguir o procedimento especial da nova lei de txicos. As infraes contempladas no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal - art. 28, caput - e semear, cultivar ou colher plantas txicas tambm para consumo pessoal - art. 28, 1.) so tambm de menor potencial ofensivo. Alis, todas as infraes com sano at dois anos de priso so de menor potencial ofensivo. O processamento delas segue, em regra, o disposto no art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995 (lei dos juizados especiais). Precisamente isso que est dito no art. 48, 1., da nova lei de drogas. Quem desavisadamente lesse o 1. que estamos comentando chegaria concluso de que o procedimento dos juizados (art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995) somente seria aplicvel para as infraes (de menor potencial ofensivo) previstas no art. 28. Essa, entretanto, no nos parece a leitura correta do diploma legal ora enfocado. Na nova lei de drogas, para alm das infraes do art. 28, outras existem com sano cominada no superior a dois anos. So elas: art. 33, 3. (trfico privilegiado) e art. 38 (prescrio culposa de drogas).

Para essas infraes punidas com sano no superior a dois anos tambm o procedimento correto o dos juizados (art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995). Note-se que depois da Lei 11.313/2006 j no existe a ressalva (que o antigo art. 61 fazia) relacionada com os procedimentos especiais. Ou seja: no importa se a infrao (punida at dois anos) conta ou no com procedimento especial: todas so de menor potencial ofensivo. Cabe transao penal no caso do art. 39? O art. 39 contempla o delito de conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de droga. A pena mxima cominada de trs anos. No se trata de infrao de menor potencial ofensivo. Mas cabe transao penal? A resposta nos parece afirmativa. Com efeito, prev o pargrafo nico do art. 291 do CTB a possibilidade de transao penal para a situao de quem dirige veculo automotor sob efeito de lcool ou substncias anlogas (drogas). Ora, se quem dirige veculo automotor sob efeito de drogas conta com direito transao penal (CTB, art. 291, pargrafo nico), nada impede sustentar essa mesma possibilidade para quem dirige embarcao ou aeronave tambm sob efeito de drogas. A analogia in bonam partem parece ter total pertinncia nesse caso. Claro que o juiz, no momento de transao, levar em conta todas as circunstncias do fato, para homologar ou no o acordo entre as partes (art. 76, 2., III). Sobretudo quando se trata de embarcao ou aeronave de transporte coletivo de passageiros (art. 39, pargrafo nico, da nova lei de drogas).

O 1. do art. 48 diz que a posse de droga para consumo pessoal (prevista no art. 28) seguir o procedimento dos juizados criminais, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei. Por exemplo: o sujeito cede sua casa para a traficncia e, alm disso, surpreendido em posse de droga para consumo pessoal. Dois delitos resultam configurados (art. 28 e 33, 1., III). Como sero processados? Uma infrao de menor potencial ofensivo (art. 28), outra no (art. 33, 1., III). A de maior gravidade conta com o procedimento especial da nova lei. A de menor potencial ofensivo deveria ser processada nos juizados. Quid iuris? A soluo dessa questo passa pela anlise da Lei 11.313/2006, que alterou a redao do art. 60 da lei dos juizados. Ela manda reunir os processos na vara comum (ou especializada ou do jri), mas, ao mesmo tempo, nesse juzo aplica-se o instituto da transao penal (salvo quando haja alguma circunstncia impeditiva prevista na lei). Priso em flagrante: o art. 28 da nova lei de drogas prev duas infraes sui generis: posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput) e semear, cultivar ou colher plantas txicas tambm para consumo pessoal ( 1. do art. 28). A elas, como diz o 2. ora em destaque, no se impor priso em flagrante. Alis, a elas assim como a todas as demais hipteses de infrao de menor potencial ofensivo contempladas na nova lei. O que significa no se impor priso em flagrante? Isso significa duas coisas: (a) que no haver lavratura do auto de priso em flagrante; (b) que no haver recolhimento do sujeito ao crcere. A correta compreenso do dispositivo exige recordar que a priso em flagrante conta com quatro momentos distintos: (a) captura do agente (no momento da infrao ou logo aps a sua realizao); (b) sua conduo coercitiva at presena da autoridade policial (ou judicial); (c) lavratura do auto de priso em flagrante e (d) recolhimento ao crcere. A locuo no se impor priso em flagrante no alcana os dois primeiros momentos acima referidos, ou seja, mesmo em se tratando da infrao sui generis do art. 28, ainda assim, uma vez surpreendido o agente em posse de droga para consumo pessoal (ou em posse de planta txica), sua captura ser concretizada normalmente. sempre preciso fazer cessar o ilcito (a situao de ilicitude que retrata uma ofensa ou perigo para o bem jurdico). O agente capturado e conduzido coercitivamente at presena da autoridade judicial (ou, na falta, autoridade policial). Os dois primeiros momentos do flagrante acontecem (captura e conduo coercitiva). J os dois ltimos (lavratura do auto de priso em flagrante e recolhimento ao crcere) acham-se eliminados, no caso do art. 28 (assim como das demais hipteses de menor potencial ofensivo, contidas na lei nova). Normalmente o agente que se encontra em posse de droga para consumo pessoal acaba sendo capturado por agente militar ou civil (ou federal). Concretizada a captura do agente (e feita a apreenso da droga ou da planta txica) cabe ao condutor (pessoa que efetuou a priso em flagrante) levar o autor do fato (imediatamente) ao juzo competente.

A nova lei de drogas priorizou o juzo competente, em detrimento da autoridade policial. Ou seja: do usurio de droga no deve se ocupar a polcia (em regra). Esse assunto configura uma questo de sade pessoal e pblica, logo, no um fato do qual deve cuidar a autoridade policial. A lgica da lei nova pressupe juizados (ou juzes) de planto, vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que na prtica nem sempre haver juiz (ou juizado) de planto. Na falta ou ausncia do juiz, o fato ser levado ao conhecimento da autoridade policial (que lavrar termo circunstanciado, requisitar exames e percias, determinar o laudo de constatao etc.).