DERECHO ECLESISTICO

CAPTULO I EL MUNDO CLSICO I. GRECIA: LA CIUDAD-ESTADO 1. La comunidad poltica

La ciudad, en la Grecia clsica, es la organizacin poltica perfecta. En el pensamiento aristotlico la ciudad es una empresa comn. Lo que caracteriza a la polis como organizacin poltica es su suficiencia, lo que permite que el hombre pueda desarrollarse dentro de la comunidad de un modo pleno, pues en ella se encuentran todas las instituciones que ofrecen al ciudadano la posibilidad de perfeccionar su personalidad en todas sus facetas sociales (arte, poltica, religin, derecho, ciencia, etc.). Lo que dar forma a esa convivencia para convertirla en ciudad, es decir, en la organizacin poltica perfecta es la politeia. La politeia es el rgimen; la Constitucin, aquello que da forma a la comunidad y la constituye. La constitucin, por tanto, es lo que identifica a la ciudad; es el principio rector de la ciudad, su forma de vida. La Constitucin es el rgimen formal de la comunidad, es tambin aquello en que se apoya la organizacin y que procede del pasado como un legado de la tradicin: creencias, costumbres, leyes, instituciones. En los usos, siempre antiguos, engendrados a lo largo del tiempo, que por eso se hacen obedecer y ejercen su imperio, reside toda la fuerza de la comunidad, y con ella la seguridad de la vida humana. Los usos comprenden costumbres, creencias, leyes e instituciones transmitidas por los antepasados de generacin en generacin. Lo cual no parece lejano al concepto moderno de cultura, entendida como la forma o estilo de la vida social de una comunidad humana que se adapta a un medio ambiente particular. La polis descansa siempre en la unidad inquebrantable de lo que en un mundo moderno ha sido separado: Estado e Iglesia. Una concepcin del Estado cuyas races proceden de la antigua conviccin del pueblo que ve en el Estado la obra de Dios.

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2.

La comunidad cultural

La comunidad poltica, regida por una Constitucin y expresin de una forma de vida, se asienta en la existencia de una comunidad cultural. El concepto capital que caracteriz a dichas Constituciones fue la paideia, en cuanto idea moral, poltica y educacional de aquellas comunidades polticas. La ciudad griega, tal como nos ha sido descrita, especialmente por Aristteles, es una comunidad poltica autrquica cuyo fin son las buenas acciones y no la convivencia. Esas buenas acciones, que impregnan el substrato ms profundo de la poltica, constituyen el fin de la poltica y se fundamentan en las creencias religiosas, los principios ticos y la educacin. La historia de la religin griega se vincula de manera indisoluble con la historia de la ciudad, de la polis. El origen de la religin de la Grecia histrica coincide con la aparicin de la ciudad como realidad poltica alrededor del siglo VIII a.C.. Es ms, la religin griega revela el fraccionamiento poltico del mundo helenstico, presentndose la mismo tiempo como un fenmeno unitario y plural. El pluralismo se corresponde con la divisin poltica griega del tal manera que cada ciudad tiene su dios principal, sus rituales, sus festividades, en definitiva su propio universo religioso. Junto a este pluralismo, que permite la identificacin de las creencias religiosas de cada ciudad, existen unos elementos comunes a toda la Hlade, cuyos fundamentos se encuentran contenidos en los mitos y leyendas elaborados por los poetas bajo la inspiracin de las musas. Estos testimonios desvelan creencias populares, pero al mismo tiempo la gran difusin de estas obras literarias y su amplio conocimiento por parte de todas las capas populares permiti la consolidacin social de un cuerpo de creencias, cuyos creadores y portavoces no son sacerdotes o telogos, sino poetas inspirados por las musas. Lo ms caracterstico, sin embargo, de la religin griega es su dimensin poltica, su carcter de institucin poltica. La religin es en la ciudad un asunto de todos. Las cuestiones religiosas son discutidas y aprobadas en asamblea popular o por el consejo de la ciudad. Los sacerdotes son magistrados elegidos por la comunidad, el culto pblico es una obligacin ciudadana; el templo, situado en un lugar relevante, es un edificio pblico, construido y conservado a expensas del erario pblico. Las creencias religiosas contienen tambin un contenido moral que, aun sin formar un cuerpo normativo sistemtico, ha tenido la fuerza suficiente para imponer un orden moral en la ciudad.

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Para Aristteles, la tica es una rama o parte de la ciencia poltica, pues tanto la tica como la poltica persiguen el bien del hombre. Siendo el fin de la vida la felicidad, sta slo es posible en la polis, pero eso exige practicar la virtud, y por tanto, requiere educar en el ejercicio de las virtudes mediante la adquisicin de los hbitos necesarios para que surja espontnea la prctica de la virtud. Platn y Aristteles otorgan, por ese motivo, gran importancia a la educacin y la consideran como una tarea propia del Estado. Desde esta perspectiva la educacin es ante todo una educacin moral para ser un buen ciudadano, un buen soldado y un buen gobernante. 3. El individuo y la comunidad

La cultura que subyace en la comunidad poltica griega y que se expresa a travs de creencias, principios ticos, gestos colectivos, rituales religiosos, discursos mticos, etc. constituye el soporte de la Constitucin que regula la organizacin de los poderes y de las instituciones. Para Platn el ncleo de esta concepcin de la vida ciudadana se encuentra en la religin. Los dioses son la medida de todas las cosas, y las leyes, por tanto, tienen un origen diviso, su intolerancia es total y el atesmo es el ms grave de los delitos. Las leyes religiosas son las ms importantes, porque son las ms prximas al orden espiritual. La ortodoxia religiosa obliga a todos los ciudadanos a conocer y obedecer ciegamente a sus dioses, asegurando as una comunidad unida en la fe y en la oracin. Se puede afirmar que prevaleci la concepcin comunitaria frente al individualismo y la religiosidad frente al atesmo. As, la libertad individual queda absorbida por la dimensin comunitaria y la libertad de creencias por la religin de la polis. No existe una libertad individual para la eleccin de los dioses, sino que se nace con estos ltimos, de forma que por el simple hecho de haber visto la luz en una polis en concreto, el ciudadano est obligado a celebrar los cultos en esa ciudad. Hay que tener en cuenta que la religin consigui imponer en la ciudad un orden moral, por lo que su prctica se convierte en norma de actuacin para los ciudadanos. Un pecado de impiedad para con los dioses tena la cualificacin de crimen cvico. La libertad griega supone la liberacin de la sujecin a personas, grupos o derechos particulares; pero al mismo tiempo implica la sujecin plena a la ley. Esta sujecin se sita en el difcil equilibrio entre libertad y orden. La comunidad cultural es un patrimonio de la ciudad, cuyo disfrute, como derecho y como deber, corresponde a los ciudadanos. Los extranjeros, aunque residan en el mismo territorio, se distinguen de los ciudadanos porque pertenecen a una comunidad cultural distinta y, por tanto, ni disfrutan de los derechos ni tienen las obligaciones propias de los ciudadanos; en cuanto a los esclavos, carecen de la ciudadana y, por tanto, de los derechos y deberes especficos de los ciudadanos.
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El ciudadano debe obedecer a la ley; su libertad se hace realidad mediante su liberacin de cualquier otra sujecin, salvo la debida a la ley. Las leyes son algo comn, regulado e idntico para todos. Quieren lo justo, lo bello, lo til y lo buscan; una vez hallado lo erigen en disposicin general, igual para todos y uniforme, entonces constituye lo que se llama ley. Todos le deben obediencia porque, entre otras razones, toda ley es una invencin y un don de los dioses, al mismo tiempo que una prescripcin de hombres sabios, el contrato de una ciudad al que todos deben adaptar su manera de vivir. La ley es divina y establece las reglas de la ciudad que deben ser obedecidas por los ciudadanos, que enajenan su libertad en el cumplimiento de este deber cvico. Pero no todas las leyes son divinas y, por tanto, se distingue entre los Tesmoi, antiguas reglas de derecho pblico, de naturaleza esencialmente religiosa, tan antiguas que fcilmente se las creera divinas y eternas. Y los nomoi, fruto de la legislacin humana y que llevaba fecha y a menudo firma. Como conclusin podemos afirmar que en el mundo griego no existe una libertad individual tal como la conocemos en la actualidad, ni tan siquiera en el mbito estrictamente privado; por eso, el ciudadano carece de libertad de creencias y est obligado a asumir las creencias y el culto de la ciudad. II. ROMA: LA CIUDAD ECUMNICA (Universal) 1. La comunidad poltica

Para la cultura occidental Atenas es el arquetipo de la polis griega representando el modelo clsico de la democracia poltica. No se puede olvidar que la democracia ateniense fue un modelo poltico transitorio, precedido y sustituido por otros regmenes: monrquicos, tirnicos y oligrquicos. Una situacin similar se puede advertir en la influencia cultural que a lo largo de la historia ha ejercido Roma. Al igual que Atenas, en Roma se han sucedido regmenes polticos diversos bajo una misma constitucin: monrquica, repblica, imperio. La trascendencia de Roma y su proyeccin a la posteridad no se encuentra, sin embargo, en su organizacin poltica democrtica (como en el caso de Atenas), sino en la propia evolucin de la ciudad, que rompiendo sus lmites naturales se proyecta hacia fuera (el exterior) con autntica vocacin universal. Frente a la ciudad griega, que Aristteles define como organizacin poltica perfecta, autrquica y con lmites precisos, la ciudad de Roma rompe esos moldes clsicos y, sin dejar de ser una ciudad (urbe), se hace ecumnica (orbe). Con el imperio, esta vocacin ecumnica encuentra una slida base ideolgica. En el siglo II esta ideologa ecumnica est ampliamente difundida. Roma ha hecho realidad el viejo adagio, tanta veces repetido, segn el cual la tierra es la madre y la patria comunes de todos los hombres.
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2.

La comunidad cultural

Las creencias del pueblo romano son las transmitidas por anteriores generaciones, apoyadas en le fuerza de la tradicin. En Roma se conoce con el nombre de mores maiorum, las costumbres de los antepasados que rigen las conductas de los ciudadanos entre s y con los dioses. La interpretacin de estas costumbres y, en su caso, la sancin por su inobservancia corresponde al colegio de los pontfices. Esta prerrogativa desborda ampliamente el mbito meramente religioso y les convierte en dirigentes de la comunidad. Entre los pontfices se elega uno que gozaba de una posicin superior: el pontifex maximus. Durante la Repblica se le considera el heredero religioso del monarca, y adems de relevantes funciones sacerdotales desempea importantes funciones polticas propias de los magistrados. El proceso de secularizacin, que se inicia a fines del siglo IV y principios del siglo III a.C., permite proceder paulatinamente al deslinde de la religin, el derecho y la moral. La interperetacin de los mores maiorum por los pontfices en aquellas cuestiones que hacen relacin a los ciudadanos dar lugar al ius civile. Se distinguir as del ius divinum cuya interpretatio continuarn ocupndose los pontfices, mientras que la interpretacin del ius civile ser realizada por los iuris prudentes. Ius significa lo justo. Se distingue del fas, que conserva un significado ms religioso y se refiere a todo acto humano no prohibido. As, el ius se refiere a lo lcito civil, mientras que el fas a lo lcito religioso. La interpretatio del ius civile pasa a ser un cometido de los jurisprudentes, cuya funcin consiste en respondere, una funcin basada en la auctoritas y no en la potestas y que tiene tambin un origen religioso que conservar todava en el ejercicio habitual de los jurisprudentes. La laicizacin del derecho y la creacin del ius civile coincidir con un proceso de secularizacin social que provocar el alejamiento progresivo de la sociedad romana de la creencias de los mayores. Ante el decaimiento de la antigua fe nacional se va a intensificar el fortalecimiento poltico de la religin y su consideracin como institucin poltica. Ciertamente, como ocurriera en Grecia, la tradicional religin romana se haba renovado y desarrollado en ntima unin con la ciudad y sus instituciones polticas. Los procesos revolucionarios, la cada de las instituciones pblicas y del sistema poltico arrastr consigo la cada de la religin. Al nacer las nuevas instituciones polticas se debilitan las antiguas creencias populares; surge la incredulidad al lado de la nueva religin oficial, del helenismo, la supersticin, las sectas y los nuevos cultos orientales. La revolucin poltica produce la correspondiente revolucin religiosa.
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La influencia helenstica van a influir decisivamente en esta renovacin de la religin romana. La penetracin en Roma de las escuelas filosficas griegas constituir un factor indispensable de esta renovacin religiosa. Aunque la mayora de estas escuelas filosficas se mostraron abiertamente crticas con la religin, sin embargo, la filosofa del Prtico se mantuvo al lado de la religin local, acomodando la doctrina filosfica a la doctrina religiosa hasta donde es posible que se entiendan la ciencia y la fe. El momento culminante de la filosofa del Prtico es la incorporacin a la misma de dos personajes de indudable resonancia pblica: Esquiln, a quien se atribuye la condicin de fundador de la filosofa romana, y a M. Quinto Escvola, fundador de la jurisprudencia; estas incorporaciones producen la fusin de la filosofa estoica y la religin de los romanos, originando as una filosofa y una religin de Estado. La vocacin ecumnica de Roma se va a manifestar tambin en el campo religioso mediante la institucin de la evocatio; sin renunciar a sus creencias y cultos tradicionales, los romanos utilizaron una tctica ritual cuasi-blica para incorporar, en su propio elenco de dioses y culto, a las divinidades extranjeras cuyos territorios pretendan conquistar. Esta importacin de dioses y cultos extranjeros mediante la evocatio se complementar con la penetracin de cultos orientales, que encuentran una gran aceptacin en el pueblo romano. La romanizacin de estos extranjeros producir un significativo sincretismo religioso. La religin romana aadir a este sincretismo religioso una nueva dimensin a partir del Principado, con la creacin del culto al emperador. Tras la victoria sobre Marco Antonio, Octavio se convierte en el nico titular del poder; sin embargo, con una gran habilidad poltica, devuelve los poderes al Senado, manifestando su deseo de retirarse de la vida pblica. Su gesto encubre en realidad sus verdaderas intenciones, pues discreta y paulatinamente acabar acumulando en su persona todas las magistraturas romanas y, en concreto, el imperium, que le presentar como imperator en las provincias, y el Principado, que otorgar la condicin de princeps en Roma. Entre estos ttulos se har tambin con los de carcter religioso, uniendo al poder poltico el poder religioso. Despus de recibir el ttulo de Augusto, asume tambin el de gran pontfice (Pontifex maximus). El Gran Pontfice a partir del ao 14, va a colocar sin ruido la religin al servicio de su autoridad y a preparar los elementos de su propio culto, siempre ligado al de Roma. Lo que Augusto no quera obtener abiertamente de la ley se lo procura por intermedio de la religin. Su ttulo principal y por el que le conocer la posteridad Augusto, significa que posee los mejores augurios, que goza del favor de los dioses y que goza de autoridad para interpretar la voluntad divina, siendo su interpretatio la ms acertada. Concentrados en su persona el poder poltico, el militar y el religioso, Augusto convierte el culto imperial en la nueva ideologa, que coloca al emperador en la cspide de la jerarqua y lo convierte en el garante innegable de la unidad romana.
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Augusto, divinizado despus de su muerte, supone el punto de referencia de una vinculacin entre emperador y religin. El culto imperial no es tan slo un deber ciudadano; se transforma en una adhesin voluntaria del pueblo al emperador. Bajo los Antoninos y los Severos (siglos II y III) prosigue la divinizacin del emperador, su entronizacin en el panten romano y, si cabe, una mayor sacralizacin. En estas circunstancias resultan sorprendentes los acontecimientos que se van a producir en el siglo IV, cuando la religin tradicional pagana, politesta e imperial es sustituida, en su condicin de religin oficial del imperio, por la religin cristiana. El emperador Galerio, en el ao 311, promulga el llamado Edicto de tolerancia. Esta medida de tolerancia pone fin a las persecuciones de que fueron objeto los cristianos por parte del Imperio, tolerando el culto cristiano e imponindoles la obligacin de que rueguen a su dios por nuestra salud y la del Estado y la suya propia para asegurar el bienestar del Estado y para que ellos puedan vivir libremente en sus propias creencias. Dos aos ms tarde, en 313, el emperador Constantino promulga el Edicto de Miln, en el que dispone que se debe dar a los cristianos y a todos los otros libre oportunidad para profesar la religin que cada uno desee para que, por este medio, cualquiera que sea la divinidad entronizada en los cielos, pueda ser benigna y propicia con nosotros y con todos los que han sido puestos bajo nuestra autoridad. La libertad concedida a los cristianos no se va a limitar al mbito religioso; permitir que de una manera progresiva los cristianos puedan acceder a las magistraturas pblicas, preparando de este modo la conversin del cristianismo en religin oficial del imperio. En efecto, el emperador Teodosio, en el ao 380, mediante el Edicto Cunctos populos, decretar que todos los pueblos que son gobernados por la administracin de nuestra clemencia profesen la religin que el divino Pedro dio a los romanos.. Ordenamos que los que sigan esta regla sean llamados cristianos catlicos. Fueron suficientes setenta aos para que una religin ilegal, perseguida y menospreciada como una secta, se convirtiera en la religin oficial del Imperio romano. Una religin monotesta, en clara contradiccin con el politesmo pagano, nacida en la cuenca oriental del Mediterrneo, sin ninguna vinculacin tradicional con Roma y cuyos creyentes se negaron sistemticamente a aceptar, aunque fuera formulariamente, el culto romano, a hacer sacrificios a los dioses paganos y, lo que es ms significativo, a reconocer el culto al emperador y a realizar los ritos y las ceremonias obligatorias para todos los ciudadanos. El paso del politesmo al monotesmo se produjo de una manera paulatina como consecuencia de la propia evolucin interna de la religin pagana. En este proceso ejercern una notable influencia las doctrinas filosficas, especialmente el estoicismo, el platonismo y el hermetismo. Estas doctrinas, coinciden en la existencia de un Dios nico y supremo. Esta evolucin hacia el monotesmo se intensifica con el relieve social y poltico adquirido por la teologa solar.
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Se ha interpretado precisamente que este culto solar ha podido servir de puente entre el paganismo y el cristianismo, resaltando los puntos comunes entre ambas religiones, marginando las cuestiones conflictivas. Esta explicacin, que puede resultar suficiente para resolver el enigma del paso del politesmo al monotesmo, deja sin respuesta, sin embargo, otras dos cuestiones. La renuncia, en primer lugar, a la religin tradicional, en un sistema poltico que pretende basar su legitimidad precisamente en su arraigo tradicional; en segundo lugar, este cambio poltico pone en una difcil situacin el carcter divino y religioso del emperador, su condicin de jefe supremo de la religin (pontifex maximus), y, por tanto, la vinculacin entre poltica y religin, que haba encontrado su mxima expresin en su unin en la persona del emperador.

3.

El individuo y la comunidad

Por lo que se refiere al mbito religioso, la poltica romana fue generalmente tolerante en este materia, permitiendo la difusin el culto de religiones extranjeras. Su vocacin ecumnica y su capacidad para el sincretismo explican suficientemente la existencia y la prctica de ese talante poltico tolerante. Sin embargo, en diversas ocasiones ese clima de tolerancia se transform en rgida intolerancia, especialmente cuando se consider que la expansin de doctrinas filosficas o de cultos religiosos ajenos pona en grave peligro el orden pblico romano o la tradicional religin romana. La intolerancia romana alcanza, sin embargo, su actitud ms extrema en su confrontacin con los judos y cristianos. El carcter monotesta de estas religiones chocaba frontalmente con una sociedad politesta. Los judos se negaban a pagar impuestos al imperio; los cristianos se negaban a dar culto al emperador. Aunque ambos fueron considerados ateos por su negativa a reconocer a los dioses paganos, los romanos excusaron a los judos porque al practicar la religin de sus padres no hacan otra cosa que cumplir con el deber de todos los hombres y, por tanto, a pesar se su monotesmo, no eran motivo de repulsa, sino de respeto. El caso de los cristianos era distinto, mxime si se tiene en cuenta que siendo judos eran considerados herejes por los propios judos, al no observar las leyes de la religin juda. Durante los primeros aos del cristianismo la actitud de los poderes pblicos romanos fue ms bien indiferente hacia el cristianismo y sus disputas con los judos. Hasta la persecucin de Nern (ao 64 ) y, posteriormente, de Domiciano (aos 81 a 96), los cristianos vivieron en el clima de la tolerancia religiosa que caracteriz al imperio romano. Durante este periodo las persecuciones tienen el carcter de episdicas, se dirigen contra cristianos singulares y no contra la religin cristiana organizada.
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El emperador Trajano se pronuncia con claridad: todos los culpables de ser cristianos deben ser castigados con la pena de la decapitacin, salvo que el juez acuerde conmutar la pena por otra ms leve. No se persigue una conducta abominable, sino el hecho de ser cristiano. El que confiese ser cristiano debe ser condenado; el que niegue ser cristiano debe ser absuelto. Adems de este principio, el emperador prohbe que se busque de oficio a los cristianos y dispone que, para iniciar el procedimiento judicial contra un cristiano, es necesario que exista una denuncia formal, no admitindose las denuncias annimas o las que carezcan de fundamento. La resolucin de Trajano supone un cambio importante en la poltica religiosa romana, ya que nunca se haba contemplado el delito de pertenecer a una religin (delito por el nombre), sino por la prctica de actos o costumbres abominables (flagitia). Un cambio importante en la poltica religiosa imperial se va a iniciar con el emperador Septimio Severo (ao 193-211). La persecucin se dirige no slo a los cristianos, sino tambin a la organizacin eclesistica. Esta poltica se recrudece con el emperador Decio, que mediante un edicto general (ao 250) impuso a todos los habitantes del Imperio la obligacin de hacer una ofrenda a los dioses y participar en el banquete del sacrifico. Del cumplimiento de esta obligacin deban obtener un certificado como prueba. Esta disposicin supone un cambio importante respecto a la poltica de Trajano, que haba prohibido la investigacin de oficio de los cristianos. Con estas medidas, Decio desencaden una persecucin en la que fueron condenados los cristianos que no pudieron acreditar la realizacin de la ofrenda. Se produjo tambin una situacin de tensin interna en el seno de las comunidades cristianas al conseguir algunos cristianos el correspondiente certificado sin haber realizado la ofrenda. En algunas comunidades se intent el repudio de estos cristianos, al haber adoptado una actitud que se alejaba netamente de la mantenida por los confesores y mrtires. Se obligar a los obispos, sacerdotes y diconos que reconozcan la religin del Estado romano, bajo pena de exilio; se prohibirn las reuniones de culto y los entierros en cementerios cristianos, bajo pena de muerte. Bajo Diocleciano dio inicio la primera persecucin general contra los cristianos, asaltando y destruyendo las iglesias y los edificios eclesisticos, los libros sagrados y litrgicos. Finalmente, Galerio, despus de una implacable persecucin, dict el edicto de Tolerancia (ao 311) que permiti de nuevo el culto de los cristianos. Con Constantino se inicia el perodo de mayor libertad para los cristianos y para los dems cultos con la promulgacin de Edicto de Miln (ao 313); sin embargo, cuando en el ao 380 el cristianismo se convierte en religin oficial del Imperio, concluye esta poca de libertad religiosa y se prohibir la prctica de los dems cultos. Esta decisin imperial provocar una grave convulsin dentro de la comunidad cristiana, desde donde haban salido voces clamando por la libertad religiosa durante los tiempos de persecucin.
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CAPTULO II LA CRISTIANDAD MEDIEVAL I. LA COMUNIDAD POLTICA La desaparicin del Imperio de occidente en 476 supone una importante mutacin poltica en los territorios por los que se expandi el imperio romano. Se trata, sin embargo de un lento proceso que se inicia con la fundacin de Constantinopla por Constantino en 324, a la que traslada la capitalidad del Imperio, abandonando Roma. Este cambio obedece a razones estratgicas de defensa del Imperio frente a la amenaza de las invasiones de los pueblos brbaros que, desde el siglo anterior, hostigan las fronteras imperiales, penetrando incluso en el interior del mismo. La mejor defensa del Imperio oriental fuerza a los pueblos brbaros a ceder en el acoso a aquellos territorios y trasladar sus esfuerzos a la zona occidental. De una forma paulatina, los antiguos territorios del Imperio son ocupados por los pueblos brbaros, que tras luchas internas entre ellos acaban consolidando su posicin dominante. La fragmentacin poltica de los territorios imperiales se intenta recomponer en dos ocasiones: primero con Justiniano y ms tarde con la dinasta de los Carolingios. Pipino el Breve fue elegido rey por los francos en el ao 751. Esta eleccin marc el inicio de una nueva concepcin de la poltica, con un protagonismo relevante del papa. Por primera vez se concede al papa un dominio temporal sobre unos territorios y, en concreto, sobre la ciudad de Roma. La donacin de Pipino constituye el primer acto de la creacin de los Estado Pontificios y un precedente del poder poltico del papa, que dar lugar a una de las controversias polticas ms sugestivas a lo largo de la Baja Edad Media. Este acontecimiento, no obstante, va a tener su contrapartida poltica para la dinasta carolingia. Carlomagno, hijo de Pipino, conseguir ampliar los dominios del reino franco. El dominio de los francos se extiende a la prctica totalidad del Imperio de occidente, excepto la Espaa musulmana, el sur de Italia y las islas britnicas. Se habla entonces del Imperio renovado, y el papa Adriano le concede de hecho el tratamiento de emperador. Ser , sin embargo, su sucesor el papa Len III quien en la Iglesia de San Pedro y ante el pueblo romano, le concede los honores propios del emperador. Este renacimiento poltico cuya capitalidad correspondi a Aquisgran, fue acompaado de un importante renacimiento cultural.

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Este esfuerzo de unificacin y renovacin fue, sin embargo, efmero. Los descendientes de Ludovico Po, hijo de Carlomagno, acabarn dividiendo el reino carolingio en tres partes: la zona occidental, que ser el futuro reino de Francia; la zona oriental futuro reino de Germania, y por ltimo la Lotaringia, desde la desembocadura del Rhin hasta Italia central. A finales del siglo IX y durante el siglo X esa unidad poltica se derrumba y retorna al estado fragmentario anterior. De estos hechos se van a derivar dos acontecimientos importantes que protagonizarn el perodo conocido con el nombre de Baja Edad Media. Por una parte, la creacin del Sacro Imperio Romano Germnico; por otra parte, la emergencia poltica del papado. II. LA COMUNIDAD CULTURAL 1. Un cambio cultural

La delimitacin de las etapas histricas suele hacer coincidir el final de la antigedad y el inicio de la Edad Media, con la desaparicin del Imperio romano de occidente. El verdadero cambio cultural no se produce a finales del siglo V, sino a lo largo del siglo IV, cuando el cristianismo pasa de ser una religin perseguida a ser la religin oficial del Imperio. Es cierto que , en apariencia, los cambios polticos son mnimos y puede dar la impresin de que se ha producido una mera sustitucin de la religin pagana por la religin cristiana. Constantino, al parecer an antes de su conversin al cristianismo y, por supuesto antes de la conversin del cristianismo en religin oficial del Imperio, se califica a s mismo como obispo exterior de la Iglesia e interviene directamente en sus asuntos internos. Convoca el primer Concilio ecumnico en Nicea (ao325). La finalidad del mismo es analizar la hereja ms importante del momento, el arrianismo, que niega la divinidad de Jess; el concilio condena la hereja y facilita, inicialmente, la cohesin religiosa del Imperio, que en ltima instancia es la causa principal que motiva la intervencin del emperador. Esta actitud va a sealar el trazado de la actuacin imperial en relacin con el cristianismo y tendr un reflejo profundo en el Imperio de Bizancio. La huella es menos intensa en la zona occidental a partir del traslado de la capitalidad el Imperio a Constantinopla y, sobre todo, cuando desaparece oficialmente el Imperio de Occidente bajo la invasin de los pueblos brbaros. La sustitucin del paganismo, en cuanto sistema de creencias religiosas, por el cristianismo no significa simplemente la sustitucin de unas creencias por otras, por muy importantes que fueran las diferencias. La diferencia ms significativa se encuentra en que el cristianismo, adems de unas creencias y un culto, es tambin una tica.
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La conversin cristiana supone un giro evidente de la adoracin de los dolos al Dios vivo y verdadero; pero adems de este giro teolgico, se produce un giro moral, del tal forma que la conducta de los conversos debe ser digan del Dios que nos llam. Ello significa que el converso debe recibir una adecuada instruccin (educacin, paideia) despus de una cuidadosa investigacin de su conducta personal y antes de recibir el rito de la purificacin mediante el agua del bautismo. El cristianismo comporta, por tanto, una concepcin teolgica, un comportamiento tico y una educacin correcta. La conversin no supone tan slo una transformacin personal, sino, tambin la incorporacin a una nueva comunidad lo que implica una dimensin social que sobrepasa la mera esfera personal e individual. La comunidad cristiana tiene tambin un modelo, que no es otro que el de la polis griega. El cristianismo es, inicialmente, un movimiento urbano. Aunque el modelo de la polis griega tuvo su esplendor en los siglos V y IV a.C., todava ejerce una notable influencia en la organizacin de las primitivas comunidades cristianas. As los cristianos se renen en Asamblea, asumiendo la denominacin griega de ekklesia, a la que corresponda la eleccin del obispo que asumir la direccin de la comunidad. La incorporacin a una comunidad cristiana, culturalmente distinta a la comunidad poltica, hace presumir que los cristianos, respetuosos con las leyes y las instituciones romanas, se consideren extranjeros en esa comunidad poltica; los cristianos eran extranjeros en la propia ciudad en que residan, aunque formalmente pudieran ser ciudadanos romanos. Ello permitir el desarrollo de una organizacin eclesistica inspirada, en principio, en el modelo de la polis griega, y ms tarde del Imperio romano; pero una organizacin con claras pretensiones de autonoma e independencia del poder poltico. El cristianismo se convierte en una institucin poltica imperial bajo el manto protector y directivo del emperador. La tendencia imperial a intervenir en los asunto eclesisticos, siguiendo la antigua praxis del emperador romano como pontifex maximus, provoca la primera reaccin por parte de la Iglesia, a travs de una Carta del papa Gelasio I al emperador Anastasio I en el ao 494. Aqu el papa sentar las bases de una doctrina que se conoce con el nombre de dualismo cristiano y que va dominar las relaciones entre la Iglesia y el Estado durante la Edad Media. Gelasio advierte al emperador que hay dos cosas por las que se rige el mundo: la autoridad sagrada de los pontfices y el poder real. Gelasio utiliza la terminologa romana, distinguiendo la funcin religiosa de los pontfices y la funcin de gobierno del emperador. Ambas haban estado vinculadas a la persona del emperador a partir de Augusto, pero con el advenimiento del cristianismo es necesario separarlas. La funcin sacerdotal, aade el papa, es ms importante y a ella debe someterse el emperador.
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El papa Gelasio distingue dos rdenes en la comunidad : a) el espiritual o religioso, cuya direccin corresponde al papa, que como pontfice supremo le corresponde la auctoritas, la funcin de relacionarse con Dios e interpretar las disposiciones divinas. b) el temporal o poltico, cuyo gobierno corresponde al emperador, por tanto le compete la potestas, cuyo mbito es la administracin de los asuntos pblicos. La distincin de los dos rdenes, espiritual y temporal, y de la doble direccin, papa y emperador, va a tener, en siglos sucesivos, una amplia repercusin. Supone, en principio, la quiebra del principio de unidad de gobierno de la comunidad, se inicia as la separacin entre asuntos religiosos y asuntos polticos, quebrando la tradicional unidad del mundo clsico que consider la religin como una parte de la poltica. La distincin del orden espiritual y del orden temporal, anunciado por Gelasio y que va a tener amplio desarrollo poltico y doctrinal a lo largo de la Edad Media, no significa una ruptura de la comunidad. Al contrario, existe una comunidad fuertemente cohesionada por una cultura comn (creencias religiosas y principios ticos), que informan por igual al orden espiritual como el orden temporal. Esta unidad cultural de la comunidad va a ser defendida enrgicamente tanto por la autoridad eclesistica como por el poder poltico, persiguiendo las herejas que puedan producirse en el mbito propio de la comunidad cristiana, y sirviendo, al mismo tiempo, de elemento de distincin de otras comunidades, como pueden ser los judos o los islmicos, con los que pueden coexistir en el mismo territorio, pero sin integrarse en una sola comunidad. La distincin, por tanto, entre los dos rdenes no supone la ruptura efectiva de la comunidad y, por tanto, de un dualismo comunitario. Significa, por el contrario, que esa comunidad presidida por la unidad cultural, va a ser gobernada por dos cabezas: el emperador y el papa. Una bicefalia que va a plantear tensiones polticas y problemas doctrinales que, en definitiva, se resumen en la polmica sobre la primaca entre ambas. Gelasio apunta ya la subordinacin del emperador al papa en los asuntos religiosos; pero el emperador es algo ms que el titular de un poder poltico. Bajo el peso de la tradicin romana, Constantino se autotitul obispo exterior de la Iglesia y procedi a la convocatoria de los primeros Concilios ecumnicos y a la ejecucin de sus decretos. El constantinismo poltico tendr una larga presencia histrica, en la que los emperadores mantendrn una actitud de supremaca sobre la autoridad religiosa, dando lugar a lo que se ha denominado como cesaropapismo. Doctrina y prctica seguida con especial observancia en el Imperio bizantino. En los territorios del antiguo Imperio de Occidente el vaco dejado por el poder imperial va a permitir el fortalecimiento del obispo del Roma y su condicin de pontifex maximus. Pero a medida que se fortalece y unifica el poder poltico, especialmente durante el Renacimiento carolingio, se reproducirn las interferencias del poder poltico en el campo religioso. Sin embargo, el periodo de mayor confusin se producirn con el feudalismo, donde ser difcil distinguir ambos rdenes y las respectivas competencias.
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2.

El cristianismo y los pueblos germnicos

El cambio cultural que se produce en el siglo IV con la conversin del cristianismo en religin oficial del Imperio podra haber concluido con motivo de la invasin de los pueblos brbaros, portadores de sus propias creencias, costumbres e instituciones, dando lugar a un nuevo cambio cultural. Esta ruptura, sin embargo, no llega a producirse como consecuencia, fundamentalmente, de dos factores: en primer lugar, el carcter personal de las relaciones e instituciones germnicas da lugar a un sistema dualista en los territorios conquistados. Los invasores se rigen por sus propias leyes e instituciones y la poblacin conquistada contina rigindose por las leyes y costumbre romanas. La segunda causa obedece a la rpida difusin del cristianismo entre los pueblos invasores. La cristianizacin de estas comunidades comienza antes de que se materialice la invasin y la extincin del Imperio romano. Ello se debe a que durante un siglo estos pueblos convivieron con los romanos en torno al limes o frontera del Imperio. Algunos clanes o tribus incluso se incorporaron al ejrcito imperial como socios o confederados, alcanzando sus lderes una alta jerarqua en la milicia romana. De esta larga convivencia fronteriza surgi una contaminacin cultural que alcanz tambin al campo religioso. As, alrededor del ao 341, un clrigo arriano, Ulfilas, llegara a ser obispo. Ulfilas, probablemente de origen germnico y educado en Constantinopla, conforme a los usos romanos y la religin cristiana, se reincorpor a su pueblo de origen, donde desarroll una amplia difusin del cristianismo. Invent una nueva grafa y tradujo la Biblia al gtico; adapt la liturgia a esa lengua, simplific la doctrina dotando al culto de un cierto misticismo guerrero propio de las costumbre germnicas. El nuevo culto se difundi con extraordinaria rapidez entre los pueblos germnicos. Salvo los francos y anglosajones, que conservaron sus creencias paganas, el resto de los pueblos germnicos se haban convertido ya al cristianismo arriano cuando cruzaron la frontera romana e invadieron el Imperio. Esto provoc una revitalizacin de la hereja arriana, con los consiguientes problemas de convivencia. El arrianismo de los conquistadores dificult la convivencia con la poblacin autctona. Roma, la ciudad ecumnica y la ciudad eterna de los romanos, haba perdido la capitalidad del Imperio con la creacin de Constantinopla; pero incluso su influencia en occidente decreci notablemente cuando la capitalidad de occidente se adjudica Rvena. La prdida de poder poltico influy notablemente en la imagen de Roma como capital religiosa. La influencia del obispo de Roma, cono sucesor de la sede del apstol Pedro y pontifex maximus, va a sufrir varias limitaciones como consecuencia de las tensiones con Bizancio. Fruto de estas tensiones fue el intento de equiparar la sede episcopal de Constantinopla a la sede romana. En el Concilio Ecumnico de 381 se proclam la primaca del obispo de Constantinopla, despus de la del obispo de Roma, por ser aquella ciudad la nueva Roma.
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Un hecho de mayor importancia v a atener lugar poco tiempo despus, cuando se produce el primer cisma de oriente. Este cisma va a producir una gran convulsin poltica y religiosa que afectar a la propia sede romana. La situacin de la Iglesia romana era cada vez ms delicada. Un horizonte ms favorable se vislumbr con el advenimiento al poder del emperador Justino, en 518. El emperador acept la frmula del papa Hormisdas, que exiga el reconocimiento de los privilegios de la sede romana, la unin del papa y la sumisin a sus disposiciones. El cumplimiento de estos requisitos era indispensable para que se pudiera reconocer la condicin de catlico. Esta mejora de las relaciones del papa con Bizancio prosigui con Justiniano el cual llev a cabo una monumental obra de recopilacin del Derecho romano. Bajo la direccin del gran jurista Triboniano se compuso el Cdigo de Justiniano (Compilacin de las leyes desde el emperador Adriano), el Digesto o Pandectas, en que se recogen las respuestas de los principales jurisconsultos romanos; las Instituta (manual para el uso de estudiantes) y las Novellae (leyes y disposiciones de Justiniano); este conjunto de obras se conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Esta obra monumental recoge ya la influencia de la cultura cristiana en el mundo del Derecho. Se reconoce la religin cristiana como fundamento del orden jurdico. Estas grandes obras constituyen un exponente claro de la preocupacin religiosa de Justiniano. Las aficiones teolgicas del emperador y sus decididas intervenciones en el aparato eclesistico, le han convertido en el gran emperador cesaropapista. Nombramiento de dignatarios eclesisticos, convocatoria y presidencia de Concilios y ejecucin de sus acuerdos, resolucin de controversias teolgicas mediante decreto imperial, son algunas de las manifestaciones de este cesaropapismo, basado en la idea de que el ttulo de emperador conllevaba el ttulo de jefe de la Iglesia. El respeto hacia el obispo de Roma no supone, sin embargo, la simple concesin de una cierta primaca entre iguales. As sita, en el mismo nivel con el patriarca de Roma, a los de Alejandra, Antioquia, Jerusaln y Constantinopla. Finalmente, a partir del 555, con motivo de la incorporacin de la Italia al Imperio de oriente se estableci la obligacin de que el emperador notificase la eleccin del papa, prohibiendo su consagracin hasta que se produjera esa ratificacin. Como contraprestacin se haba concedido en 554 por medio de la Pragmtica sancin, ciertos poderes temporales al papado, participando en el nombramiento de cargos polticos y en el control de cuentas pblicas, ejerciendo de hecho el papel de defensor civitatis.

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3.

La conversin de los francos y el fortalecimiento de la sede romana

La encrucijada en la que se encontraba la sede romana, bajo la presin del arrianismo de los reyes germnicos y las tensiones internas con la iglesia bizantina, encontr una solucin favorable con el apoyo de los reinos francos. Cuando a finales del siglo V la situacin de aislamiento del papado era ms agobiante, sucedi que el rey de los francos, Clodoveo (481-511), iniciador de la dinasta merovingia y creador del podero franco, se convirti directamente del paganismo al catolicismo. La conversin del Clodoveo supone la conversin del pueblo franco. Sus xitos militares le permitieron ampliar su reino a lo largo de casi toda la Galia. La hegemona poltica de la familia merovingia sobre el territorio galo a va suponer tambin la presencia de un reino vinculado al papa de Roma rompiendo el cerco arriano, y la base de una futura unificacin poltica y religiosa de los territorios del antiguo Imperio occidental. En Hispania la dinasta visigtica, expulsada de la Galia, domina la mayor parte del territorio, estableciendo su centro poltico, cultural y religioso en Toledo. La vinculacin de la dinasta visigtica con el arrianismo concluir con la conversin de Recaredo al catolicismo en 589. La hegemona catlica en Hispania, sin embargo, se quebrar con motivo de la invasin islmica, iniciada por los bereberes musulmanes en 711 y la derrota del ltimo rey visigodo Rodrigo. Finalmente, Britania, permaneci largo tiempo vinculada al paganismo. La penetracin de los monjes irlandeses favoreci el abandono del paganismo y su conversin al cristianismo alrededor del siglo VII. La consolidacin del reino franco con la dinasta carolingia, y concretamente con Carlomagno, permitira ensayar el primer intento serio de seminunificacin poltica del antiguo Imperio occidental romano y el reconocimiento de la religin catlica como base doctrinal de su comunidad cultural. El protagonismo del papa y de la iglesia de San Pedro fue en aumento constante. Estas buenas relaciones no impiden que el propio Carlomagno delimite los mbitos propios del papa y del rey. La oracin es el principal cometido del papa, la accin y la defensa de la cristiandad del rey. Alcuino incluye al rey de los francos entre las jerarquas del mundo, equiparndolo al emperador que, desde los romanos, ha aspirado a ser imperator mundi, en una concepcin universal de la ciudad de Roma, y lo ha equiparado al papa que, desde la misma ciudad ecumnica, aspiraba a ejercer esa funcin universal en el campo espiritual. La equiparacin inicial, sin embargo, no debe sorprender si se tiene en cuenta que en aquel momento Carlomagno extender sus dominios sobre la casi totalidad de los antiguos territorios del Imperio romano occidental.

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Establecida esta equiparacin inicial, Alcuino invierte el orden inicial y no slo sita la rey de los francos sobre los otros dos (emperador y papa), sino que prcticamente reduce la jerarqua del mundo a la figura de Carlomagno. La coronacin de Carlomagno, el da de Navidad del ao 811, constituye el reconocimiento formal de una situacin de hecho. Al margen de la polmica sobre si es coronado emperador de los romanos o de los cristianos, parece lo cierto que la ceremonia pretende expresar la primaca poltica y espiritual del Carlomagno en el mundo catlico. El talante cesaropapista de los emperadores bizantinos se reproduce en Carlomagno. Interviene en la liturgia, corrigiendo la versin del Padrenuestro; foment la enseanza para que los cristianos pudiesen conocer mejor los secretos de la Sagrada Escritura y no se olvid de las cuestiones dogmticas. Con Carlomagno el cesaropapismo alcanza prcticamente la categora de teocracia. 4. Los orgenes del Imperio cristiano

La unidad poltica-religiosa de gran parte del Imperio romano occidental bajo Carlomagno constituye el anuncio de una realidad que se avecina: la constitucin de una nueva entidad poltica, que recibir el nombre de Sacro Imperio romano-germnico. El imperio bizantino cada vez queda ms alejado de las inquietudes y preocupaciones de occidente, adquiriendo cada vez ms la condicin de frontera. La cristiandad, como realidad poltico-religiosa que emerge durante la Alta Edad Media, tomando como referencia el reino de los francos, la convertida dinasta visigtica espaola y las islas britnicas. Tienen como referente religioso, dentro de la tradicin cristiana, la devocin a San Pedro y una relacin cada vez mayor con el papa, como obispo y sucesor de la sede de Pedro. Estas relaciones, sin embargo, tena como fundamento comn la religin cristiana y la conviccin de la necesidad de construir una comunidad cristina. Las divergencias nacan en el papel que corresponda en esa comunidad al poder poltico y al pontfice romano. Gelasio I haba sentado las bases de la doctrina dualista que pretenda imponer el papado: la auctoritas de los pontfices y la potestas de los reyes. Pero si los emperadores bizantinos haban hecho caso omiso de ese planteamiento, la experiencia de los nuevos protectores de Roma, Pipino y Carlomagno, y de modo especial este ltimo, no hacan presagiar una aceptacin de la tesis papales.

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Constantino ejerci como defensor de la fe y como responsable supremo de los asuntos religiosos. Su teora de que al papa le corresponda orar y al rey actuar simboliza claramente esa identificacin en la competencia del poder poltico de la responsabilidad plena en los asuntos temporales y en los asuntos espirituales. Carlomagno, constituy una teocracia en la que el poder supremo, espiritual y temporal, coincidan en la persona del emperador de la cristiandad. La fuerte personalidad de Carlomagno no encontr continuidad en su hijo y sucesor, Ludovico el Piadoso. Su debilidad de carcter y su religiosidad le llevaron a poner el gobierno del reino en manos de los obispos. stos no slo gobiernan, sino que, adems elaboran toda una teora poltica, segn la cual en la cspide del poder se encuentran los obispos. Al obispo le corresponde vigilar, supervisar y amonestar a los reyes, quienes no deben sobrepasar sus atribuciones en la eleccin de los dignatarios eclesisticos, cuya funcin se debe limitar a confirmar la eleccin realizada por el pueblo y el clero. En cambio, el rey, en el ceremonial de su coronacin, debe hacer profesin de la fe a los obispos, que en caso de quebrantarla podan excomulgarle y deponerle por perjurio. El ceremonial de la coronacin de los reyes y del emperador, iniciado con Constantino, confiere al papa un papel relevante en cuanto unge y corona al nuevo emperador. El declive del Imperio carolingio con los descendiente de Carlomagno y la fragmentacin del mismo concluye con su desaparicin. Resurge el Imperio, sin embargo, en el reino de Germania (escisin del antiguo reino franco) con la dinasta de los Otones. El intervencionismo en asunto eclesisticos del emperador Otn va a llegar mucho ms lejos que el propio Carlomagno. Controla primero la investidura de las dignidades eclesisticas para intervenir despus en la propia investidura del papa. Esta actitud dar lugar a dos cuestiones de especial envergadura en siglos sucesivos: la primera, la guerra de las investiduras; la segunda, el intervencionsimo del emperador en la eleccin del papa como contrapartida de la intervencin del papa en la coronacin e incluso la deposicin del emperador. El primer milenio concluye con una nueva dinasta imperial, encarnada en los Otones germnicos, pero sin grandes variaciones respecto a la situacin creada por la conversin del cristianismo en religin oficial del imperio. El dualismo cristiano y la separacin Iglesia y Estado es un objetivo lejano. La confusin de ambos rdenes de intensifica con el germanismo y la supremaca del poder poltico es absoluta. La distincin carolingia, que encomienda al emperador la accin y al papa la oracin, se agudiza a instancias de los emperadores otones, empeados en que los papas sean hombres piadosos y de oracin, lo que lleva a remociones y deposicin de aquellos que no cumplan adecuadamente con este perfil
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5.

EL DUALISMO CRISTIANO

Bajo esta expresin se pretende explicar la separacin de la poltica y de la religin, basada en la famosa respuesta dada por Jess a los fariseos, cuando le interrogaron acerca de si lo judos deban pagar los impuestos exigidos por los romanos. La pregunta no slo era capciosa (engaosa), sino de un indudable calado poltico. En realidad los judos se negaban a pagar tributos al emperador romano, porque lo contrario supondra reconocer un poder superior, lo que era incompatible con la concepcin del pueblo judo, pueblo elegido por Dios, autnomo tanto en lo religioso como en lo poltico. La respuesta de Jess es aparentemente simple. Tomando una moneda romana, en la que aparece la efigie del Csar, les dice: Dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios. En el mundo clsico, la religin es concebida como una institucin poltica y, por tanto, como uno de los deberes cvicos que han de observar los ciudadanos. La respuesta de Jess significa que poltica y religin son dos mbitos que deben caminar separadamente?. 5.1 El dualismo comunitario Las primeras comunidades cristianas surgen en el reino judo bajo el dominio del Imperio romano, en el espacio fsico y cultural de un oriente helenizado, y asumen el modelo de organizacin ateniense. Se establecen en ciudades, se renen en asambleas (ecclesiae) y establecen una direccin colegiada. Cada comunidad es autnoma respecto a las otras comunidades y cada comunidad es la que constituye la iglesia. Las primeras comunidades conservan tradiciones judas, pero introducen algunas costumbres propias. Los paganos convertidos al cristianismo no estn obligados a observar los ritos del judasmo. El alejamiento de la cultura juda permitir el desarrollo de una cultura propia cristiana que, inspirada en los textos religiosos, conformar unas costumbres y unas formas de vida propias. Las comunidades cristianas viven en el Imperio romano, pero no participan de los presupuestos culturales del Imperio. Respetan al emperador y sus leyes, pero viven una cultura distinta, una cultura cristiana. Este distanciamiento de la cultura romana provocar reacciones contrarias al cristianismo. Dos aspectos, sin embargo, van a centrar la confrontacin del Imperio con los cristianos: el abandono de la religin ancestral es calificada como atesmo e impiedad, situando el problema no en el aspecto religioso, sino poltico, como autores de un delito de lesa majestad. La negativa a rendir el culto al emperador, que para los cristianos es una cuestin religiosa, es interpretada por los romanos como un delito. El culto a Roma y a Augusto contribuye a asegurar, a lo largo de todo el Imperio, la cohesin poltica y la fidelidad al emperador.
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Por otra parte, los cristianos consideraban incompatible con sus creencias religiosas la prestacin del servicio militar y el uso de las armas. La concepcin pacifista era incompatible con ese deber cvico, especialmente urgente para el Imperio en momentos de escasez de personal para mantener las levas en tiempo de guerra. La separacin entre los deberes polticos y los deberes religiosos constituy una de las caractersticas de las primeras comunidades cristianas, y en caso de colisin no dudaron en dar prioridad a sus deberes religiosos, aunque ello pudiera comportar la pena de muerte. La interpretacin del dualismo cristiano en esta primera poca consiste bsicamente en distinguir claramente la esfera religiosa y la esfera poltica. Esto no significa que rechazaran de plano el medio cultural en que se encontraban. El cristianismo siempre estuvo atento a un proceso de asimilacin por el cual la Iglesia se preparaba para recibir la tradicin clsica y para la formacin de una nueva cultura cristiana. 5.2 El dualismo de los rdenes: auctoritas y potestas La concepcin clsica de considerar a la religin una institucin poltica permiti a los primeros cristianos practicar el dualismo cristiano, separando claramente sus deberes con Dios y sus deberes con el emperador, en definitiva separa poltica y religin como una interpretacin del mensaje evanglico, lo que para muchos supuso la pena de muerte y pasara a integrar as la lista de los mrtires cristianos. La presencia del cristianismo en la sociedad romana, sin embrago, se increment de manera espectacular y el proceso de asimilacin de ambas culturas tuvo puntos de encuentro singulares. La cristianizacin de la cultura clsica facilitar el proceso de conversin del cristianismo en religin oficial del Imperio. Cuando Constantino reconoce en el Edicto de Miln (313) la libertad religiosa, de hecho ya estaba convirtiendo a la Iglesia en religin oficial. Cuando Teodosio, en el Edicto Cunctos Populos (380) confirma oficialmente este reconocimiento, lo que hace es convertir al cristianismo en la nica religin del Imperio, prohibiendo las dems (salvo el judasmo), consideradas como herticas. El Imperio asume al cristianismo como religin oficial y la dota del mismo status poltico del que gozaba el paganismo. Durante siglos el emperador dirigir e intervendr en los asuntos eclesisticos con la misma soltura que lo haca con anterioridad con el paganismo. As, el propio Constantino, sin ser cristiano y sin ser todava el cristianismo la religin oficial del Imperio, convocar el primer Concilio Ecumnico en Nicea (ao 325).

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La peculiaridad de este Concilio reside en que por primera vez se celebra un Concilio de toda la Iglesia, es decir, una asamblea eclesistica general de ecumene, lo que equivale decir de la Iglesia Universal. A la novedad de esta convocatoria se suma el hecho de que se trata de una convocatoria imperial que se ejerce, no por delegacin papal, sino como un derecho personal del emperador derivado de su propia potestad de gobierno. De hecho el papa ni siquiera asiste a ese Concilio; la ausencia papal, sin embargo, no ha sido un caso aislado, pues no asisti a ninguno de los Concilios Ecumnicos celebrados durante los siglos IV y V, convocados por los emperadores, lo que viene a significar el reconocimiento por los papas de que se trata de una competencia imperial. Estos Concilios son convocados, presididos (personalmente o por un legado), y sus decisiones aprobadas por el emperador. La jerarqua eclesistica reconoce durante ese periodo de tiempo esa competencia imperial. El reconocimiento de la competencia imperial en cuestiones eclesistica, y en concreto en relacin con el Concilio Ecumnico, no excluye, sin embargo, que no hayan surgido fricciones entre el emperador y el papa, en relacin con la auctoritas del papa en orden a definir la verdadera doctrina catlica. En este contexto hay que situar la carta del papa Gelasio I, dirigida al emperador Anastasio (494), que se considera un documento fundamental para la interpretacin del dualismo cristiano: Hay en verdad, augustsimo emperador, dos poderes por lo cuales este mundo es particularmente gobernado: la sagrada autoridad de los papas y el poder real. La distincin romana entre auctoritas y potestas aparece aqu claramente reflejada como manifestacin de las funciones propias del papa y del emperador. Las injerencias del emperador en las disputas teolgicas constituyen una invasin de la funcin del papa, al que corresponde fijar la doctrina y la administracin de los sacramentos, mientras que el emperador le compete el ejercicio de la iurisdictio, es decir, la funcin de gobierno. Esta distincin, sin embargo, no fue admitida pacficamente por los emperadores. Por una parte, la religin es considerada un asunto poltico, siguiente la tradicin clsica, que conceba la religin como institucin poltica; por otra parte, la teora del sacerdos-imperator atribua al emperador el carcter sacerdotal, expresin de la condicin de pontifex maximus, que haban asumido los emperadores desde Augusto. Por consiguiente, el emperador tena competencia para gobernar en todos los asuntos del Imperio, incluidos los religiosos. La carta de Gelasio apenas ha sido tenida en cuenta por los emperadores, que prosiguieron su tradicional poltica religiosa.

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Justiniano ejercer plenamente sus poderes imperiales en el mbito eclesistico: convocar concilios, garantizar la ortodoxia doctrinal, castigar la hereja, vigilar la idoneidad de los clrigos y dividir el Imperio en cinco patriarcados (Roma, Constantinopla, Antioquia, Jerusaln y Alejandra) iguales entre s sin superioridad de ninguno de ellos sobre los otros. El papa es, simplemente, patriarca de Roma, carece de jurisdiccin universal y se le reconoce tan slo un primado de honor como titular de la antigua sede el Imperio romano. Pero junto a estas competencias que ejerce el emperador en asuntos eclesisticos va a sumir la del nombramiento de papas, obispos y sacerdotes. Estamos en presencia del problema de las investiduras, que dar lugar a una larga querella (pelea, discordia) entre Iglesia y el Imperio. Es evidente que la conversin del cristianismo en religin de Estado, bajo el Imperio romano, provoc la identificacin entre la comunidad poltica y la comunidad cultural. El cristianismo, como creencia religiosa, es tambin fuente de una cultura, de una nueva concepcin y forma de vida que, aun asumiendo sincrticamente la cultura clsica, la cristianiza y la convierte en el fundamento doctrinal de la comunidad poltica. El dualismo cristiano de la Iglesia primitiva, perseguida o simplemente tolerada por el Imperio, desaparece como consecuencia de la conversin del cristianismo en religin del Estado. El dualismo cultural se convierte en monismo cultural; la unidad religiosa y cultural del Imperio concentra en un mismo mbito comunitario poltica y religin, ejerciendo el emperador un imperium sobre la religin como un asunto poltico. La autonoma de la Iglesia primitiva se ve cercenada por su conversin en religin de Estado, y aunque conserve su propia jerarqua eclesistica, sta quedar sometida a la potestas imperial, fenmeno que se conocer con el nombre de cesaropapismo. El dualismo gelasiano no ser tenido en cuenta y la subordinacin de la jerarqua eclesistica al poder imperial ser plena. La intensidad de esta subordinacin, sin embargo, ser modulada por los avatares histricos del alejamiento del Imperio de oriente y de occidente. Mientras el cesaropapismo se ejercer plenamente en oriente, tendr un perfil diferente en occidente, donde, ante el abandono imperial, el papa ejercer el papel de defensor de Roma e Italia. 5.3 La libertas Ecclesiae: el dualismo de los poderes La tercera interpretacin del dualismo cristiano la podemos situar en la argumentacin y defensa de la libertas Ecclesiae.

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La doctrina de la libertas Ecclesiae tiene una doble dimensin:

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Ad intra: hacia dentro de la propia Iglesia, defendiendo la libertad eclesistica en su propia organizacin y, en concreto, en la libertad de la eleccin de los cargos eclesisticos, lo que dara lugar a la querella de las investiduras; Ad extra: en sus relaciones con el emperador, y los reyes, propiciando una posicin jurdica de la Iglesia, equivalente a una sociedad poltica y haciendo prevalecer, finalmente, la supremaca de lo espiritual sobre lo temporal.

A) La autonoma interna de la Iglesia A lo largo del siglo XI se inicia un movimiento de reforma de la Iglesia que pretende erradicar la simona (compra o venta de cosas espirituales, o temporales inseparablemente anejas a las espirituales), la consolidacin del celibato (soltera) eclesistico y la intervencin laica en las elecciones papales. Esta poltica papal la inicia Len IX, y tiene como finalidad liberar a la Iglesia de la tutela imperial. El cardenal Humberto recuerda que, segn los decretos de los santos padres, el que es consagrado obispo primero es elegido por el clero, despus solicitado por el pueblo y, por ltimo consagrado por los obispos con el consentimiento del metropolitano. Hasta el siglo V esta norma parece haber sido respetada, si bien el emperador y los reyes a partir del siglo VI fueron usurpando este derecho, modificando el significado de la eleccin cannica. Al obispo lo elega el emperador o el rey, lo aclamaba el pueblo y lo consagraban, posteriormente, los obispos. El cardenal Humberto pretende recuperar la tradicin de la eleccin cannica y condena la prctica cesaropapista de apropiarse del nombramiento de obispos y de otros cargos eclesisticos. El Concilio de Reims (ao 1049), presidido por el papa Len IX, estipula que: nadie puede ser promovido al gobierno eclesistico sin eleccin por el clero y el pueblo. En este contexto, el papa Gregorio VII, promulga su Dictatus Papae, que dentro del espritu reformista que inspira el pontfice constituye, sin embargo, el primer precedente de una concepcin del papado, en la que el primado pontificio es interpretado como suprema potestas en toda la Iglesia.

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Es evidente que la actitud del papa Gregorio VII y su proceso reformista pretende independizar a la Iglesia de las injerencias del poder temporal y, al tiempo, reformar las estructuras eclesisticas moralizando la vida interna de la Iglesia y desterrando la corrupcin del clero, autntico escndalo en aquellos momentos. Sin embargo, el papa no avoca todava la competencia exclusiva en el nombramiento de obispos, sino simplemente ratifica su competencia, de oficio o en virtud de apelacin a la Santa Sede, para intervenir en la deposicin o reposicin de aquellos clrigos cuyo comportamiento fuera incompatible con los nuevos criterios morales impuestos por la reforma gregoriana. Esto explica que casi setenta aos despus Graciano, en su Decreto, mantenga inalterable el principio de la eleccin cannica por parte de la comunidad cristiana. Graciano contesta que los laicos no deben ser excluidos de la eleccin y que los prncipes no deben ser descartados. El pueblo tiene derecho a participar en la eleccin, pero su participacin consiste en ratificar la eleccin hecha por el clero. Aunque no se modifican las disposiciones cannicas, sin embargo, la actitud de los papas, amparada en la doctrina de la plenitudo potestatis, condujo a un notable abuso en la intervencin del nombramiento de obispos, hasta el extremo que el papa Alejandro IV tuvo que revocar numerosos nombramientos de su predecesor. A la larga, sin embargo, prevalecer como un derecho nativo del papa lo que haba sido una competencia excepcional. Fue la primera manifestacin de la desaparicin de la autonoma de las iglesias o comunidades y el primer indicio del camino que se pretenda seguir: la centralizacin eclesistica y el poder absoluto del papa. La auctoritas del obispo de Roma en relacin con las otras comunidades o iglesias, ya fuera debido a su condicin de sucesor de San Pedro o de obispo de la antigua sede del Imperio romano, se convierte as en una potestas, un poder supremo inmediato sobre toda la Iglesia universal. A) La potestad espiritual. Relaciones con el poder temporal La reforma gregoriana y la libertas Ecclesiae, como una necesidad interna para alcanzar los objetivos de dicha reforma, no se agotan, sin embargo, en la adopcin de una serie de medidas intraeclesisticas, sino que alcanza a sus relaciones con el poder poltico. El dualismo cristiano originario, que distingua claramente la comunidad poltica y la comunidad cristiana, va a ser sustituido por un dualismo jerrquico: el papa y el emperador. La versin anterior del rex-sacerdos, en la que la distincin jerrquica se establece bajo el principio de una cabeza, el emperador, que detenta la potestas, el imperium, pero al mismo tiempo es ungido y participa del sacerdocio, por lo que es competente para intervenir y decidir en asuntos eclesisticos y se complementa con la figura del papa, a quien corresponde una funcin sacramental, doctrinal y tica para la que est dotado de auctoritas, va a sufrir una importante modificacin a partir de Gregorio VII.
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El Dictatus Papae no slo defiende la libertad y la autonoma interna de la Iglesia ni se limita a rechazar interferencia alguna del poder poltico, sino que, adems define dos mbitos: el espiritual y el temporal. Al frente de ambos estn las dos cabezas del Corpus Christianorum de la cristiandad, el papa y el emperador. La novedad consiste en que la auctoritas del papa se convierte en potestas y, por tanto, la relacin entre el papa y el emperador se va a situar en el campo de las relaciones del poder. La coordinacin de ambos poderes van a protagonizar los siglos XI a XIV, conduciendo al Imperio y a la Iglesia a una crisis profunda y, en parte, irreversible. Aparte de reafirmar su competencia exclusiva en los asuntos internos de la Iglesia, Gregorio VII se adentra en el mbito poltico o temporal. El papa no slo asume la potestas en el mbito espiritual, sino que inicia el camino para su intervencin en el mbito poltico, anunciando, por una parte, su poder para deponer emperadores, sino tambin su competencia exclusiva para crear leyes, una competencia reservada anteriormente al emperador en virtud de su iurisdictio. Esta potestad indirecta en asuntos polticos, acabar convirtindose en una potestad directa, que pretende la subordinacin del emperador al papa, doctrina que se conoce con el nombre de hierocratismo. Gregorio VII no se limit a hacer una declaracin de principios, sino que su fuerte y dinmica personalidad le llev a dirigirse al emperador y a los reyes cristianos instndoles a cumplir sus disposiciones, bajo pena de excomunin y deposicin de sus cargos. El conflicto principal tendr lugar entre el papa y el emperador. Enrique IV contina practicando la doctrina anterior, rex et sacerdos y, por tanto, mantiene la concepcin de que el emperador es la cabeza de la cristiandad con competencias definidas en el mbito eclesistico. La nueva doctrina de Gregorio VII chocaba evidentemente contra esa concepcin al pretender someter el emperador al papa, prohibindole cualquier intervencin en el mbito eclesistico. Enrique IV se niega a cumplir las disposiciones del papa. La deposicin del emperador por Gregorio VII va acompaada de la liberacin de sus sbditos de la obligacin de obedecerle y de la prohibicin de que le reconozcan y sirvan como rey. En una comunidad como es la cristiandad, en la que las obligaciones polticas tienen un fundamento religioso, la liberacin de esas obligaciones o deberes civiles por la autoridad religiosa guarda una evidente coherencia, pero supone un reconocimiento explcito del poder del papa en el mbito poltico, con las graves repercusiones que esta intervencin tendr en el escenario poltico de la poca. La respuesta del emperador Enrique IV, siguiendo la doctrina del res et sacerdos, no se hace esperar, y recordando los fundamentos de aquella doctrina y los datos histricos que le avalan, acusa a Gregorio VII de usurpador y le conmina a que abandone la Sede Apostlica que ha usurpado.
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El conflicto entre el papa y el emperador tuvo consecuencias polticas importantes, pues provoc la divisin de Alemania entre partidarios del papa y seguidores del emperador, dando lugar a una cruenta guerra civil. La poltica de Gregorio VII no se limit a una declaracin de libertad e independencia de la Iglesia, sino que se despleg en un reto al Imperio, intentando subordinarlo y liberando a los reinos de su obligacin de someterse al emperador. La doctrina gregoriana de su supremaca de Roma y de la unidad de la Iglesia, llevada a la prctica por el propio papa, supone una autntica revolucin y un cambio fundamental en los presupuestos doctrinales en los que se haba apoyado la cristiandad desde la adopcin, por parte del Imperio romano, del cristianismo como religin de Estado. Gregorio VII aspira a situar al papado como cabeza suprema de la cristiandad no slo en el mbito religioso, sino tambin en el mbito poltico. La supremaca de lo espiritual, competencia del papa, sobre lo temporal, competencia del emperador, justifica esa superioridad del papa sobre el emperador; pero Gregorio VII va ms lejos y trata de menoscabar la potestad imperial no slo por la va de su posible deposicin, sino tambin por el procedimiento de reducir el mbito del Imperio, liberando a algunos reinos de su sumisin al emperador y trasladando esta subordinacin a la sede de Roma. Los sucesores de Gregorio VII prosiguieron esta poltica y, como es lgico, se reprodujeron los enfrentamientos entre el papa y el emperador. A la muerte de Enrique IV le sucede su hijo Enrique V, quien se dirige Roma, se hace coronar emperador y obliga al papa Pascual II a llegar a un acuerdo que se materializar en el tratado de Sutri, en virtud del cual el papa renunciaba a todas las temporalidades o regalas y el emperador al derecho a la investidura, al juramento de fidelidad de los prelados y reconoca a los Estados pontificios. El Concordato de Sutri fracas por la oposicin de los propios eclesisticos, que vean en el mismo la prdida de sus bienes temporales; con ocasin de la coronacin del emperador, los prelados interrumpieron la ceremonia con gran estrpito como seal de protesta contra el tratado. Enrique V aprovecha esta rebelin para hacer prisionero al papa y a sus colaboradores; al cabo de dos meses, el papa concede al emperador el derecho a la investidura, que garantiza la eleccin cannica, condicin para la validez del nombramiento eclesistico. La concesin de este privilegio dio lugar a violentas reacciones en algunos sectores eclesisticos, reproducindose la querella de las investiduras. Finalmente el papa Calixto y el emperador Enrique V firman el Concordato de Worms (ao 1122), que pone fin a la querella. El emperador renuncia a la investidura, garantiza la libertad de la eleccin cannica. Se prohbe, asimismo, la entrega de regalas posterior a la consagracin.
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La querella de las investiduras es slo el prlogo de las confrontaciones entre el papa y el emperador. Aunque el Concordato de Worms no satisfizo a nadie, el problema de las investiduras pas a un segundo plano y el contencioso se traslada al punto central de la cuestin sacerdocio-reino. El emperador Federico I Barbarroja, amparado en el Derecho romano, recin descubierto, sostiene el poder supremo legislativo del emperador y de la autoridad imperial y niega que el papa tenga ningn poder. Se vuelve, por tanto a la teora cesaropapista, donde la potestas era atributo del emperador y la auctoritas la funcin del pontfice. La poltica imperial se encamina en dos direcciones. En primer lugar se impugna la frmula papal, en virtud de la cual el emperador recibe de la Iglesia la corona imperial, deduciendo de ah que el papa nombra al emperador. En segundo lugar, el emperador pretende eliminar cualquier vestigio de potestad temporal del papa, por lo que se propone como objetivo la conquista de la pennsula de Italia y la supresin de los dominios pontificios en el centro de la pennsula. Como contrapartida, el papado contina interviniendo directamente en asuntos polticos e incrementado su poder temporal mediante el procedimiento de convertir a los reinos en feudos de Roma. Esta poltica pontifica tuvo en claro exponente en el papa Inocencio III, quien, dotado de una extraordinaria personalidad, eleva el pontificado a su mximo esplendor. Desde el punto de vista doctrinal hace suyos los principios del Dictatus Papae y los desarrolla en dos famosas Decretales. La intervencin papal en los asuntos polticos, apelando a razones ticas y a su poder supremo en esa materia va a inspirar tambin la facultad de juzgar acerca de la idoneidad del emperador elegido y legitimar su veto, negndose a consagrarlo y coronarlo. El papa reconoce segn derecho el poder de los prncipes de elegir al rey, el cual ms tarde es elevado a la dignidad de emperador. El argumento papal pretende negar el derecho nativo de los prncipes electores y hacerlos depender de una concesin de la Sede Apostlica, por lo que fcilmente pude deducirse que dicha concesin poda ser revocada por quien, en su da la confiri. Partiendo de este principio, corona al emperador si le place, es decir, si rene los requisitos de idoneidad que juzga indispensables; en el supuesto de que los prncipes electores no se pongan de acuerdo sobre el candidato, el papa se arroga el derecho de elegirlo e imponerlo a los prncipes electores. La aplicacin prctica de esta doctrina le llev a intervenir y a dictar resolucin en los principales contenciosos polticos de una poca. Nombr reyes, liber prisioneros del emperador, impuso matrimonios reales y prohibi otros, imponiendo su ley en los diversos reinos de la cristiandad.
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En las disputas por la corona imperial Inocencio III tom partido abiertamente por determinados candidatos, pero al final de su pontificado su eleccin habra de tener resultados funestos para el propio papado. Apoy a Federico de Hohenstfanfen, rey de Sicilia, con la promesa de que antes de ser coronado emperador renunciara a la corona de Sicilia. Sin embargo, la muerte de Inocencio III (ao 1216) le impidi verificar el cumplimiento de este compromiso, de tal manera que su sucesor, el papa Honorio III, coron a Federico II emperador sin renunciar previamente a su condicin de rey de Sicilia. Apareca as en escena un personaje singular, el primer rey moderno. La extraordinaria personalidad de Federico II tuvo una amplia proyeccin en el mbito poltico, pero tambin en el impulso y desarrollo de la ciencia y de la cultura. Sus relaciones con el papado no podan ser sino tormentosas. La doctrina hierocrtica fue combatida con palabras y con hechos. Federico II no slo no renunci al reino de Sicilia, sino que proclam los derechos imperiales en el norte de Italia, renovando la liga Lombarda. Esta actitud puso en guardia a los papas, teniendo un enfrentamiento radical con Gregorio IX (aos 1227-1241) y con Inocencio IV (1243-154). Gregorio IX, autor de uno de los corpus jurdicos ms importantes de su poca, excomulg y depuso en dos ocasiones a Federico II. Su sucesor, Inocencio IV, mantuvo un duelo permanente con el emperador. Poco tiempo despus de su elevacin acus al emperador de numerosos delitos, desde el perjurio hasta la hereja (error en materia de fe, sostenido con pertinacia). B) La crisis del Imperio y del papado: la emergencia de los reinos Aunque la sentencia papal no fue reconocida por el emperador ni por los reyes de Francia e Inglaterra, as como por la mayora de los prncipes electores de Alemana, sin embargo fue suficiente para engendrar una guerra civil en la que participaron los partidarios de los varios pretendientes a la corona imperial. A pesar se sus xitos militares, Federico II muri en 1230 sin resolver sus diferencia con el papado. Al contrario, el desgaste sufrido durante su mandato a causa de las querellas con el papa, sirvi para aniquilar el propio Imperio. Federico II fue en realidad el ltimo emperador; sus sucesores fueron meros smbolos de una institucin sin autoridad efectiva. Esta situacin de quiebra del Imperio ir compaada, poco tiempo despus, de la crisis del papado y la Iglesia. La concepcin universalista, que haba mantenido en pie estas dos instituciones medievales, har crisis como consecuencia de su propio antogonismo y su pertinaz enfrentamiento.

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La eventual victoria del papado sobre el Imperio y de la doctrina hierocrtica sobre la teora cesaropapista van a sucumbir, sin embargo, a manos de una institucin fortalecida por la propia Iglesia: los reinos. A lo largo de las disputas entre el emperador y el papa este ltimo fue reconociendo unos poderes a los reyes que, por una parte, le equiparaban al emperador y, por otra parte, le liberaban de la sumisin debida a una institucin universal como era el Imperio. Con la expresin rex imperator in regno suo se atribuye al rey en su reino la misma potestas o iurisdictio del emperador y, entre otros, como ms significativos, la facultad de crear leyes y de juzgar. Con la expresin rex non subest superior se reconoce que el reino no esta sometido a ningn poder superior. Este principio no slo libera al rey de su sumisin al emperador, sino que constituye el inicio y fundamento de la teora de la soberana. En este nuevo escenario poltico se va a producir el acontecimiento que pondr fin en la prctica a la teora hierocrtica. Bonifacio VIII, siguiendo la doctrina de sus predecesores, la eleva a su punto ms lgido. La cuestin de fondo era si los reyes tenan facultades para imponer tributos a los clrigos o si sta era una competencia reservada al papa, que tena que autorizar la imposicin de dichos tributos. Bonifacio VIII claudic ante las pretensiones del rey de Francia. La crisis del Imperio, tras la desaparicin de Federico II y la debilidad del papado despus de su enfrentamiento con el rey de Francia, abre un periodo de crisis de las principales instituciones medievales y un fortalecimiento de la figura del rey y de los reinos. La universalidad del imperio y de la Iglesia, de la cristiandad, en definitiva, inicia su proceso de desintegracin y conversin en entidades polticas territoriales. Si el papado debilit al imperio, los reinos debilitaron al papado, y al final quebraron la unidad religiosa de Europa, adecundola a la nueva configuracin poltica. Clemente V traslad la sede papal a Avignon, donde permaneci setenta aos hasta que en 1377 Gregorio XI la devolvi a Roma. Aunque la corte pontificia adopt, durante su estancia en Avignon, una eficaz organizacin administrativa, reservndose el monopolio en la nominacin de los oficios eclesisticos, no cabe la menor duda que se dej sentir la influencia francesa y su dependencia del reino galo. Las consecuencias des esta situacin se vern muy pronto. A la muerte de Gregorio XI, los italianos eligieron papa a Urbano VI, eleccin que no satisfizo a los franceses que, a su vez, eligieron a Clemente VII, que fijo su residencia en Avignon. Surge as el cisma de occidente. La crisis del papado, que lleg a contemplar la presencia simultnea de tres papas, y el mantenimiento del cisma oblig a busca una nueva va para alcanzar una solucin al problema. Las tesis conciliaristas comenzaron a afianzarse frente a las tesis papales. El Concilio, como representante de la comunidad de fieles, era superior al papa, que tendra que asumir y aceptar los acuerdos conciliares.
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Reunido el Concilio en Constanza (ao 1413), se procedi a elegir un nuevo papa: Martn V (ao 1417). Aunque posteriormente los papas lograran imponer su autoridad sobre el Concilio, dos cuestiones quedaron abiertas y pendientes de solucin. La primera, la reforma de la Iglesia. La segunda, la fundamentacin de los poderes en la Iglesia. El poder surge de la eleccin y del consentimiento de la comunidad. III. INDIVIDUO Y COMUNIDAD. LA INQUISICIN La identificacin del individuo con la comunidad es plena, de tal manera que es difcil pensar en los derechos y deberes individuales al margen de la condicin de ciudadano o miembro de la comunidad. La coincidencia, por otro lado, entre comunidad poltica y comunidad cultural obliga al individuo a asumir las categoras culturales vigentes, pues de lo contrario se expone a las sanciones legalmente previstas. Esta situacin se hace patente en el mundo bizantino. En los pueblos germnicos esta identificacin del individuo con la comunidad a la que pertenece es todava ms intensa. Ello ha permitido que la conversin de los pueblos brbaros, primero al cristianismo arriano y despus al catolicismo, fuera extraordinariamente rpida. Por lo general, convertido el rey o jefe de la tribu los dems miembros se convertan con l. ste fue el caso de Clodoveo en el reino franco, o el de Recaredo en la Espaa visigtica. Los bautismos masivos que como consecuencia de esta actitud se produjeron, plantearon, sin embargo un nuevo problema desde el punto de vista intraeclesial. La exigencia de las comunidades cristianas primitivas de un largo periodo de catecumenado (preparacin a al fe catlica para recibir el bautismo) que garantizara la formacin doctrinal y la solidez de la fe de los nuevos bautizados fue sustituida por unos bautismos masivo carentes de la debida preparacin doctrinal. Durante el reinado carolingio se advirti la necesidad de intensificar la formacin religiosa de los laicos, que debida a una escasa preparacin continuaban practicando costumbres paganas. El poder poltico no atendi las voces de quienes pedan una formacin ms adecuada para recibir el bautismo restaurando el catecumenado dado que los intereses polticos exigan xitos rpidos y, por tanto, la conversin inmediata de los pueblos conquistados. A travs de la predicacin se intent inculcar en los fieles los ideales de vida cristiana, el significado de los sacramentos y las costumbres morales que deban adoptar los cristianos. La tica y la educacin, que en el mundo clsico pertenecieron al mundo de la filosofa, se haban convertido en instrumentos ligados a las creencias religiosas. La posicin del individuo en la comunidad poltica ha dependido de las circunstancias concretas en que se encontrara en la misma. No existe ni un reconocimiento general de derechos o libertades ni tampoco una homogeneidad en goce de derechos ciudadanos.
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Los derechos y libertades son fruto de privilegios, pactos o concesiones de la autoridad competente, dependiendo, por tanto, del estatus concreto del ciudadano. Un campo vedado a cualquier margen de libertad es el relativo a las creencias religiosas. En una comunidad, cohesionada por una doctrina religiosa, cualquier fisura o disidencia pone en riesgo la unidad religiosa y, por aadidura, la unidad poltica. Siguiendo los criterios del mundo clsico, las creencias religiosas configuran una institucin poltica cuya vigencia corresponde al emperador o al rey. El poder poltico persigue y condena la hereja como una violacin de los deberes ciudadanos. La gravedad de las penas oscila segn las pocas, pero podra llegar a aplicarse la pena capital. Hasta el siglo XII la represin de la hereja se confiaba a los poderes locales civiles y eclesisticos, pero a partir del siglo XII esa iniciativa va a corresponder al papa y al Concilio, que estimularn a las autoridades locales a la persecucin de los herejes. En 1184 el papa Lucio III promulga la Constitucin Ad Abolendam, en la que urga y comprometa a las autoridades locales a perseguir a los herejes, procesarlos y condenarlos con penas de inhabilitacin y confiscacin de bienes. Esta iniciativa pontificia ser seguida de otras disposiciones promulgadas por sus sucesores (Inocencio III y Gregorio IX). Constituyendo finalmente, una ley universal en cuya virtud se excomulga y anatemiza a todos los herejes, convirtiendo as el principio de presuncin de inocencia en principio de culpabilidad, corriendo por cuenta del sospechoso la carga de la prueba de la inocencia. Gregorio IX e Inocencio IV sientan las bases para la creacin de Tribunales de la Inquisicin estables, atribuyendo esta misin a los frailes predicadores (dominicos). La hereja perseguida con mayor energa fue el catarismo. Los ctaros afirman que el Dios bueno crea el bien y Satans el mal. Dios cre a los ngeles; Satans, al mundo, y por eso en l no hay nada bueno. Para acabar con el catarismo el papa Inocencio III convoca la cruzada contra esta comunidad, organizando una fuerza militar poderosa con el objetivo de arrasar los dominios y las tierras de los ctaros. Los ctaros han perdido la batalla. La hereja contina siendo objeto de persecucin y se considera un delito de lesa majestad que tiene como sancin la pena de muerte. La persecucin, sin embargo, no es slo eclesistica; conserva el carcter poltico de periodos precedentes, y as el emperador Federico II declarara que caer bajo el peso de la ley quien se parte de la fe catlica aunque no se ms que en un artculo. Cuando alborea la Edad Moderna, los Reyes Catlicos solicitarn del papa la facultad de nombrar a los inquisidores, peticin la que accede el papa Sixto IV otorgando a los reyes la facultad para nombrar tres obispos, sacerdotes, seculares y religiosos en cada ciudad o dicesis de sus reinos de Espaa, dotados, para la averiguacin y castigo de los herejes, de los mismos poderes que los ordinarios o los inquisidores pontificios. Nace as la Inquisicin espaola, que bajo el control poltico de los reyes ha contribuido eficazmente a la formacin de la leyenda negra espaola.
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CAPTULO III EL ESTADO MODERNO: EL ESTADO-NACIN Y LAS CREENCIAS RELIGIOSAS I. PRESUPUESTOS La aparicin del Estado-Nacin se identifica con el comienzo de la Edad Moderna. Esta nueva forma poltica se va a consolidar durante la Edad Moderna, sobreviviendo hasta la actualidad. Su aparicin va acompaada de una serie de cambios ideolgicos y sociales relevantes que han facilitado la implantacin y el desarrollo del Estado. La concepcin ideolgica de la cristiandad medieval se basa en una concepcin ecumnica que atribuye a la comunidad cristiana el carcter de comunidad universal. Su estructura poltica que se extiende sobre un espacio geogrfico determinado, pero que ignora las realidades polticas exteriores, no reconociendo existencia poltica a ninguna sociedad que se encuentre fuera de sus fronteras. La comunidad cristina es potencialmente universal, aspira a extenderse y dominar todo el mundo conocido y, mientras tanto, desconoce las realidades polticas ajenas. La segunda manifestacin de esta comunidad cristiana se encuentra en que la unidad poltica y la unidad cultural se expresa a travs de una dualidad de poderes, emperador y papa, que encarnan las dos dimensiones de la comunidad: la temporal y la espiritual. Este esquema medieval se va resquebrajando paulatinamente. Las luchas entre los dos poderes, emperador y papa, les van a debilitar recprocamente, favoreciendo, por una parte, su declive, y por otra parte, la aparicin de nuevas formas polticas. La principal novedad, en este sentido, va a consistir en el surgimiento del regnum como una estructura poltica slida, que va a consolidarse durante la baja Edad Media y ser el fundamento del Estado-Nacin. La aparicin del Estado-Nacin es el resultado de un lento proceso de evolucin, en el que, por un lado, se lleva a cabo la eliminacin de obstculos entre el individuo y el rey, con la finalidad de ejercer la potestad real directamente sobre sus sbditos y no a travs de intermediarios. Por otra lado, esta estructura poltica se consolida con el reconocimiento de la soberana del reino, es decir, la declaracin de que por encima del rey no existe ningn poder superior. El debilitamiento del Imperio facilita este reconocimiento as como el apoyo del papa a los reinos para que eludan su sumisin al emperador. Ayuda que, sin embargo, se volver en contra de la Iglesia, que ver cmo el papa acaba siendo sometido al rey, situacin que se iniciar con el traslado del papa a Avin (Clemente V, 1311).

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La crisis del imperio va acompaada de la crisis del papado. El traslado de la corte pontificia a Avin (1305-1378); el Cisma de occidente, que dio lugar a la presencia simultnea de hasta tres papas; la tensin entre conciliarismo y papismo, en busca de la primaca del poder en la Iglesia; las propuestas de reformas de la Iglesia, provenientes de muchos diversos sectores, etc., todo ello constituir el caldo de cultivo que facilitar la ruptura de la unidad religiosa con la aparicin del protestantismo. Este hecho tendra unas consecuencias decisivas no slo en el mbito religioso, sino tambin en el campo poltico y en la consolidacin del Estado Nacin. La exposicin de los rasgos ms representativos de la comunidad cultural requiere, necesariamente, aludir a la crisis de la unidad religiosa y el surgimiento del pluralismo religioso; la renuncia del protestantismo al poder temporal y el consiguiente sometimiento de las iglesias al poder poltico. El absolutismo reduce al ciudadano a la condicin de sbdito, sin embargo, la negacin de derechos y de libertades va a tener, en este caso, unas consecuencias trgicas: la persecucin, el destierro y la muerte de muchas personas por sus creencias religiosas, as como el desarrollo de las guerras religiosas entre Estados. Todo ello ha contribuido a escribir una de las pginas ms negras de la historia moderna. II. LA COMUNIDAD POLTICA 1. La soberana

Bodino define la soberana como la independencia de una comunidad poltica respecto a cualquier otro poder, temporal o espiritual. El regnum es independiente y no est sometido al Imperio. Los primeros precedentes de la moderna teora de la soberana se encuentran ya en el siglo XIII, en la que ciertos reinos se declaran exentos del Imperio. El primer precedente de esta liberacin del Imperio se encuentra en la famosa defensa de la libertas Ecclesiae, sostenida por Gregorio VII frente al emperador en el siglo XI. Lorenzo Hispano sostendr que en aquellos pueblos liberados de la sujecin imperial no tiene vigencia el Derecho romano y que, por tanto, podrn crear su propio Derecho y adems podrn establecer los deberes fiscales dentro de su reino. Este reconocimiento de la independencia de ciertos reinos respecto al emperador se plasmar en la expresin: el rey, emperador en su reino, es decir, el rey tiene todos los poderes del emperador en su reino. La difusin de esta doctrina tendr amplia repercusin y una aplicacin paulatina por parte de los reinos denominados exentos: Espaa, Francia e Inglaterra. Esta doctrina, sancionada por los papas en diversas decretales, aportar un nuevo dato, especialmente para la futura definicin del Estado, nos referimos a la cuestin de la territorialidad, que se convertir ms tarde en un elemento definidor del Estado.
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A propsito de una causa deferida al papa para juzgar si el emperador era competente para llevar ante su tribunal de justicia al rey de Sicilia, acusado de un delito de alta traicin, el papa Clemente V, en su decretal Cura Pastoralis (1313), declara que el rey es soberano y, por tanto, no puede ser citado ante al tribunal de otro rey ni del emperador, puesto que no era sbdito suyo. Aplicando al caso el carcter territorial de la competencia judicial, la decretal consagra el principio de soberana territorial y niega la universalidad del poder del emperador. La soberana, en el Estado moderno, se entiende as como un poder supremo hacia el exterior, lo cual supone su independencia no slo respecto al emperador, sino tambin con el papa. Bodino desliga al reino de la sumisin hacia el papa, pero mantiene la sujecin de la ley humana a la ley eterna y a la ley natural. Ciertamente, la independencia de los regna de todo poder temporal no pona en cuestin su sumisin a la auctoritas o potestas indirecta de la curia en lo referente a materias espirituales o mixtas, de manera que si se haba erosionado hasta hacerlo desaparecer el universalismo del Imperio, quedaba todava el de la Iglesia como sociedad universal, a cuyo rector, es decir, el papa, haban de someterse los prncipes cristianos y las iglesias de cada reino. Pero esta estructura es rota a comienzos del siglo XVI por la Reforma, que escinde la unidad de la cristiandad en una pluralidad de confesiones, lo que obliga a cada Estado, es decir, a sus reyes, a decidir sobre cul es la verdadera confesin. La religin se convirti en una cuestin capital en la construccin del Estado-Nacin, hasta el extremo de causar los mayores estragos dentro de cada Estado (persecuciones, destierros, revueltas y matanzas) y graves conflictos entre Estados (guerras religiosas). Es cierto que la posicin del prncipe le convierte en jefe oficial o de facto de una faccin religiosa en virtud de la soberana del reino y, por tanto, sin sometimiento a un poder exterior como era el papa. La soberana de los regna exige que el Estado adopte una serie de medidas que garanticen su existencia y sirvan de signos de identidad del nuevo Estado soberano. Del universo medieval pasamos al pluriverso de los Estados modernos, que destierran las ideas de universalismo, que haban presidido los grandes ideales de la Edad Media. La divisin poltica y la soberana de estos nuevos entes polticos requerirn, adems, una tarea de fijacin de los lmites territoriales de cada uno de ellos. Frente a las fronteras movibles medievales se impone la fijacin de unas fronteras estables, que definan el mbito espacial sobre el que se proyecta la soberana de cada Estado. El territorio, previamente delimitado con una precisa fijacin de sus fronteras, se convierte en un elemento esencial del nuevo Estado. Y para garantizar el ejercicio de la soberana sobre estos territorios se formalizarn varios instrumentos fundamentales de esta nueva comunidad poltica: la diplomacia, el ejrcito nacional y la moneda nacional.

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La representacin del Estado ante los otros Estado y la canalizacin de la comunicacin entre ellos se reabre a travs de la diplomacia, que se va a convertir en un referente indispensable de la soberana del Estado frente a los otros Estados soberanos. La defensa de la integridad territorial, por otra parte, se encomendar a los ejrcitos del rey, que tendrn como misin la defensa de las fronteras y la iniciativa blica fuera de ellas, en caso de agresin o represalia, en los territorios de otros Estados, cuando ha fracasado la diplomacia para la resolucin de los conflictos interestatales. Los grandes movimientos econmicos que se producen en los albores de la Edad Moderna, con la expansin del comercio, el florecimiento de la industria, el descubrimiento de nuevos mundos, etc., contribuyen a fomentar y desarrollar una poltica unificadora de la moneda, que acabar convirtindose en uno de los smbolos representativos de la soberana estatal. 2. El poder

La otra cara de la soberana es el poder sobre los miembros y las instituciones. En la Edad Media, junto a la superestructura universal, representada por el emperador y el papa, existan una serie de entidades menores (regnum, civitas, aldea) con sus gobiernos propios que hacan impracticable una comunicacin directa del poder supremo con cada uno de los individuos integrantes de la comunidad poltica. Esta incomunicacin va a ser superada por el Estado moderno mediante el establecimiento de instancias centralizadoras del poder y la limitacin o subordinacin de las entidades intermedias. La concentracin del poder en manos de la monarqua mediante la supresin de poderes intermedios se realizar a travs de la derogacin de antiguos privilegios que impedan el ejercicio del poder real; en concreto, la prohibicin de recaudar impuestos, la prohibicin del ejercicio de la jurisdiccin y la prohibicin de entrada de los funcionarios reales. La supresin de estas inmunidades territoriales permitir al rey el ejercicio de estos poderes (jurisdiccionales, fiscales y de entrada de funcionarios) en los territorios inmunes. Otro instrumento de concentracin de poder se va a llevar a cabo a travs de la unificacin del Derecho. Esta operacin exige una modificacin radical de los principios vigentes en la Edad Media. La idea expresada por Bodino de que la verdadera manifestacin de la soberana es el poder de dar y anular leyes pone en crisis todo el sistema jurdico medieval. Bodino, sin embargo, sita la soberana en el mbito del Derecho, al que concibe como condicin inexcusable para la realizacin de los fines polticos. Por ello, el poder legtimo est sometido al Derecho. La ley, en consecuencia, es el instrumento real para la realizacin de la justicia.

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El absolutismo de los reyes parte de un principio contrario a la doctrina comn de la Edad Media. Aunque se admite que todo poder proviene de Dios, es una constante de la doctrina medieval que el poder reside en la comunidad, que lo delega en el emperador o en el rey. La residencia del poder en la comunidad y la mera delegacin en el rey va a justificar la teora de la resistencia e incluso la deposicin del rey o del emperador cuando incumple la ley, que es una creacin de la comunidad. La doctrina absolutista modifica sustancialmente este planteamiento al atribuir el poder al rey directamente de Dios, sin pasar por la comunidad. Al quedar privada del poder, la comunidad no tiene derecho a la desobediencia, a la resistencia e incluso al tiranicidio. Los ciudadanos se convierten en sbditos y no existen esferas privadas inmunes al poder absoluto del rey. Aunque esta doctrina encontrar fuertes contradictores, va a adquirir plena vigencia en la praxis poltica hasta las revoluciones del siglo XVIII. El instrumento para garantizar la vigencia y eficacia de este poder absoluto y centralizado ser la burocracia. La tendencia a la unificacin del Derecho y de las jurisdicciones ir acompaada de la creacin de un aparato administrativo centralizado, desde el que se ejercer el poder del rey y en nombre del rey. Los burgueses asumen funciones hasta entonces reservadas a los estamentos noble o clerical. La creacin de una serie de organismos centralizados abarca al gobierno, la justicia, las finanzas, el ejrcito, la diplomacia, etc. Este aparato ejerce verdaderamente el poder del monarca y se extiende hasta los ltimos rincones del territorio del Estado. 3. Estado-Nacin

Es comn la calificacin del Estado Moderno como Estado-Nacin. La comunidad poltica, segn la doctrina medieval, se identifica por la presencia del principio de unidad. Para unos, esta unidad viene determinada por la voluntad de los hombres de vivir juntos y construir esa comunidad; para otros, en cambio, esa unidad viene dada por la existencia de unos sentimientos comunes (lengua, raza, religin, costumbres, etc.), que permiten identificar a ese grupo y diferenciarlo de los dems. Los seguidores de la primera postura se niegan a reconocer la existencia de verdaderas naciones y, de un verdadero sentimiento nacional. Desde la segunda postura las cosas se ven de otra manera, ya que los rasgos identificadores de la nacin, especialmente la lengua, la religin o la tnia, permitiran determinar la existencia de naciones en Europa desde principios de la Edad Media. En la Edad Media se haba generalizado la nomenclatura difundida por San Isidoro, que distingua populus y natio. Populus es un grupo humano polticamente organizado, mientras que natio es un grupo humano que tiene un origen comn, una raza. La evolucin de este concepto lo acabar vinculando con un territorio, con el lugar de nacimiento, de tal manera que nacin significar el origen o procedencia de una persona.
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Este reflejo del lugar de nacimiento, como nexo o vnculo de unin de quienes tienen la misma procedencia, se va a intensificar con la recuperacin de la idea clsica de patria. La concepcin universalista de la cristiandad altomedieval situar la patria en el Paraso, mientras que para el cristiano bajomedieval la patria tendr un significado ms prximo y temporal; la tierra en que vive. La misma palabra tierra pasa a designar el mbito concreto y caracterizado en que se asienta un poder poltico y la comunidad a la que pertenece. En cualquier caso, es oportuno recordar que constituye una innovacin medieval la relevancia del ius soli, lugar de nacimiento, que junto con el ius sanguinis, procedente del Derecho romano, determinarn los criterios de vinculacin material o de residencia. Esta significacin de la tierra constituye una novedad en las relaciones de poder y prefiguran el carcter esencial de territorio en la organizacin poltica moderna. Ciertamente, el territorio no es todava, en aquel momento, el espacio fsico que delimita el mbito del poder, pues no existe una correspondencia exacta entre los grupos territoriales y el espacio fsico del poder. Este desajuste entre lo grupos humanos y el mbito del poder evidencia que la formacin del grupo territorial se ha realizado no tanto por el impulso del poder como por la existencia de elementos y de conformacin interna (lengua, costumbres, historia comn, territorio...) que prefiguran la conversin de un grupo en nacin. La idea nacional, presente ya en muchos reinos, va a ser utilizada como instrumento poltico de cohesin social. La exaltacin de las costumbres y de las virtudes patrias propias del Renacimiento va a ir acompaada de otras medidas que pretenden convertir el reino en nacin e instaurar el moderno Estado sobre un conglomerado social unido por unos rasgos comunes y solidarios. La unificacin del Derecho, de las jurisdicciones, de la violencia legtima son elementos necesarios para construir el Estado; la unificacin de la lengua, de la etnia y de la religin son objetivos irrenunciables para construir una nacin sobre el asiento del Estado.

4.

Poltica y religin. La razn de Estado

El Prncipe de Maquiavelo rompe el esquema habitual de la enseanza de los principios y normas morales e invita al prncipe a que aprenda a no ser bueno. Esta afirmacin supona la ruptura formal y sustancial con la religin y la moral cristiana. Para Maquiavelo, el Estado no podr prescindir de la religin, de la moral, del Derecho como fundamentos de la existencia, y, sin embargo, l mismo daba ejemplo funesto de su violacin cuando as lo exigan los imperativos de su propia existencia.

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El prncipe no est sometido a la religin ni a la moral cuando tiene necesidad de conquistar o conservar el poder. Esta declaracin ser suficiente para recibir las ms duras crticas en aquel momento histrico. Sin embargo, las primeras reacciones fueron favorables a la tesis de Maquiavelo. Desde Maquiavelo era opinin comn que la religin constitua el principal sustento o cimiento del Estado. Pero Maquiavelo conceba la religin como sirvienta de la poltica. Conciliar poltica y religin fue un objetivo de la contrarreforma. El examen de la razn de Estado permite afirmar que la religin no fue desalojada de la poltica como consecuencia de las tesis maquiavelistas. Todava en el plano doctrinal se mantendr como un principio bsico de la teora poltica la existencia de la religin. La crisis de la unidad religiosa permitir un mayor pluralismo religioso en el constelacin de nuevos Estados, que conformarn el mapa poltico europeo; pero este pluriverso escenario poltico-religioso no se va a corresponder con el mundo interno de cada Estado, donde una concepcin confesional monopolista va a impedir la convivencia de confesiones diversas y va a imponer un rgimen de implacable intolerancia.

i.

LA COMUNIDAD CULTURAL 5. La reforma protestante

La unidad religiosa que sirvi de soporte cultural a la cristiandad medieval va a sufrir una profunda crisis como consecuencia de la aparicin del protestantismo. La reforma de la Iglesia Catlica es una constante histrica que se reitera a lo largo de la baja Edad Media especialmente desde la crisis del papado y su traslado a Avin. La nueva religin pretende contribuir a la reforma de la Iglesia en trminos parecidos a como lo haban hecho otros eclesisticos, pero abordando algunas cuestiones y proponiendo unas soluciones que necesariamente habran de conducir a este movimiento a la escisin con la Iglesia de Roma. Lutero parte del principio de la justificacin por la fe, por lo que el cristiano no est obligado por los mandamientos ni por las leyes y, por tanto, si est desligado es libre: esta es la libertad cristiana. La Iglesia es una sociedad invisible, espiritual, que no necesita exteriorizarse, por lo que se opone a que sus seguidores pretendan organizarse. Lutero proclamar con entusiasmo la libertad del cristiano. Esta liberacin, sin embargo, tienen un lmite: la Escritura, que constituye la sola ley para el cristiano. En consecuencia, no slo niega la autoridad del papa, sino tambin la autoridad del prncipe en los asuntos religiosos.

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Estos principios doctrinales corresponden con los primeros aos de enseanza de Lutero; sin embargo, poco tiempo despus ir proponiendo otra tesis, aparentemente al menos, contradictorias con las mencionadas. Al prncipe evanglico se le deber asignar una triple funcin: - Favorecer lo mejor que pueda la predicacin de la Escritura. - Impedir la predicacin de las doctrinas falsas y herticas. - Procurar que todos oigan la palabra de Dios, obligndoles si es preciso. Ms tarde separar la libertad de conciencia y la libertad de cultos. La primera debe ser respetada, pero la segunda puede ser reprimida por el prncipe, cuando ese culto constituye una blasfemia pblica a la majestad divina. Ms tarde atacar la propia libertad de conciencia. Lutero se aproxima cada vez ms a la idea de la religin nica: cada reino, su religin. En nombre de la paz pblica no tolera ms que una religin en cada principado. Esto exige que cada vez, entregue ms poderes a los prncipes en los asuntos eclesisticos. Este traspaso de poderes alcanzar su ms alto significado con la proclamacin del rey, en lugar del papa, como cabeza de la Iglesia, efectuando una transferencia de todos los poderes jurisdiccionales que hasta entonces haba ejercido la Iglesia. La culminacin de la evolucin del luteranismo hacia una ideologa poltica se alcanza cuando las autoridades seculares pasaron a exigir la aceptacin de la nueva fe a sus sbditos. La oposicin que esta medida gener en algunos Estados fue castigada con el destierro o la muerte. La difusin del luteranismo y en especial las atribuciones conferidas a los prncipes en asuntos religiosos conducir a un reforzamiento del absolutismo poltico y a la configuracin de un nacionalismo religioso en toda Europa. Esta doctrina conducir directamente al principio que constituir el fundamento de la paz de Augsburgo. En un Estado o en un principado no puede haber ms que una religin: la del prncipe gobernante del mismo. El prncipe tiene la obligacin de constituirse en guardin de la unidad religiosa de su territorio. Surge as la Iglesia de Estado o Iglesia nacional, cuyo fundamento ser la confesionalidad del Estado, con plenas competencias del poder poltico sobre las Iglesias nacionales. La organizacin y rgimen jurdico de estas confesiones corresponder al monarca, naciendo as, en los pases protestantes, una nueva rama del Derecho: el Derecho eclesistico del Estado. La independencia del papa de Roma fue sustituida por la dependencia del prncipe; el Derecho cannico, fue sustituido por el Derecho eclesistico del Estado, un Derecho promulgado por el prncipe, con una minuciosa regulacin de los asuntos eclesisticos. La tensin entre el poder religioso (papa) y el poder poltico fue sustituido por la subordinacin de la religin a la poltica, asumiendo la jefatura religiosa en cada Estado el monarca o el prncipe.
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En pleno absolutismo poltico esta atribucin al rey del poder eclesistico contribuye a legitimar y ampliar los poderes ilimitados del rey y a sancionar un rgimen poltico que, a la postre, vendra a resultar desastroso. La identificacin de cada reino con una religin contribuirn, adems, al favorecer la creacin de un nacionalismo religioso que acabara siendo el origen de las guerras religiosas que asolarn el continente europeo a lo largo de los siglos XVI y XVII. Para los protestantes la mera ruptura de relaciones con la Iglesia de Roma no resolvi en ningn caso ninguna de las dificultades intrnsecas que haban surgido en la Edad Media en relacin con la interferencia del clero en la poltica o la interferencia del poder secular en la religin. Perdur la concepcin de una sola iglesia como guardin de la nica verdad revelada, y el hecho de que el protestantismo reemplazase la autoridad de la jerarqua por la infalibilidad de la Escritura no hizo que las iglesias reformadas fuesen menos autoritarias. 6. La Contrarreforma catlica

La respuesta oficial del catolicismo al naciente protestantismo se producir en el concilio de Trento (1545-1563), que tendr como objetivo el ataque a la nueva religin y la defensa de la Iglesia catlica (contrarreforma) y el intento de revisar y reforzar hacia dentro la Iglesia, tanto en el aspecto doctrinal, como en el moral y disciplinar (Reforma catlica). La condena del protestantismo supone la definitiva divisin de Europa en dos grandes bloques: Estados protestantes y Estados catlicos. Esta quiebra de la unidad europea de la cristiandad medieval tiene un alcance religioso y una dimensin poltica. La identificacin protestante de la poltica y de la religin en la persona del monarca, favoreciendo as el nacionalismo religioso, se va a transmitir a las monarquas catlicas, que cerrarn celosamente sus fronteras a las nuevas religiones, apoyndose en la paz de Augsburgo y en la prctica poltica de los monarcas protestantes. El nacionalismo religioso se agudiza con la Reforma tambin en las monarquas catlicas. La interaccin de los Estados protestantes y de los Estados catlicos no slo favorece e intensifica el nacionalismo religioso. La imagen del monarca protestante con plenos poderes sobre los asuntos religiosos tiene su correspondencia en las monarquas catlicas con las teoras jurisdiccionalistas, que bajo nombres diversos (Ejemplo: regalismo en Espaa) reivindican una serie de competencias eclesisticas a favor del rey, en agria disputa con el papa. La defensa de los derechos del rey frente a pretendidas invasiones de la autoridad eclesistica dio lugar a este problema de competencias que tuvieron su planteamiento en los espacios concretos de cada reino nacional, favoreciendo la idea de Iglesias, que aun sin renunciar a sus vnculos con la Iglesia de Roma, tena muy acentuados unos caracteres nacionales. Por eso proyect el regalismo, dentro del aspecto puramente cannico un deseo de disminuir la autoridad pontificia.
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El origen absolutista y nacionalista y su vinculacin con las ideas protestantes explica que estas reivindicaciones monrquicas tuvieran su lugar de nacimiento en Francia, que siguiendo una antigua tradicin, reivindic las libertades de la Iglesia galicana, recibiendo el nombre de galicanismo. Esas libertades estaban en contraposicin con ciertos derechos y potestades del papa, por lo que el galicanismo negaba la potestad del papa en asuntos temporales, careciendo de poder para deponer prncipes y para absolver a los sbditos del juramento de fidelidad. El Concilio general era superior al papa y la autoridad de ste se encontraba limitada por las leyes aceptadas por toda la Iglesia y por las leyes y costumbres admitidas en el reino y en la iglesia de Francia. El ejercicio de estos derechos reales comenz en Espaa en el siglo XVI en buena armona con el papa, teniendo en cuenta las circunstancias del siglo; pero en el siglo XVII comenzaron ya los conflictos con la Santa Sede. Las principales instituciones regalistas espaolas fueron el pase regio, en virtud del cual no se podan publicar documentos pontificios sin la autorizacin previa del monarca; los recursos de fuerza en conocer, que vinculaba el ejercicio de la jurisdiccin eclesistica a la jurisdiccin real, convirtindose esta ltima en tribunal de apelacin de las causas eclesisticas; el patronato regio, que el rey espaol haba recibido por concesin del papa Adriano VI en 1536, se hizo extensivo a todos los oficios y beneficios eclesisticos, por lo que el rey tena derecho de presentacin para la investidura de todos los cargos eclesisticos (obispos, cannigos, etc.) dentro de los lmites territoriales del reino. Entre estas instituciones eclesisticas de dependencia real destaca el Tribunal de la Inquisicin, que ya se haba reconocido por el papa a los Reyes Catlicos.

III.

INDIVIDUO Y COMUNIDAD

La concentracin del poder en manos del rey, un poder ilimitado que abarca el mbito temporal y el espiritual y que, adems no procede de la comunidad, sino que el rey lo recibe directamente de Dios, engrandece de manera espectacular uno de los polos, el poder, y minimiza el otro polo, en el que se encuentra el individuo y su libertad. La tensin que produce este desequilibrio y la reaccin que se origina contra esta opresin va a favorecer la emergencia de las libertades individuales. Pero, mientras, tanto el individuo se ver privado de los derechos ms elementales; se ver obligado a elegir entre abandonar sus propias creencias religiosas o abandonar el pas que le vio nacer. La opresin del poder provocar revueltas, rebeliones, levantamientos, que sern reprimidos con el destierro, el cautiverio o la muerte.

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La identificacin de la comunidad poltica y la comunidad cultural ha sido una constante a lo largo de la historia. Pero algo nuevo est ocurriendo. Las nuevas circunstancias polticas con el nacimiento del Estado-Nacin, la influencia del humanismo renacentista o la simple oposicin a un rgimen poltico (el absolutismo) que ahoga la libertad personal, cualesquiera que fueren las causas, lo cierto es que en medio de la opresin poltica surge un nuevo espritu de tolerancia que abrir las puertas a las libertades individuales. Un hecho que merece ser resaltado es la promulgacin por Enrique IV del Edicto de Nantes (1598), el cual constituye el documento ms completo y relevante de la tolerancia en Europa. En el texto se volver a distinguir entre libertad de conciencia y libertad de cultos. Garantiza la libertad de conciencia a catlicos y protestantes. La libertad de cultos, sin embargo, sufre enormes restricciones, regulando los lugares en que se puede realizar. En consecuencia el Edicto garantiza una libertad de conciencia general y una libertad de cultos limitada.

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CAPTULO IV EL ORIGEN DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES I. INTRODUCCIN La historia de los siglos XVI al XVIII anuncia el fin de un periodo y el comienzo de un nuevo marco de convivencia para la humanidad. Las manifestaciones polticas revelan en su apariencia externa la continuidad de un proceso histrico, en el que la comunidad cultural, avalada por la tradicin, es el soporte de la comunidad poltica. La ecuacin unidad poltica-unidad religiosa no slo sobrevive a la erosin del tiempo, sino que se intensifica, se agudiza y se convierte en frontera para el sbdito y para el reino. En el debate sobre la pervivencia de esta ecuacin es definitivo el argumento histrico. Este es el argumento doctrinal que apoya el rgimen establecido: las monarquas absolutistas y confesionales. En sentido contrario se alzan las voces y los argumentos de la doctrina de la tolerancia, las teoras pactistas de la sociedad y el reconocimiento de una libertad individual anterior a su condicin social, inalienable e irrenunciable tras su incorporacin a la comunidad. Todo ello, sin embargo, no sera suficiente si la libertad individual continuar sometida al principio unidad poltica y unidad religiosa. La separacin Iglesia-Estado, que es tanto como decir la ruptura de la comunidad poltica y de la comunidad cultural, no es tanto un acto beligerante del poder poltico frente a la religin como una condicin necesaria para el ejercicio y disfrute efectivo de la libertad individual. El cambio poltico y cultural que se produce con la Revolucin americana y la Revolucin francesa es un cambio histrico fundamental porque supone la ruptura de una concepcin poltica tradicional y la apertura a un nuevo modelo en el que el estado inicia su andadura sin ese soporte clsico y se aventura a conciliar un Estado, aparentemente neutral en su ideologa, con un pluralismo ideolgico, religioso, poltico y social de sus miembros. Las Declaraciones de derechos americana y francesa son el punto de partida de una nueva cultura poltica. Y a diferencia de otras declaraciones de derechos, tienen la virtud de marcar el rumbo a los dems Estados, porque estas declaraciones no tienen una vocacin localista o particular. Tienen un claro carcter universal aplicable en todos los pueblos, naciones y Estados, porque son libertades universales que deben ser reconocidas y protegidas en cualquier punto del universo.

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Esta novedad poltica que se fragua a contra corriente bajo regmenes absolutistas, ir acompaada de otras reformas, algunas recuperadas de tiempos anteriores, como la democracia o el contrato social. El detonante de este cambio poltico y cultural, favorecido por los abusos del absolutismo poltico, va a ser la reivindicacin de la libertad de creencias. Una libertad que se convierte en la primera de las libertades especializadas porque de ella fluyen todas las dems.

II. LA DECLARACIN DE DERECHOS NORTEAMERICANA 1. Los orgenes de la libertad de creencias en las colonias americanas

La emigracin anglosajona hacia las colonias norteamericanas ha tenido causas muy diversas; sin embargo, una de las ms relevantes ha sido la religiosa. Muchos emigrantes buscaban en las colonias un lugar en que pudieran encontrar la libertad para vivir de acuerdo con sus creencias. Esta expectativa no siempre se hizo realidad; los asentamientos se hicieron frecuentemente por grupos religiosos que elegan un territorio y rechazaban o prohiban la presencia de otros grupos distintos. La hostilidad hacia otros grupos y la intolerancia consiguiente tuvo como protagonistas principales a la Iglesia ortodoxa anglicana y a los puritanos. En Maryland, fundada por catlicos, la Asamblea aprob, en 1649, un Acta de Tolerancia en la que se reconoci el libre ejercicio de la libertad religiosa y la prohibicin de que se obligue a nadie a asumir unas creencias o ejercer una religin contra su consentimiento. El reconocimiento de la tolerancia y de la libertad religiosa tiene en las colonias norteamericanas un doble origen: el acuerdo entre los colonos y la concesin por parte del monarca. Esto ltimo no deja de sorprender si se tiene en cuenta la frrea disciplina que se aplicaba en la metrpoli, en la que la religin anglicana, como religin de Estado, exclua a cualquier otra religin disidente. La oposicin radical a la Iglesia anglicana de los grupos religiosos disidente, el anticlericalismo, surgido en la propia metrpoli y trasladado a las colonias, as como la influencia de la Ilustracin, fueron componentes decisivos para la formacin de la ideologa revolucionaria, que haba de llevar a cabo el proceso de independencia de las colonias. La libertad de conciencia para todos los grupos religiosos y la libertad frente a la Iglesia anglicana se convirtieron en ideas polticas de la revolucin, que se plasmaran ya en la declaracin de Derechos de Virginia.
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2.

La Declaracin de Independencia

Las manifestaciones a favor de la tolerancia y de la libertad religiosa se van a complementar con la declaracin de independencia de cada una de ellas, que se va a producir a lo largo del ao de 1775. El 7 de junio de 1776 el Congreso ratifica estas declaraciones de independencia al declarar que las colonias unidas son, y de pleno derecho debern ser, Estados libres e independientes que se hallan liberadas de toda alianza con la Corona britnica y que toda concesin poltica entre ellas y el Estado de Gran Bretaa est y debera estar totalmente disuelta. A pesar de ello, el Congreso encarg a una comisin la elaboracin de un nuevo documento, conocido como la Declaracin de Independencia, y que fue aprobado el 4 de julio de 1776. El significado real de este documento parece ser su comunicacin a los pueblos del mundo de la decisin adoptada por las colonias y las razones en que se ha basado. Es un documento, por tanto, de dimensin universal, en el que se declaran unos principios que pretenden tener tambin validez universal. El primer principio declara que todos los hombres han sido creados iguales y que poseen ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad, y la bsqueda de la felicidad. El segundo principio expresa el carcter pactista del Gobierno. La idea del pacto como fundamento del Gobierno tiene una justificacin: la garanta de las libertades individuales. Por eso, si no cumple esos fines, el Gobierno, que nace del consentimiento de los gobernados, puede abolirlo e instituir n nuevo Gobierno. El texto, atribuido a Jefferson, guarda una estrecha relacin con la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, aprobada unos aos antes y cuya autora se atribuye tambin a Jefferson. Estos principios de validez universal suponen la ruptura con toda la tradicin anterior, donde los derechos individuales son concesiones del poder y el individuo slo tienen derechos si goza de un estatus dentro de la comunidad. La dicotoma individuocomunidad constituye el primero de los dos grandes factores revolucionarios de la declaracin de derechos americana. La segunda dicotoma ser la separacin IglesiaEstado. En las teoras polticas dnde el poder reside en la comunidad que lo cede o transfiere al prncipe o al magistrado, queda sometido a las leyes de la comunidad, que es la nica competente para aprobarlas. Por ello, la vulneracin de la ley puede ser causa legtima de deposicin del magistrado, la relacin, en todo caso, es entre la comunidad y el magistrado o prncipe, careciendo de relevancia el individuo, cuya situacin jurdica depender de la concesin que le haga la comunidad de acuerdo con su estatus jurdico y que, por el mismo procedimiento, podr revocarlas.
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La apelacin a los derechos histricos, individuales o familiares, se hace frente al dspota o tirano que incumple la ley en virtud de la cual la comunidad ha reconocido determinados derechos o privilegios. Su suerte est vinculada a la de la comunidad, de manera que fuera de la comunidad pierde o carece de todo derecho. La transicin medieval del Derecho viejo al Derecho nuevo, del Derecho consuetudinario o espontneo al Derecho de nueva creacin ponen en tensin la relacin podercomunidad, estableciendo mecanismos de salvaguarda de la comunidad frente a los poderes del rey. La idea contractual que se recupera en la Declaracin americana tiene un doble significado: - el pacto entre los individuos para constituir la comunidad poltica: - que el poder reside en la comunidad poltica y los magistrados son sus representantes y mandatarios. Del primer principio se deriva que el pacto social reconoce y garantiza los derechos y libertades innatas de todos los hombres, de los que no se puede privar o desposeer cuando entran en sociedad. Esta es la idea original de la Declaracin, en virtud de la cual se produce una frontera o separacin entre el individuo y la comunidad, una autntica dicotoma que salvaguardar los derechos y libertades individuales, innatas e inalienables del individuo. De ello no existen precedentes histricos normativos. El segundo significado s tiene antecedentes histricos pues el pacto entre comunidad y poder constituye un elemento clsico. Su vigencia es un rechazo claro del absolutismo poltico y un reencuentro con las teoras polticas clsicas y medievales. 3. La Constitucin y las libertades individuales

Las libertades pblicas han sido incorporadas a la Constitucin de Estados Unidos de 1787 a travs de enmiendas a la Constitucin materializadas principalmente en las nueve primeras aprobadas en 1791. La libertad religiosa, de palabra, de prensa, de reunin; de poseer y llevar armas; la inviolabilidad del domicilio, de las personas y de los documentos privados; derechos penales y procesales; integridad personal y limitacin de fianza y multas, etc., constituyen el principal elenco de derechos y libertades reconocidas y garantizadas con rango constitucional Especial significado tiene la primera enmienda, en la que se recogen dos clusulas de gran relevancia en el constitucionalismo norteamericano. La Establishment Clause y la Free Exercise Clause. La primera clusula se refiere a la prohibicin de establecer por el Congreso una religin oficial, abriendo paso a la implantacin del sistema de separacin entre Iglesia y Estado. La segunda consiste en la garanta del libre ejercicio de la religin, con lo que alcanza la mxima expresin el derecho de libertad religiosa.
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La separacin Estado-Iglesia parece a la vista de los constituyentes americanos una condicin necesaria para el pleno disfrute y ejercicio de la libertad religiosa. Pero, en el contexto histrico en que se produce constituye la ruptura radical con un principio tradicional sublimado con el absolutismo poltico y confesional, que estableca una vinculacin indisoluble entre unidad poltica y unidad religiosa. La separacin Iglesia-Estado, sancionada en la primera enmienda, supone llevar a la praxis poltica por primera vez la doctrina cristiana fundacional de la separacin entre religin y poltica. La incompetencia del Estado en asuntos religiosos y la incompetencia de la Iglesia en asuntos polticos quedaba sancionada plenamente, sin dejar resquicios a posibles y posteriores interferencias. La separacin es una condicin necesaria para el ejercicio de la libertad religiosa y el legtimo pluralismo confesional. El respeto a esta libertad y al principio de igualdad exigen esta toma de postura del poder poltico basada en la neutralidad. Neutralidad que consiste no slo en la prohibicin al Gobierno de que ste se inmiscuya en la prctica religiosa de las personas, sino tambin en la prohibicin al Gobierno de un tratamiento a favor o preferencia a alguna de las confesiones religiosas frente a las dems. Precisamente es la neutralidad, entendida en su correctos trminos, la que permite el pluralismo religioso.

a. LA DECLARACIN FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE La Revolucin francesa tiene como finalidad derogar el antiguo rgimen. Aunque la mayora de los diputados no pretenda la abolicin de la monarqua y de la aristocracia, sin embargo, las reformas introducidas paulatinamente y la resistencia del rey a admitir otras, acabaron por producir un cambio poltico sustancial con la abolicin de la monarqua absolutista y del antiguo rgimen. La primera reforma significativa la consigui Sieys al proponer que el tercer Estado se constituyera en Asamblea Nacional, invitando a los otros dos Estados a que se incorporasen a ella. Tras un largo debate, el tercer Estado se proclamaba Asamblea Nacional, depositaria de la soberana popular. El 9 de julio la Asamblea se autoproclama Asamblea Constituyente, llevando a cabo as el primer acto de la Revolucin, un acto incruento que constitua la primera victoria de la burguesa. La Asamblea Nacional aprob el marco ideolgico del nuevo Estado francs contenido en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789. La declaracin tiene las pretensiones de validez universal que le presta el origen natural de los derechos y libertades. Este sentido de la universalidad alcanza tambin a la religin.
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Identificada con los principios de la Ilustracin, la Declaracin seala, como meta de la sociedad, la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. El Gobierno, por su parte, est instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles, que son: la libertad, la seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresin. El paralelismo con la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica y la Declaracin de Virginia resulta evidente, evocando las fuentes comunes y la posible influencia de aquella sobre la Declaracin francesa. La fuente de la ley es la voluntad general; ah reside la soberana popular, por lo que se consuma uno de los objetivos de la Revolucin: el derrocamiento del absolutismo poltico. El poder ya no reside en el rey; el poder reside en el pueblo a travs de la frmula de la soberana popular, que se expresa en la ley a travs de la voluntad general. La Declaracin reconoce expresamente la libertad de pensamiento y de creencias, as como la libertad de expresin, por cualquiera de los procedimientos habituales. El carcter universalista de la Declaracin enuncia un principio genrico y universal: Toda sociedad en al cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida no tiene Constitucin. Este principio se extender con gran rapidez como un criterio de valoracin de las Constituciones posteriores, devaluando aquellas que no se inspiren en estos principios. En 1793 se promulg una segunda Declaracin de Derechos, fruto de la correspondiente Revolucin. Su importancia ha sido, sin embargo mucho menor, a pesar de ser ms amplia y completa.

III. 1.

INDIVIDUO Y COMUNIDAD Autonoma vs. Paternalismo

La Ilustracin es la salida del hombre de su autoculpable minora de edad. La minora de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la menor gua de otro. Uno mismo es culpable de esta minora de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento, sino en la falta de decisin y valor para servirse por s mismo de l sin la gua del otro. Kant habla de la minora de edad porque en la sociedad haba estado instalado un sistema paternalista que, calificando a todos los miembros como menores de edad, les sustraa la capacidad de la toma de decisiones que le afectaban a s mismos, y en nombre de esta supuesta incapacidad, unos dirigentes cualificados tomaban las decisiones en nombre de las gentes, de cada individuo, oficialmente discapacitado para ello.
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El paternalismo religioso comienza a resquebrajarse en el siglo XVI, pero no se har realidad hasta el siglo XVIII con la proclamacin del derecho de libertad religiosa. Lo mismo ocurrir con el paternalismo poltico y judicial, que se resquebrajar con el reconocimiento de las libertades individuales y de garanta penales y procesales. La justificacin histrica del paternalismo se ha basado en la incapacidad de entendimiento de la mayora. Al principio esta justificacin era tan razonable como el argumento de que algunos personajes (el sacerdote, el rey, el juez, el mdico) tenan el privilegio exclusivo de ser intermediarios con los dioses, lo que les atribua una facultad nica e indisponible para los dems. La mirada atnita del ser que acuda a uno de estos personajes reflejaba perfectamente que se encontraban ante un ser superior, un ser privilegiado, amado por los dioses, a quien le confiaban sus deseos y sus secretos y ante los que slo caba admitir sus decisiones, cualquiera que fueran los resultados. Ms tarde los conocimientos divinos se fueron mezclando con los conocimientos humanos. El diagnstico de Kant, sin embargo, fue preciso: la minora de edad, conservar a los dems en una permanente minora de edad, es una aspiracin de todo el que ejerce algn puesto de mando. Perder la minora de edad supone asumir la capacidad de decisin y el valor para llevarlas a cabo. Pero lo fundamental es tener confianza en la capacidad del propio entendimiento, en la propia razn para decidir en aquellas cuestiones que le afectan a cada cual directamente. Desde la religin y con argumentos religiosos Locke declara la autonoma individual en materia de creencias y desmonta la concepcin paternalista como instrumento necesario para realizar los fines religiosos personales. La influencia posterior de Locke en las Declaraciones de derechos americana y francesa no es necesario resaltarla. El reconocimiento de la libertad religiosa en el mbito civil ha sido recibido ntidamente en dichas Declaraciones. 2. Libertad religiosa y libertad de pensamiento

Locke ha defendido con argumentos y ha sostenido con firmeza el derecho de libertad religiosa. El mismo derecho que pasar a tomar parte de los fundamentos de la sociedad americana, reflejado en la Declaracin de Derechos de Virginia y en la primera enmienda a la Constitucin. La Declaracin de Derechos francesa reconoce, en cambio, la libertad de opinin, incluso religiosa. Para Spinoza, el derecho a pensar libremente se refiere tanto a las ideas como a las creencias, a las creencias religiosas como no religiosas. El carcter central de esa dimensin del ser humano, que es su mundo espiritual, permite afirmar que esa libertad (de creencias) que garantiza su desarrollo y desenvolvimiento es, precisamente, la primera y la fuente de las dems libertades. Las circunstancias han querido que fuera la primera libertad reivindicada y reconocida.
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3.

La ideologa del Estado y la libertad de creencias

La Revolucin americana y su tabla de derechos y libertades ha permanecido, sin excesivos sobresaltos, desde su reconocimiento hasta la actualidad. No ha tenido tanto fortuna, inicialmente, la Revolucin francesa. El viejo Continente se defendi de las nuevas ideas y de las nuevas instituciones. La fcil difusin de las ideas revolucionarias consigui implantarse en algunas naciones y ser desterrado poco despus. El arraigo de las libertades democrticas fue lento y penoso; en la propia Francia el siglo XIX fue escenario de los ms diversos regmenes polticos. Pese a esas dificultades, los nuevos principios acabarn asentndose como los pilares bsicos de los Estado Europeos y de la Unin Europea. Ms diversidad se va a producir, sin embargo, en el reconocimiento y aplicacin del derecho de libertad religiosa. La principal dificultad tropez con el hecho de que la mayor parte de los Estados europeos, despus de la Revolucin francesa, conservaron su carcter confesional. Hasta despus de 1965, con motivo de la celebracin del Concilio Vaticano II, la Iglesia Catlica no reconoci la libertad religiosa ni cuestion la confesionalidad del Estado. A partir de ese momento se produjo un cambio paulatino, de manera que se fue reconociendo en la mayor parte de los Estados el Derecho de libertad religiosa y sustituyendo la confesionalidad del Estado por un separatismo amistoso y cooperante. En los Estados confesionales protestantes la vinculacin de la confesin a la jefatura del Estado (monarqua) como cabeza de la Iglesia ha provocado una mayor duracin de la confesionalidad estatal, que se pretende compatibilizar con la libertad religiosa de las ciudades y el reconocimiento de los cultos disidentes. La neutralidad ideolgica del Estado no se ha producido, por tanto, de una manera total, quedando vestigios de la anterior confesionalidad y, especialmente, signos elocuentes de desigualdad entre confesiones religiosas. El separatismo de inspiracin americana se ha extendido a la mayora de los Estados europeos. En principio se pretende la separacin del Estado de cualquier confesin religiosa, lo que equivale a impedir cualquier pretensin de una Iglesia estatal u oficial. sto en Europa ha supuesto la ruptura con aquella confesin mayoritaria que, tiempo atrs, ha gozado del estatus de religin oficial. No obstante, hay que distinguir dos manifestaciones del separatismo. El que podramos llamar ms radical, y que se puede identificar con el laicismo y que tiene como caractersticas principales la incomunicacin entre el Estado y la confesin, limitando determinadas actividades de las confesiones y privndolas de cualquier subvencin o beneficio econmico.
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El separatismo cooperativo, en cambio, parte de la separacin orgnica y funcional del Estado y de las confesiones, de su mutua independencia y, por consiguiente, de la ausencia de interferencias entre ambas entidades. Sin embargo, esta independencia es compatible con el mantenimiento de una serie de relaciones de cooperacin, en la que el Estado, normalmente, coadyuva econmicamente al cumplimiento de algunos fines o actividades de la confesin: asistencia religiosa, enseanza, patrimonio histrico-artstico, etc. La oposicin a las religiones ha repercutido tambin en la actitud de los Estados y, en concreto, en la ideologa antirreligiosa. En estos Estados coincide esta toma de postura con la prohibicin del derecho de libertad religiosa. Entre las ideologas ms significativas en este campo en Europa conviene destacar el atesmo. El atesmo marxista, que por su carcter de ideologa poltica, cuando ha alcanzado el poder ha impuesto como ideologa del Estado el atesmo, desarrollando una actividad contraria a los ideales y movimientos religiosos. La libertad de pensamiento garantiza el derecho a opinar y expresar ideas o creencias como las antes dichas. El problema surge cuando en virtud de esas ideas se prohbe a los dems el ejercicio de su libertad de pensamiento o su libertad de religin. Nos devuelve a aquellos tiempos en que una frrea confesionalidad impeda cualquier libertad. La prohibicin de libertad religiosa en aquellos pases en los que ha llevado al poder el comunismo es una violacin tan grave de los derechos y libertades como lo ha podido ser cualquiera de los que hemos comentado anteriormente. La ideologa del Estado no puede impedir el ejercicio de las libertades pblicas. Al contrario, el supremo fin del Estado es la libertad.

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CAPTULO V EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS I. ORGENES DEL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL El constitucionalismo espaol nace en un ambiente cargado de contradicciones. En las Cortes constituyentes se encuentra una generosa representacin de diputados ilustrados, afrancesados, deseosos de implantar en nuestro pas muchos de los logros de la Revolucin francesa. Al mismo tiempo, sin embargo, estos diputados estn recluidos en el punto ms alejando de Espaa, acosados por las tropas francesas, que dominan ya la mayora del territorio nacional. Los diputados, por otra parte, pretenden constituir un Estado sobre los mismo pilares de la monarqua, a la que no pretenden suplantar ni derribar, sino simplemente realizar con ella una reforma constitucional que facilite la reorganizacin del Estado de acuerdo con los nuevos principios revolucionarios. Pero la monarqua espaola ha abdicado sus derechos en Napolon, que nombra rey a su hermano Jos, con lo que aquella monarqua resulta incompatible con las pretensiones de los diputados recluidos en la Isla de San Len. Esto supone una dificultad aadida para quienes desde una visin tradicionalista, queran implantar las nuevas instituciones, pero no a imagen y semejanza de los franceses, sino recurriendo a nuestro Derecho histrico. En este cruce de contradicciones debi llevar a cabo su trabajo la Comisin, y sin reparar en dificultades, en su presentacin del Proyecto de Constitucin, Argelles comenzar exponiendo las races tradicionales en que se asienta el proyecto. El ponente advierte que la obra se divide en cuatro partes: la primera, lo que corresponde a la nacin como soberana e independiente, bajo cuyo principio se reserva la autoridad legislativa. La segunda, lo que pertenece al rey como participante de la misma autoridad y depositario de la potestad ejecutiva en toda su extensin. De la Nacin espaola se habla en los cuatro primeros artculos, garantizando que es libre e independiente, y no es, ni puede ser, patrimonio de ninguna familia ni persona. La soberana reside esencialmente en la Nacin, y por lo mismo pertenece a sta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales. Al rey se le atribuye la facultad de hacer ejecutar las leyes. El ponente se refiere a la libertad civil para referirse al sistema judicial, pero no procede a enumerar una tabla de libertades siguiendo el modelo francs, aunque sea al margen de la Constitucin. Hay que hacer un largo recorrido de la ya de por s larga Constitucin para encontrar una breve referencia a las libertades. Todos los espaoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas sin necesidad de licencia o aprobacin alguna anterior a la publicacin, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.
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La mayor dificultad para aplicar esta libertad se encontrar, sin embargo, en otra contradiccin, esta vez no salvada por Argelles, que consiste en reconocer al libertad de pensamiento y, al mismo tiempo, declarar que: la religin de la Nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica, romana, nica verdadera. Reconocer la libertad de pensamiento e imprenta y mantener la censura eclesistica y el Tribunal de la Inquisicin entraa una manifiesta incoherencia que percibieron pronto y con nitidez los diputados liberales.

II. CONFESIONALIDAD ESTATAL E INTOLERANCIA RELIGIOSA El periodo constitucional, que se inicia en Espaa con la Constitucin de 1812, conserva la confesionalidad catlica como principio rector de la regulacin del factor religioso. En su art. 12 nuestro primer texto constitucional declara que la religin de la nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica y romana, nica y verdadera. La nacin la protege por leyes sabias y justas y prohbe el ejercicio de cualquier otra. Este texto consagra la confesionalidad del Estado y la intolerancia religiosa. La Constitucin de 1837 reconoce la confesionalidad sociolgica de la nacin espaola y pretende eludir la confesionalidad formal de Estado, asumiendo, sin embargo, el mantenimiento del culto y clero, reflejada en la siguiente frmula: la nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la religin catlica que profesan los espaoles. Esta frmula constitucional va a inspirar la redaccin de la Constitucin de 1869, que comienza reconociendo que la nacin espaola se obliga a mantener el culto y los ministros de la religin catlica. A continuacin, sin embargo, abre un resquicio a la libertad religiosa al decir que: el ejercicio pblico o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa, sin ms reglas que las universales de la moral y el Derecho. Esta frmula original, que garantiza la libertad religiosa a los extranjeros residentes en Espaa, se completar reconociendo este mismo derecho a los espaoles: si algunos espaoles profesaran otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior. Frente al intolerancia religiosa, consagrada en la Constitucin de 1812, la de 1837 guarda silencio en esta materia; presupone que todos los espaoles son catlicos, por lo que no parece necesario garantizar ni la libertad religiosa, ni siquiera la tolerancia. He aqu la principal diferencia con la Constitucin de 1869, que aun con cierta timidez reconoce por primera vez en el constitucionalismo espaol el derecho de libertad religiosa.

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Por su parte, es igualmente original la frmula utilizada por la Constitucin de 1837, en cuya virtud la nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la religin catlica. Con esta obligacin estatal se pretende reparar los perjuicios econmicos que las medidas adoptadas por los gobiernos liberales haban causado a la economa de la Iglesia, afectando gravemente a su autonoma econmica y patrimonial. Pero esta obligacin refleja tambin una pretensin del Gobierno de mayor calado poltico: el sometimiento econmico de la Iglesia espaola y la tendencia gubernamental, cada vez ms acusada, a procurar su conversin en Iglesia nacional, independiente de Roma. Una frmula encubierta de confesionalidad que va a tener una larga pervivencia en el Derecho espaol. La Constitucin de 1845 acoge una frmula plenamente confesional: La religin de la nacin espaola es la catlica, apostlica, romana. Una declaracin de confesionalidad que no admite lugar a dudas y que se complementa con la obligacin por parte del Estado del mantenimiento del culto y sus ministros, asumiendo as el compromiso contrado por la nacin espaola en la Constitucin de 1837. Sin embargo, nada se dice tampoco de la posicin del Estado respecto a los sbditos (intolerancia, tolerancia, libertad religiosa), si bien es cierto que en aquella poca resulta difcil imaginar una declaracin de confesionalidad tan radical que pudiera ser compatible con el reconocimiento de la tolerancia y, mucho menos, con la libertad religiosa. La Constitucin de 1876 se inspira en la de 1845 a la hora de definir la posicin confesional del Estado: la religin catlica, apostlica, romana es la del Estado. La nacin se obliga a mantener el culto y sus ministros. Pero adems establece un rgimen de tolerancia que si bien supone un retroceso respecto a la Constitucin de 1869, rompe el silencio y suple las lagunas que en esta materia mantuvieron las Constituciones de 1837 y 1845. Se hace preciso advertir que la confesionalidad constitucional no slo expresa la religin oficial de la nacin, sino que, adems, mantiene un rgimen de intolerancia y de manifiesta inseguridad jurdica respecto de aquellos espaoles que no la profesan. Esta regulacin genera una situacin discriminatoria incompatible con las ideas liberales que inspiraron la Constitucin de 1812 y que permitieron la instauracin en nuestro pas de libertades fundamentales como las de expresin, imprenta y reunin. Esta posicin jurdica de los espaoles queda muy lejos del principio enunciado en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La confesionalidad catlica y la intolerancia religiosa, que constituyen los rasgos ms sobresalientes del constitucionalismo espaol en materia religiosa, confirman la tendencia, ya iniciada con anterioridad, a la creacin de una Iglesia nacional hecha a la medida del poder poltico: la defensa de la religin catlica como religin nica y propia de la nacin, y al mismo tiempo, una Iglesia cada vez ms nacional, ms acorde con la nueva sociedad y ms plegable al poder poltico.

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La legislacin ordinaria dictada por los gobiernos liberales dentro del marco de la confesionalidad constitucional, abarca fundamentalmente a los siguientes campos:
A) Una nueva organizacin de la Iglesia espaola, tanto de carcter personal

(poblacin eclesistica) como la de carcter territorial. Entre las medidas se encuentran las destinadas a reducir la poblacin eclesistica (clrigos y religiosos), que a principios de siglo XIX constituyen el 14 por 100 de la poblacin espaola. La reduccin va a afectar principalmente al clero regular (religiosos) mediante la supresin de conventos, la exclaustracin de religiosos, la supresin de rdenes monacales, etc. Las primeras disposiciones de este carcter se produjeron ya en 1808 y 1809, bajo dominacin francesa, y posteriormente durante el trienio liberal (18201823); sin embargo, las disposiciones ms drsticas tuvieron lugar durante el decenio 1833-1843, prohibiendo las nuevas ordenaciones, la imposicin de hbitos y la supresin de conventos de varones. La reforma territorial tena como objetivo la adecuacin de la organizacin territorial eclesistica a la nueva distribucin territorial y administrativa del Estado. Esta reforma supuso la supresin de numerosas dicesis, una nueva delimitacin territorial para la mayora y la creacin de algunas nuevas dicesis, entre ellas la de Madrid.
B) Una profunda reforma fiscal, en la que destaca la supresin del impuesto de

diezmos y primicias, autorizndose nicamente las prestaciones no coercitivas tales como la limosna o los aranceles por servicios especficos. Las medidas econmicas tuvieron como principal objetivo la reforma fiscal y la supresin del patrimonio eclesistico. La supresin de los diezmos y primicias (prestacin de frutos y ganados) parece una solucin lgica y razonable en una sociedad que aspira a garantizar la autonoma de lo temporal y de lo religioso. Los diezmos y primicias constituyen un impuesto interno de la Iglesia basado en los textos bblicos, cuya exigibilidad, sin embargo, se apoyaba en el poder coercitivo del Estado. Su contenido consiste en la entrega de la dcima parte de los frutos de todas las tierras cultivables.
C) La enajenacin del patrimonio eclesistico, especialmente a travs de la

desamortizacin de bienes eclesisticos. Finalmente, la supresin del patrimonio eclesistico se va a producir mediante la liberacin de los bienes eclesisticos amortizados y su venta obligatoria, normalmente mediante el procedimiento de la subasta. Si bien los proyectos desamortizadores se haban preparado ya durante el siglo XVIII, las primeras disposiciones se van a producir bajo la dominacin napolenica. Durante el trienio liberal se dispone por decreto la disolucin de los mayorazgos y la extincin de las ordenes monsticas, incorporando sus bienes al patrimonio de la nacin (1820).

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El proceso desamortizador propiamente dicho comenzar, sin embargo, en 1835, bajo la direccin de Juan lvarez Mendizbal, a la sazn presidente del Consejo de Ministros, que declara disueltas todas las rdenes religiosas radicadas en Espaa (1835), y unos meses ms tarde dispone en estado de venta todos los bienes races de las rdenes disueltas (1836). De interlocutor autnomo y, en el mejor de los casos, para la potestad temporal, de cooperacin reluctante (resistencia), la Iglesia se convertira desde entonces en un miembro social dependiente para su subsistencia del auxilio y la ayuda del poder. La Iglesia recabara y rebajara las prestaciones estatales a ttulo de justa reparacin e indemnizacin por sus bienes violentamente arrebatados, pero no por ello su inermidad (que est desarmado) de facto dej de sentirse en todas las tramitaciones y negociaciones para que dicha contribucin estatal se abonase puntual y escrupulosamente. De concesionaria y prestataria, la Iglesia institucional transformse en pleitista y limosneadora de unos medios pecuniarios a menudo mermados por su antiguo acreedor.

III. LA SOLUCIN CONCORDATORIA. EL DIFCIL CAMINO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA La legislacin liberal en materia eclesistica, hecha a espaldas del Vaticano e invadiendo sus propias competencias, provoc la reaccin airada de la Santa Sede, incrementndose el clima de tensin entre la Iglesia y el Estado espaol, que alcanzara su momento ms crtico en 1841. El ministro de Gracia y Justicia presentar en las Cortes dos proyecto de ley en los que se dispone la abolicin de la jurisdiccin eclesistica y la ruptura con Roma: en realidad se trata, ms bien, de un proyecto de creacin de una Iglesia espaola autnoma y la formalizacin del cisma con la Iglesia romana. La cada de los progresistas y la posterior entrada en el Gobierno de los moderados hicieron fracasar el proyecto. La poltica eclesistica de los moderados se va a inspirar en la pacificacin de las relaciones con Roma y, a tal fin van a dedicar diez aos de negociaciones, llenas de dificultades y altibajos, en las que se pretendan conservar gran parte de los logros revolucionarios en esta materia y, al mismo tiempo, restaurar el clima de entendimiento con la Santa Sede. El objetivo gubernamental se va a lograr finalmente con la firma del Concordato entre la Santa Sede y el Gobierno espaol con una solemne declaracin de confesionalidad por parte del Gobierno espaol.
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La Santa Sede, adems, consigui el reconocimiento del derecho de propiedad y de adquisicin de bienes; la devolucin de los bienes eclesisticos desamortizados y todava no vendidos; la consolidacin de la partida presupuestaria de dotacin de culto y clero; la revocacin de todas las leyes que se opusieran al contenido del Concordato, que sera publicado y reconocido como ley del reino; el control y la ortodoxia de la educacin.... El Gobierno, por su parte, consegua, principalmente, la sanacin de los bienes desamortizados y la consiguiente irreversibilidad y legitimidad de las ventas de los bienes eclesisticos. La firma del Concordato trae consigo un periodo de convivencia pacfico entre ambos poderes. La jerarqua eclesistica abandona su tradicional beligerancia al sistema constitucional y se alcanza un clima de entendimiento con el Gobierno, que permite una importante y eficaz reorganizacin de las estructuras eclesisticas. Ciertamente, la legislacin eclesistica durante esta etapa se limita fundamentalmente al desarrollo de las disposiciones concordatarias. Es oportuno, sin embargo, advertir que la aparente calma estaba incubando una nueva situacin de tensin en la relacin IglesiaEstado. Por una parte, los progresistas, ya al comienzo de los sesenta, van a fijar su posicin poltica en materia eclesistica en un triple vertiente: conclusin del proceso desamortizador de los bienes eclesisticos; reconocimiento del pluralismo religioso, y, por ltimo, apoyo a la creacin del reino de Italia. Esta postura va a provocar una actitud de recelo y una reaccin desfavorable de la jerarqua eclesistica. Por su parte, la Santa Sede va a sentar su doctrina frente al liberalismo por medio de dos documentos decisivos: la Quanta cura y el Syllabus, que van desagradar profundamente a moderados y progresistas. Estas circunstancias van a estar presentes en las actitudes y en los movimientos ideolgicos que inspiran la Revolucin de 1868. Los gobiernos nacidos de este proceso revolucionario van a desarrollar una legislacin significativa en esta materia: derogacin del fuero eclesistico, supresin de las comunidades religiosas creadas al amparo del Decreto de 1837, derogacin de las subvenciones estatales a los seminarios y expulsin de los jesuitas. La Constitucin de 1869, aun conservando la confesionalidad catlica del Estado y la obligacin de mantener el culto y el clero, va a reconocer por primera vez la libertad de cultos en una clara y frontal oposicin a lo dispuesto en el Concordato. Por su parte, la legislacin ordinaria va a abordar, al mismo tiempo, dos reformas de especial trascendencia en esta materia: el reconocimiento de la libertad de enseanza y de la libertad de ctedra, que rompe el monopolio eclesistico en el campo de la educacin y la hegemona de la doctrina catlica en la enseanza. La restauracin de la monarqua borbnica va a favorecer un nuevo clima de entendimiento entre el Estado y la Iglesia. Para ello, el Gobierno deroga la legislacin precedente ms conflictiva y, en concreto, el matrimonio civil y la libertad de ctedra. Al mismo tiempo se alcanza una frmula equilibrada en materia de libertad de cultos a travs del instituto jurdico de la tolerancia, que consigue salvar los recelos eclesisticos, aunque ello sea a costa de un notable retroceso en el reconocimiento y consolidacin de la libertad religiosa.
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Sobre esta materia la Constitucin de 1876 se va a pronunciar en los siguientes trminos: La religin catlica, apostlica, romana es la del Estado. La nacin se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie ser molestado en el territorio espaol por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirn, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones pblicas que las de la religin del Estado. Se inaugura una nueva etapa de concordia entre la Iglesia y el Estado que se va a prolongar durante todo el periodo de tiempo de gobierno canovista. Ms importante que la accin legislativa producida durante este periodo va a ser la penetracin y consolidacin de una corriente anticlerical, que va a tener su reflejo inmediato en la Constitucin y en la legislacin de la Segunda Repblica.

IV. LAICISMO ESTATAL Y LIBERTAD DE CULTOS Los presupuestos ideolgicos que haban favorecido el advenimiento de la segunda Repblica ciertamente no eran compatibles con la poltica eclesistica seguida durante la Restauracin. La confesionalidad catlica, que haba presidido el constitucionalismo espaol del siglo XIX, va a ser cancelada con una declaracin, tan breve como tajante: El Estado espaol no tiene religin oficial. Quedaba proclamada as la aconfesionalidad estatal, inspirada claramente en el principio de separacin entre la Iglesia y el Estado. Naturalmente este principio aparece flanqueado por otro que es consustancial a un rgimen democrtico: el pluralismo religioso. La libertad de conciencia y el derecho a profesar y practicar libremente cualquier religin quedan garantizados en todo el territorio espaol, salvo el respeto a las exigencias a la moral pblica. Nadie podr ser obligado a declarar oficialmente sus creencias religiosas. El reconocimiento del derecho de libertad religiosa sufre un manifiesto recorte al aplicarlo a las confesiones religiosas; por un parte se dispone que todas las confesiones religiosas sern consideradas como asociaciones sometidas a una ley especial, y a continuacin se restringe la actividad cultural al mbito privado, al reconocer que si bien todas las confesiones podrn ejercer sus cultos privadamente, sin embargo, las manifestaciones publicas de culto habrn de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno. La restriccin del derecho de libertad de cultos resulta evidente al exigir la autorizacin gubernativa para la celebracin de cualquier manifestacin pblica de culto, lo que contradice abiertamente incluso el contenido propio del derecho de manifestacin en un rgimen democrtico. Esta actitud revela que el laicismo republicano no era indiferente o neutral ante el hecho religioso y que la propia nocin de libertad religiosa de la que partan esta condicionada por evidente prejuicios.
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El Estado, las regiones, las provincias y los municipios no mantendrn, favorecern, ni auxiliarn econmicamente a las iglesias, asociaciones e instituciones religiosas. La prohibicin de ayudas y subvenciones pblicas las asociaciones religiosas no poda olvidar la dotacin presupuestaria de culto y clero, cuya total extincin deber regularse por una ley especial y ser efectiva en un plazo mximo de dos aos. En el conjunto de disposiciones constitucionales restrictivas e incluso incompatibles con el derecho de libertad religiosa destacan de manera especial las dedicadas a la disolucin de rdenes religiosas. Aunque no constituyen una novedad en nuestro Derecho histrico, s resultan sorprendentes por su evidente incompatibilidad con la propia libertad religiosa. Sus bienes sern nacionalizados y afectados a fines benficos y docentes. Despus de decretar la disolucin de los jesuitas, las dems confesiones religiosas se sometern a lo dispuesto en una ley especial. La legislacin republicana, por su parte, no hizo ms que desarrollar los preceptos constitucionales en esta materia. V. LA CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO: LA NEOCONFESIONLIDAD ESTATAL El rgimen poltico surgido de la Guerra Civil (1936-1939) va a suponer un cambio sustancial en las relaciones Iglesia-Estado respecto al periodo republicano, el apoyo de la Iglesia al bando vencedor se tradujo, una vez concluida la contienda, en la adjudicacin de una posicin privilegiada en el entramado del Rgimen, convirtindose, tanto de hecho como de derecho, en uno de los pilares del nuevo orden poltico. El principio bsico de estas relaciones ser el retorno a la vieja frmula confesional, proclamada de manera reiterada y con diversas formas en los textos legales de rango fundamental. El Fuero de los Espaoles declaraba que la profesin y prctica de la religin catlica, que es la del Estado espaol, gozar de proteccin oficial. Se plante en su momento la valoracin de la doctrina catlica como un complejo metajurdico superior al ordenamiento legal y al que tendra que adecuarse la legislacin ordinaria. El retorno a la frmula confesional implicar, al mismo tiempo, la supresin del derecho de libertad religiosa garantizado en la Constitucin republicana. La solucin resultaba acorde con los principios polticos inspiradores de un rgimen autoritario incompatible con la libertad y, por tanto, con el reconocimiento y proteccin jurdica de las libertades pblicas, entre las que se encuentran la libertad ideolgica y la libertad religiosa. Pero esta solucin resultaba tambin coherente con la doctrina de la Iglesia, que no slo no reconoca la libertad religiosa, sino que se haba opuesto frontalmente a su reconocimiento en la legislacin espaola, admitiendo tan slo, en relacin con los no catlicos la frmula de la tolerancia.
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Nadie ser molestado por sus creencias religiosas o por el ejercicio privado de su culto. No se permitirn otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la religin catlica. Sera necesario que, veinte aos despus, el Concilio Vaticano II reconociera el derecho civil a la libertad religiosa y urgiese a los Estados su reconocimiento y proteccin para que el Estado espaol, como consecuencia precisamente de su confesionalidad doctrinal, se encontrara en la obligacin de adecuar su legislacin al magisterio catlico y, por tanto, en la necesidad de reconocer el derecho de libertad religiosa y modificar su legislacin. El clima de entendimiento entre la Iglesia y el Estado va a propiciar la conclusin de normas bilaterales. En 1941, el Gobierno espaol y la Santa Sede suscriben un primer acuerdo sobre el modo de ejercicio del privilegio de presentacin, que tiene como finalidad regular uno de los ltimos vestigios del regalismo: el derecho de patronato, concretado, en este caso, en el derecho de presentacin de obispos por parte del Gobierno espaol. Otros acuerdos se referirn a la contribucin econmica del Estado para el sostenimiento de seminario y universidades y a la convalidacin de estos estudios a efectos civiles. Acuerdo sobre Universidades de la Iglesia por el que se reconoce el derecho de la Iglesia a la creacin de universidades dentro del territorio espaol, as como la atribucin de efectos civiles a los estudios no eclesisticos cursados en las mismas. No obstante, el momento estelar de estas relaciones tendr lugar con ocasin de la firma del Concordato de 1953. Para el Gobierno espaol aislado internacionalmente, el Concordato supuso, junto con el Tratado de Amistad con Estados Unidos, un apoyo inestimable y el comienzo de la apertura de relaciones diplomticas con numerosos pases hostiles hasta entonces. Para la Santa Sede, el Concordato espaol se convirti en un autntico modelo de relaciones Iglesia-Estado, segn los principios del Derecho pblico eclesistico. El concordato de 1953 ratifica la confesionalidad del Estado espaol al proclamar que la religin catlica, apostlica, romana sigue siendo la nica de la nacin espaola. Y gozar de los derechos y de las prerrogativas que le corresponden en conformidad con la ley divina y el Derecho cannico. Dentro de estos numerosos derechos reconocidos en el Concordato, se encuentran el reconocimiento de la jurisdiccin eclesistica y la exencin de los clrigos y religiosos del sometimiento a la jurisdiccin civil; el sostenimiento de la Iglesia espaola con cargo al Estado, as como la exencin de impuestos y contribuciones, y las subvenciones correspondientes para la conservacin y restauracin del patrimonio artstico de la Iglesia.

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Se reconoce igualmente plena eficacia civil al matrimonio cannico y competencia exclusiva a la jurisdiccin eclesistica en las causas referentes a dichos matrimonios cannicos, por lo que, conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Derecho cannico y en el Cdigo Civil, se convierte en obligatorio para todos los catlicos espaoles, que tendrn vetado el acceso al matrimonio civil. La enseanza de la religin catlica ser materia ordinaria y obligatoria en todos los centros docentes, sean estatales o no estatales, de cualquier orden o grado y se garantiza la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas. En las postrimeras del rgimen del general Franco las relaciones amistosas entre la Iglesia catlica y el Estado espaol, que presidieron los orgenes del rgimen y alumbraron el Concordato de 1953, fueron tensas y, en ocasiones, litigiosas. Aquel marco jurdico de amistad que supuso el Concordato de 1953 acab resultando inadecuado para resolver las nuevas relaciones entre ambas partes. A este dato sociolgico, hay que sumar un hecho importante: la celebracin del Concilio Vaticano II y la introduccin de importantes reformas doctrinales, especialmente la renovacin de los principios informadores de las relaciones Iglesia y Estado. Bajo el principio fundamental de preservar la independencia y autonoma de la Iglesia respecto al Estado, la doctrina conciliar dispone que en lo sucesivo nunca ms se concedan a las autoridades civiles ni derechos ni privilegios de eleccin, nombramiento, presentacin o designacin para el ministerio episcopal, y a las autoridades civiles se les ruega con toda delicadeza que tengan a bien renunciar por su propia voluntad, de acuerdo con la Sede Apostlica, a los derechos o privilegios que disfruten actualmente por convenio o por costumbre. La primera reaccin posconciliar respecto a las relaciones entre la Santa Sede y el Gobierno espaol va a traducirse en una carta del papa Pablo VI dirigida al general Franco, en la que le pide expresamente que renuncie al privilegio de presentacin de obispos, de acuerdo con la doctrina del Concilio Vaticano II. La respuesta del jefe del Estado espaol no facilita las cosas, dando largas a las pretensiones pontificias. Despus de una etapa sin noticias sobre nuevas negociaciones, el acceso a la jefatura del Estado de Juan Carlos a ttulo de Rey va a provocar un cambio poltico profundo, que se iniciar tmidamente con el primer Gobierno de la monarqua, presidido por Arias Navarro, y conseguir plenamente sus objetivos con el segundo Gobierno, presidido por Adolfo Surez, que toma posesin del cargo el 3 de julio de 1976. El da 15 de junio, el Rey Juan Carlos renuncia de forma unilateral al privilegio de presentacin de obispos, y el da 28 del mismo mes el Gobierno y la Santa Sede suscriben un acuerdo marco o bsico que va a suponer el comienzo de una nueva etapa en las relaciones Iglesia-Estado.

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CAPTULO VI LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS I. INTRODUCCIN La experiencia de dos guerras mundiales vividas por la humanidad en el espacio de treinta aos alent la creacin de una organizacin internacional en la que tuvieran cabida todas las naciones. Entro los pilares bsicos de las Naciones Unidas, en su afn de preservar la paz y la convivencia entre las diferentes naciones, se encuentra su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de los hombres y de las naciones grandes y pequeas. Coherentes con este planteamiento, la Asamblea de Naciones Unidas aprobar, tres aos despus de su creacin, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la que se proclama que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Para hacer realidad esta aspiracin se propone como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse la promocin y vigencia de los derechos y libertades contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Las Naciones Unidas, adems de ser un foro internacional para dirimir las posibles controversias entre naciones y garantizar la paz, constituye una comunidad ideolgica cuyo primer texto lo constituye este documento en el que se propone la vigencia efectiva en todos los pases del mundo del respeto a la dignidad humana y a los derechos y libertadas que le son inherentes. La influencia de este texto en la formacin universal de una cultura de los derechos humanos, su incidencia en la creacin de organismos regionales inspirados en la misma finalidad y la recepcin en los derechos internos del catlogo de derechos y libertades reconocidos por Naciones Unidas, ya sea mediante la ratificacin por parte de los Estados de la Declaraciones, Pactos Internacionales o Convenios, ya sea mediante la incorporacin directa de estos derechos y libertades en la correspondiente Constitucin o a nivel legislativo, justifican sobradamente la real y efectiva vigencia de estos derechos y libertades en la actualidad, en la mayor parte de los Estados del mundo. La doctrina de las Naciones Unidad, contenida en sus numerosos textos, constituye hoy el depsito ideolgico y tico que puede concitar un mayo nmero de adhesiones a nivel universal. Por ello, es oportuno resaltar que, adems de ser un foro de encuentro de las naciones y de arbitraje de conflictos, es una comunidad ideolgica con una influencia decisiva en la convivencia de la comunidad universal.
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II. LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHO HUMANOS Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS La Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) ha definido en su Prembulo como aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del terror y de la miseria, disfruten de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias. La DUDH reconoce que: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o creencia, as como la libertad de manifestar su religin o creencia, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. Este texto tuvo como precedente la Declaracin americana de Derechos del hombre, en el que se declara que toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en pblico y en privado. A la vista de estos textos podr interpretarse que la libertad reconocida y garantizada era precisamente la libertad religiosa. Esta interpretacin lineal se ver pronto alterada al introducir la expresin libertad de pensamiento y de conciencia, desapareciendo as cualquier referencia expresa a las creencias religiosas.

III. EL PACTO INTERNCIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS Y OTROS TEXTOS DE NACIONES UNIDAS Para lograr una ms efectiva proteccin de los derechos humanos reconocidos en la Declaracin Universal se aprobaron en 1966 dos Pactos Internacionales: uno relativo a los derechos civiles y polticos y otro referente a los derechos econmicos, sociales y culturales. El primero de ellos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDCP) reconoce que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de tener o adoptar una religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de manifestar una religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza. 2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su eleccin.
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3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems. 4. Los Estado partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Este texto ha sido interpretado como protector de las convicciones testas, no testas y ateas, as como el derecho de no profesar ninguna religin o conviccin. Los trminos conviccin o religin deben ser interpretados en sentido amplio. No est limitado, en su aplicacin, a las religiones tradicionales. 1. La libertad de tener y la libertad de manifestar las creencias

La libertad de tener o adoptar una creencia es un derecho absoluto que no puede ser objeto de coaccin, pero tampoco puede sufrir ninguna limitacin ni restriccin. La libertad de elegir, conservar y cambiar de religin o creencias pertenece esencialmente al fuero de la fe interior y de la conciencia del individuo. Desde este punto de vista puede pensarse que cualquier intervencin externa no slo es ilegtima, sino imposible. La libertad de manifestar la religin o las propias convicciones puede ser ejercida individualmente o en grupo, en pblico o en privado. Abarca el ejercicio del culto y de los ritos, las prcticas y la enseanza. La celebracin de los ritos y la prctica de la religin o de las conviccin pueden comprender no slo los actos ceremoniales, sino tambin costumbres tales como la observancia de prescripciones alimentarias, el uso de vestidos o sombreros distintivos, la participacin en los ritos a ciertas etapas de la vida y la utilizacin de una lengua comn hablada por un grupo. La libertad de manifestar estas creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades fundamentales. Delimitado as el mbito de la libertad de creencias que puede ser objeto de restricciones o de limitaciones, hay que subrayar que estas restricciones, en todo caso, han de ser tasadas por ley. Los derechos y libertades estn enunciados y no existe indeterminacin en cuanto al catlogo de derechos y libertades que puedan actuar como lmite de la libertad de creencias.

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Ms dificultades encierra la interpretacin y aplicacin, en su caso, de las clusulas limitativas por razn de seguridad, orden, salud o moral pblicas. Aqu estamos en presencia de conceptos jurdicos indeterminados cuya concrecin, generalmente, precisa la intervencin judicial para precisar el contenido y los trminos en que se produce la colisin con la libertad de creencias. 2. La eleccin de la formacin religiosa o moral

La otra novedad que presenta el PIDCP es la referencia que hace al derecho de los padres y, en su caso, de lo tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Este derecho de eleccin de la formacin de los hijos traspasa el mbito de la educacin para manifestar de manera directa e inequvoca el mbito de la libertad de creencias. Entendida la educacin como el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, es indudable que no se limita la transmisin de conocimientos, sino tambin a la formacin en los valores. Estos valores en los que se debe educar a la infancia y a la juventud es compatible con la eleccin por parte de los padres de una determinada concepcin ideolgica, religiosa o tica en cuyos valores sean educados sus hijos. Esta libertad de educacin no restringe el derecho de los padres de elegir una determinada formacin moral o religiosa, sino que incluye tambin el derecho de eleccin del centro educativo, excluyendo as la obligatoriedad y el monopolio de la enseanza pblica, pues si no existe una red de centros privados con diversas orientaciones ideolgicas el derecho a la libre eleccin de centro quedara reducido a la retrica. Se estable la estrecha relacin entre la libertad de creencias, la libertad tica y la libertad de educacin. La libertad de eleccin de los padres de la formacin de los hijos, creencias y valores ticos, queda perfectamente descrita, abarcando la educacin en casa y la educacin en el centro de enseanza. La eleccin de la formacin moral o religiosa por parte de los padres y su puesta en prctica no se limita al mbito domstico, se extiende tambin al mbito escolar. El respeto a la libertad de eleccin por parte de los padres de la educacin moral o religiosa de los nios es compatible, por tanto, con la educacin de estos nios en unos valores compartidos por la Comunidad Internacional, tales como: el espritu de la comprensin, la tolerancia, la amistad entre los pueblos, la paz y la hermandad universales, el respeto de la libertad de religin y de convicciones de los dems y la plena conciencia de que su energa y talentos deben dedicarse al servicio de la humanidad.
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La prctica de la religin o convicciones en que se educa a un nio no deben perjudicar su salud fsica o mental ni su desarrollo integral. La libertad de creencias y la educacin de los nios en esas creencias tiene unos lmites que vienen determinados por la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems. Junto a estos lmites existe uno claramente prioritario, y es el principio rector de la educacin, que consiste en el inters superior del nio. El derecho de los padres en orden a la eleccin de la formacin moral o religiosa del nio es un derecho por sustitucin, es decir, un derecho ejercido por los padres mientras el hijo no alcanza la edad de poder ejercer personal y directamente esa facultad de eleccin. Por ello, los padres debern actuar en todo momento, como es el caso del ejercicio de la patria potestad y de la custodia del nio, bajo el principio rector del superior inters del nio. IV. LA PROTECCIN RELIGIOSAS INTERNACIONAL DE LAS MINORAS

El Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos (PIDCP) declara que: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. Este reconocimiento de las minoras, rectifica la actitud inicial de las Naciones Unidas que, en materia de proteccin de derechos humanos, puso un nfasis especial en los derechos y libertades individuales, renunciando a una proteccin especfica ce los grupos o minoras. Podemos destacar como caractersticas comunes a la mayora de ellas las siguientes: - minora numrica de ciudadanos dentro de un Estado; - que no tienen una posicin dominante; - que poseen caractersticas tnicas, religiosas o lingsticas diferentes a la mayora de la poblacin; - que les une un sentido de la solidaridad dirigido a preservar su cultura, tradiciones, religin o lenguaje. Aplicando estos criterios a las minoras religiosas parece evidente que el trmino sera extensible a cualquier comunidad, grupo religioso o confesin profesada por un mnimo indeterminado de ciudadanos y que su credo sea distinto del de la confesin dominante o del de la mayora de la poblacin.

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Las Declaraciones tienen una misma finalidad: prevenir y evitar la discriminacin y la intolerancia. Adems, pretende garantizar la profesin y prctica de la propia religin, la participacin efectiva en la vida cultural, religiosa, social, econmica y pblica, la creacin de condiciones favorables para que las personas pertenecientes a las minoras pueden expresar sus caractersticas y desarrollar su religin, salvo en los casos en que determinadas prcticas violen la legislacin nacional y sean contrarias a las normas internacionales. Asimismo los Estados debern adoptar medidas en la esfera de la educacin, a fin de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minoras que existen en su territorio. El problema no parece residir tanto en la regulacin especfica de las minoras religiosas como en la existencia de garantas efectivas, en el plano internacional, que obliguen a los Estados nacionales a observar y cumplir las normas internacionales e, incluso, las propias normas estatales reguladoras del derecho de libertad religiosa. Las diferencias entre minoras y grupos religiosos podran residenciarse en dos criterios posibles: la identidad de la comunidad y su relevancia en el mbito poltico. Como recuerda Lerner: .....el extremismo, la persecucin y la intolerancia religiosas han causado, a lo largo de los aos, millones de vctimas. La vida internacional contempornea no muestra seales de mejora en esta materia. En la ancha gama de tensas relaciones de grupo que caracteriza a nuestro mundo, el odio religioso y sus consecuencias desempean un papel demasiado importante. No slo se violan, masivamente a veces, los derechos religiosos, sino que el odio o la intolerancia religiosos, o antirreligiosos, han sido con frecuencia la causa de gravsimos ataques contra otros derechos fundamentales, inclusive el derecho a la vida. Las migraciones multitudinarias de aos recientes han aumentado el nmero de personas que sufren por esa intolerancia. Hay en esta intolerancia religiosa las connotaciones propias de la confrontacin de ideologas polticas, que aspiran a monopolizar las seas de identidad de un pueblo o comunidad poltica con exclusin de cualquier ideologa o creencia religiosa distinta. Es por ello que, al hablar de minoras, se incluyan aquellos elementos que han constituido las caractersticas culturales que histricamente han contribuido a la conformacin de la identidad propia de una comunidad, ya fuera polticamente independiente, ya estuviera sometida a otra comunidad poltica; es decir, la etnia, la lengua y la religin. El sometimiento poltico fue histricamente compatible, en muchos casos, con la conservacin de las propias seas de identidad comunitaria y con la coexistencia con otras comunidades con identidad distinta. Tan slo cuando el poder poltico se transform en un poder totalitario las minoras sufrieron la persecucin, el destierro o, incluso, la destruccin. La identidad de la comunidad significa que esa comunidad poltica se identifica por las tradiciones, costumbres, creencias e instituciones legadas por los antepasados. Algo que la doctrina, desde el pasado siglo XIX, y, en la actualidad, el propio Diccionario de la Lengua Espaola define como cultura.
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Los elementos culturales cohesionan al conjunto social y, al mismo tiempo, lo identifican. Cuando todava el territorio no es un elemento integrador de la comunidad poltica, sta se define por la adhesin a ese conjunto de elementos culturales, entre los que se encuentran las creencias religiosas. El reconocimiento de esta libertad individual ha ido acompaada de la progresiva ruptura entre comunidad poltica y comunidad cultural. Como expresin de esta ruptura las creencias religiosas han dejado de formar parte en numerosos Estados de los elementos culturales integrantes de la comunidad poltica. Es oportuno advertir que el proceso de separacin entre la Iglesia y el Estado, necesario para que exista en una plena e igual libertad religiosa, no ha supuesto siempre una mejora de la situacin de las minoras religiosas. El separatismo ha ido acompaado con frecuencia de una ideologa contraria o excluyente de las creencias religiosas. El laicismo pretensin reducir las creencias religiosas al mbito ntimo y personal de la conciencia, con su consiguiente destierro del mbito pblico y social. El atesmo cientfico simplemente sustituy una concepcin estatal desta por una ideologa estatal atea y, en general, intolerante con las creencias religiosas y, por tanto, tambin con las minoras religiosas. En los Estados en los que no se ha producido la separacin Iglesia y Estado, conservando la confesionalidad estatal, la situacin es desigual. En los Estado democrticos el reconocimiento de la libertad religiosa es general y garantiza el correspondiente mbito de libertad a las minoras religiosas, si bien no siempre queda garantizada la igualdad en relacin con la confesin estatal o confesin dominante. Los Estados no democrticos no suelen reconocer un estatuto jurdico a las minoras religiosas que garantice su actuacin en libertad. Los Informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas reflejan el alto grado de discriminacin e intolerancia por motivos religiosos existente todava hoy en numerosos pases del mundo, siendo vctimas directas de esta intolerancia las minoras religiosas. Por discriminacin religiosa, se entiende toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia fundada en la religin o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolicin o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Adems de condenar la discriminacin como una violacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, la doctrina de Naciones Unidas establece las siguiente reglas para remover o impedir todo tipo de discriminacin religiosa: - los Estados debern adoptar medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminacin por motivos de religin en todas las esferas de la vida civil, econmica, poltica, social y cultura.

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- La promulgacin o derogacin de leyes que tenga por finalidad prohibir toda discriminacin de este tipo y tomar todas las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por esos motivos. CAPTULO VII LA UNIN EUROPEA Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS

I. LA UNIN EUROPEA Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS La Unin Europa constituye una nueva etapa en el proceso creador de una Unin cada vez ms estrecha entre los pueblos de Europa. Superada al idea de crear un Estado Federal, los fundadores de la Comunidad fueron conscientes de la imposibilidad de iniciar la construccin de la Unin por la va poltica y optaron por el camino ms complejo, pero ms seguro, de la integracin econmica. Jean Monnet y Robert Schuman consideraban que al construir la Europa econmica se construa al mismo tiempo al Europa poltica, ya que las naciones que se vieran comprometidas en el proceso de unificacin econmica se veran arrastradas de buen o mal grado por un sistema de engranaje en el camino de la Unin Europea. La pretensin consista en crear una vasta zona de poltica comn que constituyera una poderosa unidad de produccin, permitiendo una expansin continua, una mayor estabilidad, un alza acelerada del nivel de vida. Se pone en marcha un Mercado Comn que exige la creacin de una unin aduanera, una proteccin de la libre competencia y la libre circulacin de los factores de produccin (personas, empresas, servicios, capitales). En el contexto de una normativa econmica, la libertad de circulacin no reconoce al hombre como ciudadano, sino al hombre como factor de produccin. La libre circulacin intracomunitaria se reconoce a los trabajadores asalariados as como a los profesionales y empresarios. La integracin econmica exiga la liberacin de los factores de produccin y todava estaba lejano el reconocimiento de la ciudadana europea. sta es una de las novedades que aporta la creacin de la Unin Europea, al reconocer en el Tratado de Maastricht entre sus objetivos reforzar la proteccin de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros mediante la creacin de una ciudadana europea. La ciudadana europea se reconoce a toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro, garantizando expresamente los siguientes derechos:

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- el derecho de libre circulacin y residencia dentro del territorio de los Estados miembros; - el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado miembro en que se resida, as como en las elecciones al Parlamento Europeo; - derecho de proteccin por las autoridades diplomticas y consulares de cualquier estado miembro; - el derecho de peticin ante el Parlamento Europeo y el derecho de proteccin del Defensor del Pueblo Europeo. Se ha establecido as un catlogo cerrado y limitado de derechos de los ciudadanos europeos que bien pudiera parecer escueto y minimalista en relacin con la tabla de derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones estatales. La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales firmando en Roma el 4 de noviembre de 1950 y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estado miembros como principios generales del Derecho comunitario. De todo lo dicho se deduce que por la misma tcnica interpretativa reconocida en el Convenio, la libertad de creencias constituye una libertad pblica reconocida y garantizada por el Derecho comunitario. El Convenio Europeo de Derecho Humanos declara expresamente lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza, las prcticas y la observacin de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser objeto de ms restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblica o la proteccin de los derechos o las libertades de los dems.

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II. EL TRATADO DE MSTERDAM Y LAS LEGISLACIONES NACIONALES Siguiendo el proceso de construccin europea paso a paso, el 2 de octubre de 1997se firmaba en msterdam un nuevo Tratado por el que se modificaban parcialmente el tratado de la Unin Europea, los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos. El nuevo Tratado modifica el de Maastrich quedando redactado en la siguiente forma: 1. La Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. 2. La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del derecho comunitario. 3. La Unin respetar la identidad nacional de sus Estado miembros. 4. La Unin se dotar de los medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus polticas. Supone un cambio importante en la definicin de los fundamentos doctrinales de la Unin, pudiendo decirse que se supera ampliamente el concepto de asociacin econmica para asentar la Unin sobre los pilares de una sociedad democrtica donde el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales y al Estado de Derecho se constituyen en valores fundamentales de la Unin Europea. Si el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales constituye un principio bsico de la sociedad democrtica europea, es decir, de la Unin, la secuencia de los apartados siguientes indica que el catlogo de derechos y libertades y su interpretacin deber de hacerse de acuerdo con el Convenio de Roma. Tambin se modifican algunos artculos relativos a la ciudadana europea, si bien no se amplan sus derechos. Se advierte que la ciudadana de la Unin ser complementaria y no sustitutiva de la ciudadana nacional y se reconoce el derecho de cualquier ciudadano de la Unin de dirigirse a cualquiera de las instituciones u organismos comunitarios y a expresarse en la lengua oficial de su Estado.

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En conjunto, la Unin pretende llevar a cabo una serie de polticas activas que permitan a los ciudadanos disfrutar, adems de los derechos polticos, civiles y sociales, de los llamados derechos humanos de tercera generacin.

Partiendo del principio de libertad de creencias, la Unin Europa ha adoptado el criterio de no interferir en el rgimen jurdico vigente en cada Estado miembro respecto a las confesiones religiosas, haciendo compatible, en principio, la libertad religiosa con la confesionalidad estatal o el laicismo estatal; asimismo respeta y no interfiere en un eventual rgimen jurdico desigual de las confesiones religiosas. La inclusin en la misma Declaracin de las organizaciones confesionales y de las organizaciones filosficas supone una equiparacin de todas aquellas organizaciones cuya finalidad sea ideolgica o religiosa. No cabe la menor duda de que el Tratado identifica ambas organizaciones por la naturaleza y fines de las mismas, concibindolas como organizaciones o entidades portadoras de una propia cosmovisin, que pretenden difundir y propagar entre los ciudadanos.

III. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS: LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Los diversos movimientos de unificacin europea surgidos al final de la Segunda Guerra Mundial tuvieron un desenlace distinto. La renuncia inicial a una unificacin poltica como consecuencia de la oposicin manifestada desde las soberanas nacionales condujo a la creacin de organismo de integracin econmica (CECA, CEEA y CEE) con un objetivo final, aunque lejano, de la integracin poltica, que empezar a encauzarse con el Acta nica Europea (1986) y con el Tratado de la Unin Europea. El Consejo del Europa es un organismo de coordinacin entre los Estados miembros, sin renuncia ni cesin, por parte de stos de parcelas de soberana nacional. Es un organismo de cooperacin sustentada en los tres principios polticos: la democracia pluralista y parlamentaria, el Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos. Constituye un requisito esencial para formar parte del Consejo de Europa, como miembro del mismo, el reconocimiento del: principio del imperio del Derecho, principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdiccin ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales .... La preocupacin por la vigencia real y efectiva de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se vio reflejada con la aprobacin del Convenio para la
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proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, firmado en Roma de 4 de noviembre de 1950. El Convenio ha sido completado posteriormente donde destaca: Por lo que se refiere al elenco de derechos y libertades, el Convenio reconoce: - el derecho a la vida - el derecho a la integridad fsica y psquica, con la consiguiente prohibicin de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes; - el derecho a la libertad y seguridad, prohibiendo la esclavitud y los trabajos forzados u obligatorios; - derecho a un juicio justo, con prohibicin de condenas por una accin u omisin e imposicin de penas no previstas en la ley; - el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y la correspondencia; - el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; - el derecho a la libertad de expresin; - el derecho a la libertad de reunin, de asociacin y de fundacin y afiliacin a sindicatos; - el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia; - el derecho a la propiedad privada; - el derecho a la instruccin, que incluye el derecho a los padres a asegurar la educacin y la enseanza conforme a sus convicciones religiosas y filosficas. - el derecho a la libertad de circulacin y a la eleccin de residencia, la libertad de abandonar un pas y la prohibicin de expulsar del mismo; - la abolicin de la pena de muerte, salvo en tiempos de guerra; - la igualdad de derechos entre los cnyuges. Respecto a las garantas procesales establecidas para la efectividad de esos derechos, el Convenio estableci, en un principio, un procedimiento completo en el que intervenan con distintas competencias: la Comisin, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comit de Ministros. Este sistema ha sido modificado sustancialmente con el fin de mantener y reforzar la eficacia de la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales previstas en el Convenio, a causa principalmente del aumento de las demandas de proteccin y del nmero creciente de miembros del Consejo de Europa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos extiende su competencia a todos los asuntos relativos a la interpretacin y aplicacin del Convenio y de sus Protocolos. Se podrn dirigir al Tribunal demandas individuales o asuntos entre Estados. La demanda individual podr ser presentada por cualquier persona fsica, organizacin gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin, por
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una de la Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Para presentar esta demanda ante el Tribunal ser necesario previamente haber agotado las vas de recursos internos, tal como se entienden aqu los principios del Derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolucin interna definitiva. El Tribunal estar integrado por jueces pertenecientes a cada uno de los Estados miembros (uno por Estado). El juez elegido en representacin de un Estado Parte en el litigio ser miembro de pleno derecho en la respectiva Sala y de la Gran Sala; en su ausencia, o cuando no est en condiciones de intervenir, dicho Estado Parte designar una persona que acte de juez. Los mecanismos jurdicos establecidos en el Convenio para garantizar la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas constituyen un autntico modelo en el mbito internacional, figurando a la vanguardia de las iniciativas llevadas a cabo por Naciones Unidas o por otras reas geogrficas, como Asia o Amrica. La eficacia de esta tutela y la calidad de las Sentencias del Tribunal Europeo han permitido que la jurisprudencia de este Tribunal goce de un merecido prestigio y reconocimiento. La incorporacin material del Convenio como derecho mediato es un hecho constatable, tanto por las referencias jurisprudenciales del Tribunal de Justicia como por la interpretacin de la propia Comisin Europea. El vaco legal de Derecho comunitario en materia de derechos fundamentales quedara cubierto por el respeto del Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el respeto a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. El rgano jurisdiccional, sin embargo, competente para conocer de aquellos asuntos que dentro del derecho comunitario pudieran suponer la vulneracin de un derecho fundamental ser nicamente el Tribunal de Justicia Europeo, que, de acuerdo con su propia praxis, interpretara el derecho sustantivo de conformidad con o bajo la inspiracin del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En cualquier caso, esto no sera obstculo para que, en el supuesto de una vulneracin de un derecho fundamental o de una libertad pblica por parte de un Estado, garantizado por el Convenio, fuera posible acudir al Tribunal de Estrasburgo para que se produjera la oportuna reparacin de acuerdo con el procedimiento antes descrito. En este contexto, cabe decir que la vigencia y consiguiente proteccin del derecho a la libertad de creencias queda plenamente garantizado en la Unin Europea, ya sea por la valoracin de la libertad como principio bsico de la sociedad democrtica en que se sustenta la Unin, ya sea por el respeto reconocido en el Tratado a los derechos y libertades contenidos en el Convenio Europeo, ya en el respeto a las tradiciones constitucionales de los pases miembros. El Convenio reconoce a toda persona el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. El Convenio no se limita a reconocer una variedad de
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libertades, sino a utilizar varios trminos que abarquen el conjunto de manifestaciones que comprendan la variedad de opciones que pueden conformar la libertad de cosmovisin o de concepcin de la vida, ya sea su origen filosfico, ideolgico, religioso, etc. Este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones. La libertad garantizada es una libertad individual, personal e intransferible que permite la sujeto optar por una determinada cosmovisin, proceder a su elaboracin personal y, por supuesto, a modificar o cambiar esta concepcin como resultado de su propia evolucin personal. Esta libertad de elegir o tener una propia cosmovisin es un derecho absoluto que no puede ser limitado ni por los poderes pblico ni por terceros. En ello se diferencia claramente de la libertad de manifestacin de esta concepcin (pensamiento, conciencia o religin). El Convenio reconoce esta libertad de manifestacin, tanto individual como colectiva, pblica o privada, a travs de culto, la enseanza, las prcticas y la observacin de los ritos. Sin embargo, esta libertad de manifestacin no es un derecho absoluto, sino un derecho limitado, de tal manera que podr ser objeto de las restricciones previstas en las leyes que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblica o la proteccin de los derechos y libertades de los dems. El Convenio, por consiguiente, reconoce y garantiza la libertad de creencias de manera semejante a lo dispuesto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos. No cabe duda, sin embargo, que la referencia a las tradiciones constitucionales puede afectar a esta interpretacin, pues aparte del anlisis constitucional de cada uno de los Estado miembros de la Unin, habr que tener en cuenta las tradiciones propias de cada uno de estos pases. Por ello, parece necesario hacer una examen de la regulacin constitucional de la libertad de creencias en cada uno de los Estados y valorar, desde esa perspectiva, si la libertad es un principio bsico en esta materia o est condicionada por una tradicin confesional, separatista o laicista que pueda restringir el contenido de la libertad de creencias, en los trminos previstos en el Convenio, o generar desigualdades entre confesiones como consecuencia de la posicin dominante de una de ellas. IV. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIN EUROPEA 2. El proceso de formalizacin de los derechos fundamentales

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El Consejo Europeo de Colonia acord que era necesario establecer una Carta de derechos fundamentales con el fin de poner de manifiesto la importancia sobresaliente y el alcance los mismos ante los ciudadanos de la Unin.

Los derechos fundamentales contenidos en la Carta se rigen por los principios de indivisibilidad, por el de universalidad, que supone el reconocimiento de los derechos a todas las personas, limitando slo algunos a la condicin de ciudadanos de la UE y, finalmente, por el principio de contemporaneidad reconocidos en la Carta. En el mbito de las libertades, la Carta reconoce el derecho a la libertad y a la seguridad, el respeto a la vida privada, la proteccin de datos de carcter personal, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, la libertad de pensamiento, conciencia y religin, la libertad de expresin y de informacin, la libertad de reunin y asociacin, la libertad de las artes y de las ciencias, el derecho a la educacin, la libertad profesional y el derecho a trabajar, la libertad de empresa, el derecho a la propiedad, el derecho de asilo y la proteccin en caso de devolucin, expulsin y extradicin. En este amplio abanico de libertades reconocidas, se menciona la libertades de pensamiento, conciencia y de religin: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual, o colectivamente, en pblico o en privado, a travs del culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos. Se reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulan sus ejercicio. En estrecha conexin con este derecho hay que mencionar el derecho a la educacin. Adems de reconocer el derecho de toda persona a la educacin y al acceso a la formacin profesional y permanente, as como la gratuidad de la enseanza obligatoria, se reconoce los siguiente: Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulan su ejercicio, la libertad de creacin de centros docentes dentro del respecto a los principios democrticos, as como el derecho de los padres a garantizar la educacin y la enseanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosficas y pedaggicas. El Ttulo II del proyecto de Constitucin Europea est dedicado a los Derechos Fundamentales y a la Ciudadana de las Unin y dispone: La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales. Todo hace presumir, por tanto, que la inclusin de la Carta en la Constitucin otorgar a los derechos fundamentales contenidos en la misma el valor y eficacia de los derechos fundamentales.
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3.

Las tradiciones constitucionales y la libertad de creencias

Los pases que integran la Unin Europea tienen como denominador comn una tradicin religiosa cristiana, aunque, en no pocos lugares y en periodos ms o menos amplios, las comunidades cristianas hayan convivido con comunidades judas e islmicas. Las divisiones internas del cristianismo han configurado, sin embargo, un mapa religioso ms plural. La Grecia actual ha heredado la religin cristiana ortodoxa. Los pases nrdicos (Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia e Inglaterra) han tenido como religin predominante la religin cristiana protestante; por el contrario, en los pases meridionales (Portugal, Espaa, Italia) ha sido la religin catlica la que ha mantenido una posicin hegemnica. Finalmente, en los pases centro europeos se ha producido una coexistencia ms plural, fundamentalmente entre catlicos y protestantes. Los Estados se han identificado, generalmente, con las creencias de la mayora de la poblacin, adoptando una frmula de Estados confesionales o Iglesias de Estado. Esta situacin ha ido desapareciendo paulatinamente y, en la actualidad, en todos los Estados de la Unin Europea est reconocido y garantizado el derecho de libertad religiosa, al margen de la frmula adoptada, posteriormente, como tal Estado.

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CAPTULO VIII LA LIBERTAD DE CREENCIAS

I. CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL 1. Precedentes histricos: la cuestin religiosa La transicin poltica espaola no ha sido tan slo el trnsito de un rgimen autoritario a un rgimen democrtico. Hay que aadir la tarea de conciliacin nacional de una nacin fracturada por una Guerra Civil, que supuso el derrocamiento de un rgimen democrtico y la implantacin de un rgimen autoritario. En ese pasado histrico inmediato, la religin haba vivido dos escenarios polticos claramente distintos: una situacin de crisis, como consecuencia de la poltica republicana, que desemboc en lo que se denomin la cuestin religiosa, y otra situacin claramente diversa, convertida en soporte del nuevo rgimen autoritario, recuperando la Iglesia Catlica los privilegios tradicionales y asumiendo el Estado la vieja doctrina de la confesionalidad catlica. El constituyente de 1978 tena de esta forma ante si dos posturas en cierto modo irreconciliables, y la mismo tiempo la urgencia de ofrecer una solucin que pudiera ser asumida por todos, participando del consenso que presidi el periodo constituyente. La cuestin religiosa surgi en la II Repblica como consecuencia de algunas actuaciones preconstitucionales del Gobierno provisional, encaminadas a secularizar (que no tiene orden clerical) el Estado. La reaccin de la jerarqua eclesistica y de los partidos polticos y medios de comunicacin afines cre un ambiente de tensin y hostilidad que se vio incrementado por la quema de iglesias y conventos por parte de sectores populares anticlericales. Este ambiente previo no impidi que la poltica republicana en materia religiosa se plasmara en la Constitucin en tres aspectos fundamentales: separacin Iglesia-Estado, el reconocimiento de la libertad religiosa, y el sometimiento de las asociaciones religiosas a una ley especial. Estas medidas suponan un cambio fundamental del estatuto de la Iglesia Catlica y, al mismo tiempo, una apertura a las dems confesiones no catlicas. Aunque novedosas en Espaa, estas medidas haban sido adoptadas en el Constitucin de
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EEUU, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1779 y en la ley francesa de separacin Iglesia y Estado de 1905.

1.1 La separacin Iglesia-Estado Ciertamente esta declaracin constituye una novedad en el constitucionalismo espaol. La Constitucin de 1812 mantuvo el principio tradicional de confesionalidad del Estado con el agravante de una radical intolerancia religiosa. El influjo de la Ilustracin y de la Revolucin francesa, que ha estado presente en la mayora de los diputados constituyentes y que se tradujo en numerosos preceptos constitucionales, fue totalmente ignorado en materia religiosa. No hay que olvidar que la conversin de Espaa en un estado moderno, probablemente el primero de Europa, se hace basando la unidad poltica en la unidad religiosa: la conquista de Granada y la recuperacin para la Espaa cristiana de la integridad del territorio atribuye a este ltimo elemento una dimensin poltica de la que hasta entonces careca. No haca mucho tiempo que en el mismo territorio haba sido posible la convivencia entre comunidades religiosas y culturales distintas, y de ello fue buen ejemplo tanto la Espaa cristiana como la musulmana, que permitan la convivencia en la misma ciudad de comunidades islmicas, judas y cristianas. Toledo, ejemplo de esta convivencia, permiti que Alfonso VII se declarara emperador de las tres culturas. La conquista de Granada, sin embargo, supuso la exclusin del territorio del reino cristiano de los judos y moriscos que no se convirtieran al catolicismo. La expulsin supone un anticipo de la confesionalidad estatal que regir en Europa a partir de finales del siglo XVI. Esta dimensin poltica de la religin no es una novedad. La novedad consiste en la exclusin del territorio de la nacin de los disidentes y, tal vez, el impulso real a la reforma religiosa, convirtiendo la catolicidad en un rasgo fundamental de la conciencia nacional. La confesionalidad catlica, formulada de una manera expresa en la Constitucin de 1812. se reiterar en las Constituciones de 1845 y 1876 y, de manera tcita, en las de 1837 y de 1869. La separacin Iglesia-Estado, en los trminos expresados en la Constitucin de 1931, constituye una novedad rechazada y condenada por la Iglesia Catlica. 1.2 La libertad religiosa En la historia del constitucionalismo espaol la libertad religiosa brilla por su ausencia. El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaracin de Virginia
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(1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) no tuvieron la ms mnima influencia sobre los constituyentes de Cdiz, que no slo no reconocen en el texto constitucional la libertad religiosa, sino que establece un rgimen estricto de intolerancia, prohibiendo el ejercicio de cualquier otra religin. Lo mismo ocurrir con las dems constituciones, a excepcin de la de 1869. Es cierto que se superar de hecho la intolerancia establecida en la Constitucin de 1812, encontrando una frmula constitucional, pactada con al Santa Sede tras largas negociaciones, en la de 1876. La excepcin, sin embargo, la encontramos en la Constitucin de 1869, que de manera un tanto singular reconoce la libertad religiosa a los extranjeros residentes en Espaa, y si algunos espaoles profesasen otra religin distinta de la catlica, les ser aplicable el mismo rgimen que a los extranjeros. Esta frmula, un tanto tmida, desaparecer en la siguiente constitucin de 1876, siendo sustituida por un rgimen de tolerancia. Por ello, tambin el reconocimiento de la libertad religiosa constituye una novedad en la Constitucin de 1931. En aquellos momentos la Iglesia Catlica no reconoca el derecho a la libertad religiosa. 1.3 Rgimen de las asociaciones religiosas El laicismo (independencia de cualquier tipo de influencia eclesistica) estatal, objetivo de los partidos republicanos y de izquierdas, no se debe identificar con el separatismo Iglesia-Estado. El laicismo estipula que la Repblica no reconoce ni subvenciona a ningn culto. Esto significa que el Estado no desea mantener ningn tipo de relaciones con las religiones y desea simplemente afirmar que el hecho religioso deja de ser un hecho pblico, de donde se deduce, como corolario inevitable, que la Repblica no ayudar financieramente a ningn culto. El hecho religioso se reduce a un problema de conciencia individual, a una cuestin meramente privada. El laicismo suprime la condicin de servicio pblico de los cultos y reduce la libertad religiosa a la libertad individual de elegir libremente sus propias creencias religiosas. La Ley de 1 de julio de 1901 excluye a las asociaciones religiosas del rgimen comn de las asociaciones. La Ley de 1905 crea un rgimen excepcional segn el cual slo podran tener existencia legal aquellas congregaciones autorizadas por la ley, las dems seran consideradas ilegales. La Constitucin de 1931 establece el principio de sometimiento de las confesiones religiosas a una ley especial, sealando las bases a las que deber ajustarse dicha ley, que, en sntesis eran las siguientes: - Disolucin de las que por sus actividades constituyan un peligro para la seguridad del Estado. - Inscripcin en un registro especial dependiente del Ministerio de Justicia.
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- Incapacidad para adquirir y conservar bienes, salvo aquellos destinados a su vivienda y fines privativos. - Prohibicin de ejercer la industria, el comercio o la enseanza. - Sumisin a todas las leyes tributarias el pas y obligacin de rendir cuentas al Estado anualmente de la inversin de sus bienes en relacin con los fines de la asociacin. - Los bienes de las rdenes religiosas podrn ser nacionalizados.

Junto a este sometimiento de las confesiones a una ley especial se establece la prohibicin del Estado, regiones, provincias y municipios de mantener, favorecer o ayudar econmicamente a las Iglesias, asociaciones e instituciones religiosas, as como a la extincin en un plazo de dos aos, del Presupuesto del Clero. Finalmente se dispone la disolucin de la Compaa de Jess. El anticlericalismo triunf con el advenimiento de la II Repblica. El clericalismo, en cambio, vencera con el rgimen poltico surgido de la Guerra Civil. Vuelve la confesionalidad del Estado y la tolerancia religiosa. Se restauran los antiguos privilegios del Estado en materia religiosa y los de la Iglesia en el mbito estatal y se sella un nuevo concordato en 1953, en el que se plasman los principios de las relaciones Iglesia-Estado, segn la doctrina de la Iglesia. El ordenamiento jurdico espaol quedar sometido a la doctrina y a la moral catlica, de tal manera que la posible vulneracin legislativa podra dar lugar a la nulidad de las leyes y disposiciones que menoscabaran este principio. El modelo de relaciones Iglesia-Estado, instaurado en el rgimen franquista y considerado modlico desde la perspectiva eclesistica, mostr pronto sus puntos dbiles. La utilizacin de las instituciones catlicas por parte de partidos y sindicatos ilegales puso en evidencia la fragilidad del Concordato al tropezar con clrigos que en sus actuaciones polticas o sindicales incurran en actividades delictivas segn el ordenamiento entonces vigente, pero que no podran ser juzgados por los Tribunales ordinarios al amparo del privilegio de fuero garantizado en el Concordato. Ms profunda e intensa fue la conmocin producida por el Concilio Vaticano II, al replantear ntegramente las bases doctrinales de las relaciones Iglesia-Estado. La exigencia de la independencia y autonoma de la Iglesia respecto al poder civil, la peticin a los Estados catlicos de la renuncia de privilegios que obstaculizaban esa autonoma como el privilegio de presentacin de obispos y el reconocimiento del derecho civil a la libertad religiosa, suponen la quiebra del antiguo modelo de relaciones Iglesia-Estado que haba inspirado el nacional-catolicismo del Rgimen y, muy en concreto, el Concordato de 1953. Como consecuencia de esta doctrina conciliar y de la propia confesionalidad del Estado espaol se tuvo que proceder a la modificacin de las Leyes Fundamentales
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para sustituir la frmula de la tolerancia por el reconocimiento del derecho de libertad religiosa y a la promulgacin de una ley de libertad religiosa dirigida a las confesiones no catlicas.

La confesionalidad del Estado, sin embargo, no tuvo la misma eficacia a la hora de proceder a la renuncia de los privilegios mutuamente reconocidos. La peticin del papa Pablo VI pidiendo al Jefe del Estado que renunciara al privilegio de presentacin de obispos fue contestada con un asentimiento condicionado a que se revisaran todas las cuestiones Iglesia-Estado de una manera global. Esto supona cuestionar el marco concordatario y abrir un periodo de negociacin para encontrar un nuevo marco jurdico para las relaciones Iglesia-Estado. Este hecho no se produjo y s, en cambio, se agudiz la crisis entre ambas instituciones, bloquendose el nombramiento de obispos e incrementando la represin policial sobre aquellos clrigos que desde sus opciones polticas o sindicales se enfrentaban al orden establecido. El nacionalcatolicismo haba llegado a su fin, al igual que el rgimen personal que lo haba sustentado. 2. La elaboracin del texto constitucional Los ponentes de la Constitucin de 1978 al abordar esta vieja cuestin religiosa tenan ante s unas experiencias histricas concretas y unas soluciones polticas y normativas (laicismo, confesionalidad), agotadas y fracasadas. Sobre la mesa dispona, sin embargo, de un importante material proporcionado por los documentos de Naciones Unidas, desde su Carta Fundacional y la Declaracin de los Derechos Humanos hasta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as como la Convencin Europa de Derechos Humanos. En todos estos Tratados se reconoce y garantiza la libertad de pensamiento, conciencia, religin y de manifestacin, tanto individual como colectivamente, en pblico o en privado. Junto a esto datos, los ponentes no podran olvidar que precisamente en el mes de julio de 1976, a los pocos das del nombramiento de Adolfo Surez como presidente del Gobierno, se haba firmado el Acuerdo entre el Estado y la Iglesia Catlica, en virtud del cual el Estado espaol renunciaba al privilegio de presentacin de obispos y la Iglesia al privilegio de fuero. Pero en ese Acuerdo se incluye el Prembulo en el que se recoge ntegramente la doctrina del Concilio Vaticano II: mutua independencia entre el Estado y la Iglesia, sana colaboracin entre ambas instituciones, reconocimiento del derecho civil de libertad religiosa. Y un aadido fundamental: dado que el Estado espaol reconoci
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en su mismo ordenamiento que debe haber normas adecuadas al hecho de que la mayora del pueblo espaol profesa la Religin Catlica, juzgan necesario regular mediante Acuerdos especficos las materias de inters comn que en las nuevas circunstancias surgidas despus de la firma del Concordato de 27 de agosto de 1953 requieren una nueva reglamentacin.

El compromiso comportaba la derogacin del Concordato y su sustitucin por un nuevo marco jurdico para la Iglesia adaptado a las nuevas circunstancias. Pero este compromiso exima a la Iglesia de la posibilidad de quedar sometida a un rgimen comn y general para todas las confesiones. Este hecho tendr una influencia decisiva en la elaboracin del texto constitucional y en su posterior desarrollo. La frmula constitucional ha hecho posible dar por zanjada la cuestin religiosa, que para algunos comenz en 1492 con la expulsin de los judos; para otros, en 1812, con una Constitucin confesional e intolerante en el terreno religioso, y para otros, con la Constitucin de 1931. La solucin constitucional ha contado con el consenso de los grupos parlamentarios y ha permitido una convivencia social pacfica para las personas y los grupos religiosos.

3. Significado de la norma constitucional 3.1 Precedente doctrinales El origen histrico de la libertad religiosa La Constitucin eleva la libertad a la categora de valor superior del ordenamiento jurdico. Ms tarde, al desarrollar los derechos fundamentales y las libertades pblicas, enumera diversas libertades comenzando esta especializacin por la libertad ideolgica y religiosa. La libertad es nica, pero para garantizar aspectos concretos de la misma se hace especial hincapi en aquellos que, por vicisitudes histricas o por exigencias actuales, han merecido una proteccin especfica y, en consecuencia, una mencin especial. Esta especializacin de las libertades comienza precisamente con al libertad religiosa o de conciencia. Las circunstancias histricas concretas que motivaron la quiebra religiosa de la cristiandad medieval, en los albores de la Edad moderna, como consecuencia de las doctrinas reformadoras protestantes, tuvieron una consecuencias polticas concretas que se tradujeron en la entronizacin del principio de confesionalidad del Estado y la adopcin de un rgimen de intolerancia religiosa que condujo a la persecucin de los sbditos que profesaban cultos disidentes de la religin oficial.
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Esta poltica religiosa de los Estados europeos trascendi del mbito interno de cada uno de ellos para convertirse en un conflicto entre Estados, en guerras por motivos religiosos, que concluirn con la Paz de Westfalia (1648). Precisamente como reaccin a estos hechos surge la doctrina de la tolerancia. La doctrina de la tolerancia conducir al reconocimiento del derecho de libertad religiosa o de conciencia. La libertad es un derecho innato e inalienable; pero para evitar que se convierta en un concepto genrico y abstracto se concreta y se pone especial nfasis en algunas manifestaciones de la libertad; la libertad religiosa o de conciencia, la libertad de prensa, la libertad poltica. Es evidente que estas menciones obedecen a su ausencia en pocas inmediatamente anteriores. El contexto histrico, social y poltico determina la aparicin de las primeras libertades individuales especializadas. Pero esta especializacin no supone la quiebra de la unidad de la libertad, sino simplemente la mencin de aquellas manifestaciones ms significativas que en un momento histrico determinado han demandado una proteccin jurdica especial como consecuencia de su reciente privacin o la amenaza de su agresin. La comunidad poltica y las creencias religiosas Durante siglos, habra que remontarse, dentro de nuestro contexto cultural, a Grecia y a Roma, las creencias religiosas han constituido un elemento estructurador de la vida cultural de un pueblo, revistiendo el carcter de institucin poltica. El individuo, como miembro de esa comunidad, tiene el deber cvico de profesar esas creencias; no hay esferas de libertad individual que autoricen la profesin de creencias contradictorias con las propias de la comunidad. Esto significa que la concepcin de la vida, la cosmovisin, es uno de los elementos identificativos de cada comunidad que se expresa a travs de un conjunto de creencias, costumbre, tradiciones, etc., legados por los antepasados, que constituyen la vida tradicional de un pueblo, es decir, su propia cultura. Entre esos presupuestos culturales se han encontrado tradicionalmente las creencias religiosas. El reconocimiento de la libertad religiosa, como un derecho innato e inalienable, ampla el mbito de los titulares de estas creencias. Adems de las creencias comunitarias se reconoce al individuo el derecho a elegir sus propias creencias. Ello posibilitar en principio, que el Estado, como expresin de la comunidad poltica, pueda ser confesional, es decir, pueda asumir unas creencias determinadas y, al mismo tiempo, reconozca el derecho a disentir, es decir, el derecho de cada ciudadano a tener sus propias creencias ha desaparecido plenamente en la actualidad, pero se ha visto manifiestamente superado por la instauracin del principio del separatismo y su progresiva implantacin de numerosos Estados.
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Tal vez el antecedente ms significativo del separatismo Iglesia-Estado lo constituya la primera enmienda a la Constitucin de los Estado Unidos de Amrica. Se establece as la prohibicin de que el Estado asuma como propia una confesin o grupo religioso determinado, pero no significa que el Estado, en cuanto expresin del sentir comn de la comunidad, excluya totalmente de su acervo ideolgico las creencias religiosas.

El vaciamiento de las creencias religiosas del contenido ideolgico del Estado se va a producir a travs del laicismo y del atesmo cientfico. El laicismo excluye el sustrato ideolgico del Estado cualquier referencia religiosa y, por expansin, de cualquier manifestacin religiosa de la vida pblica, reduciendo el mbito de las creencias religiosas a la autonoma individual, a la libre conciencia de los individuos. El atesmo cientfico no slo elimina las creencias religiosas de la ideologa del Estado, sino que asume una actitud antirreligiosa, una concepcin atesta beligerante que se ha traducido frecuentemente en la prohibicin de la libertad religiosa y en la persecucin de personas e instituciones portadoras de creencias religiosas. Estas actitudes (laicismo y atesmo cientfico) no pueden considerarse como manifestaciones de la neutralidad ideolgica del Estado en esta materia. Lejos de una actitud neutral han asumido y potenciado una determinada ideologa, han actuado parcialmente en un intento de eliminar o suprimir las creencias religiosas presentes en la sociedad. Esta postura es claramente contraria al derecho de libertad religiosa, por lo que la exigencia de estas ideologas ha supuesto, en gran medida, la limitacin, y en ocasiones, la supresin, del contenido propio del derecho de libertad religiosa. La superacin de estas opciones ideolgicas se ha producido con la adopcin de la libertad como contenido ideolgico del Estado y su proyeccin, a nivel individual, a travs del reconocimiento y proteccin de la libertad de creencias religiosas o no religiosas, de actitudes testas o atestas; en definitiva, el reconocimiento y consiguiente proteccin jurdica de la libre eleccin individual de su propia cosmovisin, independientemente de que su origen sea religioso, filosfico, ideolgico, tico, humanitario o de cualquier otra naturaleza. Este reconocimiento a nivel individual y la adopcin, por parte del Estado, de la libertad como un valor superior que informa el ordenamiento jurdico no supone un vaciamiento ideolgico del Estado. Al contrario, la Constitucin tiene una dimensin ideolgica y una dimensin axiolgica. Esta doble dimensin constitucional no obstaculiza la libertad ideolgica de los individuos y de los grupos, favoreciendo, por tanto, la existencia de un legtimo pluralismo social. Pero, por otra parte, constituye un lmite a la propia libertad ideolgica y religiosa en cuanto esas creencias puedan entrar abiertamente en contradiccin con los contenidos ideolgicos y axiolgicos constitucionales,
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garantizados por la clusula del orden pblico protegido por la ley y, en concreto, por la salvaguarda de la seguridad pblica, la salud pblica y la moralidad pblica.

3.2 Interpretacin El significado constitucional de la libertad religiosa La Constitucin garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades. La Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros Tratados Internacionales ratificados por Espaa, que sirven de criterio de interpretacin de los derechos fundamentales y de las libertades reconocidas por la Constitucin, utilizan una pluralidad de expresiones para referirse a esta materia: libertad de pensamiento, de conciencia, de religin, de creencias, de convicciones. La autonoma individual es garantizada constitucionalmente. El significado, por tanto, de la libertad individual, garantizado en el art. 16 de la Constitucin, no puede limitarse ni identificarse con el derecho de libertad religiosa, sino que se refiere a la libre autodeterminacin del individuo en la eleccin de su propio concepto de la vida o de su propia cosmovisin, as como de la libre adopcin de decisiones existenciales. El reconocimiento de la autonoma individual y la consiguiente libertad de creencias supone la ruptura del monopolio de las confesiones en esa materia. Con el racionalismo y el advenimiento de las ideologas, nacidas con vocacin de sustitucin de las cosmovisiones religiosas, ese mbito de autodeterminacin personal traspasar el campo de lo religioso para abarcar tambin el mundo del pensamiento de las concepciones filosficas y, en general, de la propia concepcin de la vida. Las expresiones constitucionales libertad ideolgica y libertad religiosa no son, pues, dos libertades alternativas, sino una sola libertad sobre un mismo contenido (la propia cosmovisin personal), cuyo origen puede ser ideolgico o religioso. Ciertamente, para garantizar este mbito de autonoma personal, la Constitucin utiliza estas dos expresiones (libertad ideolgica y religiosas), que pretenden garantizar la propia concepcin de la vida, cualquiera que sea su origen: filosfico, ideolgico, tico o religioso. La eleccin de estas creencias o convicciones pertenece al mbito de la autonoma personal garantizado jurdicamente. El derecho a tener unas creencias o convicciones implica el derecho a elegir o cambiar la propia cosmovisin y a gozar de inmunidad de coaccin en ese proceso de eleccin, as como respecto la libertad de declararla o
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negarse a declararla. Este conjunto de manifestaciones forman parte del contenido esencial del derecho de libertad de creencias. Pero no se agota ah el contenido de este derecho. La adopcin de decisiones existenciales de acuerdo con las propias creencias constituye una exigencia propia del contenido de este derecho, que se manifiesta a travs de la libertad de conciencia o libertad tica. Existe, por tanto, una relacin causal necesaria entre libertad ideolgica, libertad religiosa y libertad de conciencia. El mundo de las ideas y creencias y de la tica individual se proyecta de manera especial en el campo de la educacin. La formacin de los nuevos ciudadanos en las costumbres, tradiciones y creencias de la comunidad, que fue una preocupacin firme y certera de los filsofos clsicos y ms tarde de los dirigentes religiosos, hoy se ha convertido en un reducto de la familia, de tal manera que la educacin en los valores, es decir, la formacin moral o religiosa es un derecho de los padres que tanto en el mbito domstico como en el sistema educativo tienen la facultad de elegir esa formacin moral o religiosa de acuerdo con las propias convicciones. Este derecho presenta una doble dimensin: negativa y positiva. Por la primera est vedado al centro educativo o a los profesores cualquier actitud de adoctrinamiento contrario a las convicciones previamente elegidas y que constituyen el contenido esencial de ese derecho de eleccin de la formacin moral o religiosa. Pero, desde un punto de vista positivo, este derecho incluye la libertad de eleccin del centro educativo, de tal manera que los padres tienen derecho a elegir entre los centros docentes aquel cuyo ideario resulte ms afn a sus propias creencias o convicciones. La propia jurisprudencia constitucional espaola califica a las libertades de conciencia, de educacin (enseanza) y de expresin como proyeccin de la libertad ideolgica y religiosa. La comunicacin entre estas manifestaciones concretas de la libertad personal se extiende a su dimensin colectiva. El derecho de asociacin por motivos ideolgicos o religiosos, aunque se rige por los principios generales del derecho asociativo, presenta caractersticas singulares. Su significado ms relevante est constituido por el ideario o ideologa de la organizacin que condiciona las relaciones de sus miembros con la organizacin, en aras a la armona y consecucin de los propios fines ideolgicos de la organizacin que justifican su existencia y razn de ser. Entre estas empresas ideolgicas se cita: los partidos polticos, los sindicatos y las confesiones religiosas, a los que se han ido agregando las empresas informativas y los centros de enseanza. El Estado y las comunidades religiosas La Constitucin declara expresamente que ninguna confesin tendr carcter estatal. Se ratifica as el principio del separatismo Estado-confesiones religiosas, cuyo antecedente normativo se encuentra en la primera enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. Se quiebra de esta manera en Espaa una tradicin secular de
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confesionalidad catlica del Estado, slo interrumpida por la Constitucin de 1931. Lo que en aquella ocasin constituy un grave quebranto de la unidad poltica y social, en 1978 fue aceptado y asumido con absoluta normalidad. El consenso constitucional, al que se sumaron, adems de las fuerzas polticas, las fuerzas sociales y, en este caso, la jerarqua de la Iglesia Catlica, hizo posible la aceptacin del principio constitucional de aconfesionalidad, que, por otra parte, converga con lo reclamado por la doctrina del Concilio Vaticano II al proclamar la necesaria independencia de la Iglesia respecto de la sociedad poltica. La separacin Iglesia-Estado no debe identificarse con actitudes laicistas o antirreligiosas por parte del Estado. La neutralidad se garantiza mejor y mas adecuadamente cuando el Estado asume, como valor superior de un ordenamiento jurdico, la libertad. Esta opcin, elegida por el constituyente espaol, permite conciliar la frmula separatista con el mandato a los poderes pblicos de que tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones. La frmula constitucional permite conciliar le separatismo con la cooperacin institucional entre el Estado y las confesiones religiosas. La traduccin de este mandato constitucional se ha realizado a travs de la Ley Orgnica 1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que, adems de reconocer los derechos antes mencionados, garantiza el derecho de las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas a establecer lugares de culto, de reunin con fines religiosos, a designar y formar sus ministros, a designar y propagar su propio credo y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o contra otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o extranjero. Con la intencin, tal vez, de dar cumplimiento al mandato constitucional en los trminos indicados, o como consecuencia de exigencias histricas, el legislador ha considerado oportuno crear un rgimen especial para las confesiones religiosas. La Ley de Libertad Religiosa ha creado un Registro Pblico en el ministerio de Justicia para la inscripcin de las Iglesias, confesiones, comunidades religiosas y sus federaciones. La inscripcin en el Registro produce unos efectos jurdicos concretos: reconocimiento de personalidad jurdica, plena autonoma, clusulas de salvaguarda de una identidad religiosa y carcter propio, etc. Pero, junto a este rgimen unilateral, la ley autoriza la posibilidad de establecer Acuerdos o Convenios de cooperacin con las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas. Los requisitos legales se circunscriben a que las confesiones estn inscritas y que por su mbito y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa. Este rgimen bilateral permite la creacin de un marco jurdico ms amplio y beneficioso para las propias confesiones signatarias en orden a la concrecin de sus propio fines religiosos.

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Con anterioridad a la promulgacin de la Ley de Libertad Religiosa, el Estado espaol haba suscrito cuatro Acuerdos con la Iglesia Catlica el 3 de enero de 1979. A travs de las clusulas derogatorias se puede observar que dichos Acuerdos tienen una doble finalidad: proceder a la derogacin del Concordato de 1953 y crear un marco jurdico cronolgicamente constitucional. A travs de estos instrumentos bilaterales, con rango de Tratados Internacionales, se crea un marco jurdico para la Iglesia Catlica distinto del comn para las dems confesiones. Las diferencias se centran en los contenidos prestacionales que asume el Estado, especialmente en el mbito de la educacin, cultura, asistencia religiosa y sostenimiento econmico de la Iglesia Catlica. Como contrapunto a estos Acuerdos, y en cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley Orgnica de Libertad Religiosa, en 1992 se han firmado varios Acuerdos con las confesiones minoritarias: Entidades evanglicas, Comunidades israelitas, Comisin Islmica. Esto Acuerdos pretenden ampliar el marco jurdico de estas confesiones, pero sin alcanzar los contenidos prestacionales del marco creado para la Iglesia Catlica, especialmente en el mbito econmico y educativo. Habr que complementar esta resea, respecto al Derecho acordado, con la referencia a los Acuerdos suscritos por las Comunidades Autnomas con la Iglesia Catlica y otras confesiones dentro del mbito de su competencia, y singularmente en asuntos culturales y proteccin del patrimonio artstico-religioso. Resulta necesario detenerse en los nuevos Estatutos de Autonoma que, al incluir una referencia a los derechos y libertades fundamentales, en posible colisin con el art. 149. 1 de la Constitucin, se hace una referencia expresa a la libertad religiosa. II. DESARROLLO NORMATIVO 1. Concepto legal. El significado de libertad religiosa El art. 16 de la Constitucin ha sido desarrollado parcialmente por la Ley Orgnica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1950. Ha quedado excluda, en principio, de este texto legal, la libertad ideolgica y limitada la libertad de creencias a las creencias religiosas. En consecuencia, la ley garantiza la libertad religiosa y de culto, ignorando la libertad ideolgica, cuya equiparacin con las citadas libertades ha sido expresamente reconocida con la Constitucin, en los textos internacionales y, recientemente, en la Declaracin sobre esta materia aprobada en el Tratado de msterdam. La propia norma da una definicin negativa al excluir determinadas actividades del mbito de proteccin de la ley, pero al mismo tiempo, ampara y protege la ausencia de creencias religiosas y, por consiguiente, las creencias agnstica, atestas y antirreligiosas, como han reconocido oportunamente diversas Declaraciones Internacionales. La frmula utilizada en los textos internacionales: libertad de pensamiento, conciencia y religin, creencias y convicciones, se refiere a la libertad de cosmovisin, pero no slo en el plano individual, sino tambin en el colectivo. Los derechos reconocidos a las
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entidades religiosas deben extenderse tambin a las asociaciones ideolgicas, filosficas o ticas. La equiparacin de las organizaciones confesionales y de las organizaciones ideolgicas o filosficas no existe en la ley de libertad religiosa, que excluye expresamente a algunas organizaciones ideolgicas e, indirectamente, a todas, al exigir el requisito de fines religiosos para la inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas. Esta exclusin ha reabierto la polmica sobre qu es lo religioso, producindose manifestaciones al respecto en el campo doctrinal y en la praxis administrativa y judicial.
1.1 Interpretacin doctrinal

Las opiniones doctrinales al respecto han sido plurales. As se ha afirmado que una organizacin tiene fines religiosos cuando existe: un conjunto de creencias, doctrinas y preceptos y que se aceptan por los miembros con vinculaciones unitivas muy profundas de naturaleza religiosa. Otros autores requieren la existencia de unas comunidades con una finalidad religiosa. En fin, otros autores requieren la existencia de la creencia en un Ser superior. Estas descripciones podran ser vlidas en un Estado confesional catlico que excluyera la presencia de otras confesiones religiosas, como ha ocurrido a lo largo de tantos siglos en Espaa. Pero si, por el contrario, se reconoce y garantiza la libertad religiosa, tal estereotipo es ciertamente intil, porque no se corresponde con una concepcin global y universal de lo religioso. No faltan quienes apuntan, como elemento especfico de lo religioso, el culto, llegando a afirmar que la existencia o no de culto permite distinguir el hecho religioso de las meras creencias filosficas. Existe culto en organizaciones que no mereceran, segn las anteriores definiciones, el carcter religioso, como pueden ser las sectas satnicas. Otras organizaciones, que autoexcluyen cualquier carcter religioso, practican un ritual y unas ceremonias tpicamente culturales y declaran un expreso reconocimiento de la divinidad. El culto no es, por tanto, un elemento exclusivo y diferenciador de las confesiones religiosas. Pero es ms, ni siquiera algunas corrientes religiosas con una gran tradicin y arraigo incluyen en su definicin una relacin con la divinidad ni la exigencia de un culto. 1.2 Interpretacin administrativa La Administracin ha elaborado tambin su propio concepto de confesin religiosa. Se exigen los siguientes requisitos:
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 Un cuerpo de doctrina propio que exprese las creencias religiosas que se profesan y que se desean transmitir a los dems. Una liturgia que recoja los ritos y ceremonias que constituyen el culto. Unos fines religiosos. Con carcter previo e indispensable, un nmero significativo de fieles. La expresin comn del hecho religioso se traduce en unas prcticas clticas y rituales que para el entorno son la muestra objetiva del hecho religioso. A la vista de estos requisitos, resulta sorprendente encontrar una serie de comunidades budistas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas. Por el contrario, cumplen esos requisitos y tendran que ser inscritas, si lo solicitasen, las asociaciones masnicas o las sectas satnicas. 1.3 Interpretacin jurisprudencial La religin es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneracin y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prcticas rituales, principalmente la oracin y el sacrificio para darle culto. Una entidad tiene fines religiosos cuando su objetivo es agrupar a las personas que participan en unas mismas creencias sobre la divinidad para considerar en comn esa doctrina, orar y predicar sobre ella, as como realizar los actos de culto que su sistema de creencias establece. 1.4 La interpretacin del art. 10.2 de la Constitucin La Constitucin espaola establece, con carcter imperativo, que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la declaracin Universal de derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Las libertades pblicas no pueden interpretarse nicamente de acuerdo con el significado cultural y sociolgico o que la tradicin histrico-jurdica espaola haya elaborado. La Constitucin establece un mandato consistente en que dicha interpretacin se realice de acuerdo con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los dems Tratados Internacionales ratificados por Espaa. La libertad religiosa ha de interpretarse a la luz de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de otros Tratados, en los trminos expresados con anterioridad,
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con apoyo en los textos internacionales y en la interpretacin oficial de los mismo realizada por los organismos internacionales. En consecuencia, es posible establecer los siguientes criterios hermeneticos aplicables al art. 16 de la Constitucin espaola y a la Ley Orgnica de Libertad Religiosa:

El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin (que incluye la libertad de creencias) en el art. 18 es amplia y densa; abarca la libertad de pensamiento sobre cualquier tema, las convicciones personales y la adhesin a una religin o a unas creencias, ya sea manifestado de forma individual o colectiva. La libertad de pensamiento y de conciencia se protegen en la misma medida que la libertad de religin y de creencias. El carcter fundamental de estas libertades se refleja en que no pueden ser derogadas ni siquiera en situaciones de emergencia. Las creencias destas, no destas y ateas, as como el derecho a no profesar ninguna religin o creencia estn protegidas por el art.18 . Los trminos creencia y religin han de ser interpretados ampliamente. No puede limitarse la aplicacin del art. 18 a las religiones tradicionales o a la religiones o creencias con caractersticas institucionales o prcticas anlogas a las de las religiones tradicionales. Espaa, como Europa en general, escenario histrico de una confesin dominante y excluyente, observa con preocupacin creciente la presencia de nuevos movimientos religiosos o ideolgicos que no encajan en los moldes tradicionales de lo religioso, y con carcter preventivo y cautelar se establecen mecanismos de control de estos nuevos movimientos, denominados genricamente sectas. Esta tendencia ha motivado que el propio Comit de Derechos Humanos muestre su preocupacin por la tendencia a discriminar religiones o creencias por distintas razones. 2. Rgimen jurdico 2.1 mbito
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La Ley Orgnica de Libertad Religiosa dispone que el Estado garantiza el derecho fundamental de libertad religiosa y de culto reconocido en la Constitucin. Para hacer efectiva esta garanta protege la no discriminacin por motivos religiosos; describe el contenido de este derecho fundamental; establece los lmites al ejercicio del derecho de libertad religiosa y las actividades, finalidades y entidades no protegidas por esta ley; as como la proteccin jurisdiccional que otorga como garanta efectiva de los derechos dimanantes de esta libertad. 2.2 Contenido La interpretacin oficial de los textos internacionales distingue dos aspectos fundamentales en relacin con la libertad de pensamiento, conciencia, religin o creencia. La libertad de tener y la libertad de manifestar. La libertad de tener se describe en la Ley de Libertad Religiosa como el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna, cambiar de confesin o abandonar la que tena, manifestar libremente sus propias creencias religiosas o abstenerse de declarar sobre ella. La libertad de tener o elegir unas creencias es un derecho absoluto que no tiene lmites. Estas libertades estn protegidas de manera incondicional, ya que es derecho de todo hombre el poder mantener opiniones sin ninguna injerencia ajena. Nadie puede ser obligado a revelar sus pensamientos o su adhesin a alguna religin o creencia. La inmunidad de coaccin, garantizada en el art. 16.2 de la Constitucin y en el art. 2.1 de la ley, se refiere, por tanto, a la libertad de tener o elegir las propias creencias sin ningn limite externo que pueda poner en peligro la libertad de eleccin. La libertad de escoger una religin o creencia, incluye el derecho de cambiar la actual religin o creencia por otra, o adoptar una postura atea, as como el derecho de mantener la propia religin o creencia. Prohbe las coacciones que puedan atentar al derecho de tener o adoptar una religin o creencia, incluyendo la utilizacin de amenazas, de violencia fsica o de sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a adherirse a sus creencias y comunidades, a retractarse de una religin o creencias o convertirse. Resultan igualmente incompatibles las polticas o prcticas con la misma finalidad o efecto como las que restrinjan el acceso a la educacin, a los servicios mdicos, al empleo. Quienes sostienen cualquier creencia aunque no sea de naturaleza religiosa, gozan de idntica proteccin. La consideracin de la libertad de tener o elegir unas creencias como un derecho absoluto que carece de lmites no est expresamente reconocida en la Ley de Libertad Religiosa. El imperativo constitucional de interpretacin de las normas sobre derechos fundamentales y libertades pblicas, de acuerdo con los Tratado Internacionales, exige que la interpretacin de la ley espaola se adecue a la citada interpretacin oficial de
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, por consiguiente, se garantice igualmente el carcter absoluto del derecho de tener y elegir las creencias libremente. La libertad de creencias pertenece al mbito de la vida privada, un espacio de autonoma de la persona en la que el principio general es la no intervencin de los poderes pblicos. Hay que aadir que se trata en este caso de unas relaciones intransitivas o intrapersonales que por su propia naturaleza excluyen totalmente cualquier tipo de injerencia externa. La posible intervencin de los poderes pblicos en el mbito de la vida privada slo podra justificarse cuando se produjeran dentro de ese mbito relaciones transitivas o interpersonales se derivara de las mismas un atentado a los derechos o libertades del otro u otros sujetos de la relacin interpersonal. 2.3 Cuestin de los lmites Contrariamente a la libertad de tener, la libertad de manifestacin de las propias creencias est sometida a unos lmites, es decir, la proteccin del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales, as como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica, elementos del orden pblico protegido por la ley en el mbito de una sociedad democrtica. La ley traduce en estos trminos el lmite establecido en la propia Constitucin: sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria pare el orden pblico protegido por la ley. La explicitacin legal de la expresin constitucional orden pblico protegido por la ley se inspira en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que: la libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser objeto de ms restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblica o la proteccin de los derechos o las libertades de los dems. Los lmites establecidos al derecho de libertad de creencias se encuadran en una doble dimensin: en primer lugar, los derechos y libertades de los dems; en segundo lugar, el orden pblico protegido por la ley, que se concreta en la seguridad, la salud y la moral pblicas. Los derechos fundamentales y las libertades pblicas de los dems El primer aspecto confronta la libertad de creencias con otras libertades pblicas o derechos fundamentales. Al no existir una jerarqua entre libertades y derechos fundamentales ser necesario que los Tribunales ponderen los derechos en conflicto y determinen la solucin adecuada al caso. No obstante, el Tribunal Constitucional ha advertido que: la libertad ideolgica, por ser esencial, como hemos visto para la
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efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo poltico, hace necesario que el mbito de este derecho no se recorte ni tenga ms limitacin en sus manifestaciones que el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. Los lmites de la libertad de expresin (derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen) pueden o deben desaparecer ante la proteccin de la libertad ideolgica que consagra el art. 16.1 de la Constitucin.

Los derechos fundamentales de los dems, como lmite del ejercicio del derecho de libertad ideolgica y religiosa, suscita un conflicto entre derechos constitucionales que, al no existir una jerarqua entre ellos, debe ser objeto de ponderacin por lo rganos judiciales. Sin embargo, no basta con que el rgano judicial ordinario efecte una ponderacin entre los derechos constitucionales en conflicto; esta ponderacin deber realizarse de modo que se respete la correcta valoracin y definicin constitucional de los derechos fundamentales en presencia, tarea que corresponde verificar al Tribunal Constitucional, que en esta funcin no est vinculado a las valoraciones efectuadas por el rgano judicial. Corresponde, por tanto, a la jurisprudencia constitucional establecer los criterios de interpretacin de los contenidos de los derechos constitucionales y la solucin de los conflictos que puedan surgir entre ellos. Podemos sealar que la tendencia de la jurisprudencia constitucional es el carcter prevalente de las libertades de expresin e informacin, que constituye una doctrina constante del Tribunal. En este ltimo caso, el Tribunal encuentra el fundamento de esta prevalencia en el hecho de que tales libertades no son slo derechos fundamentales, sino tambin significan el reconocimiento y garanta de las opinin pblica libre, que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico, valor esencial del Estado democrtico, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la comn y propia de los dems derechos fundamentales. En consecuencia, el carcter prevalente de la libertad de expresin es aplicable a la libertad ideolgica y religiosa cuando se exterioriza a travs de la libertad de expresin. El orden pblico El orden pblico debe ser interpretado desde tres perspectivas: la salud pblica, la seguridad pblica y la moral pblica. Se trata, en principio, de conceptos jurdicos indeterminados que debern ser concretado por la actividad jurisdiccional y, en concreto, por la doctrina del Tribunal Constitucional.
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- La salud pblica El art. 43.2 de la Constitucin dispone que compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestacionales y servicios sanitarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto.

Esta acepcin, sin embargo, parece excluir la asistencia sanitaria individualizada, lo que parece estar en contradiccin con la Ley de Medidas Especiales de Salud Pblica, que expresamente dispone que las autoridades sanitarias podrn adoptar las medidas necesarias previstas en la presente ley cuando as lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad, y entra ellas cita expresamente; el reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la poblacin debido a la situacin concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Esta disposicin se completa con la habilitacin a la autoridad sanitaria para que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, adems de realizar las acciones preventivas generales, pueda adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos de las personas que estn o hayan estado en contacto con los mismos o del medio ambiente, as como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carcter transmisible. Parece evidente que la salud pblica no se limita a una accin preventiva, sino tambin curativa y de control de enfermedades individualizadas, y que lo que la caracteriza, por tanto, es la existencia de un riesgo para salud de la poblacin. En este caso, el derecho del enfermo a aceptar, rechazar o elegir entre diversos tratamientos cede ante el inters general, que autoriza la adopcin de tratamientos coactivos para evitar la transmisibilidad de la enfermedad o la existencia de un riesgo para la colectividad. As lo entiende la Ley General de Sanidad al reconocer al enfermo el derecho a negarse al tratamiento o a la libre eleccin entre las opciones que le presente el responsable mdico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier intervencin, excepto, entre otros casos, cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica. El conflicto entre la libertad individual y el derecho a disponer sobre su propio cuerpo y adoptar libremente las decisiones que considere oportunas sobre su salud cede ante el riesgo que su enfermedad pueda suponer para la salud pblica, es decir, para la salud de la poblacin. En consecuencia, la salud pblica tiene como finalidad prioritaria la adopcin de las medidas necesarias para garantizar la salud
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de la poblacin mediante la promocin de la salud y la prevencin de las enfermedades. Este conjunto de actuaciones es preciso encuadrarlas en las competencias otorgadas por el art. 43.2 de nuestra Constitucin a las Administraciones Pblicas respecto a la organizacin y tutela de la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

Es aqu donde pueden entrar en conflicto la libertad individual y colectiva, en nuestro caso, la libertad ideolgica y religiosa con las medidas de prevencin de la salud pblica y los consiguientes deberes de los ciudadanos, en cuyo caso debern ceder ante las propias exigencias del inters colectivo o general. La Ley Orgnica de la Libertad Religiosa reconoce como lmite de la libertad religiosa, adems de los derechos fundamentales de los dems, la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica. La aplicacin de este lmite a la salud individual, cuando no afecte al inters general, es decir a la salud de la poblacin en general, constituye una interpretacin errnea del concepto de salud pblica y una lesin del derecho a la libre eleccin del tratamiento mdico, garantizado en el art. 10 de la Ley General de Sanidad. - La seguridad pblica La relacin entre los conceptos de seguridad pblica y seguridad ciudadana parece confirmarse en la ley, al disponer que: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 149.1.29 y 104 de la Constitucin corresponde al Gobierno... proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto y remover los obstculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes pblicos. La seguridad pblica no parece agotarse en la seguridad ciudadana, sino que abarca un mbito ms amplio, cuya determinacin, en todo caso, corresponde al legislador mediante la promulgacin de las leyes necesarias para preservar esa seguridad, y al Tribunal Constitucional al ejercer su competencia en relacin con el examen de la constitucionalidad de esas leyes o al precisar si los derechos o libertades pblicas limitados por la clusula de la seguridad nacional gozan de una fundamentacin constitucional o constituyen una restriccin arbitraria o injustificada de la libertad personal. El Tribunal Constitucional ha descrito el contenido de la seguridad pblica como aquella actividad dirigida a la proteccin de personas y bienes y al mantenimiento
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de la tranquilidad y el orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas. En aras de la proteccin de los ciudadanos, la seguridad pblica requiere tomar medidas para atajar riesgos de la salud pblica cuando esas medidas vengan impuestas por razones de necesidad y urgencia, de forma que no pueda esperarse a la actuacin de las autoridades normalmente competentes para afrontar esos riesgos.

Existe una correlacin evidente entre la libertad y seguridad personal, garantizada en el art. 17 de la CE, y la seguridad pblica y la paz social, a que se refiere el art. 10.1 de la CE. Tomando como punto de referencia que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social, cualquier amenaza a estos principios exigir la reaccin de la seguridad pblica, que deber garantizar el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales y, en consecuencia, el orden poltico y la paz social. La congruencia entre las medidas de seguridad pblica adoptadas y las exigencias de preservacin del orden poltico y de la paz social permitirn determinar la constitucionalidad de las leyes y de las actuaciones en el campo de la seguridad pblica. Consecuentemente, la consideracin de la seguridad pblica como lmite del ejercicio de la libertad religiosa deber interpretarse en el contexto de una posible agresin, en el ejercicio de esa libertad, del orden poltico y de la paz social. - La moralidad pblica La moral pblica es susceptible de concreciones diferentes segn las distintas pocas y pases, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social. Lo que nos lleva a la conclusin de que la admisin de la moral pblica como lmite ha de rodearse de la garantas necesarias para evitar que un concepto tico se produzca una limitacin injustificada de derechos fundamentales y libertades pblicas que tienen un valor central en el sistema jurdico. La moralidad pblica no puede ser interpretada a la luz de una moral o una tica confesional o no confesional, pues ello comportara la quiebra del pluralismo y de la propia aconfesionalidad del Estado. Cada vez ms son las voces que reclaman la construccin de una tica comn, aunque sea de mnimos, que vincule a todos los ciudadanos.
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El criterio dinmico aceptado por el legislador en relacin con el sentir social en cada momento histrico se sustenta en la dimensin axiolgica de la Constitucin, que no es partidaria, pero tampoco es enteramente neutral, pues se poya en valores y principios que constituyen en gran medida el acervo tico en que se inspira la cultura occidental y cuyo epicentro se encuentra en la proteccin y defensa de los derechos y libertades fundamentales, tomando como punto de partida el respeto a la dignidad de la persona humana.

2.4 Garantas jurdicas La libertad de creencias goza de la proteccin jurdica prevista con carcter general a todos los derechos y libertades pblicas, con la singularidad, en este caso, de que esta libertad no podr ser suspendida en los casos previstos en el art. 55 de la Constitucin. El art. 16 no figura entre los artculos de la Constitucin que pueden ser suspendidos, de acuerdo con el citado artculo, en los supuestos de declaracin de estado de excepcin o de sitio o en la situacin prevista en el apartado 2 del art. 53. Garantas legislativas Las libertades garantizadas en el art. 16 slo podrn ser reguladas por Ley Orgnica, que en todo caso deber respetar su contenido esencial. Esto significa que en la regulacin de la libertad de creencias se deber observar el principio de reserva de ley, por lo que su regulacin a travs de cualquier norma de carcter inferior producira su nulidad inmediata, salvo que se produzca como desarrollo de una ley para su ejecucin. Pero, al mismo tiempo, al tratarse de un derecho fundamental, ser preciso que la ley que la regula tenga carcter de orgnica y, por tanto, sea aprobada por la mayora absoluta de la Cmara. El legislador, al regular los derechos fundamentales y las libertades pblicas, debe respetar el contenido esencial de dicho derecho. Segn la propia jurisprudencia constitucional, constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivos aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata. El art. 16 ha sido desarrollado parcialmente por la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que a su vez ha tenido un desarrollo reglamentario. La proteccin jurdica de la libertad ideolgica y religiosa se realiza, adems a travs de otras leyes reguladoras de la objecin de conciencia y de la prestacin social
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sustitutoria, de la proteccin de datos personales, del derecho a la educacin , de la proteccin de la intimidad personal y familiar, etc. Esta proteccin se extiende al Cdigo Penal, que regula expresamente los delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos. As:
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el tipo penal que sanciona cualquier actuacin que impida la prctica o la asistencia a los actos propios de las creencias que profesen requiere que medie violencia, intimidacin o cualquier otro apremio ilegtimo. Los sujetos protegidos son los miembros de una confesin religiosa. El bien protegido penalmente es la libertad de no asistir o practicar actos de culto o ritos, as como la libertad de elegir o cambiar de religin y la libertad de abstenerse de declarar las propias creencias. El sujeto protegido es cualquier persona por lo que supone una ampliacin notable en relacin con el anterior precepto, que lo limita a los miembros de una confesin.

Protege especficamente los actos de las confesiones religiosas (actos, funciones, ceremonias o manifestaciones) contra quienes utilizando violencia, amenaza, tumulto o vas de hecho impidieren dichos actos. Hay que advertir que en este caso las confesiones religiosas protegidas son nicamente las inscritas en el correspondiente Registro Pblico del Ministerio de Justicia. Por otra parte, a efectos de establecer la pena, el precepto distingue si el acto delictivo se ha realizado en lugar destinado al culto o fuera de dicho lugar, agravando manifiestamente la pena en el primer supuesto. Profanacin que, necesariamente, ha de tener lugar en templo lugar destinado al culto. El bien jurdicamente protegido son los sentimientos religiosos, siendo el acto delictivo precisamente aquellos actos de profanacin realizados en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados. El escarnio (grosera expresin de desprecio) de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias o la vejacin de quienes las profesan hecho pblicamente, de palabra o por escrito o cualquier tipo de documento que tenga por finalidad ofender los sentimientos de los miembros de una confesin religiosa constituye el tipo penal del escarnio.

Garantas jurisdiccionales La Constitucin atribuye a los jueces y tribunales la tutela efectiva de todas las personas en el ejercicio legtimo de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Junto a esta tutela comn, la CE refuerza la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas al disponer que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y de la Seccin primera del Capitulo segundo ante los Tribunales
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ordinarios por procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Como consecuencia de la tutela reconocida en la CE, cualquier ciudadano o persona jurdica en el ejercicio de su libertad ideolgica y religiosa y de sus manifestaciones podrn hacer efectiva su tutela judicial mediante los siguientes instrumentos jurdicos:
-

invocando directamente ante los Tribunales de Justicia la vulneracin del derecho o libertad garantizada constitucionalmente.

La regulacin normativa de estos derechos y libertades que carezca de rango de Ley Orgnica o vulnere el contenido esencial del derecho podr dar lugar al planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o a la alegacin, en un procedimiento judicial, de una cuestin de inconstitucionalidad que el Juez podr elevar al Tribunal Constitucional. Cualquier vulneracin de la libertad ideolgica y religiosa o de sus manifestaciones podr dar lugar a una demanda ante los Tribunales ordinarios, siguiendo el procedimiento comn. Pero tambin podr acogerse al procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Esta proteccin se extiende a las jurisdicciones penal, contenciosa y civil. Contra las resoluciones dictadas por los Tribunales ordinarios, en los procedimientos judiciales antedichos, cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de acuerdo con el art. 161.1.b) de la Constitucin y, segn lo previsto en la Ley Orgnica 2/1979, sobre el Tribunal Constitucional.

Garantas parlamentarias: el Defensor del Pueblo El Parlamento tiene encomendadas en la actualidad dos funciones relevantes: la elaboracin y aprobacin de las leyes y el control del Gobierno. La Constitucin dispone expresamente que el Gobierno responda solidariamente en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados. A tal fin pueden recabar informacin y ayuda del Gobierno, reclamar la presencia de sus miembros, formular, interpelaciones y preguntas, crear comisiones de investigacin y puede, finalmente, exigir la responsabilidad poltica del Gobierno mediante la adopcin de la correspondiente mocin de censura. Por su parte, los ciudadanos pueden dirigirse las Cmaras, en el ejercicio del derecho de peticin, presentando escritos individuales y colectivos. Las Cmaras podrn remitir estas peticiones al Gobierno y exigir explicacin sobre su contenido. Las Cmaras gozan, por tanto, de instrumentos suficientes para ejercer una tutela efectiva
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de los derechos y libertades fundamentales cuando la vulneracin haya sido responsabilidad de la Administracin. La institucin del Defensor del Pueblo ha sido creada en el art. 54 de la Constitucin. Se configura como un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las Cortes Generales.

El Defensor del Pueblo es una institucin dependiente orgnicamente del Parlamento (nombramiento, cese, presupuesto, etc.) y con una autonoma funcional de la que responde dando cuenta al Parlamento. La intensificacin de la autonoma de la Institucin respecto a las Cortes Generales (plasmada en su ubicacin fuera del complejo parlamentario) y el escaso inters parlamentario que suele despertar la actividad del defensor hace que su funcin de defensa de los derechos y libertades pblicas parezca insuficiente e incluso ineficaz. Sin embargo, la Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, por la que se desarrolla esta Institucin, provee al Defensor de los instrumentos necesarios para una eficaz tutela de los derechos y libertades fundamentales. Para ello el Defensor puede actuar de oficio o a instancia de parte y en la defensa de los derechos de los ciudadanos podr supervisar la actividad de la Administracin. La competencia en esta materia se extiende a la solicitud de informacin y comprobacin de los datos que estime necesarios, as como examinar los expedientes y la documentacin pertinente. Esta actividad de supervisn puede referirse a un caso concreto suscitado por una queja de un ciudadano o referirse al funcionamiento de un sector de la Administracin, en cuyo caso y tras la investigacin realizada el Defensor del Pueblo podr sugerir la reforma o modificacin de una decisin de la Administracin que resultara lesiva para el ciudadano o incluso la modificacin de una norma que impida el pleno ejercicio de los derechos y libertades. En esta tarea podr efectuar recomendaciones y advertencias a los funcionarios y autoridades. Junto a estas actividades de supervisin de la Administracin, la Institucin tiene atribuidas competencias singulares en el mbito jurisdiccional al estar legitimado para interponer los consiguientes recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal Constitucional. Aunque el Defensor del Pueblo no ha hecho uso hasta ahora de su legitimacin para interponer el recurso de amparo, s ha interpuesto diversos recursos de inconstitucionalidad. 3. Manifestaciones
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Al comentar los lmites de la libertad de creencias, hemos distinguido entre la libertad de tener y la libertad de manifestar. De la primera hemos dicho que se trata de un derecho absoluto que carece de lmites; por el contrario, la libertad de manifestar es un derecho limitado, por lo que su ejercicio se ver afectado por los lmites comunes a los derechos y libertades pblicas y, en concreto, el orden publico protegido por la ley. La Ley reconoce los siguientes derechos:

- A practicar los actos de culto y a no ser obligado a practicar actos de culto. - A recibir asistencia religiosa de su propia confesin y a no ser obligado a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. - A conmemorar sus festividades. - A celebrar sus ritos matrimoniales. - A recibir sepultura digna, sin discriminacin por motivos religiosos. - A recibir e impartir enseanza religiosa. - A recibir e impartir informacin religiosa. - A elegir para s y para los menores e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del mbito escolar, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. - El derecho de reunin con fines religiosos. - El derecho de manifestacin con fines religiosos. - El derecho a asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

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CAPTULO IX LIBERTAD DE CONCIENCIA I. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DERECHO La literatura jurdica actual muestra el inters que ha suscitado entre los juristas la cuestin de la desobediencia al derecho y, de modo especial las llamadas objeciones de conciencia. Al enunciar en el art. 16 de la Constitucin las diversas manifestaciones de los que venimos denominando libertad de creencias, se ha olvidado de mencionar la libertad de conciencia, limitndose a enunciar la libertad ideolgica, religiosa y de culto. Esta ausencia terminolgica ha sido reparada por la jurisprudencia constitucional, que se ha apresurado a declarar que: la libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica que nuestra Constitucin reconoce en el art. 16. Lo cierto es que la libertad de conciencia ofrece un elemento adicional que aparece perfilado por su dimensin tica y que cabra interpretar como la libertad de actuar de acuerdo con la propias creencias o convicciones. La conciencia es el rgano de conformacin tica del propio ser. Es un fenmeno esencialmente personal. Es un enfrentamiento del yo consigo mismo en busca de su autenticidad. El sujeto de la conciencia es el hombre en su realidad concreta, en lo que slo es l y no lo que tiene en comn con los dems. Por ello, la situacin que provoca el juicio de conciencia es tambin una situacin concreta e irrepetible. La tradicin escolstica consideraba que el sujeto del dictamen de la conciencia se encuentra siempre obligado a ese dictamen; en ltimo trmino, Dios juzgar tambin al hombre segn la medida en que ste haya cumplido o no la norma que impona la conciencia.

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De la naturaleza de la conciencia deriva su obligatoriedad tica; una obligatoriedad absoluta e incondicionada y, considerada en sentido estricto, la nica obligatoriedad tica existente. Cmo se concilia esta obligatoriedad tica con la obligatoriedad jurdica?. En principio, se aprecia una dificultad insalvable entre ambos mbitos, porque la conciencia se presenta como el reino de lo autnomo y categrico, mientras que el orden jurdico se mueve en sus antpodas, es decir, en el reino de lo heternomo y prudencial. Si la conciencia es el encuentro de uno con los dems, por consiguiente no se trata nicamente de que las normas jurdicas resultan inadecuadas para regular las conciencias, es que hablan un idioma distinto.

El Derecho es la sumisin del individuo a la voluntad general, mientras que la moral es la sumisin a los dictados de la propia conciencia. La obediencia al derecho nace de la aceptacin vinculante de las decisiones de la mayora, por lo que la minora o el individuo disidente no est legitimado para desor o incumplir la decisin de la mayora. El fundamento de la democracia consiste precisamente en la aceptacin de unas reglas de juego, entre las que se encuentra el reconocimiento de la validez jurdica de las decisiones adoptadas por la voluntad general. No obstante, el concepto de validez jurdica y el de observar las normas jurdicas con conceptos puramente formales...., necesarios para entender el sentido del derecho, pero independientes de la nocin moral, de una verdadera obligacin de obediencia a los preceptos de sta. No hay, por eso, contradiccin lgica en considerar una norma como Derecho vlido y sentirse uno mismo obligado moralmente, a la vez, a infringirla. La discrepancia entre validez jurdica y la obligacin tica se ha resuelto tradicionalmente sancionando la conducta antijurdica, aunque fuera ticamente correcta, es decir, una actuacin en conciencia. El reconocimiento de la libertad de conciencia como un derecho libertad, integrado en el complejo de manifestaciones de la libertad de creencias o de cosmovisin y garantizado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales, as como en las modernas Constituciones de los Estados, permite plantear, en sus justos lmites, la relacin entre libertad de conciencia y derecho. Lo que habr que determinar es su contenido y, por consiguiente, cul es el mbito de la libertad de conciencia tutelado jurdicamente. Atendiendo a los principios generales que regulan las garantas jurdicas de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, habr que decir que esta libertad fundamental slo podr ser regulada por ley orgnica, que en todo caso deber respetar el contenido esencial del derecho. cualquier ley que no tenga ese carcter o que vulnere el contenido esencial de la libertad de conciencia constituye una violacin de esta libertad fundamental e incurrir en la correspondiente inconstitucionalidad. No toda colisin entre libertad de
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conciencia y ley constituye una situacin de objecin de conciencia. La ley que vulnera el contenido esencial del derecho no da lugar a aun supuesto de objecin de conciencia, sino a una ley inconstitucional, que no puede limitar ni impedir el legtimo ejercicio de la libertad de conciencia. Por otra parte, el carcter limitado de cualquier derecho fundamental y de las libertades pblicas significa que, dentro de los lmites reconocidos por la Constitucin, se puede producir una restriccin legal legtima de la libertad de conciencia. El conflicto, en este caso, y sera la segunda conclusin, no sera entre la libertad de conciencia y la ley, sino entre la conciencia y la ley. El agere licere garantizado jurdicamente, a propsito de la libertad de conciencia, no se extiende a todo conflicto entre conciencia y ley, sino nicamente aquellos aspectos comprendidos en el mbito jurdico de la libertad de conciencia. II. JURISPRUDENCIA CONCIENCIA CONSTITUCIONAL Y OBJECIONES DE

1. La objecin de conciencia al servicio militar Se trata del supuesto de objecin de conciencia ms emblemtico y el nico que ha sido reconocido en la CE, en su art. 30.2. Fue regulado por la Ley Orgnica 8/1984, de 26 de diciembre. El fundamento de esta legislacin se encuentra en el art. 30.2, el cual examinndolo en su conjunto podemos advertir las siguientes cuestiones: - El contenido de este precepto se centra en el derechodeber de defender a Espaa. - En orden a la regulacin de este derecho-deber, la CE habilita al legislador para regular el servicio militar y otras obligaciones militares, as como para establecer un servicio civil. - En el supuesto de establecer el servicio militar obligatorio, el legislador deber regular el derecho de objecin de conciencia y la consiguiente exencin del servicio militar obligatorio. El legislador podr opcionalmente imponer al objetor una prestacin social sustitutoria. El incremento constante de objetores, que ha superado la cifra de cien mil anuales, ha forzado al legislador a optar por la profesionalizacin de las Fuerzas Armadas y la consiguiente supresin del servicio militar a partir del ao 2001. La nueva ley de Objecin de Conciencia consiste, bsicamente, en resolver el problema creado por el incremento tan elevado del nmero de objetores y la dificultad de encontrar puestos para realizar la prestacin social sustitutoria. Declarada la supresin del servicio militar obligatorio, desaparece tambin la objecin de conciencia correspondiente, y por consiguiente, el inters de este supuesto, y su carcter emblemtico ha desaparecido. Una vez reconocida la objecin de conciencia por un ordenamiento jurdico, esta objecin desaparece, se define legalmente y con precisin el mbito de la libertad de
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conciencia y se establece la posibilidad de elegir un deber alternativo que, por su naturaleza, sea cualitativamente distinto al servicio militar, aunque constituya un deber al servicio de la sociedad. 1.1 Fase prelegislativa: naturaleza de la objecin de conciencia En la fase previa a la regulacin legal de la objecin de conciencia al servicio militar se presentaron diversos recursos de amparo ante el TC, solicitando la suspensin de la incorporacin a filas de los recurrentes, al amparo de lo dispuesto en el art. 30.2 de la CE. El Tribunal acumul dicho recursos y los resolvi mediante la STC 15/1983, de 23 de abril. En cuanto al fondo del asunto la propia sentencia concreta las cuestiones debatidas en los siguiente puntos: El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico de la objecin de conciencia como derecho fundamental. - El alcance de la previsin constitucional contenida en el art. 30.2 al establecer que una ley regular con las debidas garantas la objecin de conciencia y el cumplimiento de dicha previsin por el legislador. - La proteccin constitucional del derecho en ausencia de dicha legislacin.
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El TC responde que puesto que la libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica, que nuestra Constitucin reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objecin de conciencia es un derecho reconocido explcita e implcitamente en el ordenamiento constitucional espaol. En cuanto al alcance del derecho en el art. 30.2 de la CE, el TC, precisa lo siguiente: .... a diferencia de lo que ocurre con otras manifestaciones de la libertad de conciencia, el derecho de objecin de conciencia no consiste fundamentalmente en la garanta jurdica de la abstencin de un determinada conducta (la del servicio militar), pues la objecin de conciencia entraa una excepcional exencin de un deber (el deber de defender Espaa) que se impone con carcter general en el art. 30.1 de la CE y que con ese mismo carcter deber ser exigido por los poderes pblicos.... y por ello el derecho a la objecin de conciencia no garantiza en rigor la abstencin del objetor, sino su derecho a ser declarado exento de un deber que, de no mediar tal declaracin, sera exigible bajo coaccin. .....el derecho a la objecin de conciencia reconocido en el art. 30.2 de la CE no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a ser sometido, en su caso, a una prestacin social sustitutoria. El que la objecin de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legilsatoris no significa que sea exigible tan slo
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cuando el legislador lo haya desarrollado. Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos. De lo comentado podemos destacar los siguientes aspectos:
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la libertad de conciencia (aunque no est mencionada expresamente en el art. 16.1 de la CE) es una concrecin de la libertad ideolgica y la define como: el derecho a formar libremente la propia conciencia y a obrar de acuerdo con los imperativos de la misma. La objecin de conciencia sera una especificacin de la libertad de conciencia y, en consecuencia, un derecho reconocido explcita e implcitamente en el ordenamiento jurdico espaol.

El derecho de objecin de conciencia no consiste en la garanta de abstencin de una determinada conducta (la del servicio militar en este caso), sino la exencin de un deber que se impone con carcter general y, por tanto, consiste en el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a ser sometido, en su caso, a una prestacin social sustitutoria.

1.2 Fase legislativa: revisin de la naturaleza de la objecin de conciencia La sentencia se pronuncia sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo contra la Ley Ordinaria 48/1984, de 26 de diciembre. El Tribunal rechaza el carcter de derecho fundamental de la objecin de conciencia y lo califica como derecho constitucional autnomo. La pretendida autonoma de la objecin de conciencia permite al juzgador aislar esta figura y desconectarla de la naturaleza del derecho fundamental de la libertad ideolgica o de conciencia. No parece correcto afirmar que todo deber legal es necesariamente vinculante y slo puede declararse su exencin a travs de un ley; puede ocurrir que ese deber legal sea inconstitucional, porque invade, entre otros motivos, el contenido esencial de un derecho fundamental, en cuyo caso el deber legal no slo no es exigible, sino que estara viciado de inconstitucionalidad. Es suficiente la declaracin del objetor que manifiesta su opcin de no realizar el servicio militar y, s, en su caso, la prestacin social. El reconocimiento de la condicin de objetor puede ser un trmite administrativo para registrar los ciudadanos que eligen esta opcin, pero no para constituir la condicin de objetor y, mucho menos, para entrar a valorar y comprobar las verdaderas intenciones del objetor. La reforma legislativa de 1998 suprimi ese requisito, prohibiendo al Consejo Nacional de Objecin de Conciencia valorar los motivos alegados por el solicitante.
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1.3 Tercer fase: lo lmites del derecho de objecin de conciencia El tercer momento significativo de la jurisprudencia constitucional se refiere al pronunciamiento acerca de si la obligatoriedad sustitutoria de la prestacin social constituye una vulneracin de la libertad ideolgica. Existe una amplia jurisprudencia de los Tribunales penales sobre esta cuestin, en diversas sentencias se absuelve a los llamados objetores a la prestacin social.

El TC, ante este argumento, replica lo siguiente: .... el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideolgica, por ms que se encuentra conectado con el mismo, sino tan slo de que la CE en su art. 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objecin de conciencia, referido nicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestacin social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus ntimas convicciones. No puede, por tanto, el recurrente justificar su negativa al cumplimiento de la prestacin social sustitutoria ni apelando a la libertad ideolgica ni mediante el ejercicio de la objecin de conciencia, derecho que la Constitucin refiere nica y exclusivamente al servicio militar. 2. La objecin de conciencia al aborto La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitucin, y como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitucin es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales. La calificacin del comportamiento del profesional de la sanidad que se niegue a practicar un aborto no indicado mdicamente como objecin de conciencia nos parece tcnicamente errnea. Algn autor le ha calificado como objecin tcnica o profesional, precisamente para evidenciar que no se trata de una cuestin ideolgica, sino de un deber legal incompatible con la naturaleza de la propia profesin. La profesin mdica ha estado presidida desde tiempos remotos por unos principios ticos coherentes con la finalidad profesional de restaurar la salud y no daar al enfermo. La prohibicin a los mdicos de practicar el aborto, salvo exigencia teraputica, figura en el Cdigo de Deontologa tica Mdica de 1999. Esto significa que a un profesional de la medicina no se le puede imponer un deber contrario a la finalidad y razn de ser de su
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actividad profesional. Por consiguiente, un supuesto deber legal de realizar una terapia abortiva sin indicacin mdica sera contrario no slo a la tica mdica, sino tambin a la propia profesin mdica. En cualquier caso, la negativa a la prctica de terapias que no obedecen a una indicacin mdica es plenamente coherente con el recto uso profesional de la medicina y respetuoso con la tica mdica. Si la sanidad pblica desea atender adecuadamente la demanda de abortos acogidos a los supuestos despenalizados en la legislacin vigente, debera organizar unidades sanitarias, integradas por mdicos voluntarios para atender estos supuestos. La negativa de los mdicos a un norma coactiva para realizar estas terapias no tienen que basarse en una objecin de conciencia por motivos ideolgicos o religiosos, sino tan slo en el recto ejercicio de su actividad profesional.

3. La objecin de conciencia a tratamientos mdicos ....se excluye de delito de coacciones, con independencia de la concurrencia de cualquiera de las circunstancias exigidas sealadas en el Cdigo Penal, por entender que exista una autorizacin legtima derivada de los arts. 3 y 5 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa 7/1980, de 5 de julio, para la actuacin judicial, ya que el derecho garantizado a la libertad religiosa por el art. 16.1 de la Constitucin tiene como lmite la salud de las personas, segn dicho art. 3, y en pro de ella actu el magistrado-juez, otorgando autorizacin para las transfusiones sanguneas.... La Ley General de Sanidad reconoce, entre los derechos del enfermo, los siguientes: - A que se le d en trminos comprensibles, a l y a sus familiares o allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento. - A la libre eleccin entre las opciones que le presente el responsable mdico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier intervencin. - A negarse al tratamiento, excepto en los distintos casos sealados en la Ley. Por otro lado, y respecto a las huelgas de hambre: La cuestin (dice la sentencia) consiste en determinar, desde la perspectiva de los referidos derechos fundamentales, la licitud constitucional de una resolucin judicial que ordena a la Administracin Penitenciaria dar asistencia mdica obligatoria y en especial alimentar, incluso contra su voluntad, a los recurrentes cuando, como consecuencia de la huelga de hambre que sigue, se vea en peligro su vida, aunque excluyendo en todo caso la alimentacin por va bucal mientras se mantenga concientes.
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Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitucin garantice en su art. 15 del derecho a la propia muerte, y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensin de que la asistencia mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente existente.

4. La objecin de conciencia al juramento El juramento o promesa constituye un mero ritual, exento de connotaciones religiosas e ideolgicas, por lo que en s mismo no significa un atentado o vulneracin de la libertad ideolgica o religiosa. Su exigibilidad es discutible, por cuanto carece de eficacia jurdica alguna, dado que el compromiso de acatar y cumplir la Constitucin no derivar, en todo caso, de dicho juramento o promesa, sino de lo dispuesto en el art. 9.1 de la CE: los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. De ah que, en nuestra opinin, y contadas las reservas respecto al mantenimiento del rito del juramento o promesa, consideramos que nada tiene que ver con la libertad ideolgica, religiosa o de conciencia, y por consiguiente, su obligatoriedad no puede calificarse como un posible supuesto de objecin de conciencia.

III. 1.

OBJECIN DE CONCIENCIA Y BIODERECHO La tica mdica: el paternalismo

La libertad de conciencia ha sido el refugio en el que se ha recluido la tica a partir del siglo XVIII. La ruptura de la comunidad poltica y la comunidad cultural; el reconocimiento de las libertades individuales y del pluralismo poltico, social y tico; todo ello ha llevado a cuestionar la posibilidad de articular una tica comn compatible con el pluralismo tico que exige una sociedad democrtica. La medicina ha mantenido, a lo largo de los siglos, una extraa fidelidad a los principios del juramento hipocrtico y a sus posteriores interpretaciones y aplicaciones. Hasta mediado del siglo XX, la tica mdica apenas ha experimentado variaciones respecto a sus fundamentos clsicos, regidos por el paternalismo mdico y por los principios de beneficencia y no maleficencia.
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El principio bsico de la disciplina mdica es que el enfermo carece de autonoma y es incapaz, por ello, de decisin moral. La nica obligacin moral del enfermo es la de obedecer. Al poder de mando del mdico corresponde el deber de obediencia del enfermo. La dominacin del mdico sobre el enfermo est presidida por dos principios ticos, que constituyen al base de la tica mdica: hacer el bien al enfermo (beneficencia), y no hacer dao (no maleficencia). Ambos principios, presentes y en el juramento hipocrtico, han continuado inspirando la tica mdica hasta fechas muy recientes, en concreto hasta la dcada de los setenta del siglo pasado, en que surge una nueva ciencia, la biotica, que revolucionar al tica mdica clsica.

La biotica es una consecuencia necesaria de los principios que vienen informando la vida espiritual de los pases occidentales desde hace dos siglos. Si a partir de la Ilustracin ha venido afirmndose el carcter autnomo y absoluto del individuo humano, tanto en el orden religioso como en el poltico, es lgico que esto llevara a la formulacin de lo que podemos denominar el principio de libertad moral, que puede formularse as: todo ser humano es agente moral autnomo, y como tal deber ser respetado por todos los que tienen posiciones morales distintas. Lo mismo que el pluralismo religiosos y el pluralismo poltico son derechos humanos, as tambin debe aceptarse como un derecho el pluralismo moral. Ninguna moral puede imponerse en los seres humanos en contra de los dictados de la propia conciencia. El santuario de la moral individual es insobornable: 2. El principio de autonoma: el consentimiento informado

Si para Kant la Ilustracin es la salida del hombre de su autoculpable minora de edad, para la tica mdica la salida de la minora de edad del enfermo y su consideracin como agente moral autnomo, libre y responsable, que no mantiene con el mdico una relacin filial, sino una relacin entre personas adultas, tendr lugar con el reconocimiento del principio de autonoma. El desarrollo del principio de autonoma supone una inversin radical de la relacin mdico-enfermo. El enfermo ya no es considerado como un menor, un dbil un in-firmus, una persona sin firmeza; muy al contrario, se reconoce al enfermo como un adulto responsable, capaz de tomar decisiones sobre s mismo y, muy especialmente, en una cuestin que afecta a la esfera de su privacidad como es la salud. El enfermo tiene derecho a conocer la opinin del experto (el mdico o equipo asistencial), es decir, el diagnstico de su enfermedad; tiene derecho igualmente a ser informado sobre las diversas alternativas del tratamiento, sus ventajas e inconvenientes, y una vez que ha recibido una informacin suficiente sobre su salud y las perspectivas que se abren para su
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restauracin, tiene derecho a tomar la decisin que considere ms oportuna. Nace as derivado del principio de autonoma, el llamado consentimiento informado. 2.1 El proceso de formacin del consentimiento informado: precedentes judiciales y normativos El consentimiento informado es el reflejo ms cualificado del cambio operado en la relacin mdico-enfermo y, muy especialmente, en los principios que rigen la tica mdica. El paternalismo mdico, que se haba expresado bsicamente a travs de los principio de no maleficencia y de beneficencia no desaparece, pero queda subordinado al principio de autonoma, donde el protagonista principal es el enfermo.

Antes de que se produjera la ordenacin de estos principios a travs de la moderna ciencia de la biotica es posible encontrar normas deontolgicas o jurdicas que reflejan el cambio de tendencia en la relacin mdico-enfermo y, muy especialmente, en el reconocimiento del derecho del enfermo a tomar decisiones por s mismo, en particular cuando la teraputica aplicada podra poner en peligro la propia vida del paciente. En el juicio de Nuremberg, en el que fueron procesados, por violacin de los derechos de los enfermos, varios mdicos nazis, el Tribunal descubri la gran importancia del consentimiento informado en el proceso de experimentacin clnica con seres humanos y estableci una serie de principios que se conocen con el nombre de Cdigo Nuremberg. De los diez principios de que consta, el primero declara que: El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Con posterioridad, la jurisprudencia americana desarroll una doctrina judicial que exiga la informacin necesaria y suficiente al enfermo acerca de su enfermedad y tratamiento y su consentimiento para iniciar cualquier clase de tratamiento. Antes de iniciarse el tratamiento el enfermo tiene derecho a recibir toda la informacin necesaria sobre el mismo, a conocer todas las alternativas teraputicas y a rechazar el tratamiento en los trminos permitidos por la ley y a conocer las consecuencias jurdicas que se puedan derivar de su negativa. El Informe Belmont establece dos convicciones ticas fundamentales: las personas deben ser tratadas como entes autnomos y las personas cuya autonoma est disminuida deben ser objeto de proteccin. El respeto por las personas requiere que los sujetos, en el grado en que ellos sean capaces, deben tener la oportunidad de elegir qu ocurrir o no con ellos. Esta oportunidad se ofrece cuando se adopta un modelo adecuado de consentimiento informado. Mientras que la importancia del consentimiento informado se considera incuestionable, existe un amplio acuerdo
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acerca de que el procedimiento del consentimiento debe contener tres elementos: informacin, comprensin, voluntariedad.

2.2 La recepcin del consentimiento informado en Espaa La Ley General de Sanidad reconoca, entre los derechos de los enfermos, que se le d, en trminos comprensibles, a l y a sus familiares o allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento.

Como lgica consecuencia del anterior derecho, se reconoce al enfermo el derecho a la libre eleccin entre las opciones que le presente el responsable mdico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier intervencin, excepto en los siguientes casos: - cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica, - cuando no exista imperativo legal, - cuando no est capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponder a sus familiares o personas a l allegadas, - cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Como consecuencia, el enfermo podr negarse al tratamiento, excepto en los casos sealados, debiendo para ello solicitar el alta voluntaria. Con posterioridad, el Cdigo de tica y Deontologa Medica (1990) introdujo, entre los deberes del mdico, el consentimiento informado. En principio, el mdico comunicar al paciente el diagnstico de su enfermedad y le informar con delicadeza, circunspeccin (prudencia ente las circunstancias) y sentido de la responsabilidad del pronstico ms probable. Lo har tambin al familiar o allegado ms ntimo o a otra persona que el paciente haya designado para tal fin. No obstante, en beneficio del paciente puede ser oportuno no comunicarle inmediatamente un pronstico muy grave, aunque esta actitud debe considerarse excepcional con el fin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro. As, si el paciente, debidamente informado, no accediera a someterse a un examen o tratamiento que el mdico considerara necesario, o si exigiera del mdico un procedimiento que ste, por razones cientficas o ticas, juzgue inadecuado o inaceptable, el mdico queda dispensado de su obligacin de asistencia. Por otra parte, los pacientes tienen derecho a recibir informacin sobre el diagnstico, pronstico y posibilidades teraputicas de su enfermedad, y, el mdico debe esforzarse en facilitrsela con las palabras ms adecuadas. Cuando las medidas propuestas impongan un riesgo importante para el
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paciente, el mdico proporcionar informacin suficiente y ponderada, a fin de obtener el consentimiento imprescindible para practicarlas. La tica anglosajona es fundamentalmente una tica de derechos, mientas que la tica europea, desde su cuna en la Grecia clsica, es una tica de la virtud. A ello hay que aadir la propia percepcin de la muerte como un hecho autnomo y fatal que hay que mantener alejado y que se ha traducido en la ocultacin al enfermo del diagnstico y pronstico de su enfermedad y, especialmente, de su gravedad. En Espaa ha sido muy frecuente que un enfermo se haya muerto sin saber de qu o en el mejor de los casos de una leve enfermedad. Es evidente que todava en la actualidad persiste este trasfondo cultural, y aunque se ha avanzado notablemente en la informacin y aceptacin de enfermedades graves, contina siendo un problema hacer realidad en la prctica cotidiana las exigencias legales del consentimiento informado. 3. La libertad de conciencia y biotica El principio de autonoma siembra dudas acerca de la posible conciliacin entre las normas jurdicas y la libertad tica o moral individual y, por tanto, los supuestos de objecin de conciencia a tratamientos mdicos. Los descubrimientos tecnolgicos en el campo de la gentica y de la biologa producidos en los ltimos tiempos han suscitado una serie de nuevos problemas en relacin con el propio proceso vital que demandan soluciones jurdicas inmediatas. El legislador ha debido ocuparse de regular, entre otras, innovaciones tecnolgicas como la reproduccin asistida, la proteccin y donacin de embriones, la donacin y trasplante de rganos, al tiempo que prohiba la clonacin, la seleccin del sexo o la gestacin por sustitucin. Al intentar regular estas cuestiones, el legislador ha advertido la ausencia de unos criterios ticos que pudieran servir de fundamento a la soluciones jurdicas. Para salvar esta laguna, el parlamento espaol recurri, en 1984, a la creacin de una Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin in vitro y la Inseminacin Artificial Humanas, a la que fueron convocados un grupo de expertos relacionados con estas cuestiones (bilogos, gineclogos, juristas, filsofos y moralistas) que pudieran asesorar al cuerpo legislativo acerca de los problemas genticos, biolgicos y ticos que plantea la reproduccin asistida. El informe elaborado por esta Comisin sirvi de instrumento eficaz para la elaboracin de la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida. La ley precisa qu principio ticos podran ser adoptados como inspiracin y fundamento de las soluciones jurdicas que pudiera acordar el propio legislador. La determinacin de una tica comn para todos los ciudadanos parece difcilmente conciliable con el reconocimiento universal de la libertad y autonoma de la conciencia, como parmetro tico de la actuacin de cada individuo.

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Las experiencias de la imposicin de ticas confesionales, que han servido como presupuesto e inspiracin de las normas jurdicas estatales, han contribuido decisivamente a rechazar, durante bastante tiempo, cualquier intento de imponer una referencia tica, de alcance ms o menos universal, aplicable a todos los ciudadanos. Excluidas las ticas confesionales, por respeto a la libertad de conciencia individual, sera necesario buscar una tica o unos principios ticos que pudieran contar con el consenso o, al menos, la aprobacin mayoritaria de los ciudadanos. Las nicas opciones que parecan viables eran dos: - Identificar los principios ticos que se pueden deducir de la Constitucin, en cuanto normas aprobadas por el pueblo espaol. - Explicitar los criterios ticos que sociolgicamente aprueben los espaoles a travs de los indicadores de opinin.

Esta bsqueda de una tica comn no constituye una ancdota o un ejemplo singular y aislado, ni puede calificarse como una ocurrencia ocasional del Parlamento espaol. Esta aspiracin de lograr una moral universal se encuentra implcita en las declaraciones universales de derechos humanos, que pretenden establecer un serie de valores y principios comunes que puedan ser aceptados por todos como punto de partida para la consecucin de un orden poltico, econmico, social y jurdico ms justo y equitativo. Como muestra evidente de la preocupacin por estos temas, el Consejo de Europa ha aprobado un Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, en el que, considerando las diversas Declaraciones, Convenios y Pactos Internacionales sobre derechos humanos aprobados por las Naciones Unidas, que las partes en el presente Convenio protegern al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarn a toda persona, sin discriminacin alguna, el respeto a su integridad y a sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina. Desde hace algunos aos, expertos en reas cientficas implicadas en esta cuestin han llevado a cabo estudios, congresos, reuniones cientficas, dando lugar a una nueva rama del saber que se conoce con el nombre de biotica. Entre los principios que se aplican en biotica parece que tienen especial inters el principio de santidad frente al de calidad de la vida y el principio de autonoma frente al de intervencin. El principio de santidad de la vida refleja la concepcin sacralizada que tiene la vida en nuestra cultura, de tal manera que la expresin religiosa la vida es un don de Dios conserva esa dimensin sagrada, incluso misteriosa, que le otorga un carcter inviolable y, exige el correspondiente respeto y proteccin.
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El principio de calidad de la vida, en clara oposicin al anterior, tiende a relativizar la vida, por tanto, interpreta que la vida no es inviolable per se, sino que es cualitativamente graduable y susceptible de ponderacin con otros intereses. Ambos principios se han propuesto, inicialmente, como radicalmente opuestas. Sin embargo, en la actualidad se ha producido una notable aproximacin entre ambas; as partiendo del principio de santidad y su correlato de intangilibilidad, que garantiza la proteccin de la vida sin abrir resquicios que pueden poner en entredicho su inviolabilidad, ha comenzado a valorarse el principio de calidad y a admitir su compatibilidad con el de santidad.

Por su parte, la autonoma individual, concebida como la posibilidad de adopcin por los sujetos de decisiones racionales sobre aquello que le afecta directamente, debera ser la regla general. Esta regla, sin embargo, est sometida a una serie de limitaciones: el principio de evitacin de daos particulares (eutanasia activa); el principio de evitacin de daos pblicos (vacunacin obligatoria); el principio de paternalismo limitado, prevencin de autodaos (prohibicin de uso de drogas); principio de paternalismo extremo; intervenciones destinadas a beneficiar a sus destinatarios (gimnasia obligatoria para ciertos colectivos) y el principio de bienestar social. El principio de autonoma se basa, por tanto, en el reconocimiento del derecho individual a determinar su propio destino vital y personal, respetando las propias convicciones y a su particular cosmovisin, aunque tales convicciones sean errneas y potencialmente lesivas para el sujeto. Este principio, admitido hoy por la deontologa mdica como sustituto del tradicional paternalismo, ha sido incorporado a la legislacin positiva en el mbito sanitario, al reconocer al enfermo el derecho a negarse al tratamiento indicado por el mdico. Este principio, sin embargo, aparece limitado cuando entra en colisin de forma grave (peligro de muerte) con los propios intereses (tratamiento mdico coactivo, eutanasia, suicidio), con los intereses de un tercero (salud pblica) o cuando est afectada la capacidad de autonoma del interesado (menor, enfermo, deficientemente, estado de inconsciencia, etc.). En estos casos se suele aplicar el principio de beneficencia, principio clsico de la deontologa mdica que determina la actuacin de terceros (el mdico, los familiares) en el mayor inters del afectado, de acuerdo con las propias concepciones de ste. El derecho, al menos el occidental, ha estado directamente influenciado por estos principios y, muy principalmente, por el principio de santidad de la vida.
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Es evidente que la concepcin subyacente en este principio ha resultado decisiva para la configuracin, en el orden jurdico, del derecho a la vida. Un derecho que tiene por finalidad garantizar la vida frente a terceros, ya sean stos los poderes pblicos, ya sean simples particulares. La fuerza de este principio ha movilizado a la opinin pblica en la defensa de la vida, incluso reivindicando la peticin de la supresin de la pena de muerte, objetivo que se ha alcanzado en numerosos pases. La Constitucin espaola reconoce, en su art. 15.1, el derecho al a vida y declara la abolicin de la pena de muerte, salvo caso de guerra. Al interpretar el art. 15 de la CE, el TC ha caracterizado el derecho a la vida como la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional, la vida humana, estrechamente vinculada al valor jurdico fundamental de la dignidad de la persona..... germen o ncleo de unos derechos que le son inherentes.

La garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida tambin por parte del Estado. Por consiguiente... (se deduce) tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representa, aun cuando no exista una pretensin subjetiva por parte del ciudadano. La jurisprudencia constitucional extrae consecuencias de mayor alcance cuando afirma que el derecho fundamental a la vida como fundamento objetivo del ordenamiento impone a esos mismos poderes pblicos, y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger a esos bienes, vida e integridad fsica frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho....Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte.... (por ello) no es posible admitir que la Constitucin garantice en su art. 15 l derecho a la propia muerte.... El TC ha calificado a la vida como un valor fundamental reconocido en nuestra CE, inspirndose as en el principio de la santidad de la vida y aplicando a nuestro ordenamiento jurdico el carcter sagrado e inviolable de la vida. La aplicacin de este principio tico al campo jurdico ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional como un bien jurdico superior que prevalece no slo sobre la libertad del individuo, negacin de un derecho a la muerte, sino sobre la propia tica individual. As, en la confrontacin entre ese valor fundamental (vida) y la conciencia del sujeto (tica individual), el Tribunal ha hecho prevalece el bien jurdico de la vida. La jurisprudencia constitucional ha trascendido el mbito propio del derecho a la vida y, por tanto, el campo de las relaciones interpersonales, para abarcar las relaciones intrapersonales, configurando una singular modalidad de proteccin de la vida, en la que
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se tutela el bien jurdico vida prescindiendo, o mejor contradiciendo, la propia voluntad del titular de derecho a la vida. Esta conclusin conduce a la idea de que no ya nicamente ante el simple suicidio, sino tambin ante la eutanasia voluntaria, la negativa a recibir transfusiones, los tratamientos mdicos obligatorio en situacin de riesgo vital cierto y casos similares; no slo no cabe alegar un derecho a morir constitucionalmente protegido, sino que el Estado se encuentra obligado a proteger positivamente la vida con independencia del consentimiento del afectado, de forma que una ley que viniera a reconocer la relevancia de la voluntad y la autonoma de la persona seguramente sera contraria al art. 15 de la CE. La colisin entre el valor fundamental de la vida humana y la libertad de conciencia ha trascendido al campo de la salud, invirtiendo el principio legal de libertad del enfermo frente al tratamiento mdico, al que se le reconoce el derecho de negarse al mismo, y transformando esta voluntariedad en coaccin cuando existe riesgo de muerte, autorizando el tratamiento mdico coactivo.

Desarrollando estos principios el Tribunal Supremo ha podido afirmar que la asistencia mdica obligatoria se concreta causalmente con las preservacin de bienes tutelados por la Constitucin, y entre ellos el de la vida, que en su dimensin objetiva es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el que los restantes derecho no tendran existencia posible. Esta interpretacin jurisprudencial ha permitido a la doctrina configurar un supuesto especfico de objecin de conciencia a ciertos tratamientos mdicos que puedan entrar en contradiccin con las creencias religiosas del paciente. Las soluciones jurdicas adoptadas parecen desproteger un mbito fundamental de la dignidad y libertad humana como es la libertad tica o de conciencia. En efecto, la interpretacin jurdica del principio biotico santidad de la vida, que realiza la jurisprudencia constitucional, ha sido de tal naturaleza expansiva que prcticamente ignora otro principio biotico bsico como es el de autonoma. Al anular la autonoma individual deja sin contenido la libertad tica o de conciencia del afectado. Esta colisin no puede interpretarse, sin embargo, como una colisin al uso entre normas de distinta fuerza de obligar o de distinta jerarqua, sino de una colisin entre dos especies radicalmente distintas de normas. El Derecho es la sumisin del individuo a la voluntad de la sociedad organizada, mientras que la moral es la sumisin a los dictados de su propia conciencia. A pesar de todo, el derecho se aproxima a ese mbito de la conciencia pretendiendo otorgarle la correspondiente proteccin jurdica, utilizando, al efecto, las siguientes frmulas:
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- la libertad de conciencia goza de la misma proteccin jurdica que otorga el ordenamiento jurdico a las libertades pblicas, a los derechos fundamentales; no obstante, como tal derecho fundamental, la libertad de conciencia no es un derecho ilimitado, sino que est limitado en su ejercicio por los dems derechos fundamentales y por el orden pblico protegido por la ley, constituido por la seguridad pblica, la salud pblica y por la moral pblica. Conflicto que jurdicamente se resolver a favor de la tica pblica como lmite de la libertad de conciencia. El deber de conservar la vida como expresin del carcter de valor fundamental de la vida, segn la interpretacin de la jurisprudencia constitucional, ha prevalecido sobre la negativa del enfermo a recibir un tratamiento vital por motivos de conciencia.

Entre las garanta de los derechos fundamentales que establece el ordenamiento jurdico se encuentra la obligacin del legislador de respetar el contenido esencial del derecho fundamental, en este caso de la libertad de conciencia. El contenido esencial es un concepto jurdico indeterminado que habr de ser precisado ad casum por el legtimo intrprete constitucional. Esto puede dar lugar, igualmente, a que se produzcan situaciones de desproteccin de la autonoma de la conciencia y, por consiguiente, a conflictos entre la norma jurdica y la conciencia, limitando su propio mbito de autonoma. El descanso laboral el sbado puede ser un imperativo de la conciencia para un judo y, sin embargo, al no existir una exencin legal del deber laboral, puede dar lugar a un conflicto en el que el derecho no va a otorgar al correspondiente proteccin jurdica a la libertad de conciencia.
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En los dos supuestos anteriores existe un conflicto entre la conciencia y la precaria proteccin que le dispensa el Derecho. La actitud del individuo que a la vista del conflicto concede prioridad al imperativo de la conciencia sobre el imperativo de la ley se denomina objecin de conciencia. Sin embargo, en ocasiones, el legislador disea un supuesto genrico de objecin de conciencia con la consiguiente exencin del deber legal establecido con carcter general. Es el supuesto ya conocido de la objecin de conciencia al servicio militar; se trata, como es obvio, de una solucin basada en la generalidad de la norma que contrasta con el carcter singular, individual y personalsimo que caracteriza a la objecin de conciencia. El TC ha llegado a afirmar que la objecin de conciencia no es una manifestacin de la libertad de conciencia y, por tanto, no participa de la condicin de derecho fundamental, sino que se trata de un derecho constitucional autnomo. En realidad slo impropiamente se puede calificar a este supuesto de objecin de conciencia, puesto que el legislador ofrece al objetor una va alternativa que le permite elegir entre dos deberes legales.
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- La fuerza de la obligacin tica de la conciencia tiene su origen en el individuo mismo, pues la conciencia es ley encontrada por el hombre mismo, que no puede infringir so pena de perder su propio ser. La negativa de un enfermo a un tratamiento
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mdico no es ms valiosa si se trata de un Testigo de Jehov que de un no creyente y, por tanto, ambas deben ser igualmente respetables. - No se pueden confundir tampoco las obligaciones nacidas de la propia conviccin personal de aquellas otras derivadas de un deber profesional. El mdico, segn su propio cdigo deontolgico, tiene la misin y el consiguiente deber de conservar y restaurar, en su caso, la salud y vida del enfermo. El legislador no puede imponer deberes profesionales contrarios a la propia naturaleza de la profesin, es decir, deberes que contravengan esa finalidad profesional. En el caso del aborto no teraputico, de la eutanasia activa o de la ejecucin de una pena de muerte, mediante la aplicacin de una inyeccin letal, el legislador no puede imponer al profesional de la medicina la obligacin de aplicar sus conocimientos teraputicos en dichos supuestos; si se autoriza su prctica, lo que procede es habilitar a los mdicos que voluntariamente lo deseen para que realicen dichas actividades sin responsabilidad legal. La imposicin obligatoria situara al mdico que se opusiera en una posicin de objecin profesional ms que de objecin de conciencia. - Las disfunciones entre la autonoma de la conciencia y su proteccin jurdica pueden dar lugar a actuaciones en conciencia contrarias al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, sancionables jurdicamente. El juez debe apreciar si el comportamiento del infractor obedece realmente al imperativo de la conciencia, limitarse a verificar si el supuesto enjuiciado se inscribe en aquella situacin en que el sujeto del dictamen de la conciencia se encuentra siempre obligado a este dictamen. Una situacin en la que lo esencia es la adhesin inquebrantable a un imperativo moral, independientemente de cules sean sus consecuencias. En estos supuestos, la aplicacin judicial de la norma, ponderando la situacin subjetiva del infractor, puede permitir una valoracin ms justa de la infraccin del objetor. A ese resultado han llegado algunos magistrados al aplicar la norma legal a los insumisos, de tal manera que, aun reconociendo la infraccin legal cometida por el insumiso, han apreciado la eximente de estado de necesidad derivada del imperativo de la conciencia, que aboca al insumiso al incumplimiento del deber legal. En aquellos supuestos en que la norma no suponga vulneracin del contenido esencial del derecho de libertad de conciencia y la violacin del deber legal no implique infraccin penal, el juzgador debera ponderar tambin la concurrencia de las circunstancias ticas y juzgar en equidad de acuerdo con la previsto en el art. 3 de nuestro Cdigo Civil, reinterpretado a la luz de los principios constitucionales, para aproximarse a aquel concepto medieval de la equidad cannica que buscaba la justicia del caso concreto.

IV. 1.

DILEMAS TICOS: EL ORIGEN Y EL FIN DE LA VIDA Presupuestos doctrinales

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La vida humana es el fundamento previo y presupuesto fctico de la persona humana, de su dignidad, libertad y dems derechos fundamentales. El libre desarrollo de la personalidad requiere que se respete el desarrollo psicobiolgico de cada individuo, constituyendo as la primera manifestacin de la libertad personal. Cualquier intento de interferir, interrumpir o suspender ese proceso biolgico supone un atentado a la libertad de vivir, que es la primera libertad que debe garantizarse al ser humano en cuanto a persona. El reconocimiento de esta libertad existencia y su garanta a travs del Derecho se ha concretado en la frmula derecho a la vida utilizada en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en las Constituciones estatales ms modernas, convirtindose as en el primero de los derechos enunciados en las modernas formulaciones de derechos fundamentales.

La proclamacin formal de este derecho y su inclusin en las modernas Declaraciones de Derechos se atribuye a una reaccin colectiva contra los ultrajes realizados contra la vida humana cometidos en la primera mitad del siglo XX (crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad). Muchas de estas situaciones, sin embargo, se han producido en pocas anteriores (guerras, genocidios, etc.), sin que se produjera una reaccin semejante y una valoracin colectiva tan positiva de la vida humana. Lo ms significativo de esta actitud es el descubrimiento de una nueva sensibilidad social que se manifiesta en un mayor respeto y una revalorizacin de la vida humana y que se ha traducido en la creacin de movimientos en defensa de la vida humana y de lucha contra sus potenciales agresores (guerras, xenofobia, pena de muerte, el hambre, etc.) La coincidencia generalizada en cuanto a los principios se traduce en discrepancia y diversidad de opiniones en su aplicacin prctica. La confluencia en esta cuestin de ideologas, creencias religiosas y sentimientos variados, con su propia escala de valores, mediatiza frecuentemente este debate, caracterizado, en cualquier caso, por su apasionamiento, radicalismo y dogmatismo. A pesar de las dificultades prcticas, es evidente que la proclamacin del derecho a la vida y su recepcin en los diversos ordenamientos jurdicos supone un avance trascendental para la convivencia y el progreso de la humanidad. El derecho a la vida significa, en primer lugar, el reconocimiento de un mbito de libertad personal en el que se garantiza en el continuum en que consiste la vida humana se va a desarrollar sin interferencias ni agresiones de los poderes pblicos, ni de los dems miembros de la comunidad, que puedan poner en riesgo o frustrar el natural desarrollo del ciclo vital. Esta libertad negativa, que implica el deber de abstencin de los dems respecto a este proceso vital, ha de ser complementada con un concepcin positiva de la libertad que incluya la actuacin de los poderes pblicos para remover los obstculos y dificultades que las condiciones naturales, econmicas o sociales puedan suponer para el normal
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desarrollo de ese proceso vital. La erradicacin de epidemias, la lucha contra el hambre, la intervencin contra los genocidios tnicos o religiosos, la condena de las guerras, son obligaciones ineludibles de la comunidad internacional y de los poderes pblicos para garantizar adecuadamente, en el momento actual, el derecho a la vida. El derecho a la vida evoca de inmediato la proteccin de intereses subjetivos, es decir, la vida como un bien individual, cuya proteccin interesa, nica y exclusivamente, a su propio titular. Una valoracin estrictamente subjetiva de la vida, considerada como un bien privado, no podra excluir el correlativo derecho de su titular a disponer libremente de su vida y, consiguientemente, a reconocerle efectivamente el derecho a decidir sobre su propia muerte. Existe, sin embargo, una actitud generalizada en las legislaciones estatales que rechaza este planteamiento, prohibiendo la eutanasia, el auxilio al suicidio o la negativa a recibir un tratamiento mdico basado en razones ideolgicas o religiosas. - La mayora de las legislaciones tipifican como delito el aborto. Los pases que lo han despenalizado lo limitan bien a ciertos supuestos o indicaciones, bien a determinados plazos. As se puede afirmar que a partir del sexto mes todas las legislaciones penaliza el aborto voluntario. - Una postura limitadora de la proteccin jurdica de la vida al mbito propio del derecho a la vida pondra en cuestin las tesis abolicionistas de la pena de muerte. Limitada la tutela de la vida a la tutela de intereses subjetivos sera difcil argumentar la no aplicacin de la pena de muerte a aquellos sujetos que, con claro desprecio de la vida de los dems, son autores de actos terroristas, sabotajes y otros actos delictivos que, por su naturaleza, causan la muerte de forma indiscriminada y provocan la consiguiente alarma social. Es frecuente que cuando ocurren estos sucesos trgicos se produzcan reacciones sociales inmediatas demandando la aplicacin de la pena de muerte para los autores. En una confrontacin objetiva entre los intereses meramente subjetivos del delincuente y los intereses de la comunidad salvajemente agredida difcilmente prosperaran los intereses de aqul respecto a los de la comunidad. Las soluciones adoptadas por el legislador en muy distintos pases revelan la existencia de una conciencia social que valora la vida humana ms all de los intereses concretos del propio sujeto, como un valor superior de carcter autnomo y, por tanto, como un bien que merece proteccin. Esta idea implica que la vida humana deber ser protegida aun cuando esta proteccin no sea demandada por su titular, as como cuando el titular de la vida humana carezca del derecho a la vida o cuando el comportamiento antisocial del titular ponga en conflicto sus intereses subjetivos y los intereses de la comunidad. El valor intrnseco (esencial) e inviolable de la vida humana constituye un elemento indispensable para la comprensin actual del derecho a la vida y de sus propios lmites. Cabra decir que estamos en presencia de un elemento objetivo que se superpone y complementa la dimensin subjetiva del derecho a la vida, ampliando por una parte y
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limitando por otra parte ese inters subjetivo bajo la pauta de un valor superior y objetivamente inviolable. La vida humana es un proceso dinmico que comienza en la concepcin y concluye con la muerte. Este proceso constituye el ciclo vital de cada persona. El libre desarrollo de la vida humana exige un deber de abstencin por parte de los poderes pblicos y de los dems ciudadanos que deben respetar el libre desarrollo de ese proceso vital. Frente a estas posible agresiones, los poderes pblicos debern reaccionar adoptando medidas diversas. Aun cuando no se puedan evitar los accidentes naturales, es exigible a los poderes pblicos que se adopten medidas preventivas tendentes a evitar o a paliar al menos los daos que tales accidentes puedan ocasionar a las personas. La respuesta, frente a comportamientos o conductas humanas que puedan atentar contra la vida humana, deber ser, en unos casos, preventiva, y en otros, represiva, pues es precisamente ante este tipo de conductas cuando cobra pleno vigor el derecho a la vida.

Es evidente que as como nadie tiene derecho a ser concebido, tampoco nadie tiene derecho a vivir cuando el propio proceso biolgico ha llegado a su fin o cuando una interferencia natural lo ha precipitado. Sin embargo, s es exigible el derecho a la vida frente a acciones o conducta humanas que atenten contra la vida humana. El titular del derecho a la vida podr exigir a los dems que respeten su vida y a los poderes pblicos que garanticen el respeto hacia la vida humana. La colisin entre el derecho a la vida y la pena de muerte se va resolviendo en numerosos pases optando por la supremaca del derecho a la vida y la paulatina abolicin de la pena de muerte. La proteccin del derecho a la vida, finalmente, se ha enriquecido con la aparicin, en los ltimos tiempos, del Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho, que ha subrayado, la dimensin prestacional del Estado. El deber del Estado y de los poderes pblicos en general de respetar y proteger la vida humana se complementa con una nueva dimensin: la idea de que el derecho a la vida se refiere a un modo de vivir humano que exige la aportacin de los recursos econmicos necesarios para que se hagan efectivos los derechos sociales y econmicos, pues el derecho a la vida no puede circunscribirse a la mera subsistencia. 2. La autonoma procreativa

Existe un derecho a la procreacin? Han sido los descubrimientos de las tcnicas de reproduccin asistida, as como la despenalizacin de procedimientos preventivos, especialmente la regulacin promocin de mtodos anticonceptivos, los agentes desencadenantes de una cuestin que ha pasado de platearse en sede terica a formularse en documentos internacionales.
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La pregunta aparece ntimamente ligada a la superacin de un principio tradicional que estableca una relacin inescindible entre sexualidad y reproduccin. La mentalidad actual y la legislacin vigente han quebrado este principio en una doble direccin. De una parte, reconociendo la sexualidad sin reproduccin, a travs de la admisibilidad de procedimientos y medidas preventivas anticonceptivas, as como la esterilizacin masculina y femenina. Por otra parte, el descubrimiento de nuevas tcnicas que hacen posible la reproduccin sin sexualidad mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida. Hasta 1978, la legislacin espaola inclua en el catlogo de delitos contra las personas: la fabricacin, indicacin, expedicin, facilitacin y publicidad de medicamentos, sustancias, aparatos, medios o procedimientos capaces de evitar la procreacin, as como cualquier gnero de propaganda anticonceptiva.

La Ley 45/1978, de 7 de octubre, derog estos preceptos y despenaliz dichas acciones. A su vez, el Real Decreto 3033/1978 procedi a la regulacin de la prescripcin, dispensacin y expedicin de estos productos, que en el supuesto de que no cumplieran los requisitos legales, pasaran a convertirse en delitos contra la salud pblica; esta calificacin ha desaparecido en el Cdigo Penal vigente. La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, regul las diversas tcnicas de reproduccin humana asistida hasta hoy conocidas, en concreto la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, prohibiendo la gestacin subrogada o por sustitucin; se admite, en cambio, el acceso a estas tcnicas de la mujer completamente sola. El legislador declara que desde el respeto de los derechos de la mujer a fundar su propia familia, la ley debe eliminar cualquier lmite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente. Esta declaracin parece apoyarse en el art. 39 de la CE, que garantiza la proteccin integral de los hijos y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. De todo ello, podemos concluir respecto al concepto y vigencia de la autonoma procreativa: - No existe una regulacin legal, constitucional o internacional que reconozca expresamente el derecho del hombre y de la mujer, ya sea en pareja o individualmente, a la reproduccin humana. - La ausencia de esta regulacin no excluye la posibilidad de una progresiva configuracin de este derecho.
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- El contenido de este derecho se referir, en todo caso, a la libertad de decisin del hombre y de la mujer de aceptar o rechazar la procreacin, poniendo los medios necesarios orientados a posibilitar la procreacin o a evitar la procreacin. - En sentido positivo, el ejercicio de este derecho supondr la ordenacin de la actividad sexual a la reproduccin de acuerdo con las pautas de la naturaleza o bien acudir al recurso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. - En sentido negativo, el ejercicio de este derecho abarcar desde la abstinencia sexual hasta la limitacin reproductiva de la actividad sexual mediante el uso de los procedimientos preventivos de la natalidad legalmente admitidos.

Al margen de estas medidas, parece necesario valorar el aborto como una figura autnoma no reconducible a los supuestos y medidas preventivas antes sealadas. La presencia de un tertium, es decir, la existencia de vida humana dependiente, aunque no sea sujeto de derecho, suscita una profunda polmica sobre el alcance de la proteccin jurdica de la vida humana y, por tanto, de los lmites de la autonoma procreativa en un supuesto, el aborto, netamente distinto de las medidas preventivas. En este caso se plantea el mbito de la libertad de decisin de los padres respecto a la aceptacin o rechazo de un hijo ya concebido.
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- Dado el contexto en que se produce la aparicin y defensa de estos derechos, en el que se manifiesta como protagonista principal la mujer, hay que hacer notar que si bien estos derechos se reconocen a la pareja, sin embargo, en caso de discrepancia prevalece la decisin de la mujer. De esta manera, el hombre no puede hacer prevalecer su decisin sobre la de la mujer, tanto respecto a la concepcin o anticoncepcin e incluso, una vez producida la concepcin, sobre que prosiga o se interrumpa la gestacin. La autonoma procreativa, concebida como un derecho a la reproduccin, es, en cualquier caso y como todos los derechos, un derecho limitado y no un derecho absoluto. Esta limitacin se hace ms patente todava cuando el ejercicio de este derecho colisiona con un tertium que, sin ser titular de derechos todava, se presenta ya como vida humana dependiente pero individualizada. El conflicto entre la autonoma procreativa, que se sita en el mbito de la privacidad de la mujer y la previsible intervencin de los poderes pblicos, en orden a la proteccin de la vida humana del nasciturus, constituye una problema crucial en el mbito del Derecho.

3.

La cuestin del aborto

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El art. 15 de la CE declara que: todos tienen derecho a la vida.... Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes militares para tiempos de guerra. Garantiza este precepto el derecho a la vida y, al mismo tiempo, declara la abolicin de la pena de muerte. Su interpretacin, sin embargo, ha sido controvertida desde el mismo debate constituyente, centrndose las cuestiones conflictivas en los dos momentos liminares de la vida humana: su inicio y su trmino. La despenalizacin del aborto, la legalizacin de la eutanasia, la supresin de la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra, son cuestiones que han pasado del debate doctrinal a las Cmaras legislativas. La expresin todos, introducida en el texto constitucional con la pretensin de ampliar la titularidad del derecho a la vida a los no nacidos, no ha evitado la regulacin legal del aborto y un amplio debate parlamentario sobre el mismo que no ha concluido todava, pues con posterioridad se han presentado diversas iniciativas parlamentarias para ampliar los supuestos despenalizados e incluso para introducir el sistema de plazos.

El legislador describe tres etapas en el proceso embrionario: Generalmente se viene aceptando el trmino preembrin para designar al grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce das ms tarde, cuando anida establemente en el tero y aparece en l la lnea primitiva.
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Embrin es la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, seala el origen e incremento de la formacin de los rganos humanos y cuya duracin es de dos meses y medio y ms.
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Finalmente, por feto, como fase ms avanzada del proceso embriolgicamente diferenciable, se conoce el embrin con apariencia humana y sus rganos humanos que maduran paulatinamente para asegurar su viabilidad y autonoma despus del parto.
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Formulado as el proceso embrionario, el legislador argumenta que si se acepta que sus distintas fases son embriolgicamente diferenciables, tambin su valoracin desde la tica y su proteccin jurdica deberan serlo, lo cual permite ajustar argumentalmente la labor del legislador a la verdad biolgica de nuestro tiempo y a su interpretacin social sin distorsiones. Para el legislador espaol existe vida humana a partir del da catorce de la fecundacin, es decir, desde la aparicin del embrin propiamente dicho, y que esta vida humana merece proteccin jurdica.

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La interpretacin del derecho a la vida, garantizado en el art. 15 de la CE, realizada tanto por TC, en cuanto legtimo intrprete de la misma, como por el legislador ordinario, a travs de las leyes de desarrollo de dicho precepto, coinciden en sentar los siguientes principios: el nasciturus, aun sin ser titular del derecho a la vida, debe ser protegido jurdicamente;
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- el titular del derecho a la vida carece del derecho a la muerte y, por tanto, no puede invocar el apoyo del poder pblico para poner fin a su vida. Ciertamente, los principios legales enunciados no son absolutos, por lo que a la hora de su aplicacin concreta, en supuestos controvertidos de colisin de derechos, no conservarn su intangibilidad originaria.

El legislador espaol ha venido otorgando tradicionalmente proteccin jurdica al concebido no nacido, tanto en la legislacin civil como en la legislacin penal. As, cuando el Cdigo Civil establece que el nacimiento determina la personalidad y aade que pare que el feto se repute nacido, se requera que tenga figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, sin embargo, se reconoce que el concebido se tiene por nacido por todos lo efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones antes sealadas. La ley penal, por su parte, tipifica como delito el aborto, si bien la Ley Orgnica 9/1985, de 5 de julio, de Reforma del Cdigo Penal, despenaliza el aborto voluntario en determinados supuestos. El aborto plantea un caso lmite en el mbito del Derecho: la maternidad y la privacidad por una parte, y la proteccin de la vida humana, por otra. El conflicto entre la madre y el hijo no nacido, trasladado al campo del Derecho, plantea inicialmente la cuestin de determinar los bienes jurdicos en conflicto. El debate se ha centrado en la discusin acerca de si el nasciturus tiene derecho a la correspondiente proteccin jurdica o carece de ella la no ser persona, y por tanto, es incapaz de ser titular de derechos. Aunque reconociendo que la vida es un concepto indeterminado, el TC la califica como un devenir, un proceso que comienza con la gestacin y que termina con la muerte. Una consecuencia importante de este proceso vital es el hecho de que la gestacin genera un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de sta.

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El TC declara que el nasciturus no le corresponde la titularidad del derecho a la vida, si bien no tiene inconveniente en reconocer que la vida humana en formacin es un bien que constitucionalmente merece proteccin. El fundamento de esta proteccin se encuentra en el hecho de que la Constitucin protege la vida humana y, por tanto, no puede desprotegerla en aquella etapa de un proceso que no slo es condicin necesaria para la vida independiente del claustro materno, sino que es tambin un momento del desarrollo de la vida misma. Una sentencia del TC descubre en el art. 15 de la CE, dos contenidos distintos, aunque estrechamente relacionados: - el derecho a la vida como un derecho fundamental cuyos titulares son las personas fsicas. - La vida humana como un valor fundamental y, por tanto, como bien jurdico merecedor de proteccin. El reconocimiento constitucional de la vida humana como una valor fundamental en razn de su valor objetivo, intrnseco e inviolable, constituye el fundamento de la proteccin jurdica reconocida al nasciturus, a pesar de no ser titular del derecho a la vida. Esta proteccin jurdica impone a los poderes pblicos dos obligaciones: la de abtenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestacin y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma. En consecuencia, el Estado tiene la obligacin de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 CE), mediante un sistema legal que imponga una proteccin efectiva de la misma. El legislador puede renunciar a la sancin penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de proteccin del Estado respecto del bien jurdico en otros mbitos. 3.1 El aborto teraputico El aborto no ser punible cuando sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. El conflicto entre la vida de la madre y la vida del nascituurs lo resuelve la sentencia alegando que si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegera ms a la vida del no nacido que a la vida del nacido y se penalizara a la mujer por defender su derecho a la vida...; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre. Hacer prevalecer la salud de una persona sobre la vida de otra parece una solucin inadecuada. La gravedad de la salud puede poner en peligro la vida humana, en cuyo caso atentara contra el derecho a la vida, pero no siempre la gravedad de la salud
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supone poner en grave riesgo la vida, por lo que declarar, en cualquier caso, la prevalencia de la salud sobre la vida del nasciturus parece establecer una comparacin entre bienes no homologables, por lo que la solucin resulta viciada en raz, cuestin distinta sera si en lugar de establecer criterios de prevalencia se establecieran criterios de exencin de responsabilidad penal. El camino elegido de confrontar bienes jurdicos no parece que en este caso sea el ms idneo; en la prctica ha resultado que el 95 por 100 de los abortos legales practicados en clnicas privadas lo ha sido alegando enfermedad psquica de la madre. Un trastorno psquico de la madre resulta a la postre ms valioso que la vida del nasciturus. 3.2 El aborto tico El aborto tampoco ser punible cuando El embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacin, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado. Baste considerar que la gestacin ha tenido su origen en la comisin de un acto no slo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado mximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad fsica y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueden considerrsela como un mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso y obligacin cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectar profundamente a la suya en todos los sentidos. Hay en esta argumentacin un cambio de discurso respecto al primer supuesto, sustituyendo el sistema de confrontacin de bienes jurdicos por el de la justificacin de la conducta despenalizada. El argumento, en este caso, se centra en la libertad de procreacin. La respuesta negativa que da el juzgador se basa en que la relacin sexual causante de la concepcin se realiza contra la voluntad de la mujer, por lo que al no existir consentimiento tampoco surgir la subsiguiente obligacin. 3.3 El aborto eugensico Tampoco ser punible el aborto cuando sea probable que el feto haya de nacer con graves taras fsica o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el pronstico desfavorable conste en
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un dictamen emitidos por dos mdicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada. La afirmacin anterior tiene en cuenta la situacin excepcional en que se encuentran los padres y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situacin y a eliminar la inseguridad que, inevitablemente, ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva. La argumentacin de la sentencia nos lleva a la conclusin de que una familia acomodada y psicolgicamente estable no podra acogerse a este supuesto legal, dado que el fundamento del mismo no parece ser el problema eugensico del feto, sino la situacin econmica y psicolgica de los padres. La ley, en cambio, ni hace estas valoraciones ni establece otras limitaciones que la comprobacin de la situacin fsica o psquica del feto. El fundamento de este supuesto legal habr que encontrarlo ms bien en una cierta reminiscencia de la seleccin eugensica y en una cierta apertura al reconocimiento de la autonoma procreativa, aunque limitada a supuestos concretos. 4. Autonoma procreativa y aborto 4.1 La proteccin de la vida del nasciturus La nica libertad de la que puede gozar el nasciturus consiste en que se respete su desarrollo biolgico, evitando interferencias que puedan frustrar su normal evolucin. Esta libertad fctica, aunque no se reconozca como un derecho, es decir, como una libertad jurdica, es objeto, sin embargo, de proteccin jurdica. En efecto, parece existir una prctica unanimidad en la negativa a reconocer al nasciturus como titular del derecho a la vida y, al mismo tiempo, a reconocer que el nasciturus debe ser protegido jurdicamente. No existe, en cambio, unanimidad a la hora de buscar el fundamento de esta proteccin jurdica. As, mientras el TC pretende fundamentar esta proteccin en el hecho de que la vida humana constituye un valor fundamental del ordenamiento constitucional, algunos magistrados discrepan de esta conclusin alegando que no existe fundamento jurdico constitucional, nico pertinente para afirmar, como se hace, que la vida humana es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional .... (pues , en la CE), en su art. 1.1, se dice que son valores superiores del ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico: sos y slo sos. La discrepancia respecto al fundamento de la proteccin jurdica del nasciturus no excluye la coincidencia en cuanto a la necesidad de otorgar esa proteccin jurdica. Incluso las legislaciones que han procedido a despenalizar el aborto, bien de acuerdo con el sistema de plazos, bien con el sistema de indicaciones o supuestos, todas
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mantienen el delito de aborto y, por tanto, otorgan proteccin penal al nasciturus fuera de los supuestos o plazos despenalizados. Segn Ulpiano, los hijos concebidos son considerados en casi todo el Derecho civil como nacidos..... El Cdigo Civil espaol siguiendo este principio, protege al nasciturus reconocindole ciertos derechos de carcter hereditario, as como la posibilidad de recibir donaciones. Por otra parte, el nacido tendr derecho a ser indemnizado por los daos sufridos durante el perodo de gestacin, en los bienes que le correspondan, por dao a sus padres, y respecto a su misma persona. El reconocimiento al nasciturus de unos derechos o unas expectativas de derechos, as como el reconocimiento del derecho, una vez nacido, a ser indemnizado por los daos sufridos durante el perodo de gestacin, muestran cmo para el Derecho el nasciturus no es una pgina en blanco, prescindible y jurdicamente desprotegido. El nasciturus, sin ser reconocido tcnicamente como persona, ha sido y es objeto de proteccin jurdica respecto a aquellos bienes materiales que le correspondern una vez nacido; pero tambin, ha sido objeto de proteccin el primero de esos bienes, es decir, la libertad biolgica. Eso permite explicar que la civilizacin occidental haya tipificado el aborto como delito y, a pesar de cierta apertura despenalizadora, se mantenga esa tipificacin en la actualidad. En el plano de las libertades, la primera libertad es, obviamente, la libertad de vivir o libertad biolgica. El derecho del nacido a que se respete esa libertad y, por tanto, el libre desarrollo del ciclo vital es extensible al concebido, cualquiera que sea la frmula tcnica que se utiliza. La libertad biolgica del concebido constituye la primera de las libertades del ser humano. Su proteccin jurdica depender, en cuanto a su grado e intensidad, de las diferentes fases del desarrollo embriolgico y del grado de dependencia de la madre. Por supuesto, tampoco es un bien jurdico absoluto y, por tanto, su proteccin jurdica podr debilitarse o limitarse en determinados supuestos o circunstancias como consecuencia de la confrontacin con los propios derechos de la madre. 4.2 La autonoma procreativa de la mujer La autonoma procreativa implica el derecho de la mujer a decidir libremente sobre la procreacin. Es evidente que nadie puede ser obligado a procrear, ya sea a travs de un acto sexual no consentido, ya sea a travs de la aplicacin de una tcnica de reproduccin asistida no consentida por la mujer. La jurisprudencia constitucional resalta la exigibilidad del consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso y, de manera especial para dar la vida a un nuevo ser. La ausencia de este consentimiento en la relacin sexual justifica la realizacin del aborto. La jurisprudencia constitucional relaciona la ausencia de consentimiento en la relacin sexual con la ausencia de consentimiento respecto a sus efectos, en este caso la procreacin. Segn la mentalidad actual, sin embargo, una relacin sexual consentida no comporta el consentimiento para la procreacin. La liberalizacin legal y social
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respecto al uso de anticonceptivos refleja la tendencia a establecer la autonoma de la procreacin respecto a la relacin sexual. Por consiguiente, la libertad de procrear, es decir, la libre deliberacin sobre la aceptacin o no de la procreacin se podr ejercer antes o despus de la relacin sexual. Esto supondra que la decisin de procrear podra conllevar la facultad de interrupcin del embarazo en cualquier momento de la gestacin. Esta posibilidad, sin embargo, resulta contradicha por las mismas legislaciones despenalizadoras del aborto, que limitan la posibilidad de interrumpir el embarazo dentro de unos plazos que oscilan ente las doce semanas (sistema de plazos y el aborto tico) y las veinticuatro (aborto teraputico y eugensico). En consecuencia, en el Derecho comparado actual carece de fundamento la posibilidad de interpretar la autonoma procreativa como una facultad de interrupcin del embarazo en cualquier momento del proceso de gestacin. Superada la concepcin que vincula la relacin sexual y la procreacin, del tal manera que se puede frustrar la concepcin por mtodos anticonceptivos, queda por determinar si una vez producida la concepcin se puede ejercer todava la libertad de procreacin. sta es la solucin adoptada por el sistema de plazos, que despenaliza el aborto durante los tres primeros meses del embarazo. La libertad procreativa, ejercida durante los tres primeros meses del embarazo, significa que la mujer es muy libre de interrumpir la gestacin y de destruir libremente el embrin. Esto supone que el embrin durante este periodo de tiempo queda plenamente desprotegido, reducido a la condicin de nihilum. Sin embargo, existe una opinin cientfica comn, asumida en algunas legislaciones y, en concreto, en la espaola, que sostiene que la vida humana comienza a los catorce das de la fecundacin, y esta fecha es tambin el tope establecido para la manipulacin de embriones en condiciones reguladas. La existencia de vida humana individualizada a partir del da catorce de la fecundacin requiere la adecuada proteccin jurdica, tanto si est alojada en el seno de la madre como en situacin extrauterina. Por tanto, resulta difcilmente admisible, en trminos jurdicos, que la madre puede decidir libremente, sin causa alguna justificativa, sobre la continuidad o no de la gestacin. Sera necesario en este supuesto la existencia de causas o circunstancias objetivas que justificasen la interrupcin del embarazo. La autonoma procreativa de la mujer quedara limitada o condicionada, por tanto, a partir de la formacin del embrin (catorce das despus de la fecundacin); en consecuencia, parece que nicamente sera compatible con el sistema legal vigente y la propia jurisprudencia constitucional el llamado sistema de indicaciones. El sistema de plazos supondra reconocer a la mujer una libertad incondicionada para interrumpir el embarazo, lo que resulta incompatible con la libertad biolgica y la consiguiente proteccin jurdica del embrin reconocida en la Constitucin y en la legislacin vigente.
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La posibilidad cientfica y legal que apuntamos cuestiona, sin embargo, el principio de igualdad, dado que esa adopcin no slo no se reconoce al padre en los mismos trminos, sino que es difcil imaginar que se llegue a reconocer. La investigacin de la paternidad, reconocida como un derecho constitucional de los hijos (art. 39.2 CE) no parece compatible con la autonoma procreativa del padre. Ciertamente, una relacin sexual libremente consentida sin intencin procreativa, incluso con una expresa voluntad contraria a la procreacin, no excluye el derecho del hijo nacido de tal relacin a investigar su paternidad, y en su caso, la obligacin del padre de asumir el reconocimiento de la paternidad y las obligaciones derivadas de la misma. 5. Suicido y eutanasia

La eutanasia y el aborto constituyen los dos dilemas ticos que ocupan mayoritariamente al atencin de especialistas multidisciplinares (mdicos, moralistas, ticos ....) as como de gran parte de la opinin pblica. La postura del TC califica el derecho a la vida como la proyeccin de un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional: la vida humana.

Aunque esta declaracin provoc divisin de opiniones entre los magistrados del Tribunal, dando lugar a diversos votos particulares contrarios a esa calificacin, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha mantenido una doctrina conforme con este criterio y no ha dudado en declarar que el derecho a la vida no incluye el derecho a la propia muerte. La doctrina jurisprudencial reconoce la libertad de la persona para privarse de la vida y, por tanto, del suicidio. Niega, en cambio, que esta libertad configure un derecho subjetivo y, por consiguiente, que sea conforme a Derecho la colaboracin de terceros en el proyecto personal de privacin de la vida. El suicidio es lcito; la ayuda al suicidio, no. Coherente con este planteamiento, el Cdigo Penal tipifica como delito la induccin y cooperacin al suicidio. Por su propia naturaleza, la eutanasia exige la cooperacin de terceros. La necesidad de contar con esta ayuda constituye una de las notas distintivas entre suicidio y eutanasia, pero no la nica. La doctrina distingue las siguientes clases de eutanasia: Eutanasia activa: consiste en realizar actos para ayudar a morir, eliminando o aliviando el sufrimiento. Podemos diferenciar entre: - eutanasia directa: persigue el acortamiento de la vida del paciente mediante actos positivos (ayuda a morir);
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- eutanasia indirecta: tiene un doble efecto: aliviar el sufrimiento del paciente abreviando al mismo tiempo su vida, que es el efecto secundario derivado de aquel objetivo principal (por ejemplo, la administracin de morfina tiene efectos respiratorios perjudiciales por depresin de la funcin respiratoria, que en altas dosis puede acelerar la muerte, teniendo en cuenta que su efecto de habituacin y tolerancia puede requerir un progresivo incremento de la misma). Eutanasia pasiva: suele entenderse como la omisin del tratamiento y de cualquier medio que contribuya a la prolongacin de la vida humana que presenta un deterioro irreversible o una enfermedad incurable y se halla en fase terminal, acelerando as el desenlace mortal. Puede consistir en la no iniciacin de un tratamiento, en no tratar una enfermedad o complicacin interrecurrente con la originaria o en suspender el tratamiento ya iniciado. Se discute qu calificacin merece la desconexin del paciente de aparatos tcnicos que mantienen su vida o algunas funciones biolgicas vitales, si de conducta activa (en cuanto al acto de desconectar) u omisiva (en cuanto a la no continuacin del tratamiento). La referencia a las diversas clases de eutanasia nos permite puntualizar, como elemento diferenciados del suicidio, adems de la cooperacin necesaria de terceros, que la situacin de la persona sea la de un paciente en situacin terminal como consecuencia de padecer una enfermedad irreversible. Sobre este elemento comn a las distintas clases de eutanasia existe un elemento diferenciador importante: la eutanasia activa (directa o indirecta) exige la comisin de actos positivos dirigidos, directa o indirectamente, a acortar la vida del paciente. La eutanasia pasiva requiere la omisin del tratamiento necesario para prolongar la vida del paciente. Aunque el debate social se centra en la licitud o no de la eutanasia activa, no por ello deja de plantear diversos dilemas ticos la eutanasia pasiva, que afectan muy directamente a los profesionales de la sanidad y a los familiares. La problemtica expuesta tiene una dimensin que excede ampliamente el marco espaol para insertarse en un dilema de mbito universal. El hecho de que Holanda haya reconocido la licitud jurdica de la eutanasia activa ha reabierto el debate sobre esta cuestin, demostrando que estamos en presencia de una cuestin que trasciende nuestras fronteras y se caracteriza por producir una cierta perplejidad universal. La cuestin no es jurdica, sino fundamentalmente, una cuestin tica. Hemos insistido en la configuracin y continuidad de una cultura occidental, cuya cuna indudable es el mundo clsico, y que se ha basado en una ideologa profundamente comunitaria, donde la relevancia del individuo depende de su condicin de miembro de la comunidad (ciudadano), lo que implica la sumisin a las creencias, costumbres, leyes e instituciones de la comunidad.
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El derecho del enfermo a tomar sus propias decisiones respecto a su cuerpo y su salud es todava una novedad que apenas ha impregnado la mentalidad social y la propia actitud profesional del personal sanitario. En este contexto es necesario situar la cuestin de la autodeterminacin personal y la vida humana. A nadie se le oculta la estrecha relacin entre el cuerpo, la salud, la vida y la muerte. La vida es un proceso dinmico que comienza con el nacimiento y concluye con la muerte. El cuerpo es el soporte material e imprescindible de este proceso, desde la fecundacin hasta la muerte; un proceso vital que depende del desarrollo del cuerpo, de su salud y de su enfermedad. La muerte es un momento de este proceso, el momento en que ese cuerpo deja de ser un ser vivo. La biotica, al reconocer el principio de autonoma, reconoce tambin el derecho de la persona sobre su propio cuerpo, sobre su propia salud, sobre el tratamiento de su enfermedad, es decir, reconoce la capacidad de la persona para tomar decisiones en relacin con su cuerpo vivo y, por tanto, sobre su vida. Esta conclusin, sin embargo, est, por el momento, clausurada. La mentalidad social no est todava preparada para admitir esta conclusin lgica y menos para llevarla a la prctica, la mitologa sobre la vida, al margen de las creencias y convicciones personales, se refleja en la interpretacin jurdica, que la califica como un don divino, un bien sagrado o un bien indisponible. La tica sobre la vida humana se encuentra en la frontera entre una tradicin que procede del mundo clsico y una nueva mentalidad basada en la libertad y autonoma individual. La conclusin lgica y final del principio de autodeterminacin, la disponibilidad del propio cuerpo y de la propia vida, tropieza con una mentalidad tradicional, en unos casos impregnada de creencias religiosas y en otros caso simplemente de creencias arraigadas en la civilizacin occidental. La polmica sobre la eutanasia, como sobre el aborto, no tiene hoy una solucin jurdica, porque el problema se encuentra situado en un dilema tico. La legislacin penal vigente tipifica la eutanasia activa directa como homicidio, dependiendo su sancin de las formas que adopte, pudiendo ser calificado como cooperacin al suicidio o como causacin o cooperacin a la eutanasia. Esta figura requiere que concurran los siguiente requisitos: - Causacin o cooperacin activa con actos necesarios y directos a la muerte de otro. - Peticin expresa, seria o inequvoca de ste. - Que la vctima sufra una enfermedad grave que conduzca necesariamente a su muerte o que produzca graves padecimientos permanentes y difciles de soportar. Cuando concurran estas circunstancias, el delito de homicidio ser sancionado con una pena inferior en uno o dos grados a las sealadas para la cooperacin en el suicidio. La penalizacin de la eutanasia activa no es un hecho aislado del Derecho espaol; muy al contrario, la excepcionalidad de la legalizacin de la eutanasia en el derecho comparado ha convertido la experiencia holandesa sobre la eutanasia en un caso singular y punto de referencia en esta materia. Sin embargo, la eutanasia no es legal en Holanda;
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simplemente, es un supuesto adicional a la muerte natural y a la muerte no natural. El proceso de reconocimiento del derecho del paciente a la terminacin de su vida se ha producido en dos fases: a) esto significa que no existe una regulacin legal de la eutanasia activa, sino simplemente una modificacin de la Ley de Enterramientos. La eutanasia sigue siendo un delito, segn la legislacin holandesa, que sanciona su comisin con pena de reclusin de hasta doce aos. Por ello, el mdico que practica una eutanasia tiene que autodenunciarse y cumplimentar una serie de cuestionarios acerca del historial clnico del paciente; su solicitud voluntaria de finalizar la vida; consultas con otros mdicos; quien y cmo procedi a la finalizacin activa de la vida del paciente. El Ministerio Fiscal examinar toda esta documentacin y decidir si hay lugar o no a la persecucin penal del mdico. b) La segunda fase se ha producido con la Ley de comprobacin de terminacin de la vida a peticin propia y del auxilio al suicidio de 2000, que mantiene el delito de eutanasia, pero considera no punible la actuacin del mdico que quitare la vida al paciente, segn el deseo expreso y serio de la misma, cuando cumpla determinados requisitos, entre los que destaca que llegue al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora. sta es ciertamente una de las preocupaciones mayores que provoca la legalizacin de la eutanasia. La posibilidad de defraudar el marco legal y, que sin el consentimiento del paciente, se produzcan situaciones eutansicas por motivos totalmente ajenos a los previstos inicialmente: razones econmicas, familiares, etc., pueden acabar primando sobre la voluntad del paciente e incluso contra su voluntad. La administracin de medicacin analgsica se realiza, con frecuencia, sin el conocimiento ni el consentimiento del paciente; es ms, normalmente, el enfermo entra en una situacin de sedacin profunda y fallece sin recuperar el conocimiento. Es lgico que el mdico procure aliviar el sufrimiento del enfermo, pero una actuacin mdica de esta trascendencia sin el consentimiento del enfermo nos devuelve al tradicional paternalismo mdico. Cuestiones similares se plantean a propsito de la eutanasia pasiva. La cuestin medular de esta figura se encuentra en la decisin mdica de no iniciar un tratamiento o interrumpirlo en un momento dado. Esta actuacin podra configurar el delito de omisin del deber de socorro, tipificado en el Cdigo Penal, y por lo que afecta al profesional sanitaria, vendra definido en los siguiente trminos: El profesional que, estando obligado a ello, denegara asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se derive riesgo grave para al salud de la persona... Consideramos, sin embargo, algunas situaciones lmite en las que la supresin o prolongacin del tratamiento plantea dilemas ticos evidentes:

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- Paciente con muerte cerebral, que conserva algunas funciones vitales mantenidas artificialmente mediante control de la respiracin y circulacin sangunea. - Paciente con un cuadro clnico en fase terminal o irreversible, no existiendo tratamiento eficaz que pueda cumplir su funcin curativa. - Paciente con estado vegetativo persistente, consistente en una forma de inconsciencia permanente, con los ojos abiertos, en el que el paciente est despierto con ciclos fisiolgicos de sueo y vigilia, sin que de ningn modo se d cuenta de s mismo ni de su entorno. En el primer caso se debe suspender el tratamiento, porque no se trata de un persona viva, sino fallecida, que pueden ser mantenidas artificialmente sus funciones vitales, pero que no podr volver a ser un ser vivo. En el segundo supuesto no existe el deber de tratar al paciente, porque se puede incurrir en un caso de distanasia o encarnizamiento teraputico, en el que la aplicacin de tratamientos sucesivos y sin ninguna eficacia teraputica, dada la situacin irreversible de la enfermedad, puede prolongar la vida, pero con grave quebranto del bienestar del enfermo, por lo que la suspensin de los tratamientos puede ser la mejor decisin en inters del paciente. El ltimo caso exige precisar el momento preciso de la irreversibilidad de la enfermedad; a partir de ese momento se debe proceder a la suspensin del tratamiento mdico. En los supuestos descritos se supone que el paciente no est capacitado para otorgar o rechazar su consentimiento, salvo que haya manifestado su voluntad para supuestos semejantes a travs de las directivas anticipadas o testamentos vitales. Nuevos problema se suscitan, sin embargo, cuando el paciente, plenamente consciente, rechaza un tratamiento. La Ley General de Sanidad reconoce este derecho del enfermo salvo en tres supuestos concretos: - Cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica. - Cuando no est capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponder a sus familiares o personas a l allegadas. - Cuando la urgencia no permita demoras por poder ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. En caso de riesgo de peligro para la salud pblica, el inters pblico prima sobre el inters particular.

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En el supuesto de incapacidad para tomar decisiones, es evidente que la decisin no puede ser ejercida por el paciente, y con buena lgica esta facultad se traslada a los familiares o allegados. En el caso de urgencia se supone que, sin la presencia de los familiares y en situacin de incapacidad para decidir, no se solicitar el consentimiento informado cuando exista riesgo de fallecimiento o de lesiones irreversibles. El tratamiento vital tambin requiere el consentimiento informado, salvo que no se pueda conseguir del enfermo o de sus parientes. No existe ninguna excepcin legal en virtud de la cual se pueda prescindir del consentimiento del paciente cuando se trate de un tratamiento vital. Pues bien, en estos supuestos, la jurisprudencia ordinaria y la jurisprudencia constitucional han justificado la imposicin coactiva de esos tratamiento vitales, lo cual, en nuestra opinin, constituye no ya una violacin de la libertad de conciencia, sino una violacin de la libertad individual.

CAPTULO X LA LIBERTAD DE EXPRESIN I. INTRODUCCIN La libertad de expresin es la libertad de expresar pensamientos, ideas o creencias a travs de la palabra (escrita u oral), la expresin artstica, cientfica, etc. En definitiva, la libertad de expresarse a travs cualquier medio. Asimismo, en la medida en que la libertad de expresin no es ilimitada, como no lo es ninguna libertad, es menester precisar cules son los lmites de la libertad de expresin para poder determinar el alcance de la misma. 1. Evolucin histrica Desde una perspectiva histrica, el reconocimiento de la libertad de expresin tiene su gnesis en el advenimiento del Estado liberal clsico. La libertad de expresin se identific, en un principio, con la libertad de imprenta, que se concibe como ausencia de censura previa. Se entiende esta libertad como un derecho de libertad frente al poder poltico. Asimismo se consider como una necesidad del funcionamiento del sistema democrtico y se entendi que la libertad de expresin se refera, en un principio, a las idas polticas.
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El Estado antiguo no conoca derechos de libertad porque pareca inconcebible una esfera privada con un derecho independiente frente a la comunidad poltica. En la Edad Media se distingue una etapa inicial caracterizada por un consenso ideolgico absoluto y una segunda etapa fundamentalmente desde el siglo XII, en que la Iglesia va a tener que condenar al que desee expresarse incluso con independencia de lo que quiera expresar. En el Renacimiento acaecen dos sucesos de especial relevancia en la formacin de la opinin pblica como son la invencin de la imprenta y la reforma protestante, unidos a los descubrimientos geogrficos, la modificacin de la estructura social y econmica as como a una evolucin ideolgica. La invencin de la imprenta da lugar a un control de lo escrito y la Reforma dio lugar a una serie de sucesos histricos que conllevaron la exigencia de la tolerancia, que se aplic no slo a la religin, sino tambin a la capacidad de expresar pblicamente y por escrito las opiniones. En el Derecho ingls, ya en el ao 1695, los comunes reconocieron la libertad de prensa. En la Declaracin de Virginia de 1776 se estableci que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida jams, y el Bill of Rights de 1778, por su parte, prohibi cualquier ley restrictiva a al libertad de palabra o de prensa. En el mbito del Derecho continental, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, reconoci que nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestacin no altere el orden pblico establecido por la ley, la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente, a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. La evolucin histrica de la libertad de expresin en Espaa parte, al igual que en el mbito del Derecho comparado, de la lucha por suprimir la censura previa y reconocer as la libertad de imprenta. Se caracteriza, por tanto, por la paulatina ampliacin del objeto de la libertad de imprenta y, asimismo, por la gradual supresin del algunas de sus limitaciones. Por otra parte, del inicial reconocimiento de la libertad de imprenta se evoluciona hacia el reconocimiento de la libertad de expresin a travs de cualquier medio de transmisin. El reconocimiento de la libertad de imprenta ver la luz, en los albores del constitucionalismo espaol, en la obra de los constituyentes gaditanos. Aunque el Estatuto de Bayona ya haba proclamado la libertad de imprenta, son las Cortes de Cdiz a las que se atribuye el reconocimiento de la libertad de imprenta. La libertad de imprenta se configura en las Cortes de Cdiz no como un derecho individual, sino como una funcin pblica al servicio de la opinin; en definitiva, la libertad de imprenta como
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rgano de la opinin pblica es un elemento bsico de un rgimen basado en la soberana nacional. Los caracteres fundamentales del reconocimiento de la libertad de imprenta en la Constitucin de Cdiz son los siguientes: - La libertad de imprenta se refiere nicamente a las ideas polticas. - Si bien reconoce la libertad de imprenta como la ausencia de censura previa, el propio texto constitucional limita esta libertad al someterla a las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes. - Proteger la libertad poltica de la imprenta, ya que como esta libertad tiene por objeto servir de freno al Gobierno, debe estar a cubierto de todas las tentativas que ste puede hacer para destruirla, y por lo mismo incumbe a las Cortes muy particularmente velar con el mayor cuidado sobre la conservacin de dicha libertad. A partir de este momento los textos constitucionales espaoles reconocern la libertad de imprenta con mayores o menores limitaciones dependiendo del signo poltico del propio texto.

La libertad de expresin, en un sentido ms amplio que el otorgado a la libertad de imprenta, esto es, no slo circunscrita a la difusin escrita de las ideas u opiniones, sino extensible tambin a la utilizacin de otros medios de exteriorizacin de las mismas, se reconoci en la Constitucin de 1869. En el mismo sentido, la Constitucin de 1876 estableci que todos los espaoles tiene derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valindose de la imprenta o de otro procedimiento semejante, sin sujecin a la censura previa, y la Constitucin de 1931 estableci que toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones valindose de cualquier medio de difusin, sin sujetarse a la previa censura. En ningn caso podr recogerse la edicin de libros y peridicos sino en virtud de mandamiento de juez competente. No podr decretarse la suspensin de ningn peridico sin sentencia firme. 2. Derecho comparado En el marco de la Unin Europea, los Estados pertenecientes a la misma reconocen, en sus textos constitucionales, la libertad de expresin. Este reconocimiento, sin embargo, no es uniforme.
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La regulacin constitucional de la libertad de expresin en los Estados miembros de la Unin Europea supone el reconocimiento inicial de la libertad de expresar ideas y opiniones. La referencia a los medios a travs de los cuales se efectan dichas manifestaciones es diferente ya que si bien se hace mencin a la palabra, el escrito y a la imagen, algunos textos han concretado ms esta referencia y hacen mencin a la radio. Por otra parte, en la regulacin constitucional de la libertad de expresin en los Estados miembros de la Unin Europea se contiene en muchos casos la referencia expresa a una de las manifestaciones de la libertad de expresin como es la libertad de prensa. A la hora de definir la libertad de expresin, los textos constitucionales, entre otros elementos, contemplan la prohibicin de censura previa en la medida en que, la libertad de expresin, histricamente, se formul precisamente como ausencia de censura previa. En la definicin del rgimen de la libertad de expresin tiene especial relevancia la determinacin de los lmites de sta por la posible colisin con otros intereses o valores, para poder determinar el alcance de la misma. Estos lmites se establecen atendiendo a los bienes con los cuales puede entrar en colisin la libertad de expresin. La conexin existente entre la libertad de expresin y la formacin de la opinin pblica da lugar, asimismo, al establecimiento de un rgimen especial. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de informacin. II. LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL 1. Concepto

La libertad de expresin constituye una de las manifestaciones ms evidentes de la libertad ideolgica. La libertad de expresin es la libertad de manifestar los propios pensamientos, ideas o creencias a travs de la palabra (escrita u oral), de la expresin artstica, cientfica, etc. En sentido amplio, la libertad de expresin abarca todas las manifestaciones del apartado 1 del art. 20 de la Constitucin espaola de 1978, que establece que: Se reconocen y protegen los derechos:

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a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. En una primera interpretacin del art. 20.1 de la Constitucin podramos decir que la libertad de expresin abarca no solamente la expresin escrita u oral, sino tambin la expresin como creacin del cultura. Dentro del tratamiento jurdico de la cultura se reconoce la libertad de creacin cultural, se asegura el libre desenvolvimiento de la actividad cultural, la libertad de creacin y transmisin de la cultura: la libertad de creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, libertad de ctedra, etc. El TC sostiene que: el art. 20 de la CE, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra. Estos derechos fundamentales reciben una nueva proyeccin en el Estado Social y Democrtico de Derecho, superando el significado que tenan en el constitucionalismo clsico. La libertad de expresin tiene en nuestro ordenamiento jurdico dos aspectos claramente definidos, como derecho y libertad individual y como principio informador del ordenamiento jurdico. Finalmente, y en el anlisis de art. 20.1 de la Carta Magna, puede ponerse de manifiesto, como se ha interpretado, que el conjunto de los derechos reconocidos en el citado precepto se engloban bajo la denominacin de derecho a la informacin. 2. Manifestaciones Las manifestaciones de la libertad de expresin seran la libertad de expresin en sentido estricto, la libertad de ctedra, la libertad de informacin y el derecho a la creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. Las manifestaciones de la libertad de expresin plantean distintas cuestiones, fundamentalmente la determinacin de cules son stas.
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Asimismo, y en la medida en que las distintas manifestaciones de la libertad de expresin se diferencian por el medio utilizado y los sujetos que la realizan, se ha planteado la existencia de diferencias dentro de la libertad de expresin, reconocida, en principio, a todos los ciudadanos. Para la exposicin de las distintas manifestaciones de la libertad de expresin podemos partir de la diferencia entre libertad de expresin y libertad de informacin si bien partiendo de que como seal el TC la libertad de informacin en cierto sentido puede considerarse como una simple aplicacin concreta de la libertad de expresin. El TC expresa que Nuestra CE ha consagrado por separado la libertad de expresin .... y la libertad de informacin. La primera tiene por objeto la libre expresin de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben tambin incluirse las creencias, juicios de valor; la segunda ..... sobre hechos que pueden considerarse noticiables .... Esta distincin ..... tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades. La jurisprudencia constitucional ha precisado y distinguido las siguientes cuestiones: - La libertad de expresin y la libertad de informacin son dos libertades distintas por el objeto al que se refieren. La libertad de expresin tiene por objeto la libre comunicacin de ideas o pensamientos, es decir, de opiniones; la libre de informacin ampara la libre comunicacin de hechos. - Al tratarse de dos libertades distintas, sus lmites tambin lo son; as el lmite propio de la libertad de expresin son las injurias ( hecho o dicho contra razn o justicia), es decir, aquellas opiniones que resulten formalmente injuriosas para las personas a las que se dirigen. Por el contrario, el lmite de la libertad de informacin, en cuanto consiste en la libre comunicacin de hechos, se encuentra en su propia veracidad; la libertad de informacin no ampara la comunicacin de hechos que no sean veraces. - La proximidad existente entre libertad de expresin y libertad de informacin da lugar, en ocasiones, a que ambas se encuentren integradas en un mismo texto, siendo difcil separarlas o diferenciarlas. En este supuesto se ha de determinar el elemento preponderante y enjuiciarlo desde esa perspectiva. Como elemento comn para ambas libertades hay que contrastar que los lmites a estas libertades deben interpretarse con criterios restrictivos. Esta valoracin preferente de la libertad de expresin e informacin se hace ms patente en la medida en que ambas contribuyen a la formacin de la opinin pblica. As, del mismo modo que la CE reconoce el derecho a recibir informacin veraz por cualquier
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medio, tambin se tiene derecho a recibir juicios y opiniones que contribuyan a configurar la opinin pblica. Junto a la libertad de expresin y a la libertad de informacin el art. 20.1 se refiere al derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. Se trata de otra de las manifestaciones de la libertad de expresin contemplada en nuestra CE. Entre las manifestaciones de la libertad de expresin reconocidas en el art. 20.1 de la CE se halla, asimismo, la libertad de ctedra que puede calificarse como una manifestacin de la libertad de expresin, como un derecho de exposicin docente, es decir, la libertad de difusin de mensajes cientficos. 3. Lmites

El art. 20.4 de la CE de 1978 constitucionaliza, con carcter general, los lmites al ejercicio de estos derechos y libertades al establecer que estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. El Tribunal ha diferenciado la amplitud del ejercicio de estos derechos reconocidos en el art. 20 segn se trate de libertad de expresin (en sentido de emisin de juicios y opiniones) y libertad de informacin (en cuanto a la manifestacin de hechos). En relacin a la primera, al tratarse de la formulacin de opiniones y creencias personales, sin pretensin de sentar hecho o datos objetivos, dispone de un campo de accin que viene slo delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas; campo de accin que se ampla an ms en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresin afecte al campo de la libertad ideolgica garantizada en el art. 16.1. Por el contrario, cuando se persigue no dar opiniones, sino suministrar informacin sobre hechos que pretenden ser ciertos, la proteccin constitucional se extiende nicamente a la informacin veraz. No se exige que la informacin sea verdad, sino que los hechos sean vertidos con diligencia razonable, ya que las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condicin para le reconocimiento del derecho, la nica garanta sera el silencio. Por otra parte, el art. 20.4 enumera los lmites de las referidas libertades y son los siguientes: - el derecho al honor, reconocido en el art. 18 CE, que ha sido definido por el TC en relacin con la libertad de expresin como lmite de la misma, pues es todo aquello que vulnera una opinin o una informacin difamante. Esta definicin del derecho al honor ha dado lugar a que se incluyan en el mismo y acten como lmites de las
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libertades del art. 201.1 el prestigio profesional, la dignidad de las personas jurdicas y de los grupos tnicos, religiosos y sociales. No obstante, el TC ha excluido del concepto del derecho al honor otras nociones, como la dignidad y el debido respeto a las instituciones. - En lo que se refiere al derecho a la intimidad, el TC ha sealado que el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese mbito reservado de la vida. La intimidad es el mbito o esfera de la vida substrada al conocimiento de terceros; el derecho a la intimidad, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona, implica la existencia de un mbito propio, reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana. - En cuanto al derecho a la propia imagen, el primer elemento a salvaguardar sera el inters del sujeto en evitar la difusin incondicionada de su aspecto fsico, que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal en cuanto instrumento bsico de identificacin y proyeccin exterior y factor indispensable para su conocimiento como individuo. En este contexto, la captacin y difusin de la imagen del sujeto slo ser admisible cuando la propia, y previa conducta de aqul, o las circunstancias en que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el inters ajeno o el pblico que puedan colisionar con aqul.

III. EL PLURALISMO IDEOLGICO Y RELIGIOSO Y LOS MEDIOS DE COMUNIDACIN SOCIAL El art. 20.3 de la CE de 1978 establece que la ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. Del citado precepto se derivan, fundamentalmente, el principio de neutralidad ideolgica de los medios de comunicacin de titularidad pblica y la exigencia de hacer efectivo el pluralismo ideolgico de la sociedad. La neutralidad ideolgica significa que no se asume una ideologa concreta y determinada, es decir, que el Estado no se identifica con ninguna ideologa o confesin religiosa. La neutralidad encuentra su campo natural de realizacin, su despliegue natural, en el pluralismo ideolgico.

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La empresa informativa pblica garantiza su neutralidad ideolgica cuando reconoce y protege la libertad de expresin e informacin de los periodistas que forman parte de la empresa. La neutralidad ideolgica que ha de presidir la organizacin y actuacin de los medios de comunicacin de titularidad pblica se completa cuando se hace efectivo el pluralismo ideolgico presente en la sociedad. Este pluralismo se hace realidad mediante el acceso a dichos medios de comunicacin de los agentes sociales ms representativos. El Alto Tribunal se ha referido al acceso a los medios de comunicacin como un derecho libertad y no como un derecho prestacin. En definitiva, el TC parte, en la interpretacin del art. 20.3, por un lado, de que no es necesaria la existencia de un sector pblico en el mbito de la comunicacin, y por otro, de que, en el caso de que exista reglado su modo de utilizacin, habr de reconocerse a los grupos sociales y polticos significativos... a que no se les impida dicha acceso. El art. 20.3 establece que ser la ley la que regule el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado y garantice el acceso a los medios referidos de los grupos sociales y polticos significativos. Ello no obstante, el acceso a dichos medios, en sentido estricto, no se ha regulado todava por ley, si bien existe una regulacin parcial y dispersa en el ordenamiento jurdico espaol. En este sentido cabe sealar que se establece en el Estatuto de Radio y Televisin el principio de pluralismo poltico, religioso, social, cultural y lingstico y la obligacin de respetar dicho pluralismo. Por otra parte, y en orden a garantizar el pluralismo de la sociedad en los medios de comunicacin y la participacin en los mismos, se ha atribuido al Parlamento, como rgano de representacin, el control de los medios de comunicacin social dependiente del Estado. El art. 20.3 de la CE prev, junto al control parlamentario, la garanta del acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos. La Constitucin no determina quines son los grupos sociales y polticos significativos. En relacin con esta cuestin el Estatuto de Radio y Televisin establece que se tendrn en cuenta criterios objetivos tales como representacin parlamentaria, implantacin sindical, mbito territorial de actuacin otros similares. Tampoco se prev qu acceso ha de garantizarse, y de la regulacin normativa se deriva un amplio margen de discrecionalidad a los rganos de direccin de los entes gestores de la RTV de titularidad pblica a la hora de articular en cada caso el acceso a la misma de los grupos sociales y polticos. Este acceso est regulado en relacin con los procesos electorales en la LOREG, en los que se regula la distribucin de espacios gratuitos para propaganda electoral, atendiendo
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a los votos obtenidos por la formaciones polticas en las anteriores elecciones equivalentes. IV. LA CLUSULA DE CONCIENCIA

Entre los derechos reconocidos en el art. 20 CE se encuentra la clusula de conciencia, que deber ser regulada por ley. El mandato constitucional contenido en el art. 20.1.d), dispone que la ley regular el derecho a la clusula de conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. Dicha ley es la LO 2/1997 la cual define la clusula de conciencia estableciendo que es un derecho constitucional de los profesionales de la informacin que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeo de su funcin profesional y dispone que: 1.En virtud de la clusula de conciencia los profesionales de la informacin tienen derecho a solicitar la rescisin de su relacin jurdica con la empresa de comunicacin en la que trabajen: - Cuando en el medio de comunicacin con el que estn vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientacin informativo o lnea ideolgica. - Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su gnero o lnea suponga una ruptura patente con la orientacin profesional del informador. 2. El ejercicio de este derecho dar lugar a una indemnizacin, que no ser inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la ley para el despido improcedente. La clusula de conciencia se manifiesta como un derecho ideolgico del informador, por lo que se establece una relacin inmediata entre la ideologa del profesional y la ideologa de la empresa informativa. La clusula se refiere a la modificacin de esta relacin que se produce cuando la empresa cambia de lnea ideolgica y este cambio sita al periodista en una situacin de grave tensin ideolgica con el medio. La clusula de conciencia tutela la libertad ideolgica frente a la lnea ideolgica empresarial, pero esto presupone que la empresa de informacin es una empresa ideolgica. Esta conclusin puede resultar contradictoria con el significado y la interpretacin atribuida a la informacin, como comunicacin de hechos o noticias, distinta a la libertad de expresin, que comprende la comunicacin de ideas y opiniones, segn la interpretacin de la jurisprudencia constitucional. Nos encontraramos as ante un derecho fundamental ejercido por dos sujetos diferentes: los profesionales de la informacin y las empresas informativas, que son las dos partes de
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la relacin que implica la clusula de conciencia. La empresa informativa como empresa ideolgica, a la que corresponde el ejercicio de un derecho fundamental: la difusin de una ideologa y el profesional de la informacin, que sera un portador de tendencias. Habra que decir que la clusula de conciencia no tendra aplicabilidad en una empresa pblica de informacin, dado que la neutralidad ideolgica impedira el cambio ideolgico como presupuesto de la clusula de conciencia. Sera necesario un cambio de rgimen que sustituyera la neutralidad ideolgica por una posicin ideolgica concreta. Por otra parte, no slo se hace referencia a la posibilidad de rescisin del contrato, sino tambin a la posibilidad de que los profesionales de la informacin puedan negarse, motivadamente, a participar en la elaboracin de informaciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin, sin que ello pueda suponer sancin o perjuicio. V. LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS COMO LMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIN La libertad de expresin participa de los lmites generales que nuestro ordenamiento impone a todos los derechos y libertades pblicas. El respeto a los sentimientos religiosos de los ciudadanos constituye un lmite al ejercicio de la libertad de expresin, derivado tanto de la dignidad personal, como del principio del libre desarrollo de la personalidad y desarrollado en el vigente Cdigo Penal como objeto digno de tutela bajo la rbrica De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.

Posiblemente la caracterstica ms relevante del vigente rgimen de proteccin de los sentimientos religiosos sea la atribucin de su titularidad al sujeto individual, directamente y al margen de su pertenencia a una confesin o grupo religioso determinado. La consideracin de que slo las confesiones religiosas, o alguna de ellas, eran titulares de bienes jurdicos e intereses merecedores de tutela en este mbito se ha visto desplazada en el actual Derecho espaol por la necesidad de otorgar el mximo nivel de proteccin a la dignidad individual, fundamento ltimo de los derechos y libertades que se reconocen al ciudadano. As, los sentimientos religiosos pasan ocupar el lugar que les corresponde como elementos integrantes de la dignidad personal, configurando un mbito inmune frente a ciertas manifestaciones del ejercicio de la libertad de expresin que suponen actitudes gravemente ofensivas. Parece obvio que no se puede vetar cualquier manifestacin que afecte de una u otra forma a los sentimientos religiosos del individuo, como es el caso del cuestionamiento o la crtica de ciertas doctrinas religiosas, ya que ello no slo forma parte del legtimo juego
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dialctico, sino que es adems consustancial al contenido esencial de la libertad de expresin. VI. LIBERTAD DE EXPRESIN Y SMBOLOS RELIGIOSOS

El uso del velo islmico en algunos centros educativos ha suscitado la reaccin de los dirigentes de algunos Estados, que han proclamado constitucionalmente su carcter laico, calificando tales usos como contrarios a la neutralidad y laicidad del Estado. Las medidas disciplinarias que se adopten, en funcin de las tradiciones nacionales, para garantizar la neutralidad y laicidad del Estado son valoradas positivamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De la doctrina sentada por el Tribunal europeo se puede deducir que tales medidas limitadoras de la libertad religiosa nicamente tendran razn de ser cuando la condicin laica del Estado forme parte de su tradicin constitucional y las medidas adoptadas sean necesarias para garantizar la vigencia de la democracia y de los derechos y libertades fundamentales, as como para evitar cualquier intento de implantacin de un Estado teocrtico o confesional.

CAPTULO XI LA LIBERTAD DE EDUCACIN I. PRESUPUESTOS HISTRICOS 1. Educacin y comunidad

Si consideramos la educacin como el principio mediante el cual la comunidad humana conserva y transmite su peculiaridad fsica y espiritual, apreciamos una especial comunicacin entre cultura y educacin. El hombre difunde y conserva sus formas de convivencia social y espiritual utilizando los mismos medios que permitieron su creacin, es decir, mediante la razn y la voluntad. En la cultura griega, la educacin no es una propiedad individual, sino que pertenece, por esencia a la comunidad. Por ello, la educacin participa en la vida y el crecimiento de la sociedad y puesto que el desarrollo social depende de la conciencia de los valores que rigen la vida humana, existe una estrecha relacin entre la historia de la educacin y la
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mutacin de los valores en cada sociedad. En un periodo de crisis de los valores se resiente la accin educadora, que acusa esa debilidad y anula la eficacia educativa. Existe, por consiguiente, un paralelismo evidente entre la historia de la educacin y la historia de la cultura. La cultura griega se basa en el conocimiento e interpretacin de la naturaleza, de donde se deducen unas leyes que rigen el mundo exterior y al ser humano. El antropocentrismo griego no es individualismo, es humanismo, que significa la educacin del hombre de acuerdo con la verdadera forma humana, con su autntico ser. Esta es la verdadera paideia griega. El hombre, cuya imagen se revela en las obras de los grandes griegos, es el hombre poltico, es decir el hombre social, el ciudadano. Esta idea encontrar su desarrollo ms ambicioso en Platn, para quien la educacin es educacin poltica (politeia), es decir, la educacin de los ciudadanos para la participacin en los asuntos pblicos. La paidea en Platn es politeia. La cultura griega estuvo bastante lejos de ser europea. Confinada al Mediterrneo oriental, su influencia en la Europa continental y occidental fue inexistente. La expansin de esta cultura corri a cargo de Roma, que actu de mediadora entre el mundo helenstico del Mediterrneo y los pueblos brbaros de la Europa occidental. Pero otro elemento va a intervenir para conservar y difundir la paideia griega. La aparicin del cristianismo y su expansin por el Imperio romano, al que sobrevivi, constituye una de las claves de la formacin de la cultura occidental. Se suelen citar como ejemplos de comunicacin de la cultura griega y el cristianismo la obra de San Agustn, de clara influencia platnica, y la amplia produccin bibliogrfica de Santo Toms de Aquino, netamente aristotlica.

La explicacin de la rpida asimilacin de su ambiente que efectan las primeras generaciones cristianas se debe a que el cristianismo era un movimiento judo y los judos estaban ya helenizados en tiempos de San Pablo. Esta situacin normaliz el uso del griego entre los cristianos y los movi a conocer y a utilizar en su discurso los conceptos y categoras filosficas griegas. El momento culminante de este encuentro entre griegos y cristianos tiene lugar cuando el apstol Pablo llega a Atenas y se dirige a un auditorio de filsofos estoicos y epicreos a los que habla del Dios desconocido. Aos ms tarde, el apstol Felipe llega a Atenas y se dirige a un auditorio semejante al que escuch a Pablo. Y comienza su parlamento con estas palabras: He venido a Atenas a fin de revelaros la paideia de Cristo. Al llamar paideia de Cristo al cristianismo el apstol destaca la intencin de hacer aparecer al cristianismo como una continuacin de la paideia griega clsica, lo que hara que su aceptacin fuese lgica para quienes posean la antigua.

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La paideia cristiana podra resumirse en el mandato de Cristo: Id y ensead a todos los pueblos. Esta enseanza se hace inicialmente en la catequesis (ejercicio de instruir en cosas pertenecientes a la religin), pero al asimilar e integrar en la paideia cristiana la paideia griega se lleva a cabo un proceso de continuidad de la cultura occidental y se acepta en lneas generales el concepto griego de educacin como praxis ethica de la virtud. Al no existir escuelas cristianas se enva a los nios a las escuelas paganas para que adquieran los conocimientos bsicos e instrumentales del saber, mientras que la educacin cristiana la reciben en los actos comunitarios cristianos, en el seno de la familia y en la asamblea (ecclesia-litrgica). Hasta el siglo VI no comienzan a funcionar escuelas cristianas. Surgen tres tipos de escuelas por razn del promotor de las mismas: las monacales, que surgen en los propios monasterios, con la finalidad de preparar y formar a los grupos de monjes y a futuros sacerdotes. La fundacin de estas escuelas corre a cargo principalmente de la orden benedictina;
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las episcopales nacen bajo el patrocinio del obispo y tiene como finalidad formar a los futuros sacerdotes. En Espaa tendr especial relieve la Escuela de Sevilla, promovida por San Isidoro y que constituye el antecedente de las restantes escuelas, surgidas con posterioridad;
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las palatinas, patrocinadas por los reyes o personajes nobles, cuentan entre sus alumnos con clrigos y laicos, si bien los profesores son clrigos.
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A partir del siglo XII, las escuelas catedralicias experimentan un importante desarrollo, un relevante papel cultural y un notable incremento de alumnos. Constituyen el fundamento de las nuevas universidades, que nacern bajo el impulso cientfico de la recuperacin de la filosofa griega, el redescubrimiento del derecho romano y la aportacin del pensamiento judo e islmico. Este acontecimiento histrico de singular importancia permitir el estudio de la filosofa de Aristteles, de la medicina, de la astronoma, del Derecho romano y, por supuesto, de la teologa. La escuela de Ntre Dame de Pars, que se convertir en la universidad de La Sorbona, tendr una dedicacin preferente a la Teologa. La Universidad de Bolonia, en cambio, se especializarn en la Ciencia del Derecho, es decir, en Derecho civil, tomando como base el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y en Derecho cannico. En Espaa surgirn, en el siglo XII, las Universidades de Salamanca y Palencia. El monopolio eclesistico de la educcin en la Edad Media es prcticamente absoluto. El humanismo renacentista contina elaborando una educacin comunitaria, puesto que es bsicamente politeia al poseer un carcter preferentemente social y poltico. Entre los
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ms significados humanistas y escritores preocupado por la educacin se encuentra Erasmo de Rtterdam. Su concepto de la educacin nos recuerda a Platn. Este significado de la paideia griega continuar presente hasta el siglo XVIII, con la novedad, por supuesto, de que la respblica es la respublica cristiana. Lo religioso ayuda decisivamente al hombre a encontrar el sentido ms elevado de la libertad personal y social... y prepara para encontrar soluciones y tener iniciativas en los asuntos de la comunidad. Con el advenimiento del Estado absolutista y la primaca del poder poltico sobre los asuntos religiosos las monarquas protestantes confiarn inicialmente la educacin a la Iglesia, aunque progresivamente, de manera especial en Alemania, comenzar la organizacin de la Instruccin Pblica desde el Estado. Sin embargo, en las monarquas catlicas la enseanza continuar en manos de la Iglesia. No obstante, en el siglo XVIII el debate sobre la educacin tendr una gran importancia, a la luz de las nuevas ideas de la Ilustracin, que se concretarn en dos ejes fundamentales: - la exigencia de que los poderes pblicos asuman su responsabilidad en el desarrollo de la instruccin como instrumento de progreso de la nacin; - la reivindicacin de la libertad como un requisito necesario para garantizar el respeto a la libertad de ideas y la neutralidad en la educacin. 2. Instruccin pblica y libertad

La intervencin de los poderes pblicos en la educacin se acenta e intensifica como consecuencia de dos circunstancias histricas muy concretas: el advenimiento de la era industrial y el desarrollo del Estado-Nacin como estructura poltica dominante. Este proceso se inicia, en el mundo occidental, con la Revolucin francesa y se concreta normativamente en la Constitucin francesa de 1791, que proclama como deber del Estado la organizacin de una instruccin pblica comn a todos los ciudadanos, gratuita en aquellas materias de enseanza necesarias para todos los hombres. La incorporacin de la educacin al mbito competencial del Estado no es fruto de una decisin irreflexiva o temperamental de los constituyentes revolucionarios; muy al contrario, como en tantas otras cuestiones constituye, simplemente, la concrecin de unas ideas que han ido penetrando lentamente en la mentalidad social y que afloran vigorosamente en el nuevo contexto poltico y social: el pensamiento ilustrado. Al igual que la observacin de la naturaleza permite el descubrimiento de leyes naturales, tambin la observacin de la sociedad hace posible la determinacin de leyes sociales, fruto de la experiencia y de la actividad racional. Partiendo de estas premisas, los ilustrados instituirn un nuevo derecho, que ya no tendr que ver nada con el derecho
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divino: una nueva moral independiente de toda ideologa; una nueva poltica que transformara a los sbditos en ciudadanos. La nueva sociedad, resultado de esta investigacin racional emprica, est inspirada en dos principios bsicos: la secularizacin y el progreso. La secularizacin slo es posible consolidarla a travs de la educacin. La educacin, sin embargo, no se vincula nicamente a este proceso secularizador; constituye, al mismo tiempo, un factor indispensable del progreso, otro pilar bsico del pensamiento ilustrado. Aunque la Ilustracin prestar una atencin especial a la educacin como instrumento de progreso y desarrollo de los pueblos, ser a partir de la Revolucin francesa, cuando estas ideas empiecen a tomar cuerpo y se realicen proyectos de reforma de la educacin, que bajo la denominacin de instruccin pblica se convertir en una competencia y responsabilidad del Estado. La instruccin debe abarcar lo fsico, lo intelectual y lo moral y debe tener un profundo significado social. La instruccin pblica, para Condorcet, ha de ser universal y permanente, es decir, debe extenderse a todos los ciudadanos y a todas las edades. Deber ser tambin gratuita y obligatoria, pues si la instruccin pblica es el medio ms eficaz para hacer real la igualdad de los derechos de los hombres, es necesario obligar a todos los nios, ricos o pobres, a recibirla con cargo al Estado.

La instruccin pblica es, por tanto, una responsabilidad del Estado, pero esto no se identifica con una enseanza oficial. La libertad de instruccin significa, en un orden prctico, la libertad de nombramiento de profesores, de leccin de mtodos y medios materiales, contenidos y programas y la exclusin de cualquier credo religioso y de toda moral concreta, propugnando la neutralidad. El espritu de revolucionario de Condorcet le hace asumir el principio que anim a los primeros revolucionarios, que consideraron cmo el cambio social, la transformacin social slo podra realizarse a travs de las leyes y de la educacin. Pero es profundamente innovador el subrayar la independencia y la libertad de la instruccin y al negar a cualquier poder competencia para limitar o interferir en el proceso educativo. Entre los diversos autores de proyectos de reforma de la instruccin pblica durante el periodo revolucionario destaca por su influencia en la legislacin Lakanal, en cuyo proyecto de educacin distingue entre escuelas nacionales (pblicas) y particulares o libres (privadas). La influencia de estos autores franceses en los constituyentes de Cdiz y en la legislacin educativa posterior es evidente. Sus representantes ms significativos sern el Padre
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Feijoo y Jovellanos, quien no dudarn en afirmar que: las fuentes de la prosperidad social son muchas, pero todas nacen de un mismo origen y este origen es la instruccin pblica. Pero esta preocupacin por la educacin constituye una responsabilidad del Estado. Pero quiz el exponente mayor de esta influencia francesa en la doctrina espaola sea el ilustrado don Melchor Gaspar de Jovellanos y Ramrez. La instruccin pblica deber ser gratuita, igual para todos y unificada en mtodos y libros de estudio, sin merma de la libertad del maestro. Siguiendo su criterio, que veremos reflejado ms tarde en la Constitucin de 1812, Jovellanos interpreta la libertad acadmica como una manifestacin de la libertad ideolgica y de expresin, de tal manera que la libertad de opinar, escribir e imprimir se debe de mirar como absolutamente necesaria para el progreso de las ciencias y para la instruccin de las naciones. Es una llamada a la responsabilidad del Estado, que debe asumir como una competencia propia la promocin de la instruccin pblica con carcter universal, obligatorio, igual y gratuita. Pero, esta llamada de atencin a los poderes pblicos no se puede identificar con un reconocimiento del Estado como gestor nico de la instruccin pblica o como una defensa del monopolio estatal de la enseanza. Condorcet, con menor entusiasmo, pero con pleno respeto a la enseanza privada, reconoce el derecho a la libertad de creacin de escuelas particulares o libres. Finalmente, Jovellanos apelar a la libertad del profesor en su actuacin acadmica, una libertad que vincula a las libertades ideolgica y de expresin como instrumentos necesarios para el crecimiento y desarrollo de las ciencias y de la instruccin. El siglo XIX va a ser escenario de una lucha abierta entre este concepto liberal de la instruccin pblica y la concepcin absolutista de una instruccin en manos de la Iglesia y de acuerdo con los contenidos y mtodos eclesisticos. La instruccin del individuo para la comunidad (cristiana en este caso) y la instruccin del individuo para la libertad van a estar en el centro de todo el debate, desde la Cortes de Cdiz hasta la Constitucin de 1978. 3. 3.1 La lucha por la libertad de enseanza La libertad de educacin

La preocupacin de los revolucionarios franceses por la instruccin pblica no se vio reflejada en la tabla de derechos y libertades reconocida en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), as como tampoco se hace referencia alguna a la instruccin en la Declaracin de Derechos de Virginia (1776). Como es sabido, la CE de 1812 , a pesar de la influencia de las ideas ilustradas y revolucionarias francesas, presente en muchos de sus preceptos, no establece una tabla
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de derechos de los ciudadanos, siguiendo el modelo de las Declaraciones citadas. Sin embargo, menciona expresamente a la instruccin publica, disponiendo que se crearn en todos los pueblos escuelas de primeras letras, as como la creacin de un nmero competente de universidades y de otros establecimientos de instruccin. Ms sorprendente y significativo es lo dispuesto en el ltimo precepto dedicado a la instruccin pblica, que dice as; Todos los espaoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas polticas sin necesidad de licencia, revisin o aprobacin alguna anterior a la publicacin, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes. La presencia de esta libertad en el texto constitucional abre una va de conflicto con otro precepto, que declara que: La religin de la nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica, romana, nica y verdadera. La nacin la protege por leyes sabias y justas y prohbe el ejercicio de cualquier otra. La extensin de la doctrina catlica a todas las realidades polticas, sociales y naturales superaba ampliamente un concepto restringido de religin y, por consiguiente, conciliar la libertad de imprenta y la censura eclesistica, as como al omnipresente Tribunal de la Inquisicin, resultaba una tarea y una meta no slo difcil, sino prcticamente imposible. Estas dificultades, sin embargo, no podran arredrar a las propias Cortes, que en la misin restauradora que le haba encomendado la Junta Central, tena que superar los obstculos y restaurar las libertades.

Aunque la libertad de expresin (de imprenta) constituya uno de los hitos ms significativos y, al mismo tiempo, problemticos de los derechos consagrados en la Constitucin de 1812, resulta ms llamativa todava la atribucin a los poderes pblicos de la competencia en materia de instruccin, un mbito reservado tradicionalmente a la Iglesia Catlica y que, con esta reforma, aparece despojada del monopolio ejercido hasta entonces. Y lo ms sorprendente es que este traspaso de competencias se realiza, aparentemente al menos, sin una resistencia significativa de los diputados eclesisticos. La incorporacin a la Constitucin de unos preceptos en los que se establecan los grandes principios que deberan presidir la organizacin de la instruccin pblica exiga la puesta en marcha de una normativa de desarrollo que hiciera realidad aquellos principios. As, promulgada la Constitucin, se cre una Junta de Instruccin Pblica, a la que se le confi la redaccin de un proyecto sobre el arreglo general de la instruccin pblica. Establecida la necesidad de la organizacin de un sistema de instruccin pblica digno y propio de un pueblo libre, el informe Quintana define las caractersticas de esta instruccin como:
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universal, es decir, extensiva a todos los ciudadanos; igual para todos, teniendo en cuenta los recursos y las circunstancias territoriales y personales; - global, abarcando el sistema entero de los conocimientos humanos; - permanente, facilitando la conservacin o la adquisicin de conocimientos a todos los hombres en todas las edades; - uniforme en todos los estudios, evitando la discordancia entre escuelas, que se traduce en la unidad de doctrina, mtodos y lengua; - pblica, es decir, abierta a todos; - gratuita; - libre.
-

La libertad, como un presupuesto esencial de la educacin, se manifiesta a travs del reconocimiento de un mbito de libertad especfico a cada uno de los miembros de la comunidad educativa. La libertad de educacin, como mbito de eleccin del alumno, se reconoce expresamente al declarar que se debe dejar a cada ciudadano su justa y necesaria libertad de elegirlo (el maestro) por s mismo. La libertad del profesor se expresa en el informe a travs de la declaracin en la que se reconoce la libertad de ensear, declarada a todos los que tengan discpulos que quieran ser instruidos por ellos. Esta libertad se extiende a la libertad de creacin de centros docentes por personas fsicas o jurdicas privadas. La estrecha conexin entre libertad ideolgica y libertad de educacin se refleja claramente en esta concepcin liberal de la educacin. La libertad ideolgica del alumno (o, en su caso, de sus padres) exige la libertad de eleccin de centro, de acuerdo con sus propias creencias o convicciones; la libertad ideolgica del profesor exige un mbito de libertad docente en que, sin pretensiones de adoctrinamiento, ni olvidando el marco reglado de la enseanza (planes de estudio, contenidos de la disciplina, etc.) pueda exponer sus concepciones ideolgicas en las materias que ensea; finalmente, la posibilidad de llevar a cabo el encuentro de ambas libertades (libertad del alumno y libertad del profesor) exige, a su vez, la libertad de creacin de centros y, en consecuencia, la consiguiente libertad de eleccin de centro, por parte del alumno y del profesor, por la afinidad entre sus propia ideologa y el propio ideario del centro. 3.2 El monopolio estatal de la enseanza

La ingenuidad poltica de los liberales pronto habra de sufrir un duro revs ante la realidad poltica de los hechos. Agazapado el absolutismo poltico, a la espera de circunstancias mejores, y consciente la jerarqua eclesistica de la quiebra que supondra para sus intereses la prdida del monopolio de la enseanza por la
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transferencia de la regulacin y creacin de una red de centros pblicos a los poderes del Estado; por otra parte, el peligro de la aparicin de la competencia en el sector privado, ante la posibilidad de que personas o grupos pudieran incorporarse a este campo en el ejercicio de la libertad de enseanza, todo haca prever que el proyecto liberal tena muchas posibilidades de fracasar. Estos hechos no tardaran en producirse. El ambicioso y optimista Informe Quintana qued frustrado y el proyecto no obtendra la necesaria sancin como consecuencia del regreso de Fernando VII. El Decreto de 4 de mayo de 1814 declara nula la Constitucin y las medidas legislativas de las cortes. El proyecto del nuevo sistema de instruccin pblica no lleg a nacer; en su lugar se volvi al sistema en que se encontraba la enseanza en el Antiguo Rgimen, es decir, la instruccin volvi a colocarse en manos de la Iglesia, no slo en pago a su apoyo total a la causa del absolutismo poltico, sino tambin porque se consideraba que slo ella podra impartir adecuadamente la enseanza. Esta vuelta al pasado no es ms que el comienzo de la tensn ideolgica entre absolutistas y liberales, que tendr lugar a los largo del siglo XIX. Esta tensin va a marcar la azarosa historia de la educacin durante ese periodo y ser legada con problemas y tensiones semejante al siglo XX. Durante el trienio liberal (1820-1823) se elabora el Reglamento General de la Instruccin Pblica (1821). El Reglamento se inspira en el Informe Quintana. Se reafirma la libertad de enseanza y la coexistencia de la escuela pblica y privada; se establece, sin embargo, un matiz importante, pues la libertad de enseanza universitaria queda seriamente limitada mediante la aplicacin de una serie de restricciones que afectan tanto al profesorado como al alumnado de los centros privados. Esta limitacin de la libertad de enseanza universitaria, nacida de un Gobierno liberal, supone un notable cambio de actitud de los liberales que durante la elaboracin de la CE de 1812 haban defendido el principio de libertad de enseanza sin ninguna limitacin ni restriccin. Este cambio de postura de los liberales y la divisin interna que se aprecia entre ellos, encuentra su explicacin en el cambio de la situacin poltica que se produce entre ambos periodos. La ruptura de los liberales con sus principios ideolgicos mediante la restriccin del principio de libertad de enseanza va a tener dos consecuencia histricas importantes: por una parte, la tendencia al monopolio estatal de la enseanza, en detrimento del principio de libertad, se va a convertir en un principio polmico que llegar hasta nuestros das; por otra parte, la neutralidad ideolgica en el proyecto educativo va a ser sustituida por la ideologizacin, que va a influir decisivamente en las futuras reformas de la enseanza.

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La posterior reaccin absolutista, despus del trienio liberal, consiste en suprimir la libertad de enseanza, eliminar todo resquicio de pensamiento liberal e implantar la confesionalidad como doctrina oficial en la enseanza. El Plan de Calomarde de 1824 no es simplemente un vuelta a una etapa anterior, sino ms bien una reaccin antiliberal desmesurada que somete a la enseanza pblica a un rgimen burocrtico, absolutista y confesional; consagra un sistema de monopolio educativo de signo contrario del pretendido por los liberales ms radicales del trienio liberal. Los vaivenes polticos y su influencia en la educacin van a remitir al entrar en un periodo de estabilidad con la promulgacin de la Ley Moyano (1857), la cual supone la consolidacin del sistema educativo propugnado por los liberales moderados. Los liberales moderados se alejan de los principios liberales defendidos en el Informe Quintana al restringir la amplitud de algunos de ellos o al renunciar manifiestamente a otros. As el principio de gratuidad queda limitada a la primera enseanza y, posteriormente, tan slo a quienes carezcan de recursos en este primer nivel. Desaparece el principio de universalizacin al limitar la enseanza media y universitaria a alas clases acomodadas. La libertad de enseanza aparece mediatizada por la tendencia a la estatalizacin, justificada por el inters pblico como salvaguarda frente al afn de lucro de la iniciativa privada. Al propio tiempo, la utilizacin de la educacin como medio de adoctrinamiento ideolgico por parte del Estado y la necesidad de resolver las diferencias con la Iglesia pone en cuestin otro principio bsico del liberalismo: la libertad de ctedra. Finalmente, la enseanza universitaria es monopolizada por el Estado, negando validez a los estudios realizados en centros privados.

El moderantismo renuncia a algunos principios liberales y, al propio tiempo, procura resolver el contencioso con la Iglesia. En el Concordato de 1851 se proclama que la instruccin en las universidades, colegios, seminarios y escuelas pblicas o privadas de cualquiera clase sern en todo conforme a la doctrina de la misma religin catlica. Con esta disposicin concordada quedan claramente en entredicho la neutralidad ideolgica de la escuela pblica y la libertad de ctedra. El proceso de secularizacin iniciado por los liberales queda reducido, en el mbito de la educacin a una mera estatalizacin de los centros docentes en el nivel universitario; como contrapartida se reafirma la confesionalidad de los contenidos docentes. Al mismo tiempo se respeta el derecho de la Iglesia a la creacin de centros docentes de enseanza primaria y secundaria. La renuncia progresiva de los moderados a los postulados liberales y su abdicacin ante las presiones de la jerarqua eclesistica llevan al Gobierno a dictar la Real Orden de 27 de octubre de 1864, que exige a los profesores la defensa de la fe, la fidelidad a la reina y la obediencia a la Constitucin, dando lugar a la expulsin de cualificados catedrticos de la Universidad considerados heterodoxos, surgiendo la llamada
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cuestin universitaria. La Ley de 1868 supone el punto culminante de esta tensin ideolgica y de la entrega de la educacin en manos de la Iglesia. 3.3 La libertad de enseanza y la revolucin de 1868

La Constitucin de 1869 reconocer la libertad de enseanza en los siguientes trminos: Todo espaol podr fundar y mantener establecimientos de instruccin o de educacin sin previa licencia, salva la inspeccin de la autoridad competente por razones de higiene y moralidad. Este texto es resultado de una tensa controversia que ocupar la dcada de los aos sesenta. Convergen durante este periodo dos concepciones radicalmente distintas en torno a la educacin. Los krausistas, que alcanzan una significativa implantacin en la Universidad en esta poca, pretenden llevar hasta las ltimas consecuencias su concepcin de la educacin presidida por el principio de libertad de la ciencia. Este principio debe presidir todos los mbitos de la comunidad educativa, liberndola de cualquier poder ajeno a ella. El krausismo, pronto encontr la oposicin ms radical en el sector integrista catlico especialmente motivado por el magisterio del papa Pio IX que, en sus encclicas Quanta Cura y el Syllabus, condenar la libertad de enseanza. No puede sorprender que, alentado por esta doctrina, se produjeran graves altercados entre catlicos reaccionarios y krausistas (la mayora tambin eran catlicos). Como resultado de esta confrontacin entre catlicos y krausistas, a la que se unira el Gobierno en defensa de la monarqua, va a producirse la expulsin de varios catedrticos de la Universidad Central, dando lugar a lo que se llam la cuestin universitaria. El enfrentamiento entre la monarqua y la Iglesia con la Universidad y el mundo acadmico va a servir a los progresistas para incluir en su programa la libertad de enseanza, constituyendo una de las reformas ms sugestivas de la Revolucin de 1868. No es de extraar, por tanto, que una de las primeras medidas del Gobierno provisional, antes de la aprobacin de la Constitucin, haya sido la aprobacin de un Decreto reconociendo la libertad de enseanza. El mismo Decreto reconoce el derecho de los profesores, que deben ser tambin libres en la eleccin de mtodos y libros de texto y en la formacin de un programa. Por ltimo, el Decreto establece dos principios bsicos: la libertad de creacin de centros y la libertad de ctedra. La Constitucin de 1876, sin embargo, no rompe radicalmente con los principios revolucionarios en materia de libertad de enseanza. Garantiza lo siguiente: Cada cual es libre de elegir su profesin y aprenderla como mejor parezca.
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Todo espaol podr fundar y sostener establecimientos de instruccin o de educacin con arreglo a las leyes. Al Estado corresponde expedir los ttulos profesionales de los que pretenden obtenerlos y la forma en que han de probar su aptitud. Una ley especial determinar los deberes de los profesores y las reglas a que ha de someterse la enseanza en los establecimientos de instruccin pblica costeados por el Estado, las provincias o los pueblos. La crtica a este texto y a su posterior aplicacin radica en el reconocimiento de la libertad de enseanza, de acuerdo con lo que dispongan las leyes, por lo que su contenido real quedaba en manos del gobierno de turno y de su mayora parlamentaria. As, en el primer gobierno de la Restauracin, presidido por Canovas del Castillo, nombra ministro de Fomento a Orovio, autor de los Decretos que dieron lugar a la primera cuestin universitaria. Una de las primeras medidas de este ministro fue suprimir los arts. 16 y 17 del Decreto de 21 de octubre de 1868, referentes a la libertad de ctedra, restableciendo en este punto el contenido de la Ley Moyano. No es de extraar, pues, que surgiera la segunda cuestin universitaria. Esta actitud del Gobierno, que no cambiar con la aprobacin de la Constitucin, motivar la creacin de la Institucin Libre de Enseanza, en la que se reunirn la mayora de los catedrticos que han abandonado la Universidad pblica, bajo la direccin de Fernando Giner de los Ros. En 1881, el gobierno Sagasta deroga la circular de Orovio, restaura la libertad de ctedra y readmite en la Universidad a los profesores destituidos o que haban renunciados a sus ctedras. La enseanza oficial se compatibiliza con la libertad de creacin de centros privados, pero en ambos casos con una caracterstica comn: la hegemona de la Iglesia Catlica. La enseanza pblica es confesionalmente catlica; la enseanza privada est, prcticamente, en manos de la propia Iglesia Catlica. La libertada dura, lgicamente, hasta la Dictadura de Primo de Rivera, tras el pronunciamiento de septiembre de 1923. 3.4 Educacin y laicismo estatal

La Constitucin de 1931 provocar un giro espectacular respecto la vigencia de la libertad de enseanza en Espaa. El Texto constitucional proclama el servicio de la cultura como una atribucin esencial del Estado; su prestacin se har a travs de instituciones educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada. Se reconoce la libertad de ctedra al tiempo que se dispone que la enseanza ser laica. Sin reconocer expresamente la libertad de enseanza, dispone que una ley de instruccin pblica determinar las condiciones en que se podr autorizar la enseanza a los
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establecimientos privados, de la que estarn excluidas, en todo caso, todas las confesiones religiosas, que incluso en la enseanza de sus doctrinas en sus propios establecimientos estarn sujetas a la inspeccin del Estado. Estas medidas traen su causa de la declaracin de que el Estado espaol no tiene religin oficial, mientras que el reconocimiento de la libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religin queda reducido al mbito privado, pues las manifestaciones pblicas del culto habrn de ser, en todo caso, autorizadas por el Gobierno, todo ello acompaado de la prohibicin expresa al Estado, las regiones, las provincias y los municipios de mantener o favorecer o auxiliar econmicamente a las Iglesias, asociaciones e instituciones religiosas. Este conjunto de disposiciones pone de manifiesto la incorporacin a la Constitucin del laicismo estatal, consagrado en la Ley francesa de separacin de la Iglesia y el Estado. Tal vez el constituyente confundi la declaracin de que el Estado espaol no era confesional con la realidad social espaola que, como demostr la historia, no era tan laica como el Estado o como quisieron imaginrsela algunos lderes republicanos. No es preciso recordar las consecuencias de stas y otras decisiones adoptas por la segunda Repblica. El resultado es la vuelta a un pasado que pareca olvidado: enseanza pblica confesional y enseanza privada confesional. Las libertades educativas durante el rgimen de Franco desaparecieron: la formacin moral y religiosa de los alumnos se hizo obligatoria, de acuerdo con el dogma y la moral catlica; la libertad de ctedra qued sometida a la ideologa poltica del rgimen y a la doctrina y moral catlica. Y aunque era posible la creacin de centros docentes no universitarios por parte de personas fsicas o jurdicas no catlicas, su presencia fue puramente testimonial. El monopolio estatal en el mbito universitario se quebr parcialmente a favor de la Iglesia catlica, al suscribir con el Estado, en 1962, un Convenio sobre Universidades de la Iglesia.

II. DERECHO COMPARADO 1. La libertad de educacin y las Declaraciones de Derechos Humanos

Las primeras Declaraciones de Derechos Humanos contemporneas reconocen el derecho a la educacin. La Declaracin americana menciona expresamente que este derecho debe estar inspirado en los principios de libertad, moralidad y solidaridad. La Declaracin Universal, por su parte, reconoce el derecho a la educacin, su carcter obligatorio y gratuito en la etapa elemental y define su objeto como el pleno desarrollo de la personalidad y el fortalecimiento del respeto a los derecho humanos y a las libertades
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fundamentales. Pero no se olvida de reconocer expresamente que los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. En un momento en que domina la idea de la expansin de la educacin como un instrumento necesario para el desarrollo personal y para el crecimiento y prosperidad de los pueblos, existe la tendencia a garantizar el derecho a la educacin ms que la libertad de educacin. Esto significa, en definitiva, que se pretende pasar de una educacin de lites a una educacin universal y, por tanto, se garantiza el derecho de todos a recibir educacin gratuita y, en el caso de que los padres impidan el ejercicio de ese derecho, se impone con carcter obligatorio. Llama la atencin en este contexto que se reconozca el derecho de los padres a elegir el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. Aparece as, en este primer texto de carcter universal, la genuina libertad d educacin, es decir, la libre eleccin por parte de los padres o, en su caso, de los alumnos, del tipo de educacin que desean recibir. Es evidente que esta libertad difcilmente se podr ejercer si no existen las otras libertades educativas: libertad de ctedra y libertad de creacin de centros. Pero, en cualquier caso, es satisfactorio comprobar que la primera manifestacin de las libertades educativas y la que justifica la existencia de las dems para librar el adecuado pluralismo educativo que haga posible ejercer la libertad de educacin est presente en esta Declaracin Universal. Y lo est en su pleno sentido y no slo limitada a la formacin moral o religiosa. El tipo de educacin abarca muchas cosas: eleccin de centro, eleccin de profesor, eleccin de orientacin educativa, eleccin de disciplinas entras las optativas, etc.

Poco tiempo ms tarde la UNESCO aprobar un Convenio en el que los Estados partes se comprometen a respetar al libertad de los padres o, en su caso, de los tutores legales: - De elegir para sus hijos establecimientos de enseanza que no sean los mantenidos por los poderes pblicos, pero que respeten las normas mnimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes. - De dar a sus hijos, segn las modalidades de aplicacin que determinan la legislacin de cada Estado, la educacin religiosa y moral conforme a sus propias convicciones, en que, adems, no debe obligarse a ningn individuo o grupo a recibir una instruccin religiosa incompatible con sus convicciones. La libertad de educacin ser ratificada posteriormente por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

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Las libertades educativas, garantizadas en los textos de Naciones Unidas, han sido ratificadas por diversos organismos europeos. El Convenio de Roma ha sancionado que a nadie se le puede negar el derecho a la instruccin. Por su parte, el Parlamento Europeo ha ratificado la libertad de educacin en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a la educacin. La enseanza ser libre. Se asegurar el derecho de los padres a hacer impartir esa educacin de acuerdo con sus convicciones religiosas y filosficas. Ms importante, sin embargo, resulta, la Resolucin aprobada por el Consejo y los ministros de Educacin de la Comunidad Europea sobre acciones para la igualdad de oportunidades de los jvenes en lo que se refiere a la educacin. Los principios en que se inspira esta Resolucin son la promocin de acciones positivas para garantizar la igualdad de oportunidades y la libertad de eleccin educativa y profesional. Se trata, por tanto, de una discriminacin positiva para eliminar las desigualdades y hacer plenamente posible la libertad de educacin. La libertad de educacin, meramente formal, se transforma con este conjunto de acciones en una libertad de educacin real donde las diferencias econmicas, sociales, etc., no constituyan un obstculo para el efectivo ejercicio de la libertad de educacin. En este horizonte de igualdad de oportunidades se pretende ampliar el abanico de las elecciones educativas y profesionales mediante la promocin de los nuevos sectores en vas de expansin, tales como las nuevas tecnologas de la informacin y la biotecnologa. Estos objetivos requieren una orientacin escolar y profesional que proporcione lo antes posible una informacin sobre el mundo profesional y retardar el momento de la eleccin de las ramas. En resumen, la apertura de la escuela hacia el mundo del trabajo y el mundo exterior en particular, mediante la organizacin, en todos los niveles, de contactos de los alumnos con el mundo del trabajo.

2. La libertad de enseanza en las Constituciones de los Estado de la Unin Europea Los Estados de la Unin Europea son, a su vez, miembros del Consejo de Europa y firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Convenio declara que: A nadie se le puede negar el derecho a la instruccin. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educacin y de la enseanza, respetar el derecho de los padres a asegurar esta educacin y esta enseanza conforme a sus convicciones religiosas y filosficas. La lectura de las Constituciones evidencia que aqullas que son anteriores a la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y no han sido revisada
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posteriormente, no suelen contener una tabla de derechos y libertades y, por tanto, no encontraremos en ellas ninguna referencia a la libertad de educacin o enseanza. El caso ms significativo al respecto sera Gran Bretaa, donde la naturaleza de su Constitucin no slo muestra la ausencia de un catlogo de derechos y libertades fundamentales, sino que parece ignorar cualquier referencia a los mismos. El supuesto de Francia es distinto. Para el pueblo francs el reloj de la historia se par en 1789 y que a partir de ese momento ni las Naciones Unidas, ni la Declaracin Universal de Derechos Humanos aporta nada sustancial que sea digno de mencin en el texto constitucional, a pesar de la pertenencia del Estado francs a las Naciones Unidas y su adhesin a la DUDH. Llama la atencin que no figure en la Declaracin de 1789 ninguna referencia a esta cuestin. Esta carencia ha sido suplida en el Prembulo de la Constitucin de 1946 a que se refiere la Constitucin de 1958. en la que se dice expresamente: La nacin garantiza el igual acceso del nio y del adulto a la instruccin, a la formacin profesional y a la cultura. Es deber del Estado la organizacin de la enseanza pblica, gratuita y laica en todos los grados. Este deber del Estado y esta competencia en materia de educacin es reconocida en las Constituciones de los restantes Estados de la Unin. Las Constituciones atribuyen, por lo general, a los poderes pblicos el deber de crear centros escolares pblicos, el carcter obligatorio de la enseanza primaria y su gratuidad. Esta regulacin constitucional es, sin embargo, desigual; algunas se limitan a reconocer el derecho a la educacin y el deber del Estado de organizar la enseanza pblica. Otros, como es el caso de Portugal, exponen un autntico programa educativo a lo largo de varios artculos y amplios preceptos constitucionales.

La libertad de enseanza se reconoce expresamente en las Constituciones de Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Grecia, Irlanda, Italia, Pases Bajos y Portugal. Hay, no obstante, modalidades significativas en la interpretacin de esta libertad. Una manifestacin maximalista la encontramos en la Constitucin de Irlanda, en la que, partiendo del presupuesto de que el Estado reconoce que la familia es el educador primario y natural del nio. Se compromete a respetar el derecho y el deber de los padres de asumir en la medida de sus medios la educacin religiosa, moral, fsica y social de sus hijos, y en consecuencia, reconoce que los padres son libres de dispensar esta educacin: en sus hogares, en escuelas privadas, en escuelas pblicas. La enseanza pblica, por tanto, slo se establecer all donde la enseanza privada no cubra las necesidades educativas; en este supuesto, la enseanza pblica respetar las convicciones morales o religiosas de los padres y alumnos. Por su parte, la enseanza privada ser subvencionada con fondos pblicos sin discriminacin entre las diferentes confesiones, por lo que se pone que enseanza privada ser, en todo caso, confesional.
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Esta escuela, sin embargo, cuando reciba fondos pblicos deber respetar las convicciones religiosas o morales del alumno, de tal manera que no tendr que asistir a la formacin religiosa en dicha escuela. Irlanda representa as la concepcin ms amplia y radical de la libertad de enseanza, supeditando la enseanza pblica las carencias que produzca la implantacin de la enseanza privada. El polo opuesto a esta declaracin constitucional de la libertad de enseanza quiz la encontremos en Dinamarca o Luxemburgo. En ambas Constituciones se omite cualquier referencia a la libertad de enseanza y a la enseanza privada. La Constitucin danesa, sin embargo, reconoce a los padres o tutores el derecho a que se encarguen por s mismos de dar a sus hijos una instruccin igual a la que se exija generalmente en las escuelas pblicas primarias, no estando obligados a enviar a sus hijos a escuelas pblicas. Se reconoce, efectivamente, al libertad de educacin, pero parece que limitada a la enseanza a domicilio, porque no se reconoce el derecho a la creacin de centros docentes. Otro supuesto singular lo constituye el Gran Ducado de Luxemburgo, que reconoce la libertad de todo luxemburgus de efectuar sus estudios en el Gran ducado o en el extranjero; lo que no menciona es si esta libertad de eleccin se traduce en el reconocimiento de centros privados dentro del Gran Ducado. La principal justificacin de la libertad de enseanza es el reconocimiento a los padres y alumnos de la libertad de elegir una enseanza o educacin de acuerdo con sus propias convicciones personales. Un ejemplo de esta concepcin lo constituye la Constitucin belga. Para satisfacer esta pretensin se reconoce la libertad de creacin de centros privados y la creacin de centros pblicos, en los que, en todo caso, se respetarn las concepciones filosficas, ideolgicas o religiosas de los padres.

Un sistema semejante es el seguido por los Pases Bajos, en cuya Constitucin se declara como principio bsico que la enseanza ser libre. El sistema espaol responde a un esquema semejante al de Blgica y los Pases Bajos en cuanto reconoce como principio general la libertad de enseanza, la libertad de creacin de centros, la posibilidad de subvencionar a los centros privados y la libertad de eleccin de los padres de la formacin moral o religiosa que desean para sus hijos. Alemania, Austria y Grecia reconocen una amplia libertad de enseanza, manifestada, por una parte, en la libertad de creacin de centros docentes privados y en la indeterminacin acerca de la posible financiacin de la enseanza privada. El silencio de la Constitucin deja las manos libres al legislador ordinario para regular esa subvencin, prohibirla o mantener la actitud inhibitoria de la Constitucin.
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Respecto a la enseanza de la religin, Alemania la establece en la propia Constitucin como una asignatura obligatoria, salvo en las escuelas confesionales, dando al alumno la opcin de elegir la que est de acuerdo con sus convicciones religiosas. Austria confa esta enseanza a las propias comunidades religiosas, bajo la supervisin del Estado. Sobre este particular llama la atencin la regulacin de la Constitucin griega. No menciona ni la enseanza de la moral o religin ni, por tanto la libre eleccin por parte de los padres o alumnos. El hecho de que la Constitucin griega reconozca a la religin ortodoxa como la religin dominante y su mencin en diversos preceptos constitucionales induce a pensar que la formacin moral, religiosa y nacional son una misma cosa y que la referencia a la conciencia nacional incluye, por el peso de la tradicin, las creencias y la moral religiosa de la Iglesia ortodoxa. Si estas deducciones son correctas, es evidente que se estara conculcando la libertad religioso moral de los alumnos y, por tanto, un derecho fundamental garantizado en los textos internacionales, entre ellos, la Convencin de Roma. Por ltimo, cabra mencionar a Portugal o Italia. Ambas proclaman la libertad de enseanza reconocen el derecho a la creacin de centros docentes privados, la equivalencia con los centros pblicos, pero siempre bajo la supervisin del Estado. Ambas coinciden, adems en la prohibicin de financiacin con fondos pblicos a la enseanza privada. Italia no menciona la enseanza de la moral o de la religin en el sistema educativo; Portugal es mucho ms taxativo. Esta declaracin va acompaada de otra afirmacin que ratifica la neutralidad laica semejante al sistema francs. En efecto, el precepto constitucional garantiza la libertad de enseanza de cualquier religin, siempre que se dispense en el mbito de la confesin respectiva, fuera del mbito escolar.

Finalmente, Suecia no menciona la libertad de enseanza ni ninguno de sus variados aspectos: libertad de eleccin de centro; libertad de creacin de centros educativos; libertad ideolgica o de ctedra del profesor. En resumen, se puede observar cmo en el mbito de una comunidad poltica en proceso de formacin, con Estados con tradiciones muy plurales, existen modelos educativos muy variados e incluso en el plano constitucional muy alejados entre s. Ciertamente son mayora los Estados que reconocen expresamente a nivel constitucional la libertad de enseanza; pero, incluso, entre estos Estados, existen notables diferencias en el reconocimiento de los diversos aspectos que integran la libertad de enseanza y, por supuesto, son minoritarios los que establecen a nivel constitucional el compromiso de financiar con fondos pblicos los centros docentes privados.

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III.

DERECHO ESPAOL

1. La libertad de enseanza en la Constitucin La paideia es una expresin que se refiere a la educacin de los jvenes en los ideales del mundo griego. Condensa as un legado cultural transmitido de generacin en generacin. Con la paideia se pretende educar a los jvenes en esa cultura que identifica a la ciudad, convirtindolos en ciudadanos. A travs de la paideia se pretende formar al ciudadano, incorporndolo al mundo de los asuntos pblicos con un completo conocimiento y aceptacin de los ideales de la ciudad. El cristianismo primitivo adopta la paideia griega en el mismo sentido, pero dotndola de aquellos elementos genuinos de la doctrina cristiana, con la pretensin de formar cristianos identificados con los ideales de la comunidad cristiana. Esta paideia se normaliza a lo largo de la Edad Media y se sostiene como el elemento ideolgico de referencia en el Estado moderno, al margen de su condicin de catlico o protestante. La identidad de estos Estados se encuentra en el conjunto de creencias que profesa, en la moral confesional que debe practicar, en la expresin o comunicacin de ese mundo de creencias, condenando o prohibiendo las doctrinas contrarias (censura, inquisicin, etc.) y educando a los nios y a los jvenes en esos ideales. A nadie puede extraar que con estos planteamientos la aparicin de las libertades pblicas, a finales del siglo XVIII, tropezase en el campo de la educacin con el monopolio de la enseanza en manos de la Iglesia y que el siglo XIX haya sido escenario de una lucha abierta entre el monopolio confesional y la libertad de educacin. Lo significativo, en todo caso, es la relacin causal entre libertad de creencias, libertad de conciencia o tica, libertad de expresin y libertad de educacin. La ruptura individuo-comunidad y la atribucin al individuo de un mbito de libertad personal, que la comunidad debe respetar y garantizar, incluye la libertad de creencias (pensamiento, conciencia, religin), la libertad de expresin y la libertad de educacin. Esta ltima tiene como titular al estudiante, centro del proceso educativo alrededor del cual, y para hacer verdaderamente efectiva esa libertad, se garantiza tambin la libertad de creacin de centros y la libertad de ctedra. Al conjunto de estas libertades se le denomina libertad de enseanza. El art. 27.1 CE vigente reconoce, junto al derecho a la educacin, la libertad de enseanza. El conjunto de libertades que integran la libertad de enseanza estaba reconocidas en el texto del Anteproyecto, aunque no se mencionara expresamente la libertad de enseanza. Sin embargo, sin que existiera ninguna enmienda previa en la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas, se present un nuevo texto consensuado por varios grupos parlamentarios en el que se inclua la libertad de enseanza.
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La dualidad de expresiones contenidas en el art. 27.1 del testo constitucional: todos tienen derecho a la educacin y se reconoce la libertad de enseanza sera interpretada por la doctrina, posteriormente, como una frmula de consenso que reflejara, por un lado, el pretendido monopolio estatal de la enseanza y, por otro lado, la hegemona de la enseanza privada. La Constitucin proscribe toda idea de estatalizacin del sistema educativo del pas y que se respeta la iniciativa privada y que se cierra la puerta a toda idea de nacionalizacin de cualesquiera centros docentes. La libertad de enseanza y el derecho a la educacin son dos principios que superan ampliamente la vieja polmica escuela pblica-escuela privada o, si se prefiere, escuela estatal-escuela confesional. La libertad de enseanza y el derecho a la educacin que incluye la libertad de educacin, son dos principios que iluminan todo el sistema educativo, garantizando el pluralismo ideolgico tanto en el sistema pblico como en el sistema privado. El derecho a la educacin es, ciertamente, un derecho prestacional que garantiza al estudiante un puesto escolar, pero en cuanto implica tambin la libertad de educacin, significa que posibilita la eleccin entre diferentes centros pblicos o privados, al menos si stos estn financiados con fondos pblicos. Al mismo tiempo, la libertad de enseanza garantiza el pluralismo de los centros docentes, pblicos y privados, mediante el reconocimiento efectivo en los mismos de la libertad ideolgica del estudiante y de la libertad de ctedra del profesor. El respeto al ideario del centro no excluye el ejercicio del derecho fundamental de libertad de creencias en su triple vertiente de libertad de pensamiento, conciencia y religin, ni la libertad de expresin, derechos fundamentales irrenunciables e inalienables, por parte de profesores y alumnos, cualesquiera que sea la naturaleza del centro. El Estatuto de Centros Escolares toma como punto de partida la libertad de enseanza, mientras que la LODE se basa, prioritariamente, en el principio del derecho a la educacin. Ambos principios, restringidos a una concepcin preconstitucional, parecen referirse a dos cosas distintas, la primera, a la enseanza privada; la segunda, a la enseanza pblica. 2. La libertad de educacin en el sistema educativo espaol El art. 27.3 CE limita la libertad de educacin del estudiante a la eleccin de la formacin moral o religiosa. Escuetamente dice: Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin moral o religiosa que est de acuerdo con sus propias convicciones. Ciertamente, la formacin moral o religiosa es una parte integrante de la libertad de educacin, cuya raz se encuentra en el necesario respeto y proteccin del derecho a la
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libertad de pensamiento, conciencia y religin que, sustitutoriamente, ejercern los padres durante la minora de edad del estudiante. Sin embargo, la libertad de educacin no se agota en ese aspecto, sino que abarca otros aspectos, entre otros la libertad de eleccin de estudios y la libertad de eleccin de centro docente. La LODE interpreta la libertad de enseanza como el concepto que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educacin. Despus de referirse a las tres libertades bsicas de la comunidad escolar (libertad de creacin de centros, libertad de ctedra y libertad de educacin) reconoce expresamente la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes pblicos, as como de la formacin moral o religiosa que est de acuerdo con sus convicciones. En nuestra opinin, la libertad de educacin no se circunscribe a la eleccin del centro o a la eleccin de la formacin moral o religiosa. Comprende tambin superada la enseanza obligatoria, la eleccin de estudios (bachiller, formacin profesional, as como la eleccin de estudios universitarios) y, en la medida que lo permita la organizacin docente, la eleccin de metodologa, disciplinas optativas, especialidades y profesores. La LODE reconoce el derecho a una educacin bsica que ser obligatoria y gratuita, a la formacin profesional de primer grado, as como a acceder a los niveles superiores de educacin en funcin de sus aptitudes y vocacin, sin que en ningn caso el ejercicio de este derecho est sujeto a discriminaciones debidas a la capacidad econmica, nivel social o lugar de residencia del alumno. La ley garantizaba el derecho del alumno a elegir un centro docente distinto de los creados por los poderes pblicos, pero no garantizaba el derecho de acceso a un centro pblico, aunque se declarara que: una programacin adecuada de los puestos escolares gratuitos, en los mbitos territoriales correspondientes, garantizar tanto la efectividad del derecho a la educacin como la posibilidad de escoger centro docente. Sin embargo, a continuacin establecan los requisitos de admisin de los alumnos en los centros pblicos: ...cuando no existan plazas suficientes, se regir por los siguientes criterio prioritarios: rentas anuales de la unidad familiar, proximidad del domicilio y existencia de hermanos matriculados en el centro. En ningn caso habr discriminacin en la admisin de alumnos por razones ideolgicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento. La Ley de Calidad de la Educacin (LOCE) derogaba expresamente este precepto, sin embargo, no establece nuevos criterios de admisin, limitndose a afirmar que las Administraciones Educativas realizarn una adecuada programacin de los puestos escolares gratuitos que garanticen la efectividad del derecho a la educacin y el derecho a la libre eleccin de centros. Por otra parte, la nueva legislacin reconoce a los padres el derecho de eleccin del centro, pero no a los alumnos. Ciertamente, entre las discriminaciones prohibidas no figuraba la econmica, que puede ser motivo para denegar el ejercicio efectivo del derecho a la educacin y, de manera especial, el derecho a elegir el centro docente, pblico o privado, porque la exclusin por motivos econmicos de un centro pblico conduce necesariamente al ingreso en un
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centro privado, lo cual conculca el derecho a la educacin como prestacin pblica y la libertad de eleccin de centro docente. Todo lo cual parece estar en contradiccin con los previsto en el art. 27.5 CE, en que se declara que: Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin mediante una programacin general a la enseanza, con participacin efectiva de todos los sectores afectados y la creacin de centros docentes. En relacin con la libertad de educacin a nivel universitario no es necesario reiterar que se trata de un derecho implcito en el texto constitucional. No obstante, y a mayor abundamiento, este derecho-libertad fue sancionado expresamente en la LRU, al reconocer que: el estudio en la Universidad de su eleccin es un derecho de todos los espaoles en los trminos establecidos en el ordenamiento jurdico. Los requisitos necesarios para el acceso a la Universidad se regularn por ley de las Cortes Generales. La LOU reconoce el derecho de todos los espaoles al estudio en la universidad y atribuye a las Universidades el establecimiento de los criterios de admisin, respetando los principios de igualdad, mrito y capacidad. La LOU tambin reconoce el derecho de los estudiantes al estudio en la Universidad de su eleccin. No obstante, atribuye al Gobierno la facultad de establecer lmites mximos de admisin de estudiantes en los estudios de que se trate y remite a las Universidades la facultad de la fijacin de los procedimientos para la admisin de estudiantes que soliciten ingresar en los centros de las mismas, teniendo en cuenta la oferta de plazas disponibles. Posteriormente se regul un sistema de acceso, basado en unas pruebas de aptitud uniformes para todos los alumnos, cualquiera que fueren los estudios superiores de su eleccin. Inicialmente, se garantiz al alumno el derecho a elegir centro de enseanza en la Universidad en que realicen las pruebas de aptitud, con independencia de que, si existen causas fundadas de traslado, se les reconozca el mismo derecho en otras universidades. Posteriormente, sin embargo, esta libertad de eleccin quedara subordinada a unos criterios de valoracin basados en la calificacin obtenida en las pruebas de aptitud para acceso a la universidad. De este modo, una prueba uniforme se convierte en el criterio determinante para la eleccin de un centro universitario. La eleccin garantizada en un principio, una vez aprobada las pruebas de aptitud, se ha convertido en otra quimera ms para los nuevos estudiantes universitarios. 3. La libertad de educacin y los Acuerdos con la Iglesia Catlica

Los poderes pblicos deben garantizar un derecho-libertad y no un derecho-prestacin. Sin embargo, en los Acuerdos con la Iglesia Catlica el Estado ha asumido, junto al derecho-libertad, el compromiso de satisfacer la prestacin necesaria para hacer efectivo este derecho-libertad. Pero hay que introducir una nueva variable: los Acuerdos suscritos por el Estado espaol con las confesiones minoritarias.
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Las libertades vigentes en el campo de la educacin: libertad de enseanza, libertad de ctedra y libertad de educacin o formacin, garantizan la posibilidad de actuacin en este mbito en rgimen de libertad, igualdad y no discriminacin, tanto a empresarios educativos como a profesores y alumnos. En un sistema educativo de estas caractersticas no hay lugar a crear regmenes especiales que traten de acoger o primar a determinados grupos o entidades. El rgimen comn debe satisfacer las exigencias de libertad e igualdad que pueda plantear cualquier grupo interesado en operar en este sector. Resulta lgico, por tanto, que la Iglesia catlica no haya solicitado un estatuto especial en este mbito. La legislacin comn establece un marco de actuacin en el que la Iglesia y sus asociaciones pueden desenvolverse con plena libertad y conseguir los objetivos y los fines perseguidos en el mbito de la educacin. El Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales, firmado por el Gobierno espaol y la Santa Sede de 1979, no reivindica un mbito mayor de libertad para la Iglesia ni requiere privilegios estatales en esta materia. El reconocimiento explcito de un rgimen comn y la renuncia a cualquier situacin de privilegio constituyen los principios que deben servir para la interpretacin del contenido de este Acuerdo en materia de enseanza. La ausencia de cualquier privilegio, que conculcara los principios de igualdad constitucional y de la aconfesionalidad del Estado, es compatible, sin embargo, con el principio de cooperacin reconocido en el art. 16.3 CE. El Estado reconoce en el prembulo del Acuerdo el derecho fundamental a la educacin religiosa. Este derecho se habr de interpretar de acuerdo con la Constitucin y los Pactos Internacionales y segn la propia legislacin ordinaria. Pero este derecho-libertad a la educacin religiosa adquiere en el Acuerdo la condicin de derecho-prestacin a dicha enseanza. El Acuerdo declara que a la luz del principio de libertad religiosa, la accin educativa del Estado respetar el derecho fundamental de los padres sobre la educacin moral y religiosa de sus hijos en el mbito escolar. Se trata, obviamente, del derecho de eleccin que los padres tienen respecto a la formacin moral y religiosa que desean para sus hijos. Los padres pueden elegir para sus hijos el centro docente ms acorde con sus convicciones morales o religiosas o exigir, que en el centro pblico al que asisten, se observe la debida neutralidad religiosa o moral, respetando as las convicciones personales de los alumnos. Esta primera declaracin se completa con otra que advierte que, en todo caso, la educacin que se imparte en los centros docente pblicos ser respetuosa con los valores de la tica cristiana. En nuestra opinin esta declaracin es, desde el punto de vista normativo, innecesaria, porque est en relacin directa con la obligada neutralidad de los centros pblicos. El respeto hacia la doctrina y tica catlicas, como respecto a cualquier otra confesin religiosa, es una exigencia constitucional, que limita incluso la propia
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libertad de ctedra, y por tanto, no sera necesario que se acordase entre el Gobierno y la Santa Sede, pues se trata de una obligacin constitucional para todos los poderes pblicos, rganos y centros estatales, derivada del principio de pluralismo ideolgico y de la neutralidad del Estado. Lo mismo que deben respetarse las doctrinas de otras confesiones como una exigencia de la neutralidad del Estado. El derecho-libertad a la eleccin de la formacin moral o religiosa de los hijos se convierte, en el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede, en un derecho-prestacin que permite exigir a los poderes pblicos la enseanza de la religin catlica en los centros pblicos. En cambio, el respeto a la doctrina y tica catlicas es un lmite a la enseanza en los centros pblicos y a la propia libertad de ctedra de los profesores, que es coherente por otra parte, con la neutralidad constitucional exigida a todos los rganos pblicos. La conversin del derecho-libertad a la eleccin de la formacin religiosa en un derechoprestacin se va a producir mediante la obligacin asumida por el Estado de incluir la enseanza de la religin catlica en los planes de estudios de los niveles educativos preescolar, EGB, BUP, formacin profesional, as como en las escuelas universitarias de formacin del profesorado. El derecho de los padres a elegir la formacin religiosa se ampla con el derecho a exigir que sus hijos reciban dicha formacin. Se trata, en efecto, de un servicio o prestacin cuya organizacin se encomienda a la jerarqua eclesistica y su coste lo financia el Estado. La jerarqua eclesistica propone los profesores que pueden ejercer esta enseanza y seala los contenidos de la misma, as como los libros de texto y el material didctico. La situacin econmica de los profesores de religin catlica, en los distintos niveles educativos, que no pertenezcan a los cuerpos docentes del Estado se concertar entre la Administracin Central y la Conferencia Episcopal espaola.

Por respeto a la libertad de conciencia, la enseanza de la religin catlica no tendr carcter obligatorio para los alumnos; se garantiza, sin embargo, el derecho a recibirla. Esta disposicin se reitera en la Ley Orgnica de Ordenacin General del Sistema Educativos (LOGSE): se incluir la religin como rea o materia en los niveles educativos que corresponda, que ser de oferta obligatoria para los centros y de carcter voluntario para los alumnos. El cumplimiento de la oferta depende de la jerarqua eclesistica (propuesta de profesorado, fijacin de los contenidos de la enseanza, as como de los libros de texto y material didctico), del Gobierno (remuneracin del profesorado, incorporacin a los planes de estudio de los contenidos docentes de esta disciplina fijados por la jerarqua) y de la direccin del centro (organizacin de la enseanza). La coordinacin de las tres instancias participantes es imprescindible para que la oferta obligatoria, exigida
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normativamente, sea efectiva y se convierta en disciplina acadmica que puedan cursar los alumnos si as lo deciden libremente. Esta frmula ha sido asumida, igualmente por la Ley de Calidad de la Educacin, as como por la LOE. Precisamente el carcter voluntario para los alumnos constituye el segundo elemento del modelo acordado entre el Estado y la Iglesia Catlica. El alumno o, en su caso, los padres deben elegir libremente, sin coacciones o presiones directas o indirectas, la enseanza de esta disciplina. Cualquier medida tendente a limitar esa libertad de eleccin conculcara no slo el contenido expreso del Acuerdo, sino el derecho de libertad religiosa garantizado en la Constitucin; en caso de duda, debe prevalecer el derecho-libertad sobre el derecho-prestacin. La jerarqua eclesistica, podr organizar, adems, otras actividades complementarias de formacin y asistencia religiosa en los centros pblicos; la organizacin de estas actividades deber hacerse de acuerdo con las autoridades acadmicas, que si bien tienen el deber de autorizarlas, pueden establecer las condiciones concretas en que deben desarrollarse. A nivel universitario, donde la oferta de la enseanza de religin catlica no es obligatoria, el Estado garantiza a la Iglesia Catlica la posibilidad de organizar cursos voluntarios de enseanza religiosa en los centros pblicos, as como la celebracin de otras actividades religiosas, pudiendo utilizar, a tal efecto, los medios y locales de tales centros. La organizacin y celebracin tanto de los cursos de enseanza religiosa como de actividades religiosas requieren el previo acuerdo con las autoridades acadmicas.

4. La eleccin de formacin moral o religiosa y la enseanza de la religin En los Acuerdos suscritos por el Gobierno espaol con la Federacin de Entidades Evanglicas, Comisin Islmica y Comunidad Israelita, en 1992, garantiza a los alumnos, a los padres y a los rganos escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseanza religiosa (de la respectiva confesin) en los centros docentes pblicos y en los privados concertados. Esta norma, por otra parte, pretende dar efectividad a lo dispuesto en el art. 27.3 CE, as como lo prevenido en la legislacin ordinaria. Esta regulacin incluye la enseanza de la religin y de la moral como materia ordinaria de los planes de estudio de los niveles de educacin pre-escolar, educacin general bsica, bachillerato y formacin profesional. Se establece el tiempo dedicado a la enseanza de esta disciplina (de una y media a dos horas semanales) y se dispone que la
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evaluacin de esta asignatura se realizar de forma similar a la de las restantes materias. Asimismo, se determina que las orientaciones pedaggicas sern elaboradas por las respectivas Iglesias, confesiones y comunidades religiosas atenindose a las directrices fijadas por el Ministerio de Educcin y se dispone que los libros de texto y material didctico que se utilicen debern haber sido autorizados por el Ministerio de Educacin previo dictamen favorable de las Iglesia, Confesin o Comunidad correspondiente. La enseanza de esta disciplina ser, por su propia naturaleza (derecho de libertad religiosa), opcional para el alumno, as como para los profesores de enseanza pblica. El modelo implantado y establecido por las OOMM como rgimen general y comn para todos los ciudadanos, padres y alumnos, es el que se ha denominado de integracin orgnica. Este modelo, adems de interpretar la enseanza religiosa, es un derecho fundamental amparado en el art. 27.3, lo considera un deber para los poderes pblicos que deben establecerlo en los centros docentes pblicos como de oferta obligatoria y, con carcter general, para todos los ciudadanos que lo soliciten de acuerdo con sus convicciones personales. Este modelo de integracin orgnica contrasta con el previsto en los acuerdos con las confesiones minoritarias, a los que se les aplica el sistema denominado de libre acceso. Segn este modelo, la enseanza religiosa no tiene la consideracin de asignatura ordinaria, no se menciona su valor acadmico y se confiere a las confesiones religiosas plena libertad para determinar los contenidos docentes, los libros de texto y la designacin de los profesores. La Administracin Pblica se limita a facilitar a la confesin el acceso al centro docente y los medios materiales para impartir dicha disciplina.

La aplicacin de este modelo supone un cambio radical respecto al regulado con anterioridad por la Administracin educativa; en cambio, resulta ms coherente con el principio de laicidad. Hay que advertir, no obstante, que el modelo de integracin orgnica no ha sido derogado expresamente por la administracin educativa, por lo que, en principio, persistira como rgimen general frente el libre acceso, que tendra el carcter de excepcional para aquellas confesiones que as lo acuerden. Segn dispone el art. 27.3 CE: Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y que est de acuerdo con sus propias convicciones. Estamos en presencia de un derecho de libertad que ofrece una doble dimensin:

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- en sentido negativo, la prohibicin de obligar a ningn individuo o grupo a recibir una instruccin religiosa incompatible con sus convicciones, y - en sentido positivo, el derecho a recibir una enseanza moral o religiosa conforme a sus particulares convicciones. La dimensin negativa de este derecho constituye un lmite a los derechos fundamentales de otros agentes educativos; en concreto, supone un lmite al ejercicio de la libertad de ctedra, basado en el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad personal de los alumnos. Este lmite es una consecuencia de la necesaria neutralidad ideolgica de los centros docentes pblicos. Los poderes pblicos vedan cualquier forma de adoctrinamiento ideolgico de los alumnos en los centros pblicos, de tal forma que el derecho del alumno a que se respete su libertad de conciencia y a sus convicciones religiosas y morales se traduce para los centros pblicos en la obligacin de desarrollar sus actividades con sujecin a los principios constitucionales, garanta de neutralidad ideolgica y respeto de las opciones religiosas y morales a que hace referencia el art. 27.3 CE. En sentido positivo, el precepto contempla una dimensin de la libertad de los padres y alumnos que garantiza la eleccin de la formacin moral o religiosa que desea recibir. Nos encontramos, pues, ante un derecho-libertad que plantea una doble cuestin: - por una parte, la conexin de este derecho con la libertad de educacin; - por otra parte, la posible conversin de este derecho-libertad en un derechoprestacin que habilite a los padres para exigir a los poderes pblicos la efectiva enseanza de la formacin moral o religiosa, elegida de acuerdo con su personales convicciones.

La eleccin del centro, constituye, por tanto, el mejor instrumento para hacer efectivo el derecho-libertad contenido en el art. 27.3 CE, libertad de formacin moral y religiosa, y por ello, el legislador se apresta a garantizar la viabilidad de la libertad de eleccin de centro mediante la financiacin de los centros privados que garantice su gratuidad. La libertad de eleccin de centro y la libertad de formacin moral o religiosa forman parte de un derecho libertad ms amplio y conectado con el art. 27.3 y vendra a ser la libertad de educacin. As, si la educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana, resulta evidente que los padres debern tener derecho a elegir el tipo de educacin que desean para sus hijos, es decir, que el desarrollo de la personalidad se realice de acuerdo con los principios y tcnicas educativas y las convicciones personales elegidas por los padres.
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La eleccin de centro docente tendr pro tanto, carcter instrumental respecto a la libertad de educacin, ya que la eleccin versar sobre el centro que mejor pueda satisfacer el ideal educativo elegido por los padres. Examinado el primer punto en cuestin, libertad de educacin y libertad de formacin moral y religiosa, parece evidente que estamos en la presencia de un derecho-libertad que, desde un punto de vista constitucional, no exige su conversin en un derechoprestacional, por consiguiente, depender de las diferentes opciones legislativas favorecer y desarrollar el derecho-libertad de acuerdo con lo previsto en el art. 9.2 CE, y dentro de los criterio polticos y las posibilidades econmicas del momento, la conversin de este derecho libertad en derecho-prestacin, haciendo posible una mayor oferta educativa privada gratuita, as como la enseanza moral y religiosa en los centros pblicos. Desde esta perspectiva no parece viable que, en virtud del art. 27.3 se pueda exigir a los poderes pblicos la enseanza de la formacin religiosa o moral elegida por los padres. Su reconocimiento, sin embargo, podr hacerse unilateralmente por el Estado o mediante Convenio o Acuerdo con las correspondientes concesiones o instituciones interesadas. Se ha intentado establecer una lnea divisoria entre educacin y enseanza: la primera consistira en la formacin en unas convicciones morales, filosficas y religiosas de acuerdo con sus respectivas ideologas, y la segunda en la mera transmisin de conocimientos cientficos. La primera se identificara con la formacin moral y religiosa a que se refiere el art. 27.3 CE, mientras que la segunda hara referencia a la instruccin, cuyo campo de aprendizaje especfico sera el saber cientfico. Parece oportuno sealar que no se puede educar o formar en el sentido indicado sin trasmitir conocimientos, pero tampoco es viable en la praxis cotidiana exponer conocimientos cientficos sin una cierta carga ideolgica o, cuando menos, subjetiva.

Queda claro, en cualquier caso, que la formacin moral o religiosa tiene una significacin diversa de la enseanza. Diferencias que se pueden explicitar a travs de los lmites que la libertad de formacin impone a la enseanza. A la enseanza le sta vedada la indoctrinacin o adoctrinamiento, y como consecuencia la apologa, el proselitismo o los ataques directos o solapados a otras ideologas. Lmite expreso impuesto al profesor en el ejercicio de su libertad de ctedra y lmite tambin expreso al centro pblico, que debe regirse por el principio de neutralidad ideolgica. Esto significa, y he aqu su radical diferencia, que tambin en el ejercicio de la libertad de enseanza, en centros con ideario, como en la prctica docente de la formacin religiosa, sea posible una actitud de adoctrinamiento que, adems de informar, pretenda formar al estudiante.

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Por cuanto se refiere a la formacin religiosa, se trata de una verdadera formacin religiosa desde la ortodoxia de las diversas confesiones y no de una informacin cultural de las diversas doctrinas religiosas, y corrientes morales. Aqu se encuadra precisamente, la materia religiosa o moral catlica, juda, islmica o evanglica .... en cuya imparticin se observan rasgos tpicos de esta dimensin formativa: la confesin designa los profesores, establece los contenidos docentes y fija los libros de texto. Se podra alegar que en esta materia se pretende transmitir conocimientos ms que moldear a las conciencias, misin en todo caso asignada a las actividades complementarias religiosas previstas en los Acuerdos. Aunque fuera as, a nadie se le oculta que la confesin tiene reconocida una funcin de control de la ortodoxia que, aparte los anteriores cometidos, se complementa con la funcin de vigilancia de este enseanza en los propios centros y la facultad de cesar a los profesores. Esto significa que en la imparticin de esta asignatura est excluida la libertad cientfica, por tanto, la posibilidad del debate y la crtica; en cambio, est admitida la apologa, la captacin y el adoctrinamiento. Consecuencia inmediata de las caractersticas de esta disciplina es su carcter voluntario. El respeto a la libertad ideolgica y religiosa exige que para cursar esta disciplina sea necesario que los padres o los alumnos lo soliciten expresamente, lo que configura, por su propia naturaleza, como una materia optativa. Desde esta perspectiva, resulta difcil equiparar esta disciplina con las que tienen carcter fundamental, que por su propia naturaleza son obligatorias. Esta pretensin establecida en los acuerdos con la Iglesia Catlica, slo puede interpretarse como un reflejo de la funcin que tuvo esta disciplina en el marco de un Estado confesional donde la religin catlica no slo era una opcin religiosa personal, sino una doctrina integradora poltica, jurdica y social. En particular interesa resaltar que una de las exigencias planteadas por la jerarqua eclesistica, en aras de dicha equiparacin, ha sido la de evitar la alternativa clase de religin o recreo. En su momento, el Ministerio estableci la enseanza de tica; en una de las ltimas reformas educativas se opt, en cambio, por el estudio asistido. Ha sido precisamente esta opcionalidad la que motiv la declaracin de nulidad del art. 16 de un RRDD por quebrantamiento del principio de igualdad, y ello porque se perjudica a los alumnos que hayan elegido la clase de religin, al no poder aprovecharse del estudio asistido. Esta interpretacin, ciertamente singular, veda cualquier iniciativa tendente a establecer una alternativa obligatoria a la enseanza de religin, de tal manera que a partir de ahora la nica alternativa vlida parece encaminarse hacia la enseanza de otras doctrinas religiosas o concepciones filosficas que libremente elijan los alumnos; si no eligen ninguna, la alternativa ms respetuosa con la libertad ideolgica y religiosa ser, naturalmente el recreo.

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Parece positivo que el Estado coopere con las confesiones en la tarea de formacin religiosa o ideolgica de los alumnos de acuerdo con sus convicciones, y a tal fin parece positivo que se faciliten locales y medios materiales para esta tarea, sin pretender su integracin formal en el sistema educativo. El hecho religioso es un hecho socialmente positivo y como tal debe considerarlo el Estado y la sociedad. La proyeccin social de la actividad de muchos creyentes seran suficientes para justificar esta valoracin positiva. Sin entrar en la valoracin de las verdades trascendentales de cada religin, es indudable que la huella dejada por sus seguidores es y ha sido suficientemente importante como para que sea necesario proporcionar a las prximas generaciones una informacin objetiva e imparcial, en la medida en que esto sea posible, sometida a la investigacin y al debate cientfico de estas huellas positivas y negativas, legadas por una humanidad creyente. Una disciplina, en definitiva, que permita explicar los conflictos interconfesionales, las guerras religiosas, la intolerancia, las persecuciones por motivos religiosos o la censura como realidades presentes en nuestra historia y cuya influencia en la sociedad, positiva en muchos casos, negativa en otros, en necesaria conocer en su raz y no en una versin superficial. La cooperacin del Estado con las confesiones debe permitir a los ciudadanos que puedan complementar su educacin con la enseanza de formacin moral o religiosa, de acuerdo con sus convicciones en su rgimen abierto, exento de la rigideces del sistema educativo. Pero ello no debe ser obstculo para que, con carcter obligatorio y como informacin necesaria para conocer nuestro presente y nuestra historia, se impartan disciplinas que tengan como objetivo el conocimiento de la religin (historia de la religin, culturas religiosas, etc.) como un elemento ms de la ideologa, de la cultura y de la forma de ser de nuestra sociedad. El Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre, sustituye el estudio asistido como alternativa al estudio de la Religin catlica por una serie de actividades orientadas al anlisis y reflexin sobre aspectos culturales relacionados con las religiones, al menos, durante dos cursos de la Educacin secundaria y uno del Bachillerato. Al mismo tiempo, se ampla la oferta de la enseanza de la Religin en los niveles educativos y centros docentes, donde es de oferta obligatoria la enseanza de la religin catlica, a las confesiones que han suscrito Acuerdos con el Estado; es decir, Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y Comisin Islmica de Espaa. La oferta obligatoria de estas enseanzas para los centros, se complementa con el carcter voluntario para los alumnos. El azaroso proceso de regulacin de la enseanza religiosa todava no ha concluido. La Ley Orgnica de calidad de la Educacin establece una frmula innovadora: Del rea o asignatura de Sociedad, Cultura y Religin. La novedad no reside en el nombre, sino en su contenido.

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La LOE, finalmente, y su desarrollo reglamentario garantizan la oferta obligatoria de la enseanza de la religin por parte de los centros, libertad de los padres y, en su caso, de los alumnos para elegir o no cursar esta enseanza. Se ofrecen tres opciones. La calificacin de estas enseanzas no se computar en las convocatoria sen las que deben entrar en competencia los expedientes acadmicos ni en la obtencin de la nota media a efectos de admisin de alumnos en procesos selectivos. Esta ltima disciplina no se impartir en el Bachillerato. 5. La libertad de creacin de centros docentes

La Constitucin reconoce a las personas fsicas y a las personas jurdicas la libertad de creacin de centros docentes dentro del respeto a los principios constitucionales; al mismo tiempo, establece el mandato en virtud del cual los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley establezca. La ley, al reconocer este derecho a toda persona fsica o jurdica, establece el principio de autorizacin administrativa para la apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseanzas, tanto de rgimen general como de rgimen especial. La autorizacin administrativa se conceder siempre que el centro docente rena los requisitos establecidos reglamentariamente. La autorizacin administrativa no ser precisa para aquellos centros privados que impartan enseanzas no conducentes a la obtencin de un ttulo con validez acadmica; sin embargo, se exige dicha autorizacin para los centros de educacin infantil por razones de proteccin a la infancia. En cuanto al desarrollo del art. 27.9 CE, la financiacin de los centros privados, el legislador ordinario establece un rgimen de conciertos al que podrn acogerse los centros que lo soliciten y renan los requisitos exigidos por la ley. El criterio seguido por el legislador ha sido el de preferencia y no generalidad de la financiacin. No existe, por tanto, un deber de ayuda a todos y cada uno de los centros docentes slo por el hecho de serlo, pues la ley puede condicionar tal ayuda a fin de que la libertad y la igualdad sean reales y efectiva. El derecho a la subvencin no nace de la Constitucin, sino de la ley. El rgimen de conciertos implica una serie de obligaciones para los centros concertados. Adems de las obligaciones recprocas que se establecen expresamente en el Convenio, los centros concertados asumirn los siguientes compromisos: Gratuidad: el centro concertado queda obligado a impartir gratuitamente las enseanzas objeto de los mismos. Las actividades escolares, tanto docentes como complementarias o extraescolares y de servicios no podrn tener carcter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades complementarias y de servicios, tales como comedor, transporte escolar, gabinetes
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mdicos o psicopedaggicos o cualquiera otra de naturaleza anloga deber ser autorizada por la administracin educativa correspondiente. Admisin de alumnos: se ajustar a los criterios establecidos para la admisin en los centros pblicos.

Consejo escolar: estar integrado por el director, tres representantes del titular del centro, cuatro representantes de los profesores, cuatro representantes de los padres o tutores de los alumnos; dos representantes de los alumnos a partir del ciclo superior de la educacin general bsica, un representante del personal de administracin y servicios. La LOE aade a los anteriores un concejal o representante del Ayuntamiento en cuyo trmino municipal se halle radicado el centro.

Las atribuciones del Consejo escolar son amplias y comprenden la intervencin en el nombramiento y cese del director y de los profesores, la aprobacin del presupuesto y del Reglamento de Rgimen Interior del centro, la participacin en la aplicacin de la lnea pedaggica y global del centro, las directrices para la programacin y desarrollo de las actividades extraescolares, etc. Seleccin del profesorado: las vacantes del profesorado se anunciarn pblicamente, y a efectos de su provisin el Consejo escolar establecer los criterios de seleccin, que estarn basados en los principios de mrito y capacidad, y nombrar a la Comisin de seleccin, que estar integrada por el director, dos profesores y dos padres de alumnos. El despido de un profesor requiere el acuerdo del consejo escolar, que ser motivado y adoptado por mayora de dos tercios.

El carcter propio: cuando el centro concertado haya definido su carcter propio esto no ser impedimento para que la enseanza sea impartida con pleno respeto a la libertad de conciencia y que toda prctica confesional deba tener carcter voluntario. La LOE reitera estos principios y reitera la obligacin del centro de poner en conocimiento el ideario del centro a los distintos sectores de la comunidad educativa.

En la medida en que el centro educativo establece un marco ideolgico y educativo, es posible que surja un conflicto entre las libertades ideolgicas de los miembros de la comunidad educativa y el ideario o carcter propio del centro. En relacin con los padres, la jurisprudencia constitucional ha advertido que al haber elegido libremente para sus hijos un centro con un ideario determinado estn obligados a no pretender que el mismo siga orientaciones o lleve a cabo orientaciones contradictorias con tal ideario. Convendra matizar, no obstante, que la aceptacin del ideario del centro y la incorporacin al mismo como alumno no puede interpretarse como una renuncia a derechos fundamentales, que, por su naturaleza, son irrenunciables e inalienables.
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Lo mismo habra que decir respecto a la enseanza, que en ningn caso podr convertirse en adoctrinamiento, actividad proselitista o equivalente, pues con ello se puede vulnerar la libertad de creencias o de conciencia, aparte de sobrepasar los lmites propios de la enseanza. La condicin de alumno de un centro con ideario no equivale a asumir las convicciones filosficas, ideolgicas o religiosas en los que se inspira el ideario. Los padres y los alumnos debern respetar el ideario; los titulares del centro (pblico, concertado privado) debern respetar la libertad de conciencia de los alumnos. 6. Universidades privadas y Universidades de la Iglesia Catlica

El reconocimiento constitucional de la libertad de enseanza y la libertad de creacin de centros de educacin, sin ninguna limitacin, ha supuesto por primera vez, despus de ciento cincuenta aos, el reconocimiento de las universidades privadas. El rgimen jurdico de las universidades privadas exige su reconocimiento por ley de las Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de una Comunidad Autnoma, a las que se les reconoce, de acuerdo con el art. 27.10 CE, la correspondiente autonoma universitaria y la facultad de expedicin de los ttulos correspondientes de las enseanzas que imparta. Junto a las universidades pblicas y privadas coexiste en la actualidad un tercer gnero de Universidades, las llamadas Universidades de la Iglesia, nacidas al amparo del Convenio de 1962 entre el Estado espaol y la Iglesia Catlica. El monopolio estatal de la enseanza universitaria, iniciado y consolidado durante el siglo XX, se mantuvo inalterable a lo largo del siglo XX. El carcter autoritario del rgimen poltico del general Franco, que trajo consigo, entre otras cosas, el destierro de las libertades pblicas, sirvi para afianzar la universidad estatal y la proscripcin de la libertad de enseanza, que alcanz su plenitud en el nivel educativo superior. La caracterizacin de la universidad estatal como un universidad confesional catlica recobra en dicho periodo las formas y manifestaciones ms radicales.

La sumisin de la universidad a los preceptos doctrnales, religiosos y polticos del rgimen entonces vigente significa la expulsin de la universidad de las libertades de enseanza, de ctedra y de formacin; pero tambin supone la destitucin de una funcin bsica de la libertad: la creacin, desarrollo, transmisin y crtica de la ciencia, de la tcnica y de la cultura. No ha de resultar extrao, por tanto, que partiendo de un concepcin tan limitada de la universidad se apunte la posibilidad de otorgar a la Iglesia la facultad de creacin de centros universitarios.
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El reconocimiento del derecho de la Iglesia a la creacin de centros docentes universitarios de acuerdo con la legislacin cannica supondra la posibilidad del ejercicio inmediato de este derecho y la creacin de universidades de la Iglesia, tanto de estudios eclesisticos como de estudios civiles. Sin embargo, la voluntad del rgimen franquista no era llegar tan lejos. El primer paso se va a dar a travs del Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado espaol sobre seminarios y universidades eclesisticas de 1946. Como el propio ttulo del Acuerdo enuncia tan slo se regula y hace eficaz el derecho de la Iglesia a la creacin de universidades de estudios eclesisticos, sin hacer mencin alguna de las universidades de estudios civiles. En esta situacin de manifiesta resistencia del Rgimen franquista a hacer efectivo el derecho reconocido a la Iglesia se va a dar un paso ms con motivo de la firma del Concordato de 1953. Se trata de un paso tmido, con un reconocimiento ms explcito del derecho, pero remitiendo la eficacia del mismo a un futuro Acuerdo entre ambas partes. Este Acuerdo tendr lugar en abril de 1962, siendo ratificado en mayo del mismo ao por medio del Convenio entre la Santa Sede y el Estado espaol sobre el reconocimiento, a efecto civiles, de los estudios de ciencias no eclesisticas realizados en Espaa en universidades de la Iglesia. Conscientes de que este Convenio supone una fisura en el rgimen de monopolio estatal de la universidad, que gozaba entonces de una tradicin ya centenaria, el Convenio constituye un monumento al reglamentismo y a la antiautonoma universitaria. El Estado espaol reconoce a todas las universidades de la Iglesia creadas dentro de su territorio, pero slo reconoce efectos civiles a los estudios en ellas realizados si as lo decide unilateralmente mediante Decreto. A partir de ah se establecen una serie de requisitos de uniformidad del rgimen de estudios, del profesorado y de los alumnos con el de las universidades del Estado, que convierte el Convenio en un autntico reglamento. La legislacin estatal y la concordada han distinguido dos tipos de universidades: - las de estudios eclesisticos, regulados en el Acuerdo ente la Santa Sede y el Estado espaol sobre seminarios y universidades eclesisticas, de 1946; - las de estudios civiles regulados en el Convenio de 1962. El Convenio de 1962 ha sido derogado por el Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales de 1979, de tal manera que, a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo de 1979, ninguna universidad de la Iglesia podra obtener reconocimiento civil de acuerdo con el Convenio de 1962, sino de conformidad con la legislacin comn del Estado.
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El Acuerdo de 1979 establece que los centros universitarios de la Iglesia que se creen a partir de la fecha de su entrada en vigor se acomodarn a la legislacin general del Estado, tanto en orden a su creacin como al reconocimiento de efectos civiles. Esta norma slo es compatible con la derogacin del Convenio de 1962. Con carcter transitorio se prev no obstante, que el reconocimiento, a efectos civiles, de los estudios que se cursen en las universidades de la Iglesia actualmente existentes se rija por la normativa ahora vigente hasta el momento en que para cada centro o carrera se dicten las oportunas disposiciones de reconocimiento. La ruptura del rgimen de monopolio estatal de la universidad, que se produce con la promulgacin de la Constitucin, al reconocer la libertad de enseanza y el derecho de las personas fsicas y jurdicas a la creacin de centros docentes de cualquier nivel y, al mismo tiempo, al reconocer la Constitucin la autonoma universitaria, hace innecesario el rgimen jurdico surgido del Convenio de 1962. A tenor de lo dispuesto en el Acuerdo de 1979, as como de lo que establece la LOU, es el sometimiento a la legislacin general del Estado de las Universidades creadas por la Iglesia catlica en Espaa despus de la entrada en vigor del mencionado Acuerdo. Sin embargo el Consejo de Estado en un controvertido Dictamen, dispone: las Universidades establecidas o que se establezcan en Espaa por la Iglesia Catlica con posterioridad al acuerdo entre el estado espaol y la Santa Sede de 1979, sobre Enseanza y Asuntos Culturales, quedarn sometidas a lo previsto por esta ley para las Universidades privadas. 7. La libertad de ctedra

El art. 27 CE, dedicado ntegramente a la educacin, no hace referencia alguna a la libertad de ctedra. Esto, sin embargo, no significa que el constituyente haya olvidado una libertad trabajosamente conseguida en el mbito docente. La Constitucin reconoce y protege el derecho a la libertad de ctedra en el art. 20.1c), dedicado a la libertad de expresin.

Esta ubicacin en el texto constitucional se justifica porque la libertad de ctedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente una proyeccin de la libertad ideolgica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su funcin. El argumento, sin embargo, no sera suficiente para situar la libertad de ctedra en un precepto constitucional distinto del destinado a la enseanza, porque tambin la libertad de enseanza que explcitamente reconoce nuestra Constitucin (art. 27.1) puede ser entendida como una proyeccin de la libertad ideolgica y religiosa y del derecho a
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expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones que tambin garantizan otros preceptos constitucionales. La libertad de ctedra es libertad en el puesto docente. Aunque tradicionalmente por libertad de ctedra se ha entendido una libertad propia slo de los docentes en la enseanza superior, resulta evidente que el constituyente de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual fuere el nivel de enseanza en que actan y la relacin que medie entre su docencia y su propia labor investigadora. La libertad de ctedra, en consecuencia, vendr modulada por la accin combinada de dos factores: la naturaleza pblica o privada del centro docente, en primer trmino; el nivel o grado educativo al que tal puesto corresponde, en segundo lugar. En los centros pblicos de cualquier grado o nivel la libertad de ctedra tiene un contenido negativo uniforme en cuanto que habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseanza una orientacin ideolgica determinada. Libertad de ctedra es, en este sentido, nocin incompatible con la existencia de una ciencia o doctrina oficiales. La libertad de ctedra tiene tambin un contenido positivo variable, segn se trate de enseanza superior o de los dems niveles educativos. En estos niveles inferiores este contenido positivo va disminuyendo, puesto que, de una parte, son los planes de estudio establecidos por la autoridad competente, y no por el propio profesor, los que determinan cual haya de ser el contenido mnimo de la enseanza y son tambin estas autoridades las que establecen cul es el elenco de medios pedaggicos entre los que puede optar el profesor, y de la otra, y sobre todo, ste no puede orientar ideolgicamente su enseanza con entera libertad de la manera que juzgue ms conforme con sus convicciones.

El contenido de la libertad ideolgica es igual para los docentes de los distintos niveles educativos, pero no es igual en lo que se refiere a la libertad acadmica. La programacin general de la enseanza es un competencia de los poderes pblicos que limita la libertad acadmica del profesor. Esta limitacin es ms amplia en los niveles educativos inferiores. Porque la programacin ha de tener en cuenta la necesidad de que los estudios que conducen a la obtencin de ttulos acadmicos y profesionales de validez general se atengan a unos requisitos mnimos y preestablecidos como una exigencia de la igualdad de todos los espaoles ante el contenido esencial del derecho a la educacin.

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A nivel universitario, la libertad acadmica tiene un contenido y un significado especfico y claramente diferenciado de las enseanzas no universitarias. La actividad de la universidad y su autonoma se fundamentan en la libertad acadmica, que se manifiesta en las libertades de ctedra, de investigacin y de estudio. Por lo que se refiere al profesorado universitario, la ley atribuye a los catedrticos y profesores titulares la plena capacidad docente e investigadora, lo cual significa que los dems profesores carecen de esa plena capacidad y, por tanto, debern desarrollar su docencia e investigacin bajo la direccin de un catedrtico o profesor titular. Existe una tendencia a interpretar la libertad de ctedra como una libertad ilimitada en cuanto a la determinacin de los contenidos docentes (programa), en cuanto a la fijacin de las materias de examen y sistemas de exmenes (verificacin de conocimientos) y en cuanto a la metodologa utilizada (clases tericas, prcticas, etc.). Desde otro punto de vista, no faltan los intentos de organizar y estructurar todos estos aspectos de manera uniforme desde el propio Departamento, imponiendo un nico programa, definiendo los contenidos de las materias de examen e incluso unificando la metodologa pedaggica dentro el mbito del Departamento. Hay que recordar, antes de nada, la competencia del Estado para establecer en los planes de estudio un contenido que sea el denominador comn mnimo exigible para obtener los ttulos acadmicos y profesionales oficiales, y con validez en todo el territorio nacional. En virtud de esta competencia, el gobierno ha establecido las directrices generales comunes de los planes de estudio y de los ttulos universitarios de carcter oficial y con validez en todo el territorio nacional, fijando los objetivos formativos de la enseanza y la enumeracin de las materia y una somera descripcin de sus contenidos. La adecuacin de los planes de estudio aprobados por cada universidad a estas directrices generales constituye una exigencia para la validez de dichos planes, pues resulta indispensable para que el valor de los ttulos acadmicos sea igual en toda Espaa. Esto significa que es necesario que en los planes de estudio se establezcan obligatoriamente una serie de materias troncales cuya configuracin mnima ha sido fijada en las directrices generales. La jurisprudencia, sin embargo, ha oscilado, al interpretar esta cuestin, entre una actitud maximalista y una actitud minimalista. En la primera concepcin la libertad de ctedra comprende la plena capacidad docente e investigadora y, en consecuencia, la confeccin (por el profesor) de su propio programa de la asignatura, la designacin o elaboracin del material didctico correspondiente, la indicacin de las orientaciones bibliogrficas y la autonoma en la evaluacin de los alumnos. Contradice parcialmente esta sentencia el pronunciamiento del mismo Tribunal Supremo. En dicha sentencia se define la libertad de ctedra como el derecho o libertad de exposicin de las doctrinas cientficas y su enseanza, sin control o
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censura previa y sin que por el poder pblico se pueda poner a la enseanza una orientacin ideolgica determinada. Esta libertad, sin embargo, tiene como lmite la programacin general de la enseanza, que impide que el titular de la libertad de ctedra pueda convertirse con omnmodo seor sobre sus alumnos y ajeno a todo control. Esto supondra no slo vulnerar las competencias propias de los poderes pblicos sino tambin vulnera el derecho a la educacin de los alumnos, estos principios ha sido reiterados por el Tribunal Constitucional, que refirmando su doctrina, en virtud de la cual interpreta que el derecho a la libertad de ctedra, en cuanto libertad individual del docente, a quien depara un espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente.... no desapodera en modo alguno a los centros docentes de las competencias legalmente reconocidas para disciplinar la organizacin de la docencia dentro de los mrgenes de autonoma que se les reconozcan. En consecuencia, el TC declara que: la libertad de ctedra no puede identificarse con el derecho de su titular a autorregular ntegramente y por s mismo la funcin docente en todos sus aspectos, al margen y con total independencia de los criterio organizativos del centro universitario. La libertad de ctedra se halla, de esta forma, limitada por las competencias legalmente reconocidas a los centros docentes para disciplinar la organizacin de la docencia en la que se ejercita este derecho. estas competencias, en la medida en que velan por la valoracin objetiva de los conocimientos de los alumnos y por evitar cualquier discriminacin en la enseanza pueden considerarse, como afirman el TS y el TC, como una exigencia derivada del derecho a la educacin que reconoce el art. 27.1 de la CE. Precisamente una cuestin crucial sobre la que se han pronunciado los Tribunales es la relativa a la valoracin de conocimientos o exmenes de los alumnos. Ha existido y contina existiendo una evidente confusin entre funcin docente y funcin examinadora a la funcin docente, permitiendo que el profesor establezca libremente, y en ocasiones arbitrariamente, los contenidos y los criterios de valoracin de los exmenes.

El TC delimita el contenido de la libertad de ctedra y el derecho a fijar el temario de los exmenes. As, declara que el derecho a elaborar el temario a exigir a los alumnos, en el ejercicio de su funcin no ya de ensear, sino de valorar o enjuiciar los conocimientos necesarios para alcanzar una determinada calificacin, no puede ser subsumido o englobado en la libertad de ctedra. Siendo perfectamente deslindable la funcin de ensear y la funcin de examinar. Nada justifica que el derecho a la libertad de ctedra, en cuanto libertad individual del docente, a quien depara un
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espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente, alcance o se extienda tambin a esa funcin examinadora, en el sentido de corresponder ineludiblemente a quien examina, y con cobertura en una pretendida libertad de ctedra, la fijacin del temario sobre el que debe versar la prueba o examen. La libertad de ctedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente una proyeccin de la libertad ideolgica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, las ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su funcin. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relacin a la materia objeto de su enseanza. La libertad de ctedra y la funcin docente es una actividad individual que reposa sobre la capacidad acadmica, cientfica y metodolgica del profesor. El derecho de libertad de ctedra preserva y protege esa dimensin personal donde se anan la libertad acadmica y la libertad cientfica o de investigacin la funcin de examinar, en cambio, es una actividad institucional y pblica en la que el profesor acta en nombre y representacin de la institucin habilitada para conceder ttulos acadmicos, la funcin de examinar no slo no forma parte de la libertad de ctedra, sino que ni siquiera es una actividad personal, pues aun siendo una funcin calificada como de discrecionalidad tcnica, puede ser objeto de revisin, tanto en relacin con los contenidos establecidos como respecto a los baremos y criterios utilizados. Por razones de seguridad jurdica, debera fijarse obligatoriamente por cada Departamento, y con la antelacin suficiente, los contenidos y el mtodo de examen de cada disciplina con carcter general para todo el Departamento. Esto no conculca el contenido propio de la libertad de ctedra. La libertad de ctedra en sus orgenes consisti en la lucha contra la censura de los libros y de las explicaciones del profesor; los ceses y despidos de los profesores por razones ideolgicas; la imposicin obligatoria de un libro de texto, de un programa, de una metodologa, con grave menoscabo de la libertad cientfica y acadmica.

La Constitucin garantiza la libertad ideolgica, acadmica y cientfica, la inamovilidad en el puesto docente, sin que pueda vulnerarse este derecho por motivos ideolgicos, el profesor es libre de elaborar un programa docente, recomendar la bibliografa ms adecuada, incluida la elaboracin de su propio texto, y programar la metodologa docente que considere oportunas, todo ello, sin embargo, sometido a unos contenidos mnimos que integran e identifican acadmica e institucionalmente la disciplina que ensea y explica.

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La existencia de un programa de examen aprobado por el Departamento y de diversos programas docentes, correspondientes a cada profesor que imparte la disciplina, puede entraar una grave contradiccin. Ello, sin embargo, no debe ser as, si el programa de examen refleja los contenidos propios de la disciplina, de acuerdo con los planes de estudios aprobados, es evidente que tiene que existir una coincidencia de contenidos entre los programas docentes y el programa de examen, aunque existan, lgicamente, diferencias de orientacin ideolgica y cientfica, enfoques y propuestas de solucin diferentes. El punto de encuentro entre la libertad de ctedra y las competencias de las instituciones educativas ser o podr ser un encuentro de mnimos, pero en ningn caso podr producirse un desencuentro de materias y contenidos radicalmente distintos. En centros privados. Cuanto henos dicho a propsito de la libertad de ctedra en los centros pblicos es aplicable a los centros privados. La diferencia reside en los lmites ideolgicos que puede encontrar la libertad de ctedra en el propio centro privado. El legislador reconoce el derecho del centro. El ideario del centro no destituye al profesor ni del derecho de libertad de ctedra ni de su ejercicio. Estable un lmite que se concreta en el respeto al ideario. Esto significa que puede exponer libremente todas las doctrinas cientficas aunque sean contrarias al ideario y las ideas y opiniones personales, aunque tambin resulten contrarias al ideario, siempre que no polemice, incurra en apologa o menosprecio del ideario y no convierta sus explicaciones en un adoctrinamiento de sus alumnos. El ideario no modifica, por tanto, sustancialmente el contenido de la libertad de ctedra; simplemente exige el respeto al ideario, respeto, por otra parte, que debe ser una actitud propia de cualquier docente respecto a cualquier ideologa u orientacin cientfica distinta de la propia. Por ello, el TC ha declarado que la libertad de ctedra del profesorado en estos centros (privados) es tan plena como la de los profesores de los centros pblicos.

CAPTULO XII LAS LIBERTADES COLECTIVAS I. LAS LIBERTADES COLECTIVAS

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La revolucin liberal proclama las libertades individuales, y como una garanta de la autonoma individual decreta la abolicin de todos los cuerpos intermedios entre el individuo y el Estado. En Francia, las agrupaciones ms significativas: las corporaciones y las congregacin son abolidas. Con estas medidas desaparecen los cuerpos intermedios que horrorizaban a los constituyentes; a partir de ese momento, el hombre es libre, porque aislado, su juicio ser sano porque ser dicta por su sola razn, que no podr errar. La Declaracin de Derechos de 1789 no reconoce ninguna libertad colectiva. En Espaa, el Cdigo Penal del ao 1822 prohibir todo tipo de asociacin. La Constitucin de 1869 ser la primera que reconozca el derecho de reunin y el derecho de asociacin, prohibiendo la adopcin de cualquier medida preventiva que limite el ejercicio de los derechos y libertades, incluidas las colectivas, que hayan sido reconocidas en dicha Constitucin. La Constitucin de 1876 reconoce el derecho de reunirse pacficamente, as como el de asociarse para los fines de la vida humana. La Ley de 15 de junio de 1880, sobre el derecho de reunin, y la Ley de 30 de junio de 1887 suponen una consagracin de estos derechos de libertad colectiva que, aunque de manera tarda y con una aplicacin restrictiva o amplia, segn el Gobierno de turno, constituyen un reconocimiento temprano, dentro del Derecho comparado, de las libertades pblicas colectivas en el Derecho espaol. II. DERECHO COMPARADO 1. Textos internacionales

La Declaracin Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a la libertad de reunin y asociacin pacficas, as como el derecho a no ser obligado a pertenecer a una asociacin. El Convenio Europeo de Derechos Humanos reitera el derecho de toda persona a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, incluido el derecho de fundar con otros sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce igualmente los derechos de reunin y asociacin. Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la sociedad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
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Finalmente, la Declaracin del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades fundamentales reconoce el derecho de toda persona a participar en reuniones y manifestaciones, as como el derecho a la libertad de asociacin, incluido el derecho a fundar con otras personas partidos polticos y sindicatos y a afiliarse en ellos. Asimismo, se garantiza que no podr obligarse a nadie, en su vida privada, a revelar su pertenencia a una asociacin, a no ser que sta sea ilegal. Ambos derechos son, igualmente, reconocidos en el Proyecto de Constitucin de la Unin Europea. 2. Constituciones europeas

Los recelos decimonnicos sobre las libertades colectivas no slo han sido superados, sino que se han convertido en paradigma de los derechos y libertades que, adems de los estrictamente individuales, deben ser reconocidos y respetados en cualquier Estado democrtico. El reconocimiento de estos derechos lo vamos a encontrar recogido expresamente en las Constituciones de los Estados miembros de la Unin Europea, salvo Francia e Inglaterra.

III.

DERECHO ESPAOL

La CE reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas, as como el de manifestacin; al mismo tiempo reconoce el derecho de asociacin, prohibiendo las que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar. As merecen relevancia constitucional los partidos polticos, en cuanto expresan el pluralismo poltica, concurren la formacin y manifestacin de la voluntad popular y como instrumento fundamental para la participacin poltica. Tambin se refiere expresamente a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones empresariales, que contribuyen a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que le son propios. Cita nominalmente a las comunidades ideolgicas y religiosas, estableciendo un mandato a los poderes pblicos para que, teniendo en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola, mantenga las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones.

Junto a stas, la Constitucin se refiere tambin a otras asociaciones, como son los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones profesionales.

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Una primera nota distintiva entre algunas de estas asociaciones y el derecho de asociacin, regulado en el art. 22, se refiere a la estructura interna de las asociaciones. Los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales, los colegios profesionales y las organizaciones profesionales debern adecuar su estructura interna y a su funcionamiento a los principios democrticos. Se trata de un requisito que no se exige a las asociaciones de derecho comn, previstas en el art. 22 CE, ni a otras asociaciones, como las comunidades religiosas, previstas en el art. 16. Tampoco es aplicable, en principio y por exigencia constitucional, a las organizaciones de comunidades y usuarios. Otra modalidad constitucional la constituye el reconocimiento del derecho de fundacin para fines de inters general, que se regular por ley, prohibindose las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, as como la prohibicin de que sean disueltas o suspendidas en sus actividades, salvo que se produzca en virtud de resolucin judicial motivada. Estamos en presencia de derechos de libertad de titularidad individual que se ejercen colectivamente. Se trata de tres libertades estrechamente relacionadas entre s. La libertad de reunin es una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin transitoria de personas que opera a modo de tcnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones. En las democracias modernas, que se han adaptado a un mundo econmico y social complejo, el rol del individuo no se concibe ms que a travs de organismos de todas clases que le envuelven, le sostienen y, llegado el caso, le protegen. Ellos son los que enriquecen y transforman la idea de derecho, y es finalmente en ellos en los que la libertad encuentra su fundamento y su empleo. 1. Libertad de reunin y manifestacin 1.1 Concepto La libertad de reunin se entiende, a efectos legales, como la concurrencia concertada y temporal de ms de veinte personas con finalidad determinada. Quedan excluidas del rgimen legal del derecho de reunin las siguientes reuniones:

- las que celebren las personas fsicas en sus propios domicilios; - las que celebren las personas fsicas en lo locales pblicos o privados por razones familiares o de amistad;
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- las que celebren los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y dems entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas; - las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de si profesin; - las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refiere las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirn por su legislacin especfica. La jurisprudencia constitucional define el derecho de reunin como una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin transitoria, siendo concebido por la doctrina cientfica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio. Seala como elementos configuradores de este derecho los siguientes: subjetivo, es decir, una agrupacin de personas; temporal, es decir, una duracin transitoria; finalstico, licitud de la finalidad y real u objetivo, el lugar de la celebracin. La doctrina destaca el hecho de que se trate de una concurrencia concertada y que el carcter externo de la reunin tenga un fn lcito, sin embargo, la regulacin del derecho de reunin se centra fundamentalmente en el cuarto requisito, es decir, en el lugar de celebracin. As, la ley distingue entre reuniones en lugares cerrados y reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones. 1.2 Reuniones en lugares cerrado Una reunin pacfica y sin armas realizada en lugar cerrado goza de la mxima libertad, no siendo necesaria ni la autorizacin previa ni siquiera la comunicacin previa a la autoridad. La innecesariedad de la autorizacin previa no impide, sin embargo, que los promotores comuniquen a la autoridad gubernativa la celebracin de la reunin y soliciten la presencia de delegados de dicha autoridad.

La misin de la autoridad gubernativa y de sus delegados ser proteger las reuniones y manifestaciones frente quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lcito
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ejercicio de este derecho. Sin embargo, no podrn intervenir en las discusiones o debates ni harn uso de la palabra para advertir o corregir a los participantes. Los promotores y convocantes de la reunin, que debern ser personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, respondern del buen orden de la reunin, debiendo adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas. Las reuniones tipificadas como ilcitas por las leyes penales no gozarn del amparo constitucional y legal, pudiendo ser suspendidas o, en su caso, disueltas por la autoridad gubernativa. 1.3 Reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones Esta clase de reuniones, singularizadas por el lugar en que se celebran, lugar de trnsito pblico, configura una regulacin especfica en la que se deber conciliar el derecho de reunin, la libertad de circulacin y el mantenimiento del orden pblico. Esta especialidad motiva que esta clase de reuniones y manifestaciones requiera la comunicacin previa a la autoridad gubernativa, indicando, entre otros, el itinerario proyectado cuando se prevea la circulacin por las vas publicas, as como las medidas de seguridad previstas o que se soliciten de la autoridad gubernativa. La autoridad gubernativa podr prohibir la reunin o manifestacin o, en su caso, proponer la modificacin del lugar, fecha, itinerario o duracin, siempre que considere que existen razones fundadas de que pueden producirse alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o bienes. La resolucin ha de ser motivada. La alteracin del orden pblico con peligro para bienes o personas es una de las causas en las que la ley habilita a la autoridad gubernativa para suspender o disolver una reunin, junto con la ya comentada reunin ilcita y aquellas en que se hiciera uso de uniformes paramilitares por parte de los asistentes. Contra la resolucin de la autoridad gubernativa cabe la interposicin de un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia competentes.

2. El derecho de asociacin. Las asociaciones ideolgicas

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2.1 Rgimen jurdico El derecho de asociacin aparece reconocido y regulado en el art. 22 CE, en el cual reconoce el derecho de asociacin y establece un rgimen mnimo del derecho de asociacin, en el que se determinan que asociaciones son ilegales o estn prohibidas; la exigencia de la inscripcin registral a los solos efectos de publicidad, y a la garanta de que las asociaciones slo podrn ser disueltas mediante resolucin judicial motivada. Junto a este rgimen comn asociativo la Constitucin menciona expresamente otras asociaciones: partidos polticos, sindicatos, comunidades religiosas, asociaciones profesionales, colegios profesionales, etc. Los artculos 6 y 22 CE deben interpretarse, conjunta y sistemticamente, sin separaciones artificiosas, y en consecuencia, debe reconocerse que el principio de organizacin y funcionamiento interno democrtico y los derechos que de l derivan integran el contenido del derecho de asociacin cuando ste opera sobre la variante asociativa de los partidos polticos. La conclusin inmediata que se puede alcanzar es que el art. 22 CE contiene una garanta comn, un rgimen comn y mnimo para un gnero que es el derecho de asociacin, el cual es compatible con modalidades especficas a las cuales es aplicable el rgimen comn del art. 22 y el rgimen especial de cada modalidad singular. El desarrollo legislativo del art. 22 CE no se produjo hasta el ao 2002, con la promulgacin de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin. La ley reconoce la existencia de una serie de asociaciones de relevancia constitucional como los partidos polticos (art. 6), los sindicatos (artculos 7 y 28), las confesiones religiosas (art. 16), las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 51) y las organizaciones profesionales (art. 52), que se rigen por normas especficas. Por la propia naturaleza de las asociaciones, la Ley limita su mbito a las asociaciones sin nimo de lucro, excluyendo, en consecuencia, de su rgimen jurdico a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de propietarios.

2.2 Dimensiones de la libertad de asociacin La libertad de creacin de asociaciones

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El constituyente reconoce el derecho de creacin de asociaciones, un derecho constitucional inmediato que no requiere su regulacin legal para su ejercicio. La Constitucin establece que las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse a los solos efectos de publicidad. Esto significa que el legislador ordinario deber prever para todo tipo de asociaciones, comunes y especiales, la creacin de un Registro comn y de Registros especiales e imponer en la legislacin de desarrollo la obligacin de proceder a la inscripcin de las asociaciones a los solos efectos de publicidad. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o ms personas fsicas o jurdicas legalmente constituidas, que se comprometen poner en comn conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lcitas, comunes, de inters general o particular y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociacin. La ley exige, por otra parte, la necesidad de formalizar el acuerdo de constitucin, que incluir la aprobacin de los Estatutos, mediante acta fundacional, en documento pblico o privado. La inscripcin se realizar a los solos efectos de publicidad y produce, como efectos jurdicos inmediatos, la publicidad del acto de constitucin y de los Estatutos de las asociaciones, as como la garanta tanto para los propios asociados como para terceros. El acto de creacin de una asociacin es un acto de libertad cuyo ejercicio reside en las libertades individuales ejercidas colectivamente. La asociacin se basa en la voluntad de los promotores, constituyendo una entidad previa a cualquier intervencin de los poderes pblicos, cuya injerencia en ese acto constitutivo est expresamente vetada. La Constitucin, no obstante, exige a los solos efectos de publicidad y, por tanto, sin ninguna interferencia en el acto constitutivo, la inscripcin en el Registro. La inscripcin, por tanto, no tiene carcter constitutivo, sino meramente declarativo, lo que comporta que el encargado del registro se limite a una verificacin formal y reglada de los requisitos exigidos legalmente para la inscripcin. Tal Registro no puede controlar materialmente y, decidir sobre la legalizacin o reconocimiento de las Asociaciones. El Registro, por tanto, existe a los solos efectos de publicidad y la Administracin carece, por ello, al gestionarlo, de facultades que pudieran entraar un control material sobre asociacin in fieri. La actuacin del Registro debe limitarse a una verificacin formal y reglada de las condiciones o requisitos exigidos legalmente. Mxime cuando la libertad de asociacin no se realiza plenamente hasta que se satisface la carga de la inscripcin registral que la Constitucin impone y que la Administracin no puede denegar arbitraria o inmotivadamente.
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Estos principios son plenamente aplicables a aquellas modalidades especficas de asociacin previstas en la Constitucin y reguladas por ley especial. En todos los casos la inscripcin registral comporta la atribucin automtica de la personalidad jurdica. En la Ley de Partidos Polticos se dispone que cuando de la documentacin presentada se deduzcan indicios racionales en relacin con la ilicitud penal del partido, el Ministerio del Interior lo pondr en conocimiento del Ministerio fiscal, dentro del plazo de veinte das mediante resolucin fundada que ir acompaada de los elementos probatorios disponible para apreciar dichos indicios. Si el Fiscal estima que no existen indicios de ilicitud penal se proceder a su inscripcin; si estimara que existen tales indicios, deber instar a la autoridad judicial la declaracin de ilegalidad del partido. Un supuesto semejante se prev en relacin con los Sindicatos: Tanto la autoridad pblica como quienes acrediten un inters directo, personal y legtimo podrn promover ante al autoridad judicial la declaracin de no conformidad a Derecho de cualesquier estatutos que han sido objeto de depsito y publicacin. La Ley de Libertad Religiosa no atribuye al encargado del Registro ninguna facultad especial de verificacin de los registros legales, ni siquiera la posibilidad de una remisin a la autoridad judicial. La verificacin ha de hacerse al presentarse la documentacin, que es cuando se inicia el expediente. Si se encontrasen defectos formales stos deben comunicarse a los solicitantes, sealando en forma concreta cules son y en qu plazo deben subsanarse, sin que pueda la Administracin sealar tales defectos pasado el plazo de veinte das, en que ha de proceder a la inscripcin, plazo que es preclusivo, pues a su expiracin el partido adquiere la funcionalidad jurdica ex lege. Conclusin: la creacin de una asociacin es un acto de voluntad de los promotores en el ejercicio de una libertad colectiva reconocida por la Constitucin. La exigencia constitutiva de la inscripcin registral no limita ni condiciona la autonoma de la voluntad fundacionales ni el carcter constitutivo de la misma, pues nicamente tiene un carcter declarativo a los solos efectos de publicidad. Este principio es aplicable a las diversas modalidades especiales de asociaciones y, en concreto, a los partidos polticos, los sindicatos y las comunidades religiosas. El hecho de que se les tribuya personalidad jurdica por el mero trmite de la inscripcin no modifica el carcter meramente declarativo de la inscripcin registral. La libertad de asociarse o de no asociarse Aunque el art. 22 CE no se refiera expresamente a la manifestacin negativa de la libertad de asociacin, la jurisprudencia constitucional no ha dudado en proclamar
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que la no obligatoriedad de asociarse es correlativa al derecho mismo de asociacin. Este principio no excluye ni es contradictorio con la pertenencia obligatoria a ciertas agrupaciones o corporaciones de carcter pblico. El contenido negativo de la libertad de asociacin, es decir, el derecho a no asociarse no es exclusivo de las asociaciones privadas, sino que tambin est vigente en las asociaciones pblicas de tipo corporativo y de creacin legal. Existen, sin embargo, excepciones justificadas que pueden permitir la imposicin obligatoria de la asociacin. La afiliacin forzosa ha de contar con una base directa o indirecta en los mandatos constitucionales, de forma que esa limitacin de la libertad del individuo slo ser admisible cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin pblico como por la imposibilidad o al menos dificultad de obtener tal fin sin recurrir a la adscripcin forzada a un ente corporativo. La legislacin vigente reconoce el derecho a asociarse, en los siguientes trminos: la integracin en una asociacin constituida es libre y voluntaria, debiendo ajustarse a lo establecido en los Estatutos e, igualmente, se reconoce que los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociacin en cualquier tiempo. La libertad de organizacin y funcionamiento internos El derecho de asociacin reconocido en el art. 22 CE comprende no slo el derecho a asociarse, sino tambin a establecer la propia organizacin del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitucin y de las leyes que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollen o lo regulen. Este derecho de autoorganizacin permite la regulacin de la organizacin y funcionamiento a travs de los Estatutos, con el nico lmite de su adecuacin a la Constitucin y a las leyes. Segn la legislacin vigentes, los Estatutos deben regular, entre otros, los siguientes aspectos: denominacin, fines, mbito territorial, rganos directivos y forma de administracin, procedimiento de admisin y prdida de la condicin de socio, derechos y deberes de los mismos, patrimonio fundacional y aplicacin del patrimonio en caso de disolucin. La facultad de autogobierno atribuye a la asociacin, de acuerdo con lo que se disponga en los Estatutos, la eleccin o designacin de los rganos de gobierno y, en su caso, su cese. Esta facultad excluye cualquier posible injerencia de los poderes pblicos en la designacin de los rganos de gobierno. La autarqua expresa la facultad de gobierno y administracin de la propia asociacin. La actividad de gestin ser realizada por los rganos de gobierno y sus colaboradores de acuerdo con las normas estatutarias y sin interferencias de los
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poderes pblicos. Estos actos, sin embargo, son susceptibles de revisin antes los Tribunales ordinarios. Los derechos de los asociados La asociacin tiene como fundamento la libre voluntad de los socios de unirse y permanecer unidos para cumplir los fines sociales, y quienes ingresan en ella se entiende que conocen y aceptan un bloque de normas estatutarias a las que quedan sometidos. La LODA regulan los derechos y deberes de los asociados, destacando los derechos a participar en las actividades de la asociacin y en los rganos de gobierno y representacin, a ejercer el derecho de voto, as como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos. Es de sealar que la actividad de las asociaciones no est naturalmente exenta del control judicial.

2.3 Las asociaciones ideolgicas La libertad de asociacin puede ejercerse con fines diversos, pero no cabe la menor duda de que entre ellos, tienen una relevancia especial, aquellos que se inspiran y persiguen fines ideolgicos concretos. Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico y concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, siendo el instrumento fundamental para la participacin poltica, ofreciendo a los ciudadanos una pluralidad de opciones ideolgicas. Tambin los sindicatos, aunque tengan como finalidad inmediata la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales, tienen una inspiracin ideolgica que los diferencia entre s. La ideologa forma parte de la identidad propia del sindicato. Las comunidades religiosas reconocidas en la Constitucin estn encuadradas en el precepto que garantiza la libertad ideolgica o religiosa de los individuos o comunidades. Tales comunidades podrn establecer sus propias normas de organizacin, rgimen interno y rgimen de su personal, en las que podrn incluir clusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carcter propio, as como el debido respeto de sus creencias.

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Se reconoce tambin a las empresas informativas la posibilidad de dotarse de una ideologa. Una manifestacin de esta dimensin ideolgica de las empresas informativas se encuentra en el instituto de la clusula de conciencia. Esta clusula contempla el supuesto de un cambio notable y notorio en la lnea ideolgica de la empresa informativa, en cuyo caso reconoce al trabajador el derecho a rescindir unilateralmente la relacin jurdica con la empresa, con el resarcimiento econmico correspondiente. El legislador ordinario ha reconocido tambin el carcter ideolgico de los centros docentes privados, autorizndoles a definir y hacer pblico el ideario del centro en el acto de constitucin del mismo. El ideario o carcter propio del centro docente deber establecerse dentro del marco de la Constitucin y respetando los derechos de los profesores, padres y alumnos reconocidos en la ley. La ideologa, en primer lugar, constituye un elemento identificador de la asociacin; la creacin de una asociacin ideolgica supone establecer una seas de identidad que comprometen a la asociacin y precisan erga onmes la naturaleza de los servicio o bienes que puede prestar y los que no cabe esperar de acuerdo con su ideologa. Esta identidad de la asociacin compromete a la asociacin ante sus propios socios, sus trabajadores y sus usuarios. A su vez, una asociacin cuya ideologa est tipificada como delictiva significa que es ilegal. Igualmente, aquellas asociaciones cuya ideologa sea de carcter secreto o de naturaleza paramilitar estn prohibidas por la misma Constitucin. La publicidad de esta identidad constituye una garanta de seguridad jurdica para terceros. La afiliacin a una asociacin ideolgica presupone el conocimiento y aceptacin de su identidad ideolgica. La ley admite la extensin del ideario propio a las instituciones creadas para el desarrollo de sus fines, cualesquiera que sean, pudiendo acogerse para su reconocimiento a la legislacin general del Estado. El ideario o la identidad de una asociacin o de una institucin creada para cumplir los fines asociativos no es un privilegio, sino la caracterstica distintiva de las asociaciones ideolgicas.

CAPTULO XIII
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ENTIDADES RELIGIOSAS (I) RGIMEN JURDICO GENERAL I. RGIMEN GENERAL 1. Reconocimiento estatal

El legislador ordinario no sigui las pautas establecidas en la Constitucin al regular conjuntamente la libertad ideolgica y religiosa. Se aparta, igualmente, del Texto constitucional al referirse al modelo asociativo, sustituyendo la expresin constitucional comunidades por la plural Iglesias, confesin y comunidades religiosas. Las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones gozarn de personalidad jurdica una vez inscritas en el correspondiente Registro Pblico, que se crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia. El trmite de reconocimiento estatal se caracteriza por su flexibilidad, como cauce de incorporacin al ordenamiento espaol de una realidad preexistente que valora positivamente, hasta el extremo de imponer el constituyente a los poderes pblicos el mandato de establecer relaciones de cooperacin con aquellas entidades religiosas que tengan una presencia real y efectiva, es decir, arraigo en la sociedad espaola. 2. El Registro de Entidades Religiosas: inscripcin y efectos jurdicos

El instrumento previsto por el legislador para proceder al reconocimiento estatal de las entidades religiosas se centra en la creacin de un Registro de Entidades Religiosas, de tal manera que, una vez efectuada la inscripcin en el mismo, automticamente se produce el reconocimiento estatal de la entidad religiosa inscrita. 2.1 La inscripcin La inscripcin en el Registro est regulada en la LOLR y, con mayor amplitud, en el RD sobre organizacin y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas. Es un principio consolidado por la jurisprudencia constitucional que el principio de reserva de ley entraa, en efecto, una garanta esencial de nuestro Estado de Derecho y como tal ha de ser preservado. Su significado ltimo es el de asegurar que la regulacin de los mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los Reglamentos. Un desarrollo reglamentario, por tanto, debe limitarse, en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas, a ser un complemento de la regulacin legal que
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sea indispensable por motivos tcnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucin o por la ley, pero sin autorizar limitaciones del Derecho no previstos en la ley. La ley exige para la prctica de la inscripcin los siguientes requisitos: Solicitud de la entidad religiosa Documento fehaciente en el que conste su fundacin o establecimiento en Espaa. Expresin de sus fines religiosos. Denominacin y dems datos de identificacin, rgimen de funcionamiento y rganos representativos, con expresin de sus facultades y de los requisitos para su vlida designacin.

El cumplimiento de los fines religiosos deber acreditarse mediante la oportuna certificacin del rgano superior en Espaa de las respectivas Iglesias o confesiones. En nuestra opinin, este requisito es inconstitucional, porque no est previsto en la ley y supone una evidente limitacin del derecho de asociacin, previsto en el art. 22 CE. La ley exige simplemente la expresin de sus fines religiosos, no su acreditacin a travs de rganos ajenos a la organizacin estatal. La inscripcin slo podr denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos. La Administracin y la jurisprudencia ordinaria se han apresurado a adoptar una serie de cautelas en relacin con el asociacionismo religioso que no las tuvo en cuenta el constituyente ni las ha establecido el legislador ordinario. Por ello, tratndose del ejercicio de una libertad pblica, resulta sorprendente que estas cautelas, limitadoras del ejercicio de un derecho fundamental, se hayan aplicado sin ningn fundamento legal y hayan sido ratificadas por los Tribunales ordinarios, que deben ser garantes del ejercicio de esta libertades. La distincin entre el art. 22 CE, que declara que la inscripcin registral slo se produce a efectos de publicidad, y el art. 5 de la LORL, al que se atribuye trascendencia constitutiva es una afirmacin carente de todo fundamento jurdico. El TC ha retirado en diversas ocasiones que las previsiones contenidas en los apartados 2 y siguientes del art. 22, en tanto que garanta comn del derecho de asociacin, son aplicables a todo tipo de asociaciones. El principio general, por tanto, es que lo dispuesto en el art. 22 CE es aplicable a todo tipo de asociaciones y, por tanto, la previsin del apartado 3 del art. 22 de que las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad es aplicable a todas las asociaciones, incluidas las religiosas, mientras no se determine expresamente otra cosa por el constituyente o por el legislador ordinario.

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Ni el art. 16 CE, ni la Ley de Libertad Religiosa establecen ningn requisito ni condicin que modifique lo dispuesto en el art. 22.3 CE, y por tanto, que el carcter meramente declarativo de la inscripcin registral, a los solos efectos de publicidad, se pueda convertir en una inscripcin registral con efectos constitutivos. La calificacin registral debe atenerse, por tanto, a la constatacin formal de los requisitos exigidos por la ley. El Registro, dice el TC, existe, bien es cierto, a los solos efectos de publicidad (art. 22.3 CE), y la Administracin carece por ello, al gestionarlo, de facultades que pudieran entraar un control material sobre la asociacin. De tal manera que, toda limitacin para el ejercicio de un derecho de este carcte,r ha de estar amparada por la Constitucin y articulado debidamente en norma con rango de ley. Aunque pueda parecer reiterativo, debemos insistir que ni la Constitucin ni la ley exigen una calificacin sustancial de los requisitos para la inscripcin registral de una entidad religiosa, por lo que introducir elementos ajenos o extraos a lo dispuesto en la ley constituye una arbitrariedad, pues la libertad de asociacin no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la inscripcin registral que la Constitucin impone y que la Administracin no puede denegar arbitraria o inmotivadamente. Por tanto, el incumplimiento del tal deber genrico podr entraar lesin de un derecho fundamental si ste es de aquellos que exigen, como el de asociacin, una actuacin positiva de la Administracin para su plena efectividad. La ausencia de un criterio legal respecto a la apreciacin de los requisitos necesarios para la inscripcin no puede dar lugar a una interpretacin restrictiva del ejercicio de un derecho fundamental, vetando, por tanto, cualquier verificacin discrecional por parte de la Administracin. La ley puede establecer requisitos para acceder al Registro, pero no un reglamento, puesto que la regulacin de un derecho fundamental slo pude realizarse por ley orgnica. Por otra parte, al verificacin de estos requisitos por parte de la Administracin debe ser reglada, pues tal verificacin reglada no va en contra del contenido esencial del derecho de asociacin que debe respetar el legislador, en cuanto puede ser un requisito necesario para que una determinada asociacin pase a estar regulada por el ordenamiento correspondiente. El Tribunal Constitucional afirma que la Administracin slo est habilitada aqu para realizar un acto de mera constatacin, que no de calificacin. Como consecuencia de ello, el Tribunal advierte que atendidos el contexto constitucional en que se inserta el Registro de Entidades Religiosas, y los efectos jurdicos que para las comunidades o grupos religiosos comporta la inscripcin, hemos de concluir que, mediante dicha actividad de constatacin, la Administracin responsable de dicho instrumento no se mueve en un mbito de discrecionalidad que le apodere con un cierto margen de apreciacin para acordar o no la inscripcin solicitada, sino que su actuacin en este extremo no puede sino calificarse como reglada.
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El Tribunal Constitucional viene de este modo a corregir una praxis administrativa claramente restrictiva, de carcter cautelar y preventivo, incompatible con un adecuado entendimiento de los principios constitucionales que rigen en materia de limitacin del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Por otro lado, la Ley establece, entre los diferentes requisitos exigidos para la inscripcin ,la expresin de los fines religiosos. La verificacin de este requisito se determinar por exclusin de otros fines manifiestamente distintos de los religiosos. La segunda postura consistir en verificar si del contenido de los Estatutos se deduce que los fines de la asociacin son religiosos. Esta interpretacin plantea la dificultad de definir qu se entiende por fines religiosos. La determinacin de los fines religiosos hay que encuadrarla en el mbito de la libertad religiosa y de su manifestacin colectiva a travs del asociacionismo religioso. Estamos en presencia de un derecho fundamental de los reconocidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y por consiguiente, habr de ser interpretado en un sentido amplio y flexible. 2.2 Efectos jurdicos La inscripcin de una entidad religiosa produce una serie de efectos jurdicos. Entre ellos, la concesin de personalidad jurdica; el reconocimiento de la plena autonoma de la entidad; la clusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carcter propio; el respeto debido a su creencias; el derecho de creacin, para la realizacin de sus fines, de asociaciones, fundaciones e instituciones, y, finalmente, la posibilidad de concluir Acuerdos o Convenios de cooperacin con el Estado, siempre que hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa. Finalmente, las entidades religiosas podrn acogerse al rgimen de beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurdico general para las entidades sin fin de lucro y dems de carcter benfico. La doctrina ha destacado como efectos relevantes de la inscripcin: la autonoma, la clusula de salvaguarda y la posibilidad de suscribir Acuerdos con el Estado. Los beneficios fiscales previstos en la Ley de Libertad Religiosa no constituyen ningn privilegio, pues si una entidad religiosa no tiene un fin de lucro, como es habitual, deben tener derecho, en virtud del derecho comn, a acogerse a los derechos que se deriven de esta condicin.

3.

Autonoma e identidad propia

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El derecho de asociacin comporta el derecho de autoorganizacin, que se expresar normalmente a travs de unas normas estatutarias en las que se regule la organizacin y el funcionamiento de la asociacin, sin injerencias de los poderes pblicos. Las asociaciones con relevancia constitucional (partidos polticos, sindicatos, comunidades religiosas) en su regulacin legal presentan como denominador comn el hecho del reconocimiento y atribucin de personalidad jurdica como efecto jurdico inmediato de la inscripcin registral. La atribucin de la personalidad jurdica no modifica el carcter meramente declarativo de la inscripcin registral, ni la facultad calificadora del encargado del Registro, que debe ser reglada y formal. El vaco legal, en relacin con las asociaciones ideolgicas, no impide la existencia de una serie de consecuencias jurdicas, reconocidas en algunos casos legalmente y en otros jurisprudencialmente. La mencin de estas conclusiones deducidas del estudio del derecho de asociacin contrasta con los argumentos esgrimidos por la Administracin para atribuir al Registro de Entidades Religiosas unas funciones de control preventivo que restringe, limitan e incluso invalidan el ejercicio de su derecho fundamental, el de asociacin religiosa, que, como a dicho el TC, para su pleno ejercicio requieren realizar la inscripcin registral exigida constitucionalmente. Desde la Administracin se afirma as que, a diferencia de la inscripcin en el registro de Asociaciones, que a tenor de lo dispuesto en el art. 22 CE nicamente se produce a efectos de publicidad, el acceso al Registro de Entidades Religiosas reviste trascendencia constitutiva de la personalidad jurdica civil de las entidades inscritas, conforme establece la LOLR, con plena atribucin, adems de los derechos que el Estado reconoce a las entidades religiosas al delinear para ellas un rgimen jurdico especfico y diferenciado del propio de las asociaciones de derecho comn, que comprende desde el pleno reconocimiento de la plena autonoma organizativa y la salvaguarda de su identidad religiosa hasta la posibilidad de concluir, con determinados requisitos, acuerdos de cooperacin con el Estado y de formar parte de la Comisin Asesora de Libertad Religiosa.... Los argumentos recogidos en la Resolucin citada constituyen un tpico que se ha generalizado, siendo asumido por gran parte de la doctrina e incluso de la jurisprudencia. Otro tanto cabe decir de la autonoma, que no es un privilegio derivado de la inscripcin registral, sino que forma parte integrante del derecho de asociacin, como ha reiterado en numerosas sentencias la jurisprudencia constitucional. Por otra parte, la posibilidad de suscribir Acuerdos con el Estado no es un derecho, ni una facultad, pues es una actividad discrecional del Gobierno iniciar los trmites conducentes a la firma del Acuerdo, no reconociendo la ley ningn derecho especfico a las asociaciones inscritas en relacin con este asunto.
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Finalmente, es cierto que el reconocimiento de la clusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carcter propio constituye una excepcin al marco normativo comn de las asociaciones ideolgicas de relevancia constitucional, y ello no tanto porque las dems asociaciones carezcan de esta facultad como por el hecho de que el legislador no ha hecho un pronunciamiento explcito de esta facultad. De todo ello podemos concluir que la argumentacin al uso, acerca del marco normativo ms beneficioso y favorable que se otorga a las comunidades religiosas inscritas, no tenga mayor fundamento que el intento de justificar una actuacin calificadora por parte de la Administracin, que, por su carcter de control material y sustantivo, establece un sistema preventivo en el ejercicio de la libertad religiosa que contradice la interpretacin constante de la jurisprudencia constitucional de atribucin de la tutela y control del ejercicio de los derechos fundamentales a los Tribunales ordinarios. La autonoma implica la facultad de autoorganizarse en la triple vertiente: autonormativa (Estatutos), de autogobierno (designacin de sus rganos directivos) y de autarqua (autogestin y administracin). Precisamente en las normas que regulan la autoorganizacin se podr incluir la clusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carcter propio de la entidad, de tal forma que esta identidad tendr una influencia difusora sobre la organizacin, el rgimen interno y el rgimen de personal. En consecuencia, la clusula de salvaguarda no incidir nicamente en las relaciones laborales, sino tambin en la relacin erga omnes y en el rgimen interno. El mbito de la clusula se extender, por tanto, a las relaciones de la asociacin con otras entidades, a las relaciones con los socios o afiliados, a las relaciones con los trabajadores, y tambin a las relaciones con los usuarios, si la entidad tiene como finalidad la prestacin de servicios o bienes.

II. RGIMEN ESPECIAL. LA COOPERACIN DEL ESTADO CON LAS CONFESIONES RELIGIOSAS 1. Separatismo y cooperacin

La cooperacin del Estado con las confesiones religiosas ha sido canalizada en el ordenamiento jurdico espaol a travs del instrumento jurdico de los Acuerdos, previsto en la Ley Orgnica de Libertad Religiosa. El Estado espaol ha suscrito Acuerdos con las confesiones islmica, juda y evanglica mediante ley aprobada por las Cortes Generales en 1992. La cooperacin merece ser elevada a la categora de principio, en pie de igualdad con otros principios informadores del Derecho eclesistico espaol (libertad, igualdad, laicidad).

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La laicidad es compatible con la cooperacin con una confesin religiosa sin menoscabar la necesaria neutralidad estatal; la desigual cooperacin con las distintas confesiones se armoniza con el principio de igualdad, sin dar lugar a discriminaciones, y la libertad y la cooperacin no son ms que caras de la misma moneda sin interferir en la legtima autonoma de cada institucin. Una interpretacin formalista de estos principios descubre, sin embargo, algunas, cuando menos, aparentes, contradicciones. La laicidad supone que por la propia incompetencia del Estado ante el acto de fe y su incapacidad para definir lo religioso, supondra que la cooperacin en lo religioso, en sentido estricto, est vetada para el Estado, que slo podra cooperar en la dimensin social de lo religioso. La laicidad del Estado y la propia naturaleza de lo religioso hacen surgir dudas razonable acerca de la viabilidad de la cooperacin entre Estado y confesin. Para superar las dificultades que entraa conciliar el sistema de separacin y el principio de cooperacin se argumenta que la Constitucin recurre al trmino cooperacin para indicar que nuestro sistema eclesiasticista no tiene nada que ver con los sistemas de unin entre Iglesia y Estado ni con los sistemas de separacin absoluta entre el Estado y las confesiones. Se opta as por una tercera va que no es separatista ni confesional. Por supuesto, otro sector de la doctrina espaola ha reaccionado crticamente ante esta solucin normativa calificndola de confesionalidad solapada y de pluriconfesionalidad. La CE, adems de garantizar a libertad religiosa como una exigencia de reconocimiento e incorporacin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, reconocidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros textos internacionales, establece una clusula original en su apartado 3 del artculo 16, inspirada en los siguientes criterios: ninguna confesin tendr carcter estatal; los poderes pblicos mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones. Se adivina en esta frmula un trueque: la Iglesia renuncia a ser la confesin del Estado; el Estado se compromete a mantener relaciones de cooperacin con la Iglesia (y por extensin y exigencias del principio de igualdad con otras confesiones, teniendo en cuenta las creencias de la sociedad espaola). Segn la doctrina del Concilio Vaticano II: La comunidad poltica y la iglesia son independientes y autnomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por diverso ttulo, estn al servicio de la vocacin personal y social del hombre. Este servicio lo realizarn con tanta mayor eficacia par bien de todos cuanto ms sana y mejor sea la cooperacin entre ellos habida cuenta de la circunstancias de lugar y tiempo. Dos principios se derivan de este texto conciliar: la no confesionalidad y la cooperacin.

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El debate constitucional del apartado 3 del art. 16 de la Carta Magna ilustra claramente sobre el particular: - La cuestin poltica a resolver (la cuestin religiosa) es la relativa a las relaciones Estado-Iglesia Catlica, superando los vaivenes de otras pocas (confesionalidadseparatismo beligerante) y sentando las bases de unas relaciones independientes, pero amistosas. - El texto del Concilio Vaticano II fue utilizado en el debate por los propios parlamentarios, aunque fueran de signo poltico muy distinto, invocndolo como paradigma constitucional. - El disenso no se produce por este reenvo a la doctrina conciliar, sino por la mencin especfica de la Iglesia Catlica en el texto constitucional. - Las dems confesiones no tuvieron ningn protagonismo, siendo mencionadas con carcter general (dems confesiones) y residual a efectos de evitar la confesionalidad encubierta y la discriminacin en el propio texto constitucional. Lo ms importante es la conformacin del Estado (aconfesional y cooperador) y de sus relaciones con todas las confesiones siguiendo literalmente la doctrina de la Iglesia Catlica sobre sus relaciones con el poder temporal. La gran mayora de las confesiones jams han utilizado el sistema de relaciones propio y tradicional de la Iglesia, es decir, los concordatos, para establecer y mantener relaciones con el Estado y resolver las posibles diferencias o conflictos entre ambas partes. Entre otras cosas, porque las confesiones no suelen optar por organizarse como un Estado soberano, dotado de instrumentos internos y externos propios de un organizacin poltica independiente: soberana, poderes pblicos, personalidad internacional, representacin diplomtica. Opcin, sin embargo, que s ha seguido la Iglesia Catlica, obteniendo por esta va una posicin internacional especfica. Pero el fenmeno, antes tpico de la Iglesia en todos los pases, de concertar regulaciones concordadas con los respectivos gobiernos se va haciendo extensivo a otras confesiones. La iniciativa de ampliar la institucin concordataria a otras confesiones ha sido protagonizada por Estados que anteriormente tuvieron un estatus confesional (protestante o catlicos) que, al renunciar a dicho status, han mantenido el sistema de relacin con la antigua confesin estatal utilizando los mecanismos tradicionales (Concordatos, Acuerdos) y, por exigencias del principio del igualdad, han tendido a ampliar esta tcnica de relacin a las dems confesiones. La influencia de la praxis concordatoria catlica no se agota, sin embargo, en la mera adopcin de las tcnicas de relacin, sino que se ampla a los propios contenidos del Acuerdo o Convenio, es decir a las materias reguladas.
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As la garanta del ejercicio pblico del culto, el reconocimiento de la personalidad y autonoma de la Iglesia, de sus potestades y rgimen, as como la regulacin de las llamadas materias mixtas, como la enseanza, el matrimonio y el patrimonio, que constituyen el contenido fundamental de los concordatos, son el ncleo bsico de la regulacin acordada con otras confesiones. 2. Mandato constitucional e interpretacin legal: los Acuerdos

El art. 16 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgnica, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. Se trata de una ley breve, cuenta tan slo con siete artculos, dos disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria y una disposicin final. Aparte de enunciar las diversas manifestaciones que comporta el derecho de libertad religiosa, tanto a nivel individual como colectivo, en pblico como en privado, regula las relaciones de cooperacin, presente en la Constitucin, a travs de la figura de los Acuerdos. La ley traduce las relaciones de cooperacin, previstas en el art. 16.3 CE, en trminos de Acuerdos o Convenios con las Iglesias, confesiones o comunidades religiosas. Para que puedan suscribirse estos acuerdos, el legislador exige que dichas entidades estn inscritas en el registro y que por su mbito y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en Espaa. Estos acuerdos suscritos entre el Gobierno y las confesiones debern ser aprobados por ley de las Cortes Generales. Tan slo se hace una referencia expresa a que en dichos acuerdos se podrn hacer extensivo a las entidades religiosas los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurdico general para las entidades sin fin de lucro y dems de carcter benfico. En un Estado de libertades, como es el reflejado en la Constitucin espaol, resulta difcil encontrar asuntos que requieran un tratamiento bilateral, salvo algunas singularidades propias de cada confesin, que puedan requerir un tratamiento especfico. 2.1 Los Acuerdos con la Iglesia Catlica El Estado espaol se comprometi con la Iglesia Catlica a proceder a la sustitucin del Concordato de 1953 mediante la firma de acuerdos sectoriales que permitieron regular las llamadas cuestiones mixtas. Este compromiso fue asumido en el Acuerdo de 1976. Con la cobertura constitucional, que habilitaba al Gobierno para mantener relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y el compromiso contrado en el Acuerdo de 1976, el Gobierno pudo, finalmente, suscribir unos Acuerdos cronolgicamente constitucionales y proceder a la derogacin del Concordato de 1953, que no haba sido denunciado y que estaba en clara contradiccin con la Constitucin recin aprobada.
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Antecedentes

En las postrimeras del rgimen del general Franco, las relaciones amistosas entre la Iglesia Catlica y el Estado espaol, que presidieron los orgenes del rgimen y alumbraron el Concordato de 1953, fueron tensas y, en ocasiones, litigiosas. Aquel marco jurdico de amistad que supuso el Concordato de 1953 acab resultando inadecuado para resolver las nuevas relaciones entre ambas partes. A este dato sociolgico hay que sumar un hecho importante: la celebracin del Concilio vaticano II y la introduccin de importantes reformas doctrinales, especialmente la renovacin de los principios informadores de las relaciones Iglesia y Estado. Bajo el principio fundamental de preservar la independencia y autonoma de la Iglesia respecto al Estado, la doctrina conciliar dispone que en lo sucesivo nunca ms se concedan a las autoridades civiles ni derechos ni privilegios de eleccin, nombramiento, presentacin o designacin para el ministerio episcopal, y a las autoridades civiles se les ruega con toda delicadeza que tengan a bien renunciar por su propia voluntad, de acuerdo con la Sede Apostlica, a los derechos o privilegios que disfruten actualmente por convenio o por costumbre. La primera reaccin posconciliar respecto a las relaciones entre la Santa Sede y el Gobierno espaol va a traducirse en una carta del papa Pablo VI dirigida al general Franco, en la que le pide expresamente que renuncie la privilegio de presentacin de obispos, de acuerdo con la doctrina del concilio Vaticano II. La respuesta del jefe del Estado espaol no facilita las cosas, dando largas a las pretensiones pontificias, alegando que no se puede producir una renuncia unilateral a un derecho sin plantear la revisin conjunta del Concordato. Para ello, el mandatario espaol manifiesta la plena disponibilidad del Gobierno para llevar a cabo una revisin de todos los privilegios de ambas potestades dentro del espritu de la Constitucin conciliar y en consonancia con la declaracin hecha a este propsito por nuestro episcopado. Entre 1968 y 1971 se producen una serie de intercambios y negociaciones entre el Gobierno espaol y la Iglesia Catlica para revisar el Concordato, elaborando incluso algunos borradores y anteproyectos que sirvieron de base a estos negociaciones. Durante este periodo se barajan diversas hiptesis: revisin del texto del Concordato de 1953; elaboracin de un nuevo Concordato; aprobacin de Acuerdos especficos y sucesivos sobre materias concretas.

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Despus de una etapa sin noticias sobre nuevas negociaciones el acceso a la jefatura del Estado de Juan Carlos de Borbn, a ttulo de Rey, va a provocar un cambio poltico profundo, que se iniciar tmidamente con el primer Gobierno de la Monarqua (noviembre de 1975 a junio de 1976), presidido por Arias Navarro, y conseguir plenamente sus objetivos con el segundo Gobierno, presidido por Adolfo Surez, que toma posesin del cargo el 3 de julio de 1976. Unos das despus, el da 15 de julio, el Rey Juan Carlos renuncia de forma unilateral al privilegio de presentacin de obispos, y el da 28 del mismo mes el Gobierno y la Santa Sede suscriben un Acuerdo marco o bsico que va a suponer el comienzo de una nueva etapa en las relaciones Iglesia-Estado. Acuerdos vigentes

Entre las diferentes opciones planteadas, finalmente prevaleci la tesis de los Acuerdos especficos y derogacin sucesiva del concordato. En la prctica, sin embargo, el Acuerdo de 1976 va a revestir el carcter de un Acuerdo bsico, introductor de los Acuerdos especficos. Los motivos que han determinado el abandono de la figura del Concordato y la preferencia por el sistema de acuerdos obedece a razones primordialmente polticas y, en segundo lugar, funcional. El carcter anacrnico del modelo y contenido del Concordato de 1953 exiga su pronta e inmediata derogacin; por otra parte, la oposicin a la elaboracin de un nuevo Concordato dejaba las puertas francas a la recepcin de la frmula de Acuerdos para sustituir el desfasado Concordato de 1953. La tesis de los Acuerdos parciales y sucesivos tampoco fue aceptada en dichos trminos, pues en la prctica, se suscribieron una serie de Acuerdos especficos y simultneos que abarcaban toda la materia susceptible de convenir y cuya aprobacin permiti la derogacin (aunque se haya hecho por partes en cada Acuerdo) del Concordato de 1953. De hecho, el procedimiento seguido fue el siguiente: aprobacin de un Acuerdo bsico de 28 de julio de 1976 y, posteriormente, la aprobacin de cuatro Acuerdos especficos de 3 de enero de 1979. El Acuerdo bsico de 1976 desempe as una funcin relevante como prtico para la derogacin total del concordato de 1953 y la aprobacin de los Acuerdos sobre materias especficas.

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Si en el Acuerdo bsico se definen los principios bsicos de las nuevas relaciones Iglesia y Estado, no se puede olvidar que en su texto articulado, que consta tan slo de dos artculos, se remuevan los principales obstculos que existan para proceder a la negociacin de un nuevo marco jurdico: la renuncia, por parte del Estado espaol, del privilegio de presentacin de obispos; la renuncia, por parte de la Santa Sede, del privilegio del fuero, que deja a los clrigos sometidos a la jurisdiccin comn. Los acuerdos vigentes en la actualidad son, por tanto, los siguientes:
o Acuerdo bsico de 28 de julio de 1976 (renuncia del privilegio de

presentacin de obispos y del privilegio del fuero).

o Acuerdo jurdico, de 3 de enero de 1979 (personalidad jurdica de los entes

eclesisticos; inviolabilidad de los lugares de cultos, archivos y registros eclesisticos, libertad de comunicacin y publicacin; das festivos religiosos; asistencia religiosa en centros pblicos; actividades benficas y asistenciales, efectos civiles del matrimonio cannico).
o Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales, de 3 de enero de 1979

(enseanza de la religin catlica en centros docentes; centros docentes de la Iglesia catlica; universidades de la Iglesia; convalidacin de estudios y reconocimiento de ttulos, medios de comunicacin y proteccin del patrimonio artstico).
o Acuerdos sobre asuntos econmicos, de 3 de enero de 1979 (financiacin

propia de la Iglesia, financiacin estatal; exenciones y beneficios fiscales).

o Acuerdos sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio

militar de clrigos, de 3 de enero de 1979 (asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas, el vicariato castrense; exenciones y beneficios en la prestacin del servicio militar). Principios y clusulas generales

El proceso de reforma de las normas reguladoras de las relaciones entre el Estado espaol y la Iglesia Catlica, con la consiguiente sustitucin del Concordato de 1953, se inicia, como hemos dicho antes, con la firma del Acuerdo ente ambas partes el 28 de julio de 1976. El parntesis temporal que se produce hasta la firma de los otros Acuerdos no significa ni una ruptura de las negociaciones ni tampoco la conformacin de dos bloques normativos autnomos. Por el contrario, el Acuerdo de 1976 es un acuerdo bsico, prlogo de los otros Acuerdos especficos, firmados en 1979.
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Corrobora esta posicin el prembulo del Acuerdo de 1976, que expone los principios que han de regir las relaciones Iglesia Catlica Estado espaol. Se establece as el mecanismo de sustitucin del Concordato mediante la aprobacin de Acuerdos especficos que, en el ms breve plazo posible, debern sustituir progresivamente las normas concordatarias. La ausencia de un prembulo o Exposicin de Motivos en los Acuerdos de 1979 explica suficientemente la vinculacin de estos Acuerdos con el de 1976, que adquiere as la condicin de Acuerdo marco o bsico; la omisin de una declaracin de principios en los Acuerdos de 1979, sin embargo, debe considerarse injustificada. Entre 1976 y 1979 se produce, en efecto, un hecho fundamental y trascendente en la organizacin del Estado espaol: la promulgacin de la Constitucin espaola. Los dos principios relevantes que se enuncian en el Acuerdo marco son: por una parte, la mutua independencia de la comunidad poltica y de la comunidad religiosa y, en concreto, de la Iglesia Catlica, y por otra parte, la colaboracin entre ellas. Tales principios son plenamente coherentes con los principios constitucionales en esta materia: la aconfesionalidad del Estado y las relaciones de cooperacin con la Iglesia catlica. Ambos principios se complementan, por parte de la Iglesia, con la declaracin de la libertad religiosa como derecho de la persona humana, vigente entonces en Espaa como consecuencia de la confesionalidad del Estado; con la autoafirmacin de la libertad de la Iglesia como presupuesto de su independencia ante el Estado y con el principio de mutua independencia entre el orden poltico y el religioso. Finalmente, y como complemento de los principios doctrinales ya expuestos, se estipula en el Acuerdo marco un principio formal consistente en la declaracin expresa de la exigencia de sustituir el Concordato de 1953 mediante la aprobacin de acuerdos especficos en las materias de inters comn. En virtud de esta declaracin, ambas partes se comprometen, por tanto, a emprender, de comn acuerdo, el estudio de estas diversas materias con el fin de llegar cuanto antes a la conclusin de acuerdos que sustituyan gradualmente las correspondientes disposiciones del vigente Concordato. La praxis posterior demostrara que la urgencia para proceder a la sustitucin del Concordato motiv que el carcter gradual de la sustitucin se convirtiera en una sustitucin simultnea y total a travs de los cuatro acuerdos firmados en 1979. Los dems Acuerdos carecen de un Prembulo o Exposicin de Motivos propiamente dicho y se limitan a remitirse al Acuerdo de 1976, manifestando la voluntad de proseguir la revisin del Concordato en la materia concreta que regulan.
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En cada uno de los acuerdos suscritos en 1979 aparecen repetidas dos clusulas de estilo: una de interpretacin o de resolucin de dudas y otra derogatoria. Finalmente, al optar ambas partes por una derogacin parcial y sucesiva del Concordato, es necesario que en cada Acuerdo se establezca una clusula de estilo derogatoria, especificando qu artculos del concordato de 1953 quedan derogados por las normas aprobadas en el Acuerdo. A travs de un procedimiento tan complejo se deroga ntegra y simultneamente todo el Concordato de 1953, as como los acuerdos firmados con anterioridad a la aprobacin del Concordato y cuya vigencia haba prorrogado el propio Concordato. Renuncia de privilegios El Acuerdo bsico de 1976 adems de establecer los principios generales de las relaciones entre le Estado espaol y la Iglesia Catlica regula en su articulado la renuncia de dos privilegios histricos: el primero concedi por la Iglesia al Estado (presentacin de obispos), el segundo reconocido por el Estado a la Iglesia (privilegio de fuero de los clrigos). La renuncia de estos privilegios supone la derogacin del Concordato de 1953 y la sustitucin de los artculos derogados por una nueva normativa en la materia especfica que aqullos regulaban. El Concordato declaraba que el nombramiento de los arzobispos y obispos residenciales y de lo coadjutores con derecho de sucesin se continuaba rigiendo por el Acuerdo de 1941. El sistema establecido en dicho Acuerdo consista en los siguientes trmites: el nuncio apostlico (embajador de la Santa Sede en Espaa), tras conversaciones oficiosas con el Gobierno espaol elabora una lista de seis candidatos que remite al romano pontfice; una vez recibida esta lista, el papa elige tres de entre aquellos nombres y, a travs del nuncio, los remite al Gobierno espaol. El jefe del Estado elegir uno entre los tres nombres y lo presentar al papa para que proceda a su nombramiento como obispo. Este complejo sistema de designacin va acompaado de una serie de normas, en previsin de posibles desacuerdos entre ambas partes, en relacin con las listas que presenta cada parte. Este privilegio, como manifestacin residual del regalismo, tuvo especial trascendencia en las relaciones con la Iglesia Catlica y el Estado espaol convirtindose en tradicin secular hasta su derogacin tras la firma del acuerdo de 1976.

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Vestigios de aquella tradicin o razones de buena vecindad han aconsejado establecer en el nuevo rgimen acordado un sistema de prenotificacin en los nombramientos episcopales, de tal modo que antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales y de coadjutores con derecho a sucesin de Santa Sede notificar el nombre del designado al Gobierno espaol, por si respecto a l existiesen posible objeciones concretas de ndole poltica general, cuya valoracin corresponder a la prudente consideracin de la Santa Sede. Se entender que no existen objeciones si el Gobierno no las manifiesta en el trmino de quince das. Las diligencias correspondientes se mantendrn en secreto por ambas partes. La manifestacin ms clara, sin embargo, de la pervivencia del privilegio de presentacin lo constituye el nombramiento del arzobispo castrense. El Acuerdo establece, en efecto, que la provisin del vicariato general castrense se har mediante la propuesta de una terna de nombres, formada de comn acuerdo entre la Nunciatura Apostlica y el Ministerio de Asuntos Exteriores y sometida a la probacin de la Santa Sede. El Rey presentar, en el trmino de quince das, uno de ellos para su nombramiento por el romano pontfice. La reciente supresin del Cuerpo eclesistico castrense, declarado a extinguir por Ley de 1989, sugiere la conveniencia de la renuncia por parte del Estado a esta ltima manifestacin del privilegio de presentacin. La mutua independencia de ambas partes quedara as, al menos formalmente, mucho ms ntida y reforzada. Junto a esta renuncia por parte del Estado, el Acuerdo de 1976 recoge la renuncia de la Iglesia Catlica al privilegio de fuero de los clrigos y religiosos. Aparte de otras cautelas, en relacin con la detencin, arresto, cumplimiento de penas de privacin de libertad y la citacin como testigos de clrigos y religiosos, el ncleo principal del llamado privilegio de fuero se centra en la necesidad de obtener el consentimiento de la jerarqua eclesistica para proceder al procesamiento de un clrigo o religioso en una causa criminal. El Acuerdo de 1976 deroga estas cautelas y el ncleo principal de privilegio de fuero. La nueva normativa establece que si un clrigo o religioso es demandado criminalmente, la competente autoridad lo notificar a su respectivo ordinario. Si el demandado fuera obispo o persona a l equiparada en el Derecho cannico, la notificacin se har a la Santa Sede. El Acuerdo reconoce tambin el secreto profesional de los clrigos y religiosos al declarar que en ningn caso los clrigos o los sacerdotes podrn ser requeridos por los jueces u otras autoridades para dar informacin sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razn de sus ministerios.
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2.2 Acuerdos con las confesiones minoritarias El Estado espaol ha suscrito Acuerdos con tres confesiones no catlicas: con la Federacin de Comunidades Israelitas; con la Comisin Islmica, y con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas. Esta circunstancia constituye un hecho de especial significacin histrica en cuanto supone la quiebra del monopolio concordatario reservado tradicionalmente a la Iglesia Catlica. Por otra parte, la firma de estos acuerdos hace efectiva la declaracin programtica contenida en el art. 16 CE, que adems de garantizar la libertad y el pluralismo religioso y la aconfesionalidad del Estado, establece un mandato especfico, dirigido a los poderes pblicos, en virtud del cual tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones. Los Acuerdos se inspiran en el principio de libertad religiosa, consagrado en el art. 16 CE, y desarrollan el deber de cooperacin del Estado con las confesiones religiosas mediante la adopcin de Acuerdos o Convenios de cooperacin cuando aqullas, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan alcanzado en la sociedad espaola, adems, un arraigo, que, por el nmero de sus creyentes y por la extensin de su credo, resulte evidente o notorio. La religin juda, la religin islmica o la religin protestante no tienen, cada una de ellas, una organizacin internacional o nacional que las representen. He aqu una diferencia fundamental con la Iglesia Catlica, que por su vocacin universal dispone de una organizacin unitaria de mbito supranacional que est intensamente jerarquizada y le permite actuar en el mbito internacional con propia personalidad. Los asuntos objeto de cada Acuerdo son comunes a todos ellos, aunque adaptados a las peculiaridades de cada religin. Se regulan as el estatuto de los ministros de culto; la proteccin jurdica de los lugares de culto; efectos civiles del matrimonio religioso; asistencia religiosa, en establecimientos pblicos; enseanza religiosa en centros docentes y beneficios fiscales. Por ltimo, los Acuerdos con la Comisin Islmica y con la Federacin de Comunidades Israelitas presentan dos novedades respecto al otro Acuerdo: la proteccin del patrimonio histrico-artstico religioso y la proteccin de ciertas marcas de productos alimentarios y cosmticos, elaborados de acuerdo con la ley juda o la ley islmica, respectivamente. Finalmente, el Gobierno se compromete a informar a cada una de las confesiones de las iniciativas legislativas que afecten al contenido de cada Acuerdo para que puedan expresar su parecer y a constituir una Comisin Mixta paritaria, con representantes de la Administracin del Estado y de cada confesin, para la aplicacin y seguimiento de cada Acuerdo. Se establece igualmente una clusula general de denuncia del Acuerdo, por cualquiera de las partes, con notificacin previa con seis meses de antelacin. Asimismo podrn ser objeto de revisin total o parcial, por iniciativa de cualquiera de ellas, sin perjuicio de su ulterior tramitacin parlamentaria.
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Las Comunidades que podrn disfrutar de los derechos y obligaciones derivados del Acuerdo sern aquellas que, estando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, formen parte o se incorporen posteriormente a la respectiva Federacin o Comisin. La inscripcin requiere que se aporte la certificacin de fines religiosos exigido por Real Decreto. La incorporacin a la Federacin o Comisin, a los efectos de su constancia en el Registro de Entidades Religiosas, se acreditar mediante certificacin.

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CAPTULO XIV LAS ENTIDADES RELIGIOSAS (II)

I. PRESUPUESTOS CRTICOS La constitucionalizacin de los derechos y libertades fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico significa que su vigencia es plena y su mbito comn para todos los ciudadanos. Hechas estas precisin, parece difcil enmarcar en una Acuerdo especfico una referencia a los derechos y libertades fundamentales que tengan otro valor que el de una mera remisin a la legislacin comn vigente en la actualidad. Incluso la ampliacin, si fuera posible, del contenido de algunos de estos derechos a favor de aquellos ciudadanos que profesaren unas creencias y pertenecieran a una confesin, de las que han suscrito acuerdos con el Estado, no dejara de suscitar serias dudas sobre su constitucionalidad. El privilegio que ello podra suponer chocara frontalmente con la prohibicin de cualquier discriminacin por motivos religiosos sancionada en el art. 14 CE como un supuesto de lesin del principio de igualdad. En atencin a estas consideraciones, la lectura de los Acuerdos nos revela cmo la mencin de estos derechos y libertades no deja de ser una mera redundancia o un recurso tautolgico (repeticin de un mismo pensamiento expresado de distinta manera), carente de contenido especfico por la inevitable remisin a la legislacin comn. Lo que en otras pocas y situaciones era una situacin de privilegio para la Iglesia Catlica, ratificada en concordataria, por ausencia de un rgimen poltico de libertades pblicas, hoy y en nuestro sistema jurdico vigente es un planteamiento innecesario y anacrnico. Existen, no obstante, algunas cuestiones que, por insuficiencia o falta de desarrollo en la legislacin comn adquieren en los Acuerdos el carcter de regulacin especfica o singular. Nos referimos, principalmente, a la enseanza de la religin en los centros pblicos; la eficacia civil del matrimonio religioso; la asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas y la asistencia religiosa en otros establecimientos pblicos. Todas estas cuestiones estn ya reguladas unilateralmente por la legislacin comn; sin embargo, existe una regulacin especfica para la Iglesia Catlica (previstas en los acuerdos de 1979) y aparece ahora otra legislacin especfica y distinta para las confesiones y comunidades juda, islmica y evanglica.

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La ampliacin del contenido de los derechos y libertades fundamentales slo puede seguir una doble va: - la prevista en el art. 9.2 CE por la cual los poderes pblicos debern promover las condiciones y remover los obstculos para hacer efectivas la libertad e igualdad de los individuos. - La complementacin del derecho-libertad con la dimensin prestacional. La ltima solucin parece haber sido la utilizada en los Acuerdos con la Iglesia Catlica al arbitrar, tanto en la enseanza de la religin como en la asistencia religiosa, el sistema llamado de integracin orgnica, donde el Estado no slo asume el coste econmico del servicio, sino que integra en sus estructuras administrativas a las personas que prestan estos servicios y que previamente han sido designados por la jerarqua catlica. No obstante, a diferencia de los dems derechos prestacionales, el Estado no puede garantizar la efectiva prestacin de un servicio que, por su naturaleza, est fuera del alcance de sus fines y sus medios. Los poderes pblicos slo podrn asumir el compromiso de sufragar el coste econmico y facilitar los medios materiales para dicha prestacin; pero la prestacin, en s misma, slo puede ser dispensada por la correspondiente confesin a travs de los ministros que al efecto designe. Por el contrario, la va del art. 9.2 Ce parece haber sido la frmula elegida para establecer el mecanismo de colaboracin con las confesiones islmica, juda y evanglica. Los poderes pblicos no asumen ni la prestacin en s misma ni tampoco su coste econmico. A travs del mecanismo o sistema llamado de libre acceso el Estado se limita a garantizar al ministro de culto el acceso al centro pblico facilitando los medios materiales para el efectivo ejercicio de la prestacin. En resumen, en un Estado de libertades como es el reflejado en la Constitucin espaola, las cuestiones acordadas parecen orientarse ms hacia el reconocimiento de prestaciones del Estado a las confesiones, que faciliten y ayuden al cumplimiento de sus fines especficos, que la reconocimiento de libertades especficas. 1. Los Acuerdos con la Iglesia Catlica

El Estado espaol se comprometi con la Iglesia Catlica a proceder a la sustitucin del Concordato de 1953 mediante la firma de Acuerdos sectoriales que permitieran regular las llamadas cuestiones mixtas. Este compromiso, asumido en el Acuerdo de 1976, aunque no estableci un plazo preciso, parece que contiene un acuerdo secreto que comportaba llevarlo a efecto en el plazo de dos aos. La duracin del proceso constituyente no permiti el cumplimiento de este plazo, pero es evidente que al mismo tiempo que se desarrollaba dicho proceso se procedi a la elaboracin de estos Acuerdos, que fueron firmados por el Gobierno y la Santa Sede poco das despus de la promulgacin de la Constitucin, el da 3 de enero de 1979.
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Con la cobertura constitucional, que habilitaba al Gobierno para mantener relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y el compromiso contrado en el Acuerdo de 1976, el Gobierno pudo, finalmente, suscribir unos Acuerdos cronolgicamente constitucionales y proceder a la derogacin del Concordado de 1953, que no haba sido denunciado y que estaba en clara contradiccin con la Constitucin recin aprobada. Estos Acuerdos suscritos con la Santa Sede han seguido el procedimiento y tienen el rango de Tratado internacionales; son cronolgicamente anteriores a la Ley Orgnica de Libertad Religiosa y crean unos mecanismos de interpretacin y aplicacin de su contenido al margen de lo previsto en la legislacin ordinaria en la materia. El reconocimiento de libertades a la Iglesia Catlica para el desarrollo de su actividad en Espaa constituye, simplemente, una reiteracin de las libertades garantizadas en el texto constitucional y en la legislacin de desarrollo. Las singularidades hay que buscarlas en el mbito de las prestaciones y, en concreto, de las prestaciones econmicas. El sistema espaol deduce de la cuota tributaria estatal una cantidad (el 0.56 por 100), que se destinar a la Iglesia Catlica, si as lo especifica, o a fines religiosos. Los desacuerdos se producen en relacin con el tipo aplicable y la alternativa con los fines de inters social, que cuenta con la oposicin de la jerarqua, as como el automatismo favorable a esta ltima opcin si no se precisa expresamente la asignacin a favor de la Iglesia Catlica. La objecin fundamental para justificar esta financiacin reside en que se trata de la nica confesin que la percibe, por lo que su singularidad puede entraar una quiebra del principio de igualdad. Otro motivo de desacuerdo se sitan en el campo de la educacin. Se trata de un terreno frecuentemente conflictivo, como se ha puesto de relieve con las leyes aprobadas durante el gobierno socialista en materia de educacin: la LODE y la LOGSE. Los puntos conflictivos se centran en la financiacin de los centros privados; en la composicin de los Consejos escolares en los centros concertados, etc. No obstante, la cuestin ms debatida se refiere a la enseaza de la religin catlica en el sistema educativo. El Acuerdo con la Iglesia Catlica prev que los planes educativos, salvo en la universidad, incluirn la enseanza de la religin catlica en los centros de educacin en condiciones equiparables a las dems disciplinas fundamentales. Dicha enseanza, sin embargo, no tendr carcter obligatorio para los alumnos, que s tendrn, en cambio, derecho a recibirla. Los contenidos de la enseanza y formacin religiosa, as como la propuesta de libros de texto y de profesores, corresponde a la jerarqua eclesistica. Los profesores de la religin catlica formarn parte del claustro de profesores y su retribucin se concretar entre la Administracin central y la Conferencia Episcopal espaola.
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En otras reas se han logrado altos niveles de cooperacin, tales como la asistencia religiosa en establecimientos pblicos y en la Fuerzas Armadas o en el mbito de proteccin del patrimonio histrico-artstico eclesistico, en el que se han celebrado Acuerdos entre la jerarqua eclesistica y cada una de las Comunidades Autnomas. Los desacuerdos ms profundos los encontramos, sin embargo, en el desarrollo legislativo de algunos preceptos constitucionales y la moral catlica. La regulacin del divorcio se convirti en el debate parlamentario en una cuestin lmite que puso al borde de la ruptura al grupo parlamentario del Gobierno y dio lugar a manifestaciones de condena por parte de la jerarqua eclesistica. La ambigedad de la frmula constitucional del art. 15: todos tenemos derecho a la vida ... no fue impedimento para la aprobacin de una ley de despenalizacin del aborto, provocando un recurso de inconstitucionalidad, lo que permiti al Alto Tribunal dictar una sentencia en la que interpreta la vida humana como un valor fundamental, merecedora de proteccin jurdica extensible al concebido y no nacido; sin embargo, valor como constitucionales los supuestos despenalizados. Habr que valorar esta etapa de veinte aos de relaciones Iglesia-Estado como altamente positiva. El marco jurdico establecido ha permitido gobernar a tres partidos polticos: UCD, PSOE y PP, sin producir especiales tensiones. Los mayores desacuerdos nada tienen que ver ni con las tensiones de la II Repblica ni con las producidas en el rgimen de Franco a partir de los aos sesenta. 2. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias

Las minoras religiosas, al amparo de la Ley de Libertad Religiosa, han tenido la oportunidad de celebrar Acuerdos con el Estado. Las Iglesias evanglicas, las comunidades israelitas y las comunidades islmicas han firmado Acuerdos con el Estado espaol sancionado por ley de las Cortes Generales. Hay que destacar en estos Acuerdos la proteccin de los lugares de culto y de los ministros de culto. Reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados de acuerdo con los ritos evanglicos, islmicos e israelitas. Reconocimiento del derecho de asistencia religiosa para los militares en los propios establecimientos militares, as como para los internados en centros hospitalarios o penitenciarios. En el campo educativo se garantiza el acceso al centro y la disponibilidad de aulas para la enseanza religiosa a cargo de ministros de cada una de estas confesiones. Se les reconocen determinadas exenciones y beneficios fiscales, as como un tratamiento tributario aplicable a los donativos que los fines realicen a estas confesiones, con las consiguientes deducciones del IRPF. Se garantiza tambin el reconocimiento del derecho al descanso semanal en la fecha sealada por su confesin as como otras festividades religiosas en el mbito
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escolar y en el laboral: en este ltimo caso, siempre que exista acuerdo entre las dos partes. Estos Acuerdos amplan o especifican los derechos ya reconocidos en la Ley de Libertad Religiosa, pero, salvo en las exenciones y beneficios fiscales, no se concretan derechos prestacionales cuyo contenido deba ser asumido por las Administraciones Pblicas. Precisamente este aspecto constituye una de las diferencias fundamentales en relacin con los Acuerdos de la Iglesia Catlica con el Estado. No obstante, de una manera unilateral, a travs de la legislacin ordinaria o de normas de rango inferior, se han ido extendiendo estas prestaciones (asistencia religiosa, enseanza religiosa, etc.), que permiten superar las carencia y diferencias entre los contenidos de estos Acuerdos y los suscritos con la Iglesia Catlica. La valoracin de conjunto de la frmula constitucional y las normas de desarrollo es altamente positiva. Se puede afirmar sin triunfalismos que la cuestin religiosa que afrontaron los constituyentes, ya que vena constituyendo un grave escollo para la paz social, ha sido satisfactoriamente superada. La normativa jurdica sobre la libertad religiosa en el ordenamiento jurdico espaol ha merecido generales alabanzas en los foros internacionales y se exhibe como un modelo de relacin entre el Estado y las confesiones religiosas. El consenso constitucional y el reconocimiento sin prejuicios de la plenitud de la libertad individual y de las comunidades ha permitido superar un problema histrico y garantizar una convivencia pacfica en una sociedad multicultural donde el pluralismo religioso constituye una de sus manifestaciones ms significativas. Ahora bien, las relaciones de cooperacin de los poderes pblicos con las confesiones, previstas en el art. 16.3 CE, desarrolladas en los acuerdos con las comunidades islmica y juda y con las iglesias evanglicas revelan ya, en un primer momento, mecanismos de colaboracin claramente diferentes que ponen en tela de juicio su congruencia con el principio y el precepto constitucional de la igualdad de todos los espaoles en y ante la ley. Dudas razonables surgen tambin respecto a la aconfesionalidad o neutralidad del Estado en relacin con las confesiones y los mecanismos de colaboracin previstos. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias acogen mecanismos de colaboracin de contenido mnimo que se limitan a facilitar el ejercicio de un derecho fundamental o a establecer un rgimen de financiacin semejante a las asociaciones sin nimo de lucro. Situacin muy distinta a la reflejada en los mecanismos de colaboracin con la Iglesia Catlica, donde subsiste el sistema de integracin orgnica, financiacin directa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, as como el mantenimiento en los planes de estudios del sistema educativo espaol de una asignatura o disciplina bajo el rtulo de Religin Catlica, con pretensiones de disciplina fundamental.

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Nos encontramos todava en una fase de transicin de la tradicional confesionalidad estatal a un nuevo rgimen de aconfesionalidad y que las frmulas adoptadas en su momento exigen una revisin inmediata, asumiendo tambin la Iglesia Catlica los mecanismos de colaboracin previstos para las confesiones minoritarias, abandonando unos mecanismos que no slo ponen en tela de juicio la vigencia del principio de igualdad, sino tambin la propia aconfesionalidad del Estado. Del anlisis de los mecanismos de colaboracin del Estado con las confesiones minoritarias se deduce una situacin privilegiada para la Iglesia Catlica; frente a la gratuidad de la cooperacin estatal con las confesiones minoritarias los Acuerdos con la Iglesia Catlica mantiene un sistema de financiacin y de cobertura de gastos asistenciales, que, lejos de igualar a las confesiones acordadas, las discrimina de forma ms notoria. Podemos concluir que: los acuerdos tienen un significado preferentemente simblico, de rectificacin de nuestro pasado histrico y de restauracin de una convivencia plural religiosa, que tuvo un profundo arraigo en el medioevo espaol ms que una pretendida ampliacin del estatus especfico de estas confesiones minoritarias en atencin a sus propias singularidades.

II. ORGANIZACIN 1. Rgimen especial de la Iglesia Catlica

1.1 Personalidad jurdica civil de los entes eclesisticos El primero de los Acuerdos, firmados en 1979 en cumplimiento del compromiso suscrito en 1976, recibe el nombre de Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos. Este Acuerdo se inicia con la regulacin de la personalidad jurdica civil de los entes eclesisticos y prosigue con otros temas, ciertamente diversos, tales como la inviolabilidad de lugares de culto, jurisdiccin y magisterio. Este precepto, que tiene el carcter de principio general, constituye una solemne declaracin, por parte del Estado, de la libertad de la Iglesia y del libre ejercicio de sus actividades ordenadas a la consecucin de sus fines. En el Acuerdo se estipula que la Iglesia puede organizarse libremente. En particular, puede crear, modificar o suprimir dicesis, parroquias y otras circunscripciones territoriales, que gozarn de personalidad civil en cuanto la tengan cannica y sta sea notificada a los rganos competentes.
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La Iglesia Catlica opt en su momento por la asuncin de un sistema de organizacin semejante a de las organizaciones polticas. Los rasgos bsicos de la organizacin eclesistica se inspiran en la organizacin territorial del Imperio romano. Partiendo del principio de carcter universal de la Iglesia, la organizacin territorial eclesistica, actualmente vigente, conserva vestigios de aqulla organizacin imperial: la dicesis o iglesia particular, bajo al direccin de un obispo, se divide en circunscripciones territoriales menores: las parroquias. La agregacin de varias dicesis da lugar a la provincia, bajo al presidencia de un arzobispo o metropolitano. Los obispos de una nacin o Estado se integran en un rgano colegiado llamado Conferencia episcopal. Es posible incluso la creacin de una estructura eclesistica intermedia entre la provincia y la conferencia nacional: la Asamblea de obispos regional. Estas demarcaciones o circunscripciones territoriales constituyen la organizacin eclesistica propia de una nacin o Estado y es, por consiguiente, la organizacin existente en Espaa. El Acuerdo Jurdico, al reconocer que la Iglesia puede organizarse libremente, tena que ser congruente con este principio y reconocer a la Iglesia el derecho a crear, modificar o suprimir las estructuras organizativas de base territorial con las que quiera dotarse la Iglesia. El reconocimiento de estas estructuras implica, lgicamente, el reconocimiento de su personalidad jurdica en el ordenamiento civil siempre que, previamente, tal subjetividad les haya sido reconocida por la legislacin cannica. El Acuerdo atribuye personalidad jurdica civil a las parroquias, dicesis, provincias, regiones y Conferencias Episcopales, que gozan de personalidad jurdica por ley cannica. Junto a estas estructuras organizativas de base territorial, que constituyen la organizacin eclesistica propiamente dicha, la legislacin cannica promociona y reconoce una cuasiorganizacin institucional basada en estructuras eclesisticas de base personal o corporativa. El origen de esta organizaciones se encuentra en la iniciativa privada eclesial, que en el ejercicio del derecho de asociacin colabora en la misin de la Iglesia, actuando en nombre de la propia Iglesia. Estas estructuras eclesisticas de base asociativa participan de las funciones propias de la organizacin eclesistica. Se trata en realidad de organizaciones complementarias de las estructuras ordinarias territoriales que, con una cierta autonoma, actan bajo la direccin del papa en la consecucin de los objetivos generales de la Iglesia. Estas estructuras o institutos de base personal comprenden una amplia gama de asociaciones: rdenes, congregaciones religiosas, sociedades de vida comn, institutos seculares. A ellos se refiere precisamente el Acuerdo al decir que el Estado reconoce la personalidad jurdica civil y la plena capacidad de obrar de las rdenes, congregaciones religiosas y otros institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas.
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Por ltimo, las dems 225sociaciones y fundaciones religiosas podrn adquirir la personalidad jurdica 225soci con 225sociaci a lo dispuesto en el ordenamiento del Estado mediante la 225sociacione en el correspondiente registro. Tres supuestos diferentes contempla el Acuerdo Jurdico a los efectos del reconocimiento de personalidad jurdica 225soci: estructuras eclesisticas de base territorial; estructuras eclesisticas de base personal o corporativa; dems 225sociaciones y fundaciones. Estructura eclesisticas de base territorial El Acuerdo reconoce a estos entes la personalidad jurdica civil siempre que, previamente, les haya sido reconocida dicha personalidad por la legislacin o la autoridad cannica. No estn sometidos al trmite de inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas, siendo necesario nicamente la notificacin por la autoridad competente a la Direccin General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia. La personalidad jurdica de estos entes se podr acreditar por cualquier de los medios de prueba admitidos en derecho. Estructuras eclesisticas de base asociativa o personal Las rdenes, congregaciones religiosas y otros institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas que a la entrada en vigor del Acuerdo tengan reconocida la personalidad jurdica civil y la plena capacidad de obrar conservan ambas, por reconocimiento expreso del Acuerdo. No obstante, debern inscribirse en el plazo ms breve posible en le Registro del Estado. Transcurrido tres aos desde la entrada en vigor del Acuerdo, slo podr justificarse su personalidad jurdica mediante certificacin de tal registro, sin perjuicio de que pueda practicarse la inscripcin en cualquier momento. Cuando las mismas estructuras eclesisticas (rdenes, congregaciones, etc.) carezcan de personalidad jurdica civil a la entrada en vigor del Acuerdo, as como las que se erijan cannicamente en el futuro, debern seguir los siguientes trmites en orden a la adquisicin de la personalidad jurdica civil: Justicia. Inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de

Presentacin de documento autntico en el que consten la creacin, fines, datos de identificacin, rganos representativos, rgimen de funcionamiento y facultades de dichos rganos.
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La capacidad de obrar, su extensin y lmites.

Asociaciones y fundaciones Conservarn la personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar en el mbito civil aquellas asociaciones y fundaciones que la hubieran adquiridos previamente, pero debern inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas. Esta inscripcin se realizar de acuerdo con las normas comunes de dicho Registro, con las siguientes modalidades: la certificacin exigida para acreditar los fines religiosos de la entidad peticionaria deber ser expedida por la Conferencia Episcopal; por otra parte, las firmas del documento en que constan los datos requeridos para la inscripcin debern ser legitimadas por un notario civil. Las asociaciones y fundaciones que carecieran de personalidad jurdica al entrar en vigor el Acuerdo la podrn adquirir con sujecin a lo dispuesto en el ordenamiento del Estado mediante la inscripcin en el correspondiente Registro en virtud de documento autntico en el que consten la creacin, fines, datos de identificacin, rganos representativos, rgimen de funcionamiento y facultades de dichos rganos. 1.2 Inviolabilidad de los lugares de culto, archivos y registro eclesisticos. Otras cuestiones La libertad de la Iglesia y de su ejercicio exige que se garantice la inviolabilidad de los lugares de culto. Esta previsin puede ser ociosa en una nacin como Espaa, cuya Constitucin garantiza las libertades pblicas y los derechos fundamentales y la actuacin pblica se inspira en los principios del Estado de Derecho. El Cdigo de Derecho cannico define los lugares sagrados como aquellos que se destinen al culto divino o a la sepultura de los fieles. Un lugar sagrado queda violado cuando con escndalo de los fieles se cometen en l actos gravemente injuriosos que, a juicio de la autoridad eclesistica competente, revistan tal gravedad que en dicho lugar no se puede ejercer el culto hasta que se repare la injuria (agravio, ultraje de obra o de palabra). El respeto debido a estos lugares se pone de relieve al quedar garantizado que no podrn ser demolidos sin ser previamente privados de su carcter; en este caso, se debe proceder a la execracin (prdida de su carcter privado), que tendr lugar por la destruccin del gran parte del lugar o por la reduccin permanente a usos profanos. La garanta de la libertad de la Iglesia exige igualmente el respeto y la proteccin de los archivos, registros y dems documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal
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espaola, a las curias episcopales, as como de los dems organismos eclesisticos inferiores con sede en territorio espaol, cuya inviolabilidad queda garantizada en el Acuerdo. La libertad de la Iglesia Catlica se manifiesta igualmente en la necesidad de que exista una libre comunicacin entre los diferentes organismos de la Iglesia Catlica; por tanto, y teniendo en cuenta el carcter supranacional de la Iglesia Catlica, no slo debe garantizarse la libre comunicacin entre las autoridades eclesisticas, el clero y los fieles residentes en el territorio espaol, sino tambin quedar garantizadas las relaciones y la comunicacin entre la Santa Sede y la organizacin eclesistica en Espaa. As, se declara que la Santa Sede podrn promulgar y publicar libremente cualquier disposicin referente al gobierno de la Iglesia y comunicar sin impedimento con los prelados, el clero y los fieles, as como ellos podrn hacerlo con la Santa Sede. Los ordinarios y las otras autoridades eclesisticas gozarn de las mismas facultades respecto del clero y de sus fieles. 2. Rgimen especial de las confesiones minoritarias

2.1 Lugares de culto

de las comunidades pertenecientes a la Federacin de Comunidades Israelitas de

Espaa: los edificios o locales que estn destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto, formacin o asistencia religiosa, cuando as se certifique por la Comunidad respectiva con la conformidad de la Secretara General de la Federacin.
de las comunidades islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica de Espaa:

las mezquitas, edificios o locales destinados de forma exclusiva a la prctica habitual de la oracin, formacin o asistencia religiosa islmica, cuando as se certifique por la comunidad respectiva, con la conformidad de dicha Comisin.
de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE: los edificios o locales que estn

destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto o asistencia religiosa, cuando as se certifique por la Iglesia respectiva con la conformidad de la Comisin Permanente de la FEREDE. Los lugares de culto de estas confesiones gozan de inviolabilidad en los trminos establecidos en las leyes; en caso de expropiacin deber ser odo previamente el rgano competente de cada Federacin o Comisin Permanente de la FEREDE. Tampoco podrn ser demolidos sin ser previamente privados de su carcter sagrado, con excepcin de los casos previstos en las leyes, por razn de urgencia o peligro. Los cementerios judos y los islmicos gozarn de los beneficios legales que se reconocen en los Acuerdos a los lugares de culto. Adems, se reconoce a dichas
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confesiones el derecho a la concesin de parcelas reservadas para el enterramiento de sus fieles en cementerios municipales, as como el derecho de poseer cementerios propios. Se dispone tambin, que se adoptarn las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales de dichas confesiones relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios, que se realizarn con intervencin de los representantes locales de la respectiva confesin. Se reconoce asimismo el derecho a trasladar a los cementerios perteneciente a cada comunidad religiosa a los cuerpos de sus fieles difuntos, tanto de los actualmente inhumados en cementerios municipales como de aquellos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio de dicha confesin. 2.2 Ministros de culto En los diferentes Acuerdos se definen como ministros de culto a las siguientes personas fsicas: de las comunidades pertenecientes a la FCIE: las personas fsicas que, hallndose en posesin de la titulacin de rabino, desempeen sus funciones religiosas con carcter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificacin expedida por la comunidad a que pertenezca, con el visado de la Secretara General de la FCIE.

de las comunidades islmicas: son dirigentes religiosos o imames las personas fsicas dedicadas, con carcter estable, a la direccin de las comunidades islmicas, a la direccin de la oracin, formacin y asistencia religiosa islmica y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificacin expedida por la comunidad a que pertenezca, con la conformidad de la Comisin Islmica de Espaa;

de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE: las personas fsicas que estn dedicadas, con carcter estable, a la funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificacin expedida por la Iglesia respectiva, con la conformidad de la Comisin Permanente de la FEREDE.

Los ministros de culto de estas confesiones no estarn obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido relevado en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa. Por ltimo, los miembros de culto quedarn incluidos en el Rgimen General de la Seguridad Social y sern asimilados a los trabajadores por cuenta ajena. Las confesiones respectivas asumirn los derechos y obligaciones establecidas para los empresarios en el Rgimen General de la Seguridad Social.
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2.3 Funciones y fiestas religiosas. El calendario laboral Funciones religiosas

Los Acuerdos establecen una clusula, adaptada a cada confesin religiosa, que se concreta en los siguientes trminos: FEREDE: a todos los efectos legales, se consideran funciones de culto o asistencia religiosa las dirigidas directamente al ejercicio del culto, administracin de sacramentos, cura de almas, predicacin del Evangelio y magisterio religioso.
-

CIE: a los efectos legales, son funciones islmicas de culto, formacin y asistencia religiosa las que lo sean de acuerdo con la ley y la tradicin islmica, emanadas del Corn o de la Sunna y protegidas por la Ley Orgnica de Libertad Religiosa.
-

FCIE: a todos los efectos legales, se consideran funciones propias de la religin juda las que los sean con arreglo a la ley y a la tradicin juda: entro otras, las de religin que se derivan de la funcin rabnica, del ejercicio del culto, de la prestacin de servicios rituales, de la formacin de rabinos, de la enseanza de la religin juda y de la asistencia religiosa.
-

Fiestas religiosas

Los Acuerdos se ocupan igualmente de las fiestas religiosas y del da de descanso semanal, con la finalidad de obtener consecuencias jurdicas en el mbito laboral. - Descanso laboral El Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores tendrn derecho a un descanso mnimo semanal de da y medio ininterrumpido que, como regla general, comprender la tarde del sbado o, en su caso, la maana del lunes y el da completo del domingo. Todo ello sin perjuicio de que por disposicin legal, convenio colectivo, contrato de trabajo o permiso expreso de la autoridad se regule otro rgimen de descanso laboral para actividades concretas. En base a esta disposicin legal, en los acuerdos se regulan las siguientes modalidades:

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 El descanso laboral semanal para los fieles de comunidades israelitas pertenecientes a la FCIE, podr comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el da completo del sbado. Los miembros de las comunidades islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica de Espaa que lo deseen podrn solicitar la interrupcin de su trabajo los viernes de cada semana, da de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las diecisis treinta horas, as como la conclusin de la jornada laboral de un hora antes de la puesta del sol durante el mes de ayuno (Ramadn). En ambos casos ser necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar debern ser recuperadas sin compensacin alguna. El descanso semanal laboral para los fieles de la Unin de Iglesias Adventistas del Sptimo Da y de otras Iglesias evanglicas, pertenecientes a la Federacin den Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, cuyo da de precepto sea el sbado, podr comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y del da completo del sbado. - Festividades religiosas A tenor de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, los Acuerdos establecen para cada confesin (islmica o juda) las fiestas religiosas sustituibles de acuerdo con el siguiente calendario:
Comisin Islmica: las festividades y conmemoraciones que segn la ley

islmica tienen el carcter de religiosas podrn sustituir, siempre que medie acuerdo entre las partes, a las establecidas con carcter general por el Estatuto de los Trabajadores con el mismo carcter de retribuidas y no recuperables, a peticin de los fieles de las comunidades islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica.
Federacin de Comunidades Israelitas: las festividades que, segn la ley y

la tradicin juda, tienen el carcter de religiosas podrn sustituir, en los trminos del apartado anterior, a los establecidos con carcter general por el Estatuto de los Trabajadores. 2.4 Proteccin de marcas De la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa

De acuerdo con la dimensin espiritual y las particularidades especficas de la Federacin juda, las denominaciones CASHIER y sus variantes, KASHER,
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KOSHER, KASHRUT, y stas asociadas a los trminos U, K o PARVE, son las que sirven para distinguir los productos alimentarios y cosmticos elaborados de acuerdo con la ley juda. Para la proteccin del uso correcto de las denominaciones, la Federacin deber solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes de acuerdo con la normativa legal vigente. De la Comisin islmica de Espaa

De acuerdo con la dimensin espiritual y las particularidades especficas de la ley islmica, la denominacin HALAL, sirve para distinguir los productos alimentarios de acuerdo con la misma. Para la proteccin de uso correcto de estas denominaciones la Comisin Islmica de Espaa deber solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes de acuerdo con la normativa legal vigente.

III. 1.

ASISTENCIA RELIGIOSA Rgimen especial de la Iglesia Catlica

1.1 La asistencia religiosa en centros pblicos Tal vez uno de los temas ms estudiados por la moderna doctrina eclesiasiticista haya sido la valoracin y encuadramiento en el nuevo orden jurdico surgido de la Constitucin de 1978 de una serie de manifestaciones singulares cuyo origen se encuentra en una organizacin poltica y un sistema jurdico inspirado en principios y presupuestos sustancialmente distintos de lo vigentes en la actualidad: la asistencia religiosa catlica en las Fuerzas Armadas, en centros penitenciarios, en hospitales, etc. cuyo prestacin est prevista en la legislacin estatal y en la normativa acordada con la Iglesia Catlica. Se trata de vestigios del pasado, residuos de un pasado confesional y de una tradicin catlica cuya vigencia en la actualidad puede ser, cuando menos, cuestionable. La asistencia religiosa se pretende fundamentar en la Constitucin y se explica como una funcin promocional de los poderes pblicos en base a la valoracin positiva del hecho religiosa como factor social, poniendo en relacin los arts. 9.2 y 16.3 CE. Estamos en presencia, por tanto, de una prestacin acogible en nuestra Constitucin que no la vulnera y, por tanto, aleja cualquier riesgo de posible inconstitucionalidad. La delimitacin negativa de una norma o de una institucin, traducida en la expresin no vulnera la Constitucin, no implica, sin embargo, una dimensin constitucional
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positiva, es decir, que sea una exigencia deducible de los valores superiores del ordenamiento jurdico, de los principios constitucionales o de un precepto constitucional determinado. Una norma o una institucin puede ser constitucional, pero no ser congruente con el espritu de la Constitucin y, mucho menos, una exigencia constitucional. La asistencia religiosa en los centros militares, en los centros penitenciarios y hospitalarios y, en general, en aquellos centros pblicos en los que existe un especial relacin de sujecin del interno con el Estado constituye, en principio, una herencia de sistemas polticos precedentes y de concepciones confesionales hoy derogadas.La nica razn real de la existencia de la asistencia religiosa en nuestro pas en la actualidad es que sta exista con anterioridad. El cambio del sistema poltico y jurdico producido en Espaa con la promulgacin de la Constitucin de 1978 ha conservado la asistencia religiosa en centros pblicos y la doctrina ha demostrado su constitucionalidad. Queda por demostrar, sin embargo, si esta prestacin es constitucionalmente adecuada y debe conservarse y ampliarse o, por el contrario, debe ser suprimida. No se puede olvidar que la asistencia religiosa se manifiesta en una doble dimensin: como una obligacin del Estado ante una confesin religiosa, en virtud del compromiso jurdico adquirido en un Acuerdo entre ambos y que tiene su apoyo constitucional en el art. 16.3; como una prestacin social de los poderes pblicos a los ciudadanos, que podran enmarcarse en el mbito de los derechos sociales; aunque no se encuentra explicita en la CE, en los arts. 39-52, su fundamento habr que situarlo en el art. 16.1 (libertad religiosa) y en el art. 9.2 (promocin de las libertades mediante prestaciones sociales). Los poderes pblicos tienen la obligacin de garantizar las libertades pblicas y, entre ellas, la libertad ideolgica y religiosa, de tal manera que tales derecho y libertades vinculan a todos los poderes pblicos. Los derechos sociales si bien deben ser reconocidos, respetados y protegidos, informando la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, en cambio slo pueden ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que la desarrollan. En conclusin, la prestacin de la asistencia religiosa slo podr ser exigible si est regulada por la ley y de acuerdo con esa regulacin legal. En definitiva, la prestacin es constitucional, pero su vigencia no se deriva de una exigencia constitucional y, por tanto, depende de la decisin poltica que en cada caso adopten los poderes pblicos. 1.2 La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas La decisin poltica de conservar la asistencia religiosa catlica a las Fuerzas Armadas aparece plasmada en el Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y el Estado espaol el 3 de enero de 1979.
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En este acuerdo especfico se dispone que la asistencia religioso-pastoral a los miembros catlicos de las Fuerzas Armadas se seguir ejerciendo por medio del vicariato castrense.

Los rasgos histricos ms sobresalientes que aqu podramos destacar son los siguientes: la presencia de obispo y sacerdotes en los cuerpos de los ejrcitos para auxilio espiritual de sus miembros se remota a los tiempos de la Reconquista; esta presencia, inicialmente ocasional, se hace estable cuando los ejrcitos se profesionalizan y se convierten en permanente. La primera organizacin estable se remonta a la creacin de los Tercios de Infantera (1532), que cuenta con un capelln estable y permanente. La presencia de capellanes en buques de guerra se atribuye a Felipe II. La creacin de una jurisdiccin castrense autnoma se atribuye, sin embargo, a Len X, que a instancias del rey Felipe IV concede al rey la facultad de nombrar los capellanes mayores de los Ejrcitos con una mayor jurisdiccin y autonoma respecto a los obispos diocesanos (1644). Esta organizacin no alcanzar su plenitud hasta que se cree una vicariato nico para todos los Ejrcitos (1705). La jurisdiccin castrense se ha caracterizado por ser una jurisdiccin delegada del papa y, posteriormente, una jurisdiccin ordinaria pero vicaria, es decir, que se ejerce en nombre del papa. La novedad que aporta, en esta cuestin, el Acuerdo de 1979 es la conversin del vicariato castrense en una dicesis personal, lo que significa que la jurisdiccin del vicario general es ordinaria y propia, no vicaria. Una disposicin de Juan Pablo II sustituye el nombre del vicariato por el de ordinariato. El mbito de la jurisdiccin castrense viene determinado en el Acuerdo. Se trata, efectivamente de una jurisdiccin personal que se extiende a: todos lo militares de tierra, mar o aire, cualquiera que en la respectiva situacin militar, as como a los alumnos de academias y de las escuelas militares; a las esposas, hijos y familiares que vivan en compaa de los militares indicados; a todos los fieles de ambos sexos, ya seglares, ya religiosos, que presten servicios establemente bajo cualquier concepto o residan habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdiccin militar; los hurfanos menores o pensionistas y a las viudas de los militares, mientras que conserven este estado.
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La jurisdiccin castrense es personal y cumulativa con la jurisdiccin diocesana, ejercindola con carcter prioritario en los lugares o instalaciones dedicadas a las Fuerzas Armadas u ocupadas circunstancialmente por ellas. La jurisdiccin es, adems, ordinaria y propia, derivada de la condicin de dicesis personal.

El nombramiento del ordinario castrense responde a un complejo sistema, ltimo vestigio del desaparecido privilegio de presentacin de obispos. Aparece regulado en el Acuerdo de 1976; precisamente en este Acuerdo el jefe del Estado espaol, el Rey, renuncia al tradicional privilegio de presentacin de obispos, una manifestacin de la institucin regalista del derecho de patronato. La renuncia al privilegio contiene, sin embargo, una excepcin, dado que la provisin del vicariato general castrense se har mediante la propuesta de una terna de nombres, formada de comn acuerdo entre la Nunciatura Apostlica y el Ministerio de Asuntos Exteriores y sometida a la aprobacin de la Santa Sede. El Rey presentar, en el trmino de quince das, uno de ellos para su nombramiento por el romano pontfice. La presentacin por parte del Rey (despus de las negociaciones entre el Gobierno y el Nuncio) resulta ciertamente incompatible con la plena libertad del papa para proceder al nombramiento del ordinario general castrense. Conviene advertir que el Acuerdo no se pronuncia sobre la relacin institucional entre el vicariato (ordinariato) y la Administracin del Estado. Pero en el momento de la firma del Acuerdo el vicariato castrense estaba integrado orgnicamente en la Administracin militar, constituyendo los cuerpos eclesisticos del Ejrcito de Tierra, de la Armada y del Ejrcito del Aire. Las leyes por las que se regan estos cuerpos han sido derogadas por Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del rgimen del personal militar profesional, que a su vez declara a extinguir dichos cuerpos castrenses y crea el Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas. La reforma legal tiene dos objetivos claros: la desmilitarizacin de la asistencia religiosa y la extensin de la asistencia religiosa a otras confesiones, haciendo efectivo el principio de igualdad constitucional. La reforma, adems de romper el monopolio catlico, sustituye la integracin orgnica por la relacin contractual. La relacin de servicio del ministro de culto debera establecerse con la confesin religioso y no con el Estado. La financiacin de la prestacin con cargo a los poderes pblicos, en virtud del principio de cooperacin, debera canalizarse en ltima instancia a travs de las confesiones, suprimiendo cualquier relacin de servicio o contractual del ministro de culto con el Estado.
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1.3 Exenciones y beneficios en la prestacin de servicio militar En el momento de la firma del Acuerdo de 1979 estaba vigente el Cdigo de Derecho cannico de 1917 que estableca que todos los clrigos estn exentos del servicio militar. Sin embargo, el Acuerdo dispone que los clrigos y religiosos estn sujetos a las disposiciones generales de la ley sobre el servicio militar. Esta disposicin sugiere dos observaciones: la primera se refiere a la manifiesta contradiccin entre la norma cannica y la norma acordada, ya que la norma cannica exime a los clrigos de la obligacin del servicio militar, mientras que el Acuerdo somete al clrigo a la legislacin general y, por tanto, a la obligatoriedad del servicio militar. El sometimiento a la legislacin general parece ms acorde con una Iglesia que no busca situaciones de privilegio y que procura acomodarse al rgimen general. Por eso, la recomendacin a los clrigos de que no deben ofrecerse voluntariamente para hacer el servicio militar se complementa con las posibles exenciones que la legislacin general establezca para no realizar el servicio militar. La legislacin general, a la que se remite el Acuerdo, no prev ninguna situacin especial para los clrigos y ministros de culto en general. Al principio general, que establece la obligacin de los clrigos y religiosos de prestar el servicio militar, hay que hacer una excepcin: quedan exentos del cumplimiento de las obligaciones militares, en toda circunstancia, los obispos y asimilados en derecho. Se trata de una exencin probablemente innecesaria, porque no es habitual que la Iglesia eleve a la condicin de obispo a personas menores de treinta aos. La legislacin reconoca a los reclutas la posibilidad de solicitar la prestacin del servicio militar en una determinada localizacin geogrfica o unidad, as como la asignacin a determinadas reas de actividades. Hay que advertir que la manifestacin de estas preferencias tendr carcter de simple manifestacin de opciones no determinar derechos subjetivos y ser atendida en la medida en que lo permitan las necesidades del reclutamiento. Esta facultad, que no constituye un derecho subjetivo, no est ni siquiera prevista en el Acuerdo. El primer supuesto previsto en el Acuerdo (asignacin de funciones especficas de los presbsteros (sacerdotes)) al existir un Servicio de Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas la asignacin de un presbtero a este servicio no constituye ningn privilegio, sino simplemente la aplicacin de un principio logstico y de sentido comn. Estos clrigos, soldados-presbteros, debern realizar el periodo de instruccin en rgimen normal y en el lugar que les corresponda, pero estarn excluidos del manejo
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directo de las armas de fuego. Finalizado el periodo de instruccin, realizarn un cursillo complementario en el vicariato general castrense antes de efectuar la incorporacin a la unidad que le corresponda para el desempeo de su funcin especfica. La segunda previsin del Acuerdo se refiere a la adjudicacin de funciones compatibles con las condicin de clrigo, de acuerdo con las normas cannicas. Estos clrigos cumplirn el servicio en filas con arreglo a las disposiciones de carcter general, incluida la asignacin de destinos, vigentes en cada momento; pero desempearn cometidos de carcter asistencial (religiosos, sanitarios, accin social, etc.) que no sean incompatibles con su estado y sern eximidos, incluso en el periodo de instruccin, del manejo recto de armas. La incompatibilidad entre el servicio militar (concretamente el uso de armas ) y el estado clerical, de acuerdo con las normas cannicas, podra justificar la eleccin de la objecin de conciencia como va expedita para resolver el conflicto planteado entre el deber legal y su propio estado, realizando la prestacin social sustitutoria prevista en la Constitucin y en la ley como oferta de actividades ms acordes con las previsiones de las normas cannicas. A esta opcin del clrigo parece referirse el tercer supuesto enunciado en el Acuerdo al prever, como prestacin social sustitutoria, la realizacin durante un periodo de tres aos de actividades de apostolado en territorios de misin o como capellanes castrenses. Cuando se firma el cuerdo (1979) ya ha sido promulgada la Constitucin, en cuyo art. 30.2 est previsto el reconocimiento del derecho de objecin de conciencia al servicio militar obligatorio, y como deber alternativo, la prestacin social sustitutoria. Debieron entender los autores materiales del acuerdo que la previsin constitucional abra un puerta a la objecin de los clrigos al servicio militar, segn lo disponen las normas cannicas. Esta posibilidad, sin embargo, tiene una limitacin manifiesta en el propio Acuerdo: lo que establezca la Ley. La ley, entonces non nata, reguladora de la objecin de conciencia y de la prestacin social sustitutoria no prev este supuesto concordado ni hace ninguna referencia o remisin a lo previsto en el Acuerdo. Establece, sin embargo, una clusula que hace inviable la previsin convenida en el Acuerdo. La Ley dispone que la prestacin social sustitutoria podr cumplirse, adems de en las entidades pblicas, en entidades no publicas, siempre que no renan las condiciones: ....a) que no favorezca ninguna opcin ideolgica o religiosa concreta. Esta disposicin, es claramente incompatible con el ejercicio del apostolado a favor de una confesin religiosa concreta, en este caso la religin catlica. Por tanto, la previsin convenida, al quedar sometida a lo que disponga la ley, ha quedado invalidada precisamente por disposicin legal.

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1.4 La asistencia religiosa en otros centros pblicos El Acuerdo Jurdico entre la Santa Sede y el Estado espaol, de 3 de enero de 1979, reconoce y garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares, tanto privado como pblicos. Aunque el Acuerdo garantiza el derecho a la asistencia religiosa en los centros indicados, su rgimen debe ser acordado o convenido entre las autoridades competentes de ambas partes; sin embargo, este rgimen acordado nicamente se ha llevado a efecto a propsito de la asistencia religiosa en centros hospitalarios pblicos. El Estado garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa a los catlicos internados en los centros hospitalarios del sector pblico. No se ha seguido el mismo sistema exigido por el Acuerdo en relacin con los centros docentes y centros penitenciarios. En estos casos, la asistencia religiosa ha sido desarrollada 237gimen237s237mente a travs de normas 237gimen237s.

2.

Rgimen especial de las confesiones minoritarias

La ley Orgnica de Libertad Religiosa garantiza el derecho de toda persona a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesin. Para la aplicacin real y efectiva de estos derechos, los poderes pblicos adoptarn las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos pblicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, as como la formacin religiosa en centros docentes pblicos. La asistencia religiosa, es, pues, un derecho subjetivo derivado directamente del derecho fundamental de libertad religiosa; por ello, cuando un persona se encuentre en un centro pblico en rgimen de internamiento o sujecin, los poderes pblicos debern adoptar las medidas pertinentes para facilitar al interno la asistencia religiosa y, en consecuencia, la efectividad del propio derecho de libertad religiosa. Se trata, pues, de un derecho-libertad que requiere, en primer lugar, que se garantice al interno la libertad de recibir o no recibir dicha asistencia, por lo que ser necesario, en todo caso, que solicite expresamente tal asistencia. La persona que se encuentra imposibilitada o privada de libertad fsica para salir del establecimiento (recluso o enfermo) debe contar con la colaboracin de la direccin del centro para recibir dicha asistencia en el interior del mismo. Los poderes pblicos, por tanto, deben garantizar al interno su libertad para recibir o no recibir la asistencia religiosa, y en segundo lugar, si desea recibirla, que tenga lugar en el
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interior del centro, lo cual exige, por la propia naturaleza de la asistencia religiosa, que el ministro de culto de la confesin respectiva pueda acceder al centro. Ciertamente, no estamos en presencia de un derecho-libertad que se convierta en derecho prestacin, porque en ningn caso el Estado puede prestar directamente dicho servicio, ni siquiera garantizar tal prestacin. Los poderes pblicos deben garantizar que no se impedir al representante de la confesin religiosa el acceso al centro para prestar el servicio, pues slo ella (la confesin) y no el Estado puede prestar tal asistencia. Cuando la situacin jurdica del interno o la condicin fsica lo permita es evidente que la solucin razonable es autorizar la salida del centro y que acuda a recibir la asistencia religiosa en los lugares de culto propios de la confesin. El problema que nos ocupa se centra, sin embargo, bsicamente en la prestacin de asistencia religiosa al interno que no puede salir del establecimiento y desea recibir esa asistencia. La frmula normal y general ser garantizar el libre acceso del ministro de culto al establecimiento pblico. Por su parte, ser la confesin religiosa la que tendr que asumir la obligacin de prestar esa asistencia en esas peculiares circunstancias. La tradicin confesional del Estado espaol y el monopolio de la religin catlica ha hecho que los poderes pblicos histricamente hayan llegado ms lejos en la prestacin de esta asistencia religiosa a favor nicamente de la Iglesia Catlica. Nos referimos a la creacin de cuerpos de funcionarios (militares o civiles), integrados por capellanes catlicos que tenan la misin de prestar habitualmente este servicio en los establecimientos militares, penitenciarios, etc. Es el sistema que se ha dado en llamar integracin orgnica, en el que los poderes pblicos asumen la prestacin de este servicio a travs de un cuerpo propio de funcionarios que, por su carcter de ministros de culto catlico, pueden prestar la asistencia religiosa, asumiendo los costes que tal servicio ocasionen, lo que ha motivado que se haya llegado a calificar esta actividad como un servicio pblico. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias consagran el sistema de libre acceso. Tras definir, a todos los efectos legales, en qu consiste la asistencia religiosa, de acuerdo con los criterios y prcticas de cada confesin, se regula la asistencia religiosa en los centros militares y la asistencia religiosa en los centros penitenciarios, hospitalarios, asistenciales u otros anlogos del sector pblico. En establecimientos militares

Los Acuerdos garantizan el derecho de los militares evanglicos, judos e islmicos a recibir asistencia religiosa y a participar en las actividades y ritos propios de la respectiva confesin. Esta asistencia religiosa ser dispensada por los ministros de culto de la respectiva confesin. - Derecho de salida
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Los militares judos o musulmanes que no puedan cumplir las obligaciones religiosas por no haber sinagoga o mezquita o, en su caso, oratorio en el lugar de destino, podrn ser autorizados para el cumplimiento de aqullas en la sinagoga o en la mezquita u oratorio de la localidad ms prxima cuando las necesidades del servicio lo permitan.

- La celebracin de honras fnebres Las autoridades correspondientes comunicarn el fallecimiento de los militares acaecido durante la prestacin del servicio militar a los familiares de los fallecidos, a fin de que puedan recibir las honras fnebres y ser enterrado segn el rito judo. Los poderes pblicos garantizan la asistencia religiosa de los militares; por una parte, quebrando el tradicional monopolio de la Iglesia Catlica, se extiende el servicio a todas las confesiones, y por otra parte, se suprime la condicin militar de los ministros. La asistencia religiosa es un derecho reconocido a todos los ciudadanos en rgimen de internamiento, y en las Fuerzas Armadas consiste en el derecho a recibir asistencia religiosa y a participar en las actividades y ritos religiosos propios de la confesin; para ello, no obstante, precisa la oportuna autorizacin de sus jefes, que procurar hacer compatibles con las necesidades del servicio, facilitando los lugares y medios adecuados para su desarrollo. El derecho fundamental a la asistencia religiosa queda as condicionado a los siguientes criterios: - a la autorizacin de los jefes respectivos, que debern facilitar lugares y medios para su desarrollo, - a facilitar el acceso de los respectivos ministros de culto mediante la autorizacin de los jefes respectivos - la colaboracin del Estado debe ser igual para todas las confesiones que han suscrito Acuerdos. En el desarrollo de este derecho se advierte una intervencin del Estado, a travs del jefe militar correspondiente, mediante el rgimen de autorizacin, tanto respecto al titular del derecho (militar) como al ministro de culto, lo que sin duda genera una cierta inseguridad jurdica. La asistencia religiosa la prestan las confesiones, no el Estado; los jefes militares tan slo las autorizan. Estn obligado a hacerlo y a facilitarlos.
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Esto significa que el Estado se limita a abrir la puerta a quien, en principio, no puede entrar en el establecimiento militar (ministro de culto) y a abrir la puerta tambin a quien, en principio, no pueda salir, en virtud del rgimen de internamiento. Al primero se llama sistema de libre acceso y al segundo de libre salida, slo autorizados en los acuerdos con la FCIE y CIE.

La libertad, en ambos casos, es tal vez un eufemismo, porque, en principio, parece quedar supeditada a la discrecional autorizacin del jefe militar. Finalmente, los poderes pblicos, adems de abrir la puerta, garantizan la prestacin de medios formales y materiales e incluso el pago de los servicios. En otros establecimientos pblicos

Los poderes pblicos se comprometen a facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos pblicos hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia. Los Acuerdos desarrollan este precepto de acuerdo con los siguientes principios: - Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa a los internados, proporcionada por ministros de culto designados por la propia confesin y autorizados por los centros o establecimientos pblicos. - Libre acceso al centro de los ministros de culto. - Respeto al derecho de libertad religiosa del interno y a las normas de organizacin y rgimen interno del centro. - Gastos ocasionados con cargo a la confesin. Estos criterios responden a los principios que inspiran el sistema de libre acceso, y que se ajusta mejor a los principios constitucionales y a lo preceptuado en la Ley de Libertad Religiosa, consistente en facilitar el acceso, sin que ello constituya ninguna carga econmica para los poderes pblicos. Este sistema, sin embargo, pone de nuevo en evidencia la regulacin de estas materias segn el rgimen acordado con la Iglesia Catlica. Aunque el Acuerdo Jurdico remite la regulacin de esta materia a un futuro Acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y del Estado, los Acuerdos entre el Gobierno espaol y la Conferencia Episcopal mantienen el sistema precedente de integracin orgnica y financiacin de la asistencia religiosa a cargo del Estado.
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Un nuevo planteamiento del sistema parece advertirse en el Acuerdo de 20 de mayo de 1993 sobre asistencia religiosa catlica en centros penitenciarios, aunque se mantiene la financiacin de la asistencia religiosa catlica a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, la novedad se registra en la relacin entre los ministros de culto y la Administracin, que deja de existir al no acogerse ni a la figura de funcionario ni a la de contratado. La relacin se establece entre el sacerdote y la dicesis, sin crear ninguna relacin jurdica entre la Administracin y el ministro de culto. La Administracin abona a la dicesis una cantidad global y es la dicesis la que debe abonar al sacerdote la cantidad que le corresponda, as como el abono de la Seguridad Social. El nombramiento siempre es competencia de la autoridad eclesistica, aunque el nombrado deba ser autorizado por la Administracin, y el cese siempre es decisin de la autoridad eclesistica, aunque la misma venga provocada por la iniciativa o la propuesta de la Administracin. Las frmulas empleadas para la prestacin de la asistencia religiosa catlica continan siendo frmulas privilegiadas en las que, aunque sean diversas las relaciones de servicio entre ministro de culto y Administracin y en algn caso incluso hayan desaparecido, todas tienen en comn el hecho de que el coste de la asistencia religiosa corre a cargo de la Administracin Pblica. Esto constituye una discriminacin con respecto a las dems confesiones acordadas que asumen los gastos ocasionados por la prestacin de esta asistencia. IV. 1. LA FINANCIACIN DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS Rgimen especial de la Iglesia Catlica

1.1 Principios generales El Acuerdo sobre asuntos econmicos de 1979 regula esta compleja materia refirindose a tres aspectos claramente delimitados. En primer lugar, reconoce el derecho de la Iglesia a aplicar sus propios mecanismos de financiacin, haciendo mencin expresa de algunos de ellos: colectas, limosnas y oblaciones, regulados en la legislacin cannica. El segundo aspecto se refiere a la financiacin de la Iglesia a travs de la correspondiente aportacin estatal. Cuestin ciertamente discutida y discutible en la que los antecedentes histricos se confrontan con el principio de libertad religiosa, en sus manifestaciones concretas de igualdad y de laicidad en orden a encontrar el fundamento de dicha financiacin y, en su caso, la extensin a otras confesiones religiosas para garantizar el principio de igualdad. Finalmente, se prev un rgimen tributario especial con relacin a determinados sujetos y materias mediante la aplicacin de algunos mecanismos tributarios, tales como la enumeracin de supuestos de no sujecin tributaria, as como un elenco de exenciones y beneficios fiscales.
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1.2 La financiacin propia El Acuerdo reconoce que la Iglesia puede libremente recabar de su fieles prestaciones, organizar colectas pblicas y recibir limosnas y oblaciones. Las fuentes de ingresos de la Iglesia, previstas en la legislacin cannica, son, entre otras: las oblaciones voluntarias, las colectas, las limosnas, las tasas administrativas y aranceles litrgicos, as como las ofrendas o donaciones. 1.3 Financiacin estatal. La asignacin tributaria El Estado asume el compromiso de colaborar con la Iglesia catlica en la consecucin de su adecuado sostenimiento econmico, con respeto absoluto del principio de libertad religiosa. La redaccin del artculo citado asume un compromiso mayor que la simple colaboracin con una confesin religiosa para configurarse como una obligacin del Estado de garantizar el adecuado sostenimiento econmico de la Iglesia. Para alcanzar estos objetivos se disean tres sistemas de financiacin que se aplicarn de forma sucesiva. Durante los primeros tres aos se mantiene el sistema, hasta entonces vigente, de dotacin presupuestaria. El sistema, actualizado en el Concordato de 1953, se corresponde con la partida presupuestaria de culto y clero, prevista en el Concordato de 1851, como indemnizacin de las desamortizaciones de bienes eclesisticos realizadas durante el siglo XIX. La otra novedad consiste en la sustitucin de los criterios de configuracin de la partida presupuestaria destinada a la dotacin de la Iglesia, pasando de unas partidas finalistas con consignaciones especficas a la consignacin en los presupuestos generales de la adecuada dotacin, con carcter global y nico, que ser actualizada anualmente. El Acuerdo establece al mismo tiempo la clusula de sustitucin del sistema de dotacin presupuestaria por el de asignacin tributaria. La primera previsin, referida al plazo de tres aos, supondra la obligacin de implantar el nuevo sistema en 1982; sin embargo, la sustitucin no tendra lugar hasta 1988. La segunda previsin del Acuerdo se refiere al establecimiento de un plazo o periodo de sustitucin durante el cual coexistan el sistema de asignacin tributaria y el de dotacin presupuestaria, con el fin de garantizar que el nuevo sistema proporcione a la Iglesia Catlica recursos de cuanta similar a los obtenidos mediante el sistema de dotacin presupuestaria, por lo que durante el proceso de sustitucin la dotacin presupuestaria se minorar en cuanta igual a la asignacin tributaria recibida por la Iglesia Catlica. El sistema de asignacin tributaria consiste en que el Estado podr asignar a la Iglesia Catlica un porcentaje del rendimiento de la imposicin sobre la renta o el patrimonio neto u otra de carcter personal. Para ello ser preciso que cada contribuyente
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manifieste expresamente en la declaracin respectiva su voluntad acerca del destino de la parte afectada. La ejecucin de esta clusula del Acuerdo va a tener lugar en la Ley de Presupuesto para 1988, la cual dispone que se destinar un porcentaje del rendimiento del IRPF a fines religiosos y a otros fines de inters social. El porcentaje se fijar en la Ley de Presupuestos de cada ao y se aplicar sobre la cuota ntegra del impuesto resultante de las declaraciones anuales presentadas por los sujetos pasivos. Se pone fin al secular sistema de dotacin presupuestaria y se implanta definitivamente el sistema de asignacin tributaria. El nuevo sistema no garantiza siquiera que los ingresos procedentes de la financiacin estatal alcancen la cuanta establecida con anterioridad para la dotacin de culto y clero. Por ello, la liquidacin del impuesto y la aplicacin del nuevo sistema ha venido invariablemente arrojando un dficit evidente con respecto al sistema anterior. La constatada necesidad de acudir a la va de hecho para subsanar las deficiencias del sistema evidencia que ste, tal y como est formulado, no garantiza el cumplimiento del compromiso adquirido por el Estado en orden a la consecucin del adecuado sostenimiento econmico de la Iglesia. Es oportuno recordar, asimismo, que el rgimen de asignacin tributaria constituye un sistema intermedio o transitorio dirigido a alcanzar lo que para ambas partes se revela como el sistema idneo: la autofinanciacin de la Iglesia Catlica. Debe finalmente advertirse que adems de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurdico general para las entidades sin fin de lucro y dems de carcter benfico que puedan aplicarse a las confesiones religiosas, la Iglesia Catlica y el Estado espaol han acordado la aplicacin de una serie de exenciones y beneficios fiscales que afectan a diversos mbitos tributarios como el IRPF, la contribucin territorial urbana, contribuciones especiales, etc. 2. La financiacin de las confesiones minoritarias

Tambin en materia de financiacin los Acuerdos con las confesiones minoritarias han optado por un modelo atpico que no se ajusta el previsto en la Ley de Libertad Religiosa ni tampoco coincide con el que rige para la Iglesia Catlica en el Acuerdo sobre Asuntos Econmicos de 1979. La Ley Orgnica de Libertad Religiosa se prev que en los acuerdos o convenios se podrn extender a las confesiones respectivas los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurdico general para las entidades sin fin de lucro y dems de carcter benfico. El rgimen general o comn para todas las confesiones acordadas vendra
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determinado, por tanto, por su equiparacin al rgimen previsto en esta materia para las asociaciones sin nimo de lucro. A este rgimen general hay que aadir, no obstante, una serie de medidas fiscales reguladas en los Acuerdos que constituyen un rgimen especial o especfico para cada una de estas tres confesiones, consistente en la enumeracin de una serie de operaciones no sujetas a tributacin (colectas pblicas, ofrendas, liberalidades, etc.) y de exenciones fiscales de bienes inmuebles, incrementos patrimoniales y transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados, siempre que los respectivos bienes o derechos estn destinados al culto o el ejercicio de la caridad. Finalmente, y aun cuando el beneficiario directo no sea la confesin, hay que mencionar las deducciones fiscales aplicables a los donativos que se realicen a las confesiones. Estas medidas, que constituyen lo que denominamos rgimen especial aparecen regladas tambin en le Acuerdo sobre Asuntos Econmicos con la Iglesia Catlica. No se puede inferir de ah, no obstante, que el modelo de financiacin aplicado en estos Acuerdos coincide con el que en su momento se estableci para la Iglesia Catlica. Un elemento fundamental va a distinguir claramente ambos sistemas. Ciertamente, los mecanismos de colaboracin en materia econmica descritos en los Acuerdos tienen la caracterstica comn de responder al criterio de asignacin indirecta negativa o pasiva frente al sistema de asignacin directa que con carcter prioritario se aplica a la Iglesia Catlica mediante el procedimiento de una contribucin positiva, bien a travs de la asignacin de una cantidad o cuota determinada en los Presupuestos Generales del Estado o bien de la subvencin de reas concretas de actividad (enseanza, asistencia religiosa, etc.)

V. EL SISTEMA MATRIMONIAL ACORDADO 1. Rgimen especial del matrimonio cannico

1.1 Eficacia civil del matrimonio cannico El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico. Los efectos civiles del matrimonio cannico se producen desde su celebracin. Para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria la inscripcin en el Registro Civil, que se practicar con la simple presentacin de la certificacin eclesistica de la existencia del matrimonio. Inmediatamente de celebrado el matrimonio cannico, el sacerdote ante el cual se celebro entregarn a los esposos la certificacin eclesistica con los datos exigidos para su inscripcin en el Registro Civil, y en todo caso, el prroco en cuyo territorio parroquial se celebr el matrimonio, en el plazo de cinco das transmitir al encargado
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del Registro Civil que corresponda el acta del matrimonio cannico para su oportuna inscripcin en el supuesto de que sta no se haya efectuado ya a instancia de las partes interesadas. La tesis ms adecuada para interpretar la distincin entre los efectos civiles de la celebracin del matrimonio y los plenos efectos civiles derivados de la inscripcin consiste en la atribucin de efectos civiles desde el momento de la celebracin del matrimonio; pero esta eficacia queda pendiente de la inscripcin como mecanismo de publicidad en el mbito civil del matrimonio celebrado.

Una vez practicada la inscripcin, los efectos civiles se producen desde el momento de la celebracin, es decir, produce efectos ex tunc salvo los derecho de terceros de buena fe, ya que, en buena lgica jurdica, el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buen fe por terceras personas. Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo. La calificacin registral constituye una novedad de la normativa codicial respecto a las disposiciones concordadas. En efecto, mientras los preceptos concordados no exigen que los contrayentes renan los requisitos establecidos por la legislacin civil para contraer matrimonio, siendo bastante que se ajusten a las normas del Derecho cannico para que el matrimonio adquiera efectos civiles y constituya ttulo suficiente para su inscripcin en el Registro Civil la simple presentacin de la certificacin eclesistica, lo cierto es que viene a eliminar el automatismo de la inscripcin por la simple presentacin de la certificacin eclesistica, que aparece as modificado por la calificacin registral que puede conducir a la denegacin de la inscripcin. La divergencia entre el precepto del cdigo y la disposicin concordada supone, en cualquier caso, un dato ms al argumento de la no recepcin de la institucin del matrimonio cannico en la legislacin espaola, que limita su alcance al mero reconocimiento de un matrimonio celebrado en forma religiosa. Los presupuestos de capacidad matrimonial en sede cannica no bastan para garantizar la validez del matrimonio en sede civil. El menor de dieciocho aos contrae invlidamente matrimonio, segn la legislacin civil, siendo vlida en sede cannica si es mayor de diecisis aos (el varn) o de catorce aos (la mujer). El matrimonio cannico celebrado en estas circunstancias ser vlido de acuerdo con las normas cannicas, pero se denegara la inscripcin registral por resultar nulo de acuerdo con el derecho espaol. El catlico que ha contrado previamente matrimonio civil puede contraer nuevo matrimonio ante la Iglesia (aunque el primero no hubiera sido disuelto o anulado), puesto que el primer matrimonio carece de relevancia jurdica ante el derecho
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cannico; obviamente, el segundo matrimonio , aun siendo vlido cannicamente, no puede ser inscrito en el Registro Civil por existencia de vnculo precedente y, por tanto, resulta invlido ante el ordenamiento estatal. Tampoco en este caso se podr inscribir el matrimonio cannico, y el funcionario del Registro deber proceder a denegar la prctica de la inscripcin a la vista de los asientos del Registro. La calificacin del funcionario requerir el examen previo del matrimonio celebrado y la comprobacin de que rene los requisitos exigidos por el Cdigo Civil.

1.2 Eficacia civil de la jurisdiccin eclesistica Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del derecho cannico, podrn acudir a los Tribunales eclesisticos solicitando declaracin de nulidad o pedir decisin pontifica sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesisticas tendrn eficacia en el orden civil si de declaran ajustadas al derecho del Estado en resolucin dictada por el Tribunal civil competente. El derecho de la Iglesia a ejercer su propia jurisdiccin en el territorio espaol no implica que el Estado renuncia a parte de su jurisdiccin. Significa simplemente que la Iglesia puede ejercer libremente su jurisdiccin sin restriccin alguna para el Estado en el ejercicio de su propia jurisdiccin. Los Acuerdos se limitan a reconocer la eficacia civil de algunas resoluciones de la jurisdiccin eclesistica, sometidas, en cualquier caso, a la clusula de ajuste al Derecho espaol. El Cdigo Civil, dispone que: las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrn eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquier de las partes, si se declaran ajustadas conforme a las condiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En todo caso, la cuestin clave se refiere a la declaracin de ajuste al Derecho del Estado que debe realizar el Tribunal civil para que las resoluciones eclesisticas alcance plena eficacia en el orden civil. La tesis de la identidad material entre ambas regulaciones positivas, civil y cannica, tropieza, obviamente, con la dificultad de encajar en esta necesaria adecuacin al Derecho material del estado el ajuste de las disposiciones pontificias en materia de matrimonio rato y no consumado. Pues mientras pudiera ser alegable que slo son ajustadas al Derecho del Estado las causas de nulidad matrimonial cannica que coincidan con una causa de nulidad prevista en la legislacin civil, esta tesis es impensable respecto a las decisiones super rato, por cuanto se trata de una figura
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inexistente en la legislacin estatal y por principio no podra ser nunca ajustada a derecho una decisin cannica sobre esta materia. 2. Rgimen especial del matrimonio religioso acatlico

El principio general es el reconocimiento de efectos civiles de estos matrimonios, siguiendo el paradigma del Acuerdo Jurdico con la Iglesia Catlica y lo dispuesto al respecto en el Cdigo Civil.

Segn el Acuerdo Jurdico, el matrimonio cannico produce efectos civiles desde el momento de su celebracin y plenos efectos civiles desde su inscripcin en el Registro Civil. se es el rgimen que establece tambin el Cdigo Civil, excluyendo la necesidad del expediente previo, y sin exigir otro requisito formal que no sea el previsto por la confesin religiosa. El desarrollo de este rgimen se remite, en cualquier caso, a los trminos acordados con el Estado o autorizados por la legislacin estatal. Pues bien, para la validez del matrimonio judo y el evanglico, segn lo dispuesto en los respectivos Acuerdos, es necesario promover previamente el expediente de capacidad matrimonial de los contrayentes ante el Registro Civil, y por otra parte, prestar el consentimiento ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y dos testigos. Ciertamente, el Cdigo Civil reconoce la eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa cuando concurran alguno de los siguiente requisitos: - que se preste el consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesin religiosa, en los trminos acordados con el Estado; - que se preste dicho consentimiento en la forma prevista por la confesin religiosa, en los trminos autorizados unilateralmente por la legislacin del Estado. Este segundo supuesto no ha sido desarrollado por la legislacin vigente, por lo que, de momento, no es de aplicacin a ninguna confesin religiosa. En los tres Acuerdos se utiliza el mismo artculo para regular esta materia, desarrollando los siguientes aspectos:

mbito.

Ser de aplicacin este rgimen a aquellos matrimonios celebrados segn la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las comunidades pertenecientes a la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa. Para que el matrimonio se considere celebrado de acuerdo con el rito judo es necesario que se
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realice ante el ministro de culto correspondiente y que la celebracin del matrimonio se lleve a cabo de acuerdo con la normativa formal israelita. Esta exigencia, sin embargo, contrasta con lo dispuesto para el matrimonio celebrado segn el rito de las iglesias evanglicas, que tan slo requiere que se celebre ante un ministro de culto perteneciente a una iglesia de la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, sin que sea preciso que se observe una normativa religiosa especfica.

Esta diferencia de rgimen viene determinado porque la forma de celebracin utilizada por las iglesias evanglicas es la civil, mientras que en las comunidades israelitas la forma la determina el rito religioso. El Derecho hebreo actual, en lo concerniente a la forma de celebracin, exige dos ceremonias que se celebran en el mismo acto sucesivamente: los esponsales y el matrimonio. La segunda ceremonia (matrimonio) se entiende invlida si no ha sido precedida de los esponsales. Ambas ceremonias entonces constituyen la forma de celebracin del matrimonio. Finalmente, se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado segn la forma religiosa establecida en la ley islmica, desde el momento de su celebracin, si los contrayentes renen los requisitos de capacidad exigidos por el Cdigo Civil. Esta frmula, que difiere ligeramente de las anteriores, hace hincapi en la necesidad de observar la forma religiosa y hace referencia a la capacidad civil de las partes. El reconocimiento de eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa se complementa con la frmula utilizada ya en los Acuerdos con la Iglesia Catlica, al distinguir entre efectos civiles y plenos efectos civiles. As se aade en los tres Acuerdos la siguiente clusula: para el pleno reconocimiento de tales efectos ser necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. Expediente de capacidad

La principal novedad del rgimen matrimonial acordado con las minoras, confesionales, respecto al suscrito con la Iglesia Catlica, se encuentra en la exigencia de que las partes realizan, previamente a la celebracin del matrimonio religioso, el expediente de capacidad matrimonial ante el encargado del Registro Civil. Tanto el Acuerdo con la Federacin de Comunidades Israelitas como el suscrito con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas asumen la misma clusula al respecto: las personas que deseen contraer matrimonio promovern el expediente previo al matrimonio ante el encargado del Registro Civil correspondiente. Cumplido este trmite, el encargado del Registro Civil expedir,
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por duplicado, certificacin acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que estos debern entregar al ministro de culto encargado de la celebracin del matrimonio. No obstante, en el Acuerdo con la Comisin islmica se ha seguido una frmula distinta. La frmula utilizada en este ltimo Acuerdo ha sido la siguiente: las personas que deseen inscribir el matrimonio debern acreditar previamente su capacidad matrimonial mediante certificacin expedida por el Registro Civil correspondiente.

Las cautelas adoptadas en estos Acuerdos, estableciendo la exigencia previa del expediente de capacidad, tratan de evitar la situacin anmala que se podra producir al reconocer, por una parte, eficacia civil al matrimonio religioso desde el momento de su celebracin y al resultar inviable al obtencin de plenos efectos civiles cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo. Esta discordancia puede producirse, efectivamente, entre la legislacin cannica y la legislacin civil, reconociendo, por una parte, efectos civiles con carcter automtico al matrimonio cannico desde su celebracin, en los trminos acordados con el Estado, y por otra parte, la posible denegacin de la inscripcin en el Registro Civil y la consiguiente falta de pleno reconocimiento de plenos efectos civiles al mismo matrimonio si los contrayentes carecen de los requisitos de capacidad exigidos por el Cdigo Civil. En los Acuerdos con las minoras confesionales se ha pretendido subsanar esta situacin, ciertamente anmala, mediante el procedimiento de exigir, como requisito previo, la instruccin del expediente de capacidad de los contrayentes. No obstante, esta exigencia, categrica y taxativa, en el caso de los matrimonios celebrados segn los ritos judos y evanglicos, no lo es tanto respecto a los matrimonios islmicos. Mientras en aqullos la realizacin del expediente matrimonial previo es inexcusable para proceder, posteriormente, su inscripcin registral, en cambio en el supuesto del matrimonio islmico este requisito es opcional, permitiendo el acceso directo a la celebracin del matrimonio y su posterior inscripcin registral. Finalmente, el expediente previo de capacidad deber ser instruido por el encargado del Registro o el juez de paz competente por razn del domicilio de los contrayentes. Durante la tramitacin del expediente el instructor deber cerciorarse de que ambos solicitantes pueden contraer matrimonio entre s por reunir los requisitos de libertad y capacidad exigidos por el Cdigo civil. El expediente no concluye con la autorizacin del matrimonio, sino que requiere, adems la
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expedicin por duplicado de la certificacin acreditativa de la capacidad matrimonial, que tendr una vigencia de seis meses. Celebracin

Para la validez del matrimonio es necesario que el consentimiento se preste ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y al menos dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la certificacin de capacidad matrimonial. Esta clusula es plenamente aplicable a los matrimonios celebrados de acuerdo con el rito judo o en una iglesia evanglica. En cuanto a la forma, el matrimonio judo requiere la celebracin de los esponsales y del matrimonio propiamente dicha; en la actualidad ambas fases del matrimonio ser realizan de manera inmediata y sucesiva. Ningn problema plantea la celebracin del matrimonio en presencia de un ministro de una iglesia evanglica, pues se asume la forma civil, no presentando ninguna peculiaridad desde el punto de vista jurdico-religiosos. Mayores dificultades plantea, en cambio, el matrimonio islmico, que en el propio Acuerdo adopta una frmula distinta de la utilizada por las otras dos confesiones. Por una parte, se declara que el matrimonio deber celebrarse segn la forma religiosa establecida en la ley islmica; por otra parte, se aade que los contrayentes expresarn el consentimiento ante un dirigente religioso islmico y, al menos, dos testigos mayores de edad. Este ltimo requisito (la presencia de un dirigente religioso en la ceremonia) es una exigencia del rgimen acordado, ya que la forma matrimonial islmica no exige la presencia de una autoridad civil o religiosa, siendo suficiente la presencia de dos testigos. Por ltimo, para acceder al matrimonio islmico no es necesario, aunque s recomendable, instruir previamente y aportar, en el momento de la celebracin, el certificado de capacidad matrimonial, el cual s es necesario para las otras dos confesiones. Inscripcin registral

La inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil constituye el momento culminante para la obtencin de la eficacia civil del matrimonio debido a que para el pleno reconocimiento de los efectos ser necesaria la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil. La instruccin previa del expediente de capacidad facilita notoriamente la inscripcin registral, de tal manera que una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extender en ella certificacin de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebracin del matrimonio que contendr los requisitos necesarios para su inscripcin y las menciones de
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identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de la certificacin as diligenciada se remitir, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripcin, y el otro se conservar como Acta de celebracin en el Archivo de la comunidad israelita respectiva. En trminos semejantes se pronuncia el Acuerdo con FEREDE. No obstante, difiere de esta regulacin la prevista en el Acuerdo con la Comisin islmica: una vez celebrado el matrimonio, el representante de la comunidad islmica en que se hubiera contrado aqul enviar al Registro Civil, para su inscripcin, certificacin acreditativa de la celebracin del matrimonio, en la que debern expresarse las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil.

Tratndose de matrimonios celebrados en la forma religiosa islmica, si excepcionalmente los interesados prescinden bajo su responsabilidad del trmite previo de expedicin del certificado de capacidad matrimonial, la calificacin, con vistas a su inscripcin, de la certificacin del matrimonio celebrado habr de abarcar no slo los requisitos formales de esta certificacin, sino tambin la concurrencia de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio. Por ello, el encargado del Registro, en el ejercicio de su funcin calificadora, no habr de limitarse al aspecto formal de la certificacin, sino que habr de comprobar con especial cuidado la capacidad de los contrayentes segn el Cdigo Civil, debiendo extremar el celo para asegurarse de la inexistencia del impedimento de ligamen. La regulacin acordada presenta dos caractersticas significativas que merecen un comentario ms amplio. En primer lugar, la uniformidad normativa, evitando las peculiaridades o singularidades que pudiera ofrecer la concepcin del matrimonio segn las respectivas confesiones; en segundo lugar, la imposicin de los requisitos esenciales de la forma civil, incorporndolo al marco de la forma religiosa propiamente dicha. El rgimen uniforme establecido en los acuerdos alcanza su nivel mximo en los Acuerdos con FEREDE y FCIE, donde los textos son idnticos. Con una redaccin diferente, pero el mismo objetivo uniformista, se somete la validez del matrimonio confesional al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley civil. La opcionalidad, respecto a la necesidad del expediente matrimonial previo, no se puede interpretar como una concesin al derecho sustantivo islmico, sino como una simple alternativa: que la capacidad matrimonial de acuerdo con la legislacin civil se demuestre antes de la celebracin (expediente previo) o despus en el momento de la inscripcin registral.

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Pero la cuestin de fondo, es decir, el reconocimiento del matrimonio polgamo, caracterstica genuina del matrimonio islmico, o del repudio no slo no se lleva a trmino, sino que invalida el matrimonio civil. Si para adecuar los requisitos de capacidad a los exigidos por la legislacin civil se ha seguido el trmite del expediente previo de capacidad (lo que supone una autorizacin previa y expresa de la autoridad civil para contraer matrimonio religioso), para reconocer la eficacia de la forma religiosa se exige que contenga los elementos formales de la forma civil; es decir, una autoridad (civil o religiosa) y dos testigos. La decisin de los contrayentes de asumir, mediante un intercambio de voluntades, un complejo de derechos y obligaciones es lo que distingue la unin matrimonial de otras uniones, tan lcita y legtimas como el matrimonio, pero no jurdicas.

La voluntad de los contrayentes de instaurar un relacin jurdica o no instaurarla es lo que marca la diferencia entre una unn jurdica (matrimonio) y una unin de hecho; la forma, como instrumento para otorgar seguridad jurdica a ese acuerdo de voluntades, es simplemente instrumental y , por tanto, admite todas las variedades posibles que permiten los instrumentos jurdicos cuya finalidad sea la conservacin de los actos. La celebracin del matrimonio y la exigencia de una forma jurdica (autoridad ms dos testigos) es un requisito legal, pero no sustancial del matrimonio y, por tanto, susceptible de revisin y modificacin legislativa. Lo que es esencia y no sustituible es la voluntad de las partes, que es lo que debe constar claramente y sin lugar a dudas. La Constitucin habla de formas como un claro ejemplo de la diversidad de frmulas admisibles en esta materia. El Cdigo Civil ha reducido esta variedad a la forma civil y a la forma religiosa; esta limitacin, en la actualidad, ha sido sobrepasada por la propia realidad social en una doble direccin: - por una parte, la reivindicacin por parte de grupos tnicos del reconocimiento civil de la forma tradicional de celebracin del matrimonio (gitanos),y - por otra parte, la figura de las uniones maritales de hecho que solicitan el otorgamiento de efectos jurdicos, sin observar forma alguna, mediante la mera inscripcin registral. La admisin del matrimonio celebrado segn las costumbre de un grupo tnico no slo debe ser admisible en nuestro Derecho, sino que incluso podra plantearse un supuesto de inconstitucionalidad, poniendo en relacin el art. 14 CE (igualdad y no discriminacin por razones tnicas) y el art. 32. Lo mismo podra decirse de aquellos grupos confesionales que, por no haber celebrado Acuerdos se encuentran en peor
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situacin que aquellos que lo han firmado, y ello, principalmente, debido a la ausencia del desarrollo legislativo. Mas an, junto al pluralismo formal, siempre que se acredite suficientemente la voluntad matrimonial de los contrayentes, debe abrirse una puerta a los matrimonios informes. Siendo la funcin prevalente de la forma garantizar la seguridad jurdica del matrimonio, parece evidente que si existen otros instrumento jurdicos que puedan otorgar dicha garanta, deben ser, igualmente, admitidos en Derecho. Por ello, entendemos que la simple comunicacin de los contrayentes al Registro Civil y su posterior inscripcin, su decisin de vivir unidos con intencin marital, asumiendo los derechos y obligaciones derivados del vnculo jurdico matrimonial, debe ser suficiente para reconocer eficacia civil a esa unin.

En este caso, lo que es preciso aclarar es si quienes quieren inscribir su unin y obtener efectos jurdicos tienen voluntad matrimonial (asuncin de derechos y obligaciones) o simplemente se niegan recprocamente esos derechos y obligaciones, pero pretenden obtener algunas gabelas jurdicas, reconocidas a los que tienen la condicin legal de cnyuges. Pretender obtener una determinada eficacia jurdica frente a terceros cuando se niegan esos efectos jurdicos entre las partes constituye no slo una incoherencia jurdica, sino un manifiesto abuso de derecho. Pero si existe autntica voluntad matrimonial y, por tanto, se quiere constituir la correspondiente relacin jurdica entre las partes, no existen razones jurdicas solventes que impidan otorgar esa eficacia jurdica mediante la correspondiente inscripcin registral. VI. EL PATRIMONIO HISTRICO-ARTSTICO ECLESISTICO

En el Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales se manifiesta la voluntad de la Iglesia de continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histrico, artstico y documental. Los objetivos de esta mutua colaboracin debern centrarse en preservar, dar a conocer y catalogar el patrimonio cultural en posesin de la Iglesia; facilitar su contemplacin y estudio; y lograr su mejor conservacin e impedir cualquier clase de prdidas. Estos criterios coinciden plenamente con los objetivos previstos en el art. 46 CE, dirigidos a preservar y proteger el patrimonio artstico nacional: los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Para lograr estos objetivos y hacer efectiva la colaboracin entre el Estado y la Iglesia el Acuerdo prev la creacin de una Comisin mixta.
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Entre los acuerdos adoptados destace: la realizacin del inventario de todos los bienes, muebles o inmuebles, de carcter histrico-artstico y documental y de una relacin de los archivos y bibliotecas que tengan inters histrico, artstico o bibliogrfico y que pertenezcan por cualquier ttulo a entidades eclesisticas. Estos bienes muebles no podrn transmitirse por ttulo oneroso o gratuito, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Slo podrn ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de derecho pblico o a otras instituciones eclesisticas. El art. 149 CE incluye, entre las materias que son de competencia exclusiva del Estado: la defensa del patrimonio cultural artstico y monumental espaol contra la exportacin y la expoliacin; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestin por parte de las Comunidades Autnomas. Por su parte, el art. 148 enumera, entre las competencias que podrn asumir las Comunidades Autnomas, los museos y bibliotecas, as como el patrimonio monumental de inters de la Comunidad Autnoma. Esta distribucin competencial ha tenido una repercusin especial en la conservacin y proteccin del patrimonio histrico eclesistico, mostrando las Comunidades Autnomas una mayor sensibilidad en esta materia que la que hasta entonces haba mostrado la Administracin central. Surge, en consecuencia, una amplia normativa autonmica dirigida a sentar las bases jurdicas para hacer efectiva una adecuada conservacin y utilizacin del patrimonio histrico eclesistico. Por su parte, los Acuerdos con FCIE y CIE acogen una clusula comn dedicada a la conservacin y fomento del patrimonio histrico, artstico y cultural propio de cada una de las confesiones. Despus de afirmar que dicho patrimonio continuar al servicio de una sociedad para su contemplacin y estudio, se concreta el mbito de la colaboracin del Estado con la respectiva confesin en esta materia. As, dicha colaboracin se extender a la realizacin del catlogo e inventario y a la creacin de Patronatos, Fundaciones u otro tipo de instituciones de carcter cultural. Precisamente, tal vez sea esta materia donde resulte ms justificada la celebracin de Acuerdos especficos de las Administraciones Pblicas con las confesiones religiosas, no slo para dar cumplimento al mandato expreso de la CE, sino para dar satisfaccin a una de las preocupaciones de los ciudadanos espaoles, especialmente sensibilizados con la conservacin y proteccin del patrimonio histrico de su ciudad, villa o localidad, de su Comunidad Autnoma o del territorio espaol, cualquiera que sea la titularidad del mismo. Desde esta perspectiva, parece interesante el mecanismo de colaboracin previsto en los Acuerdos (Fundaciones, Patronatos, etc.) que permite la representacin de los mismos, adems de los representantes de las confesiones y de los poderes pblicos, de asociaciones privadas y de vecinos sensibilizados con la conservacin y proteccin del patrimonio histrico de cada comunidad.
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Esta frmula parece, asimismo, ms realista que la aplicada en el Acuerdo con la Iglesia Catlica en esta materia, que para hacer efectiva la colaboracin prev la creacin de una Comisin mixta Estado-Iglesia. La inoperancia de esta Comisin a lo largo de estos aos confirma la ineficacia de esta frmula. Afortunadamente estas carencias han sido suplidas por la favorable disposicin de las Comunidades Autnomas, que, en el mbito de sus competencias han suscrito Acuerdos con la Iglesia Catlica. En cualquier caso, la frmula prevista en los acuerdos (Fundaciones, Patronatos, etc.) permite una mayor agilizacin y flexibilidad para dar respuesta adecuada a las necesidades propias de cada comunidad. Es importante resaltar que con esta modalidad se podr dar cabida en dichos organismos, adems de las representaciones de los poderes pblicos y de la respectiva confesin, a otros grupos y sectores sociales que puedan prestar una eficaz colaboracin personal o econmica para la mejor consecucin de los fines previstos.

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