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SOBRE A CHAMADA RELATIVIZAO DA COISA JULGADA MATERIAL

LUIZ GUILHERME MARINONI PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN. ADVOGADO EM CURITIBA E BRASLIA

1. Introduo

Tm surgido questionamentos em torno da relativizao da coisa julgada material, ou melhor, da possibilidade de relativizao da coisa julgada material independentemente do uso da ao rescisria. Tal problema, que se apresenta intimamente ligado ao princpio da segurana dos atos jurisdicionais, obviamente atinge a filosofia do direito, configurando uma das principais questes jurdicas ainda sem soluo ideal. Trata-se precisamente da tenso existente entre a facticidade (Faktizitt) e a validade (Geltung) do direito; a tenso entre a justia e a segurana.1 A posio que at hoje prevalece est ligada idia de que o Direito e a norma do caso concreto produzida pelo Judicirio vlido porque foi assim declarado pelo soberano, e no porque justo. Tal noo de Direito tem claras razes na concepo de validade do Direito de Thomas Hobbes, 2 que por sua vez fundamenta a conhecida posio de Hans Kelsen. Tal noo menteve-se praticamente inalterada mesmo com bases tericas to diversas quanto as de Hobbes e Kelsen. Por j se haver superado as bases do positivismo normativista de Kelsen e Hart, afirmar-se secamente que determinada deciso definitiva simplesmente porque proferida pelo Estado-Juiz
1 Como explica Jrgen Habermas, a tenso entre facticidade e validade se introduz na categoria do direito, manifestando-se nas duas dimenses da validade jurdica. O direito vigente garante, de um lado, a implementao de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado e, com isso, segurana jurdica; (...) De outro lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica decises, as quais no podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que possam ser aceitas como decises racionais pelos membros do direito (Jrgen Habermas, Direito e Democracia entre facticidade e validade, 2. ed., Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 245/246). 2 Como escreve Norberto Bobbio, para Hobbes o estado de natureza constitui um estado de anarquia permanente, no qual todo homem luta contra os outros, no qual segundo a frmula hobbesiana existe um bellum omnium contra omens. Para sair desta condio, preciso criar o Estado, preciso, portanto, atribui toda a fora a uma s instituio: o soberano (Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995, p. 35).

externa uma posio despreocupada com as novas realidades. Pode-se afirmar com convico que o ordenamento jurdico brasileiro no partidrio absoluto da concepo hobbesiana de direito. Prova disto, no mbito da legitimidade das decises judiciais, a prpria existncia de hipteses legais de relativizao da coisa julgada mediante a ao rescisria. Entretanto, apesar de se reconhecer o primado do princpio da dignidade da pessoa humana como vetor do sistema do direito, certo que o atual desenvolvimento das teorias pelas quais sempre seria obtenvel uma deciso justa ainda no possibilitam sua execuo ftica. 3 Em outras palavras, ainda no existem condies de disciplinar um processo que sempre conduza a um resultado justo. Diante disso, a falta de critrios seguros e racionais para a relativizao da coisa julgada material pode, na verdade, conduzir sua desconsiderao, estabelecendo um estado de grande incerteza e injustia. Essa desconsiderao geraria uma situao insustentvel, como demonstra Radbruch citando a seguinte passagem de Scrates: crs, porventura, que um Estado possa subsistir e deixar de se afundar, se as sentenas proferidas nos seus tribunais no tiverem valor algum e puderem ser invalidadas e tornadas inteis pelos indivduos?4 Portanto, nunca foi to atraente e importante estudar o princpio da segurana dos atos jurisdicionais. o que se far a seguir, evidentemente que mediante a exclusiva anlise da problemtica da questo da relativizao da coisa julgada material.

2. As bases da tese da relativizao da coisa julgada material

Um dos exemplos que a doutrina tem usado para dar fundamento tese da relativizao o da ao de investigao de paternidade, cuja sentena, transitada em julgado, declarou que o autor no filho do ru (ou o inverso), vindo depois um exame de DNA a demonstrar o contrrio. Diante disso, e para tornar possvel a rediscusso do que foi afirmado pela sentena transitada em julgado, argumentase que a indiscutibilidade da coisa julgada no pode prevalecer sobre a realidade, e que assim deve ser possvel rever a concluso formada.
3 Somente para exemplificar, a tese da resposta correta de Ronald Dworkin, uma das mais discutidas na atualidade, pressupe a existncia de um juiz sobrenatural: Hrcules, o que de per se inviabiliza a utilizao da teoria na prtica. Sobre tal teoria, ver Ronald Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978. 4 Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, trad. Cabral de Moncada, Coimbra: Armnio Armado Editor, 1979, p. 184.

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O problema, aqui, no o de saber se possvel pensar em sentenas que, por possurem vcios de extrema gravidade, podem ser desconsideradas independentemente de ao rescisria, como a proferida contra quem no foi citado. Lembre-se, alis, que Pontes de Miranda j sustentava, h muito tempo, a existncia de sentenas nulas e inexistentes que dispensariam resciso, por meio de ao rescisria prpria -, reconhecendo que a sentena nula no precisa ser rescindida. Nula ; e a ao constitutiva negativa pode ser exercida ainda incidenter, cabendo ao juiz a prpria desconstituio de ofcio5. O que importa, nesse momento, indagar se possvel e conveniente, diante de certas circunstncias, dispensar a ao rescisria para abrir oportunidade para a reviso de sentenas transitadas em julgado. Tal possibilidade implicaria na aceitao de que a coisa julgada deve ser relativizada6. Em favor da relativizao da coisa julgada, argumenta-se a partir de trs princpios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade. No exame desse ltimo, sublinha-se que o processo, quando visto em sua dimenso instrumental, somente tem sentido quando o julgamento estiver pautado pelos ideais de Justia e adequado realidade. Em relao ao princpio da legalidade, afirma-se que, como o poder do Estado deve ser exercido nos limites da lei, no possvel pretender conferir a proteo da coisa julgada a uma sentena totalmente alheia ao direito positivo. Por fim, no que diz respeito ao princpio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, no pode prevalecer sobre outros valores que tm o mesmo grau hierrquico. Admitindo-se que a coisa julgada pode se chocar com outros princpios igualmente dignos de proteo, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor merecedor de agasalho.

3. A importncia da coisa julgada material

5 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises. 5a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 194. 6 Sobre o tema, ver os trabalhos de Cndido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material; Jos Augusto Delgado, Efeitos da coisa julgada e princpios constitucionais; e Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, todos eles publicados na coletnea organizada por Carlos Valder do Nascimento sob o ttulo de Coisa Julgada Inconstitucional, e publicada atravs da Editora Amrica Jurdica (Rio de Janeiro, 2002).

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Contudo, no possvel esquecer a razo pela qual a jurisdio foi, por muito tempo, caracterizada pela coisa julgada material. Quando se afirma que a coisa julgada material no deve ser vista como caracterstica fundamental da jurisdio, alude-se a provimentos que, embora no contenham carga declaratria capaz de fazer surgir coisa julgada material, so fundamentais para a efetividade da tutela dos direitos, como aquele que pe fim ao processo cautelar. Porm, note-se bem: entender que a coisa julgada material no caracterstica da jurisdio no o mesmo do que dizer que a jurisdio no deva zelar pela coisa julgada material peculiar ao processo de conhecimento. A coisa julgada material atributo indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judicirio obviamente quando se pensa no processo de conhecimento. Nesse exato sentido a lio Rosenberg-Schwab-Gottwald, quando defendem a idia de que a matterielle Rechtskraft is notwendige Folge des Rechts auf Rechtschutz durch die Gerichte. Sie findet ihre verfassungsgeme Verankerung im Rechtsstaatsprinzip.7 Ou seja, de nada adianta falar em direito de acesso justia sem dar ao cidado o direito de ver o seu conflito solucionado definitivamente. Por isso, se a definitividade inerente coisa julgada pode, em alguns casos, produzir situaes indesejveis ao prprio sistema, no correto imaginar que, em razo disso, ela simplesmente possa ser desconsiderada. Nesse sentido, no parece que a simples afirmao de que o Poder Judicirio no pode emitir decises contrrias justia, realidade dos fatos e lei, possa ser vista como um adequado fundamento para o que se pretende ver como relativizao da coisa julgada. Ora, o prprio sistema parte da idia de que o juiz no deve decidir desse modo, mas no ignora nem poderia - que isso possa ser feito. Tanto que prev a ao rescisria, cabvel em casos tipificados pela lei. O que aconteceu, diante da inevitvel possibilidade de comportamentos indesejados pelo sistema, foi a expressa definio das hipteses em que a coisa julgada pode ser rescindida. Com isso, objetivou-se, a um s tempo, dar ateno a certas situaes absolutamente discrepantes da tarefa jurisdicional, mas sem eliminar a garantia de indiscutibilidade e imutabilidade, inerentes ao poder

7 A coisa julgada material uma conseqncia necessria do direito proteo legal pelos tribunais. Sua ancoragem constitucional encontrada no princpio do Estado de Direito (Rosenberg-Schwab-Gottwald, Zivilprorecht, 15. ed.. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 1993, p. 915). preciso esclarecer que o princpio do Estado de Direito, como qualquer princpio jurdico, tende sua realizao dentro daquilo que faticamente possvel, atuando como mandato de otimizao (Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86). Assim, no porque tal princpio deve proteger os direitos fundamentais do cidado e sua dignidade e, conseqentemente, evitar decises injustas, que se deve aceitar sua incompatibilidade com a tese da prevalncia da coisa julgada material.

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estabelecido para dar soluo aos conflitos, como tambm imprescindvel efetividade do direito de acesso aos tribunais e segurana e estabilidade da vida das pessoas. Mesmo sem adentrar em complexos temas da filosofia do direito, pode-se logicamente argumentar que as teses da relativizao no fornecem qualquer resposta para o problema da correo da deciso que substituiria a deciso qualificada pela coisa julgada. Ora, admitir que o Estado-Juiz errou no julgamento que se cristalizou, obviamente implica em aceitar que o Estado-Juiz pode errar no segundo julgamento, quando a idia de relativizar a coisa julgada no traria qualquer benefcio ou situao de justia.

4. Os efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade em relao coisa julgada material

O nosso sistema no reserva apenas ao Supremo Tribunal Federal a apreciao de inconstitucionalidade da lei. Como sabido, os juzos de primeiro e segundo graus tambm podem fazer esse controle, no curso de um processo qualquer, como questo incidental ao julgamento do mrito. A idia de que a declarao de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal nulifica a sentena (transitada em julgado) que nela se fundou, gera algo que se poderia chamar de controle da constitucionalidade da sentena transitada em julgado. Ou melhor, a hiptese seria de retroatividade da deciso de inconstitucionalidade para apanhar a coisa julgada. Isso o mesmo do que aceitar que a sentena que se fundou em lei reputada constitucional, e foi proferida em processo que observou todas as garantias processuais das partes, pode ser nulificada por deciso do Supremo Tribunal Federal que, mais tarde, declare a mesma lei inconstitucional. Como est claro, o que importa saber se a deciso de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal pode retroagir para atingir a coisa julgada material. No h dvida que, no direito brasileiro, entende-se, sem grande controvrsia, que a deciso de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e assim retroage at o momento da edio da lei. Afirmase, nesse sentido, que tal deciso no possui carter desconstitutivo, e por isso no apenas revoga a lei. A sua natureza declaratria, pois reconhece a nulidade da lei, vale dizer, um estado j existente8.
8 Encontra-se, hoje, superada a discusso a respeito dos efeitos produzidos pela deciso que declara a

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Acontece que essa tese (da retroatividade dos efeitos) deve ser vista com cautela, uma vez que no h sentido em admitir que uma teoria, apenas porque idnea em determinado sentido, possa ser aceita como adequada em outro apenas para que o seu arcabouo lgico-formal no seja abalado. Esse outro sentido, de que se fala, diz respeito exatamente quelas situaes que no devem ser atingidas pela declarao de inconstitucionalidade. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em voto proferido pelo Ministro Leito de Abreu, salientou a necessidade de se temperar a tese da retroatividade da declarao de inconstitucionalidade para se deixar imunes as situaes jurdicas fundadas em ato praticado de boa f 9. Alis, mesmo no Estados Unidos, pas em que a expresso lei inconstitucional chegou a ser considerada uma contradio em termos diante da expressiva afirmao de que the inconstitutional statute is not law at all10, existem sinais de abrandamento da fora da teoria da eficcia ex tunc.11 Recentemente, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1.999 - que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal , estabeleceu no seu art. 27 que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento em que venha a ser fixado 12. H quem afirme, porm, que o vcio da inconstitucionalidade gera invalidade do ato pblico, seja legislativo, executivo ou judicirio, e assim uma sentena nula de pleno direito, que pode assim ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanvel o vcio nela contida13. Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pde ser atingida pelos efeitos da
inconstitucionalidade de ato normativo, se ex tunc ou ex nunc. J foi afirmado, quando tratou-se da fiscalizao incidental, que influenciado pela doutrina e jurisprudncia americanas, o direito brasileiro acabou por definir que a inconstitucionalidade equivale nulidade absoluta da lei ou ato normativo (Clmerson Merlin Clve. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: RT, 1995, p. 163). 9 RTJ, v. 97, p. 1369. 10 Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: uma anlise das Leis 9868/99 e 9882/99, Revista Dilogo Jurdico, n. 11, fevereiro/2002. Disponvel na internet: http://www.direitopublico.com.br. 11 Eduardo Garcia de Enterra, Justicia Constitucional. La doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales, Revista de Direito Pblico, v. 92, p. 5. 12 Ver Gilmar Ferreira Mendes, Processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei, Revista Jurdica Virtual, n. 6, novembro/1999. Disponvel na Internet: http://www.planalto.gov.br. 13 Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Revista de Direito Processual Civil, v. 21, p. 558.

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declarao de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipteses, que a coisa julgada poder ser alcanada quando a deciso declaratria de inconstitucionalidade no a ressalvar, nos termos do referido art. 27 da Lei 9.868/99. Acontece que a coisa julgada no se sujeita ou poder se sujeitar - aos efeitos ex tunc da declarao de inconstitucionalidade e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.869/99 que, na realidade, com ela no tem relao -, j era imune a tais efeitos. Clmerson Merlin Clve, em livro publicado em 1.995, j dizia que a coisa julgada consiste num importante limite eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade14, enquanto que o prprio Gilmar Ferreira Mendes, muito antes de 1.999, frisou que o sistema de controle da constitucionalidade brasileiro contempla uma ressalva expressa a essa doutrina da retroatividade: a coisa julgada. Embora a doutrina no se refira a essa peculiaridade, tem-se por certo que a pronncia de inconstitucionalidade no faz tabula rasa da coisa julgada erigida pelo constituinte em garantia constitucional (CF, art. 153, 3o15). Ainda que no se possa cogitar de direito adquirido ou de ato jurdico perfeito, fundado em lei inconstitucional, afigura-se evidente que a nulidade ex tunc no afeta a norma concreta contida na sentena ou acrdo16. certo que, aps a edio do art. 27 da Lei 9.869/99, algum poderia dizer que a coisa julgada ser atingida pelos efeitos ex tunc se no for expressamente ressalvada na deciso que declarar a inconstitucionalidade. Ento vejamos: tal artigo tem ntida inspirao no art. 282o, 4, da Constituio da Repblica Portuguesa, que assim redigido: Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2. A semelhana entre as duas normas indisfarvel17. Enquanto que o art. 27 da lei brasileira alude a razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, a norma da Constituio portuguesa fala expressamente em segurana jurdica e em razes de equidade ou
14 Clmerson Merlin Clve. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 169. 15 Trata-se da Constituio Federal anterior. 16 Gilmar Ferreira Mendes. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 280. Sublinhe-se, alis, a seguinte afirmao de Srgio Luiz Wetzel de Mattos, baseada na doutrina de Gilmar Ferreira Mendes: De outra parte, admite-se pacificamente que a declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica, por si s, no destri a coisa julgada resultante de uma sentena que se haja fundado naquela norma. Ao direta de inconstitucionalidade. Disponvel na Internet: www.ucpel.tche.br 17 Lenio Luiz Streck, por exemplo, ressalta expressamente a semelhana do art. 27 da Lei 9.868/99 com o art. 282o, 4, da Constituio portuguesa (Lenio Luiz Streck. Jurisdio constitucional e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 543.

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interesse pblico de excepcional relevo. Deixe-se claro que a Constituio portuguesa admite a eficcia ex tunc da deciso de inconstitucionalidade (art. 282o, 1). Entretanto, e como bvio, a Constituio portuguesa, quando diz que o Tribunal Constitucional pode limitar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo o exigirem, no parte da premissa de que a coisa julgada material, para ser ressalvada, depende de a deciso de inconstitucionalidade ter restringido os seus efeitos em relao a ela. Na verdade, o sistema da Constituio portuguesa expresso no sentido de que os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no atingem a coisa julgada, o que somente pode acontecer em casos excepcionais, quando a prpria deciso de inconstitucionalidade assim declarar. Com efeito, segundo o art. 282o, 3, da Constituio portuguesa, ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido18. Ou seja, em relao coisa julgada os efeitos no retroagem, o que pode acontecer somente em hipteses excepcionais, expressamente declaradas pelo Tribunal Constitucional. Como explica Canotilho, quando a Constituio (art. 282o /3) estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenas proferidas com fundamento na lei inconstitucional. Deste modo, pode dizer-se que elas no so nulas nem reversveis em conseqncia da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral. Mais: a declarao de inconstitucionalidade no impede sequer, por via de princpio, que as sentenas adquiram fora de caso julgado. Daqui se pode concluir tambm que a declarao de inconstitucionalidade no tem efeito constitutivo da intangibilidade do caso julgado (...) Em sede do Estado de direito, o princpio da intangibilidade do caso julgado ele prprio um princpio densificador dos princpios da garantia da confiana e da segurana inerentes ao Estado de Direito19. No direito portugus, o art. 282o/3 da Constituio portuguesa estabelece uma exceo ao princpio da intangibilidade da coisa julgada. Nas hipteses de casos julgados em matrias de ilcito penal, ilcito disciplinar e ilcito de mera ordenao social, a exceo ressalva do caso julgado pode justificar-se em nome do tratamento mais favorvel aos indivduos que foram sujeitos a medidas
18 Ver Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 258 e ss. 19 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6a. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1004. Em sentido contrrio Paulo Otero, Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: LexJurdica, 1993, p. 83.

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sancionatrias penais, disciplinares ou contra-ordenacionais. A exceo regra consistiria, portanto, no seguinte: a declarao de inconstitucionalidade tem efeitos retroativos mesmo em relao aos casos julgados se da reviso retroativa das decises transitadas em julgado resultar um regime mais favorvel aos cidados condenados por ilcito criminal, ilcito disciplinar ou ilcito contraordenacional. Note-se que esta exceo ao princpio da intangibilidade do caso julgado no opera automaticamente como mero corolrio lgico da declarao de inconstitucionalidade. A reviso de sentenas transitadas em julgado deve ser expressamente decidida pelo Tribunal em que se declare a inconstitucionalidade da norma 20. Advirta-se, porm, que, no direito brasileiro, a mesma doutrina constitucional que ressalvava a coisa julgada em face da eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade, exclua desse temperamento a coisa julgada das sentenas penais baseadas em norma penal desfavorvel21. Por outro lado, e agora em outra dimenso, preciso dizer que, na hiptese de efeito retroativo da deciso de inconstitucionalidade em relao coisa julgada, o objeto atingido no seria o texto legal, mas a prpria deciso judicial ou a norma do caso concreto. Na verdade, a tese da retroatividade em relao coisa julgada esquece que a deciso judicial transitada em julgado no uma simples lei que pode ser negada por ser nula -, mas sim o resultado da interpretao judicial que se fez autnoma ao se desprender do texto legal, dando origem norma jurdica do caso concreto22.

5. A ao rescisria no caso de declarao de inconstitucionalidade

importante evidenciar, ademais, que a admisso da ao rescisria, sem uma adequada compreenso da importncia da coisa julgada material, tambm importa em admisso de que a declarao de inconstitucionalidade a destri23. Ou seja, quando se imagina que, no caso de declarao
20 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6a. ed, cit., p. 1005. 21 Clmerson Merlin Clve. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 169. 22 Cabe argumentar que uma deciso jurisdicional pode se fundar em dois textos legais, mas apenas um ser declarado inconstitucional. Nesse caso, como evidente, nem aquele que aceita a retroatividade da deciso de inconstitucionalidade em relao coisa julgada pode deixar de ver a absoluta distino entre a deciso e o texto de lei, admitindo a absoluta intangibilidade da deciso jurisdicional. 23 Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina entendem que, no caso de deciso de inconstitucionalidade, nem mesmo a ao rescisria necessria, pois a deciso juridicamente inexistente. Dizem: segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessria a propositura da ao rescisria, j que a deciso que seria alvo de impugnao seria juridicamente inexistente, pois que baseada em lei que no lei

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de inconstitucionalidade, a desconstituio da coisa julgada est sujeita apenas mera propositura da ao rescisria, admite-se que a declarao de inconstitucionalidade retroage para apanhar a coisa julgada. A diferena, que nada tem a ver com a substncia do problema, a de que, no caso de ao rescisria, a desconsiderao da coisa julgada no seria efeito automtico da deciso de inconstitucionalidade. Portanto, se no se quer negar a importncia da coisa julgada, no possvel aceitar como racional a tese de que a ao rescisria pode ser utilizada como um mecanismo de uniformizao da interpretao da Constituio voltado para o passado. Como sabido, o art. 485, V, do CPC, afirma que a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando violar literal disposio de lei. Trata-se de hiptese que, em uma interpretao ajustada quele que no se conforma com a deciso transitada em julgada, pode simplesmente eliminar a garantia constitucional da coisa julgada material. Ou seja, se o surgimento de interpretao divergente em relao a que foi dada pela deciso transitada em julgado puder implicar na admisso de violao de disposio de lei para efeito de ao rescisria, estar sendo desconsiderado exatamente o que a coisa julgada quer garantir, que a estabilidade da deciso jurisdicional e a segurana do cidado. Por essa razo, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n. 343, que afirma no caber ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Em um dos acrdos que deram origem a essa Smula, frisou o seu relator, o saudoso Ministro Victor Nunes Leal, que a m interpretao que justifica o judicium rescindens h de ser de tal modo aberrante do texto que equivalha sua violao literal. Lembrou, ainda, que a Justia nem sempre observa, na prtica quotidiana, esse salutar princpio, que, entretanto, devemos defender, em prol da estabilidade das decises judiciais24. Porm, o prprio Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que tal Smula somente se
(lei inexistente). Portanto, em nosso entender, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ao de natureza declaratria, com o nico objetivo de gerar maior grau de segurana jurdica sua situao. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, no da necessidade, mas da utilidade da obteno de uma deciso nesse sentido, que tornaria indiscutvel o assunto, sobre o qual passaria a pesar autoridade de coisa julgada. O fundamento para a ao declaratria de inexistncia seria a ausncia de uma das condies da ao: a possibilidade jurdica do pedido. Para ns, a possibilidade de impugnao das sentenas de mrito proferidas apesar de ausentes as condies da ao no fica adstrita ao prazo do art. 495 do CPC (Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada. So Paulo: RT, 2003, p. 43). Como se v, esse autores entendem que a ao que levou sentena proferida com base na lei inconstitucional (para eles uma lei que no era lei) no transita em julgado porque ter faltado ao a possibilidade jurdica do pedido - uma de suas condies. 24 Ementa: Para corrigir interpretao de lei, possivelmente errnea, no cabe ao rescisria (STF, 2 a. Turma, Rel. Min. Victor Nunes Leal, RE 50.046).

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aplica interpretao controvertida da lei infraconstitucional. Afirma-se, nessa linha, que a Smula n. 343 se reporta interpretao controvertida da lei, e no matria constitucional, que, pela sua supremacia jurdica, no pode ficar sujeita perplexidade25. Se a Smula n. 400 do Supremo Tribunal Federal - que dispe que a deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio no deve prevalecer, pois a funo do Supremo Tribunal Federal a de ditar a interpretao da Constituio, isso no pode levar tese extrema de que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da lei, deve se voltar ao passado para fazer prevalecer o seu entendimento em relao a todos aqueles que j tiveram os seus litgios solucionados pelo prprio Poder Judicirio. Semelhante idia levaria instituio de um controle da constitucionalidade da deciso transitada em julgado, ou melhor, na aceitao de que o controle da constitucionalidade da lei pode levar ao uso da ao rescisria como mecanismo para uniformizar a interpretao da Constituio, o que pouco mais do que absurdo. Imaginar que a ao rescisria pode servir para unificar o entendimento sobre a Constituio desconsiderar a coisa julgada. Se certo que o Supremo Tribunal Federal deve zelar pela uniformidade na interpretao da Constituio, isso obviamente no quer dizer que ele possa impor a desconsiderao dos julgados que j produziram coisa julgada material. Alis, se fosse verdade, como pensam aqueles que no admitem a aplicao da Smula n. 343, que a interpretao do Supremo Tribunal Federal deve implicar na desconsiderao da coisa julgada, o mesmo deveria acontecer quando a interpretao da lei federal se consolidou no Superior Tribunal de Justia. No se diga, como j fez o Superior Tribunal de Justia, que a diferena entre as duas situaes est em que, no caso da declarao de inconstitucionalidade, a coisa julgada se funda em lei invlida, enquanto que uma deciso contra a lei ou que lhe negue vigncia supe lei vlida26. Ora, ningum mais nega e o art. 27 da Lei 9.869/99 a prova mais eloqente disso - que, em razo de a deciso de inconstitucionalidade ter, em princpio, eficcia ex tunc, no possvel a manuteno de situaes anteriores fundadas na lei declarada inconstitucional (na lei invlida). Se isso evidentemente possvel, no correto argumentar que a coisa julgada material27, quando fundada
25 STF, 1. Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, RE 101.114-9. 26 STJ, 2a. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, Resp n. 127.510. 27 Que no precisa nem ao menos ser ressalvada pela deciso de inconstitucionalidade para ser preservada.

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em lei declarada inconstitucional, no deve ser considerada pelo simples fato de ter se baseado em uma lei invlida28. Isso quer dizer que ou a Smula n. 343 no vale para nada nem mesmo para as leis infraconstitucionais ou ela deve ser aplicada tambm matria constitucional. Mas, pensar na eliminao da Smula n. 343 significa dar extenso desmedida ao art. 485, V do CPC 29, equivalente no necessidade de uma exceo coisa julgada material, mas sim negao da sua prpria essncia30. A tentativa de eliminar a coisa julgada diante de uma nova interpretao constitucional no s retira o mnimo que o cidado pode esperar do Poder Judicirio31 que a estabilizao da sua vida aps o encerramento do processo que definiu o litgio -, como tambm parece ser uma tese fundada na idia de impor um controle sobre as situaes pretritas. No possvel esquecer, porm, o teor do novo pargrafo nico do art. 741 do CPC, segundo o qual o executado poder, por meio de embargos execuo, afirmar a inexigibilidade do ttulo judicial (sentena) fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal32. Trata-se de dispositivo baseado em uma falsa suposio de que os embargos do executado devem servir para manter a uniformidade das decises jurisdicionais, como se a coisa julgada fosse um valor menor e insignificante. Entende-se que tal pargrafo faz referncia declarao de inconstitucionalidade realizada pelo
28 STJ, 2a. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, Resp n. 127.510. 29 Nessa linha, correta a anlise de Leonardo Greco, no sentido de que rescisria que ressuscite questo de direito ampla e definitivamente resolvida no juzo rescindendo, com fundamento no art. 485, V do CPC, viola claramente a garantia da coisa julgada (Leonardo Greco, Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior. Disponvel na Internet: htpp://www.mundojuridico.adv.br). 30 Com efeito, as decises que abordaram incidentalmente questo constitucional cuja interpretao era controvertida nos tribunais no podem ser simplesmente riscadas da realidade, sob pena de desautorizarem os juzes e ignorarem a necessidade de segurana para a estabilidade da vida das pessoas. 31 A Corte Europia de Direitos Humanos, por exemplo, freqentemente ressalta a importncia do respeito coisa julgada no Estado Democrtico de Direito. Ver Mario Chiavario, Diritto ad un processo equo, in Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (a cura di Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi). Padova: Cedam, 2001, p. 170 e ss. Como no poderia deixar de ser, o Direito Comunitrio Europeu tambm exige o respeito coisa julgada. Como ensinam Paolo Biavati e Federico Carpi, lavere conferito ai giudici la giurisdizione su determinate materie comporta necessariamente lattribuzione non solo delleficacia obbligatoria, ma anche della stabilit dei contenuti delle relative pronunce. (Paolo Biavati e Federico Carpi, Diritto Processuale Comunitario, 2. ed. Milano: Giuffr, 2000, p. 240). 32 Ver Eduardo Talamini, Embargos execuo de ttulo judicial eivado de inconstitucionalidade, Revista de Processo, v. 106, p. 38 e ss; Araken de Assis, Eficcia da coisa julgada inconstitucional, Revista Jurdica, v. 301, p. 18.

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Supremo Tribunal Federal atravs do controle concentrado ou incidentalmente. No primeiro caso, o executado somente poderia se valer da deciso do Supremo Tribunal Federal quando a deciso no houvesse ressalvado a coisa julgada. Na segunda hiptese, os embargos somente teriam cabimento quando o Senado, aps a deciso incidenter tantum, tivesse retirado a norma do ordenamento jurdico, imprimindo a essa retirada eficcia ex tunc. Afirma-se, ainda, que os embargos podem ser manejados quando a sentena aplicou ou interpretou o texto legal de modo j considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal33. Nesse sentido, alude-se declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto e interpretao conforme a Constituio, que constituem instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos34. Embora j tenho sido demonstrado que a deciso declaratria de inconstitucionalidade no atinge a coisa julgada, conveniente ressaltar, aqui, a sua natureza de princpio constitucional, que se impe sobre as normas infraconstitucionais que a tentem invalidar. Nessa perspectiva, no haveria como deixar de entender essa norma como inconstitucional35. Entretanto, em uma operao de salvamento da norma, cabe a interpretao no sentido de que esse pargrafo nico somente pode ser invocado no caso em que a sentena impugnada se fundou em lei ou em ato normativo declarado inconstitucional, ou em aplicao ou interpretao consideradas incompatveis com a Constituio Federal pelo Supremo Tribunal Federal, no caso em que pode prosperar a prpria ao rescisria fundada em violao do texto constitucional, vale dizer, na hiptese de ausncia de controvrsia jurisprudencial sobre a questo constitucional.

33 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, cit., p. 74-76. 34 A diferena entre as duas ltimas reside no fato de que a interpretao conforme deve ser utilizada nos casos de leis manifestamente inconstitucionais e a declarao parcial de nulidade sem reduo de texto nas hipteses de leis em princpio compatveis com a Constituio. A interpretao conforme estabelece uma nica interpretao conforme a Constituio, declarando que todas as outras so com ela incompatveis. Na declarao parcial de nulidade, declara-se a inconstitucionalidade de algumas interpretaes, preservando-se a literalidade do texto legal. Na declarao parcial de nulidade os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica ficam proibidos de realizar determinadas interpretaes, enquanto que, na interpretao conforme, estabelecese uma nica interpretao cabvel. Em ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pode julgar parcialmente procedente o pedido para declarar inconstitucionais todas as interpretaes possveis, exceto uma, estabelecida expressamente no acrdo, ou para declarar inconstitucionais algumas interpretaes, nele hipotetizadas. No primeiro caso h interpretao conforme, que possui efeitos erga omnes e vinculante sobre todos os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, impedindo-os de dar interpretao diversa. No segundo caso h declarao parcial de nulidade, tambm com efeitos erga omnes e vinculante, proibindo os juzes e a Administrao Pblica de adotar qualquer uma das interpretaes declaradas inconstitucionais. (Ver Eduardo Fernando Appio. Interpretao conforme a Constituio. Curitiba: Juru, 2002). 35 Nesse sentido a concluso do estudo de Leonardo Greco, intitulado de Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior. Disponvel na Internet: htpp://www.mundojuridico.adv.br

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6. O laudo pericial que discrepa da realidade

Resta tratar dos casos em que, posteriormente ao encerramento do processo, verifica-se falta de identificao entre o afirmado na sentena e a realidade. A fim de defender a tese de que a coisa julgada no pode discrepar da realidade, Dinamarco faz meno a um sistema bastante diverso, afirmando que no direito americano importa mais a realidade que a estabilidade. Porm, no parece ser essa a posio defendida pela doutrina americana mais abalisada, que reconhece que the purpose of a lawsuit is not only to do substantial justice but to bring an end to controversy. It is important that judgements of the court have stability and certainty36 Nesse campo necessrio grande cuidado, pois o oportunismo daqueles que j tiveram seus direitos rejeitados pode servir de estmulo a pretenses que desejem reavivar a discusso de fatos j analisados, ou mesmo de provas j produzidas e valoradas. E isso, lamentavelmente, no tem sido incomum, pois tm surgido, na prtica, casos em que, por exemplo, a Fazenda Pblica condenada a pagar quantia que julga exorbitante, mas que resultado de laudo pericial que foi devidamente discutido em contraditrio. Se a Fazenda Pblica supe, diante de certo caso concreto, que o valor a que foi condenada a pagar indevido ou excessivo, no por isso que poder pretender rever o laudo pericial que, discutido plenamente em contraditrio, chegou a tal valor. O problema do funcionamento indevido dos corpos jurdicos no pode ser resolvido mediante a simples tentativa de rediscusso de sentena acobertada pela coisa julgada material. Nesse aspecto, de se salientar que nenhuma das teorias que tratam do tema enfrentou a questo do art. 474 do CPC, princpio basilar de que a coisa julgada cobre o deduzido e o dedutvel. Se o laudo, no caso exemplificado, tiver se fundado em prova falsa, caber ao rescisria, em conformidade com o art. 485, VI do CPC. Isso porque a prova falsa, a, d constituio prpria percia, na qual a sentena se fundou para chegar ao valor imposto Fazenda Pblica. Entretanto, h ntida e gritante diferena entre percia que se serviu de prova falsa e percia que chegou a um resultado destoante daquele que se poderia chegar atravs de nova prova pericial.

7. O exame de DNA capaz de alterar o resultado da sentena da ao de investigao de


36 o propsito de um processo judicial no somente fazer justia material, mas trazer um fim controvrsia. importante que os julgamentos da corte tenham estabilidade e certeza (Fleming James Jr., Geoffrey C. Hazard Jr., John Leubsdorf, Civil Procedure, 4. ed.. Boston: Little, Brown and Company, 1992, 581).

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paternidade

Porm, tambm cabe ao rescisria se, depois da sentena, a parte obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel (art. 485, VII, CPC). A hiptese, como evidente, no abre ensejo para a simples reviso do fato, uma vez que s admite a resciso da sentena quando a parte puder apresentar documento cuja existncia ignorava ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar resultado favorvel. Contudo, o caso exemplar da investigao de paternidade no se enquadra perfeitamente na moldura da norma antes descrita, pois um laudo de DNA no exatamente um documento. No obstante, o objetivo do legislador, ao se referir a documento novo, foi o de viabilizar a resciso no caso de prova de que no se pde fazer uso, capaz de conduzir a julgamento favorvel. Se assim, nos casos em que a investigao de paternidade ocorreu na poca em que o exame de DNA ainda no existia, no h dvida que o laudo de DNA pode ser equiparado a um documento novo. Todavia, o problema vai alm, pois quando se pensa que a ao rescisria deve ser proposta no prazo de dois anos, contado do trnsito em julgado da deciso que se almeja rescindir como quer o art. 495 do CPC -, surge uma questo adicional, uma vez que a deciso da ao de investigao de paternidade pode ter transitado em julgado h mais de dois anos do momento em que se tornar possvel o exame de DNA. No h como deixar de observar, certo, que quando se pensa em documento novo, supe-se documento existente poca da ao, mas que no pde ser utilizado, e que esse raciocnio no pode ser empregado diante do DNA, pois esse no constitui documento ou algo que existia na poca da ao. O exame de DNA um meio tcnico novo para se pr em evidncia um fato que foi afirmado na ao, ou uma prova pericial que no pde ser realizada para demonstrar o fato afirmado, por consistente em tcnica que ainda no podia ser utilizada. Entretanto, se o prazo no pode ser contado a partir do trnsito em julgado da sentena que se quer impugnar, porque no se trata de algo que j existia na poca do processo extinto, mas de um meio que passou a existir no se sabe quanto tempo aps o trnsito em julgado, aparece uma nova questo: certo deixar que o vencido na ao de investigao de paternidade, seja autor ou ru, possa rever a

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sentena a qualquer tempo, sem subordin-lo a qualquer prazo? Ser que a biologia no estaria se sobrepondo prpria necessidade da definio da relao de filiao, a qual imprescindvel para o surgimento do afeto necessrio para a vida entre pai e filho, ou mesmo tornando indefinida a vida das pessoas? Perceba-se que a eterna abertura discusso da relao de filiao consistiria algo que sempre estaria a estimular a desconfiana dos envolvidos 37. Porm, claro que, mesmo em relao investigao de paternidade, o estabelecimento de prazo para a resciso da sentena um imperativo da natureza do ser humano e da vida em sociedade e, assim, da prpria necessidade da jurisdio38. Como bvio, no se pretende afirmar que a evoluo tecnolgica no possui importncia para a descoberta da relao de filiao. O que se deseja evidenciar que a eternizao da possibilidade da reviso da coisa julgada pode estimular a dvida e, desse modo, dificultar a estabilizao das relaes. Seria correto concluir que a sentena da ao de investigao de paternidade somente pode ser rescindida a partir de prazo contado da cincia da parte vencida sobre a existncia do exame de DNA. No obstante, a dificuldade de identificao dessa cincia, que certamente seria levantada, somente mais uma razo a recomendar a imediata interveno legislativa. Como essa ao possui relao com a evoluo da tecnologia, ou melhor, com uma forma de produo de prova impensvel na poca em que o artigo 485 do CPC passou a reger a ao rescisria, imprescindvel que esse artigo seja alterado para deixar clara a possibilidade do uso da ao rescisria com base em laudo de DNA, bem como o seu prazo.

8. A desnecessidade de se aludir regra da proporcionalidade

37 Lembre-se, apenas para animar a reflexo, que j existem meios tcnicos capazes de colocar em dvida os resultados dos prprios exames de DNA. que o mtodo que vem sendo empregado para a anlise do DNA, o tradicional PCR (Polymerase Chain Reaction), de menor preciso do que o novo mtodo RFLP (Restriction Fragmente Lenght Polymorphism). Ser que isso seria um indcio de que em futuro prximo poderemos chegar a admitir uma terceira ao para desconsiderar a segunda coisa julgada e fazer prevalecer o resultado da primeira ao? 38 Atente-se para a lio do Professor Barbosa Moreira: A segurana das relaes sociais exige que a autoridade da coisa julgada, uma vez estabelecida, no fique demoradamente sujeita possibilidade de remoo. Ainda quanto s sentenas eivadas de vcios muito graves, a subsistncia indefinida da impugnabilidade, incompatvel com a necessidade da certeza jurdica, no constituiria soluo aceitvel no plano da poltica legislativa, por mais que em seu favor se pretendesse argumentar com o mal que decerto representa a eventualidade de um prevalecimento definitivo do erro. O legislador dos tempos modernos, aqui e alhures, tem visto nesse o mal menor. Da a fixao de prazo para a impugnao; decorrido certo lapso de tempo, a sentena torna-se imune a qualquer ataque. o que acontece na generalidade dos ordenamentos contemporneos (Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 214).

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a) Como est claro, o problema da ao de investigao de paternidade tem relao com o fenmeno da evoluo tecnolgica. Isso demonstra que no se trata de balancear a coisa julgada material com o direito j levado ao juiz, mas sim de admitir que a parte, diante de limitaes tcnicas da poca em que o processo foi instaurado, no teve a oportunidade de demonstrar o seu direito. A impossibilidade de o legislador acompanhar a velocidade do progresso da tecnologia no pode levar concluso de que o juiz pode definir, mediante a aplicao da regra da proporcionalidade, os direitos que no se submetem coisa julgada material. verdade que h, no direito contemporneo, uma tendncia em aumentar os poderes do juiz, com o objetivo de lhe conferir a possibilidade de tratar adequadamente do caso concreto. Antigamente, em razo da necessidade de limitao do poder do juiz, derivada da garantia de liberdade dos cidados, o controle do poder judicial era feito atravs da lei, que definia o que podia, e o que no podia, ser feito. Isso ocorria, para se dar um exemplo bem claro, com a expressa previso legal dos meios executivos que podiam ser utilizados pelo juiz, dando-se ao cidado a garantia de que sua esfera jurdica jamais seria invadida atravs de um meio de execuo no tipificado na lei. Com o passar do tempo, verificou-se que, diante das diferentes situaes litigiosas, no seria possvel dar tutela adequada aos direitos apenas atravs dos meios executivos previstos pela lei, os quais obviamente eram desenhados em abstrato, desconsiderando a diversidade das situaes conflitivas. Em razo disso, o art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC deram ao juiz a possibilidade de trabalhar com a medida executiva adequada ao caso concreto ou com aquilo que esses artigos expressamente chamam de medidas necessrias. Tais artigos, como bvio, privilegiaram a justia do caso concreto, cientes de que, para uma tutela mais perfeita dos direitos, era indispensvel atribuir maior poder ao juiz. Ou melhor, apostaram no juiz, ainda que esse diante de sua prpria condio humana lamentavelmente possa ser arbitrrio. Porm, justamente em razo de que o juiz obviamente no pode deixar de ser controlado, o que mudou foi apenas a forma de controle do juiz, que antes era feita atravs da lei e agora deve ser realizada atravs da regra da proporcionalidade, especificamente das suas sub-regras da adequao e da necessidade. Mas, o que aqui interessa perguntar se a proporcionalidade pode ser admitida como critrio para a relativizao da coisa julgada. Como evidente, a proporcionalidade, nesse caso, no poderia ser pensada como adequao ou necessidade, mas como proporcionalidade em sentido estrito,

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ou seja, como regra hermenutica que seria capaz de solucionar as situaes de choque entre a manuteno da coisa julgada e a proteo de bem que torne indispensvel a reviso do julgado. Seria o caso, em outras palavras, de aplicar um mtodo de ponderao dos bens, e no de simples harmonizao, lembrando-se que ponderar o mesmo do que sopesar para definir o bem que deve prevalecer, enquanto que harmonizar indica a necessidade de contemporizar para assegurar a aplicao coexistente dos princpios em conflito.39 Entretanto, a ponderao somente deve ser utilizada em situaes excepcionais, em que no exista outra alternativa. Ou seja, a ponderao no s um mtodo complementar, mas talvez, como diz Enrique Alonso Garca, o mais criticado de quantos existem40. Ressalte-se que a ponderao no um mtodo de interpretao. Como explica Canotilho, a atividade interpretativa comea por uma reconstruo e qualificao dos interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos a aplicar. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios de ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para o conflito de bens41. b) Para aceitar como plausvel a aluso proporcionalidade em face da ao de investigao de paternidade, a contraposio no estaria sendo feita entre o direito descoberta da relao de filiao e a coisa julgada material em abstrato, mas sim no caso concreto, considerado o surgimento do meio tcnico do DNA como capaz de dar nova conformao deciso transitada em julgado. Porm, no h qualquer possibilidade ou razo para apelo harmonizao quando o que est em jogo o surgimento de meio tcnico capaz de modificar o julgamento. Como j foi dito, se o exame de DNA pode alterar o julgamento que se formou na sentena acobertada pela coisa julgada, o correto interpretar tal exame como um documento novo que no pde ser utilizado, mas que capaz, por si s, de assegurar um pronunciamento favorvel (art. 485, VII do CPC).42 O prazo da ao rescisria deve decorrer a partir da cincia da parte a respeito da existncia dessa tcnica - e no, evidentemente, do trnsito em julgado. Ademais, diante da natureza da prova do momento dessa cincia, caber ao ru da rescisria demonstrar que o autor teve tal cincia h mais de
39 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6a. ed, cit., p. 1227. 40 Enrique Alonso Garca. La interpretacin de la Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 426. 41 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6a. ed., cit., p. 1223. 42 No preciso que o autor junte, com a petio inicial, o exame de DNA, bastando que esse exame seja requerido como prova pericial.

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dois anos. Como se v, basta somente adequar o conceito de documento novo desenvolvido em poca j distante realidade da sociedade contempornea, isto , descoberta do exame de DNA. Ao que se saiba, essa forma de interpretar o texto legal nada mais do que uma obrigao do intrprete. Lembre-se, com efeito, que o enunciado da norma no se confunde com a norma jurdica, que o resultado da interpretao. O juiz deve ler o texto legal em face da sociedade em que vive, adequando-o s novas realidades. Ao interpretar o texto o juiz chega a uma concluso ou resultado -, que nada mais do que a norma jurdica. Nessa perspectiva, se o texto da norma pode envelhecer, ele deve ser reavivado atravs da interpretao judicial, que estabelece a norma jurdica. Desse modo, a normatividade deve ser vista como um processo, e no como uma qualidade do texto. Ela no ; ela age43. c) Ora, se a interpretao suficiente para realar o significado que a regra processual deve possuir diante da descoberta do mtodo DNA, chega a ser incompreensvel a razo para se pensar na aplicao da proporcionalidade ou da ponderao no caso de coisa julgada material. A menos que se imagine que possvel contrapor, em abstrato, um direito ainda que protegido constitucionalmente - coisa julgada material, como se ao juiz pudesse ser dado o poder de dizer que determinado direito no se sujeita coisa julgada material. Ou seja, de todo insustentvel dizer, por exemplo, que a justa indenizao se sobrepe coisa julgada material. A coisa julgada inerente ao Estado de Direito e, assim, deve ser vista como um sub-princpio que lhe d conformao. No h como aceitar a tese de Jos Augusto Delgado44 e Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria45, no sentido de que a garantia da coisa julgada material, insculpida no art. 5o, XXXVI da Constituio Federal, dirige-se apenas ao legislador, impedindo-o de legislar em prejuzo da coisa julgada. Ora, como evidente, a coisa julgada garantia constitucional do cidado diante do Estado (em geral) e dos particulares. No por razo diversa que, na doutrina portuguesa, fala-se em princpio da intangibilidade do caso julgado como garantidor da segurana jurdica46. A coisa julgada no pode ser colocada no mesmo plano do direito que constitui o objeto da deciso
43 Cf. Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 87. 44 Jos Augusto Delgado, Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, cit. 45 Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Revista de Direito Processual Civil, v. 21, p. 549-550. 46 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6a. ed., cit., p. 287.

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a qual adere. Ela elemento integrante do conceito de deciso jurisdicional, ao passo que o direito apenas o seu objeto. No h dvida que os direitos podem, conforme o caso, ser contrapesados para fazer surgir a deciso jurisdicional adequada47, mas a prpria deciso no pode ser oposta a um direito, como se ao juiz pudesse ser conferido o poder de destruir a prpria estabilidade do seu poder, a qual, antes de tudo, uma garantia do cidado. A coisa julgada sempre pde ser relativizada nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na hiptese de documento novo de que a parte no pde fazer uso, mas que seja capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel (art. 485, VII do CPC). Trata-se de hipteses em que se admite a relativizao da coisa julgada em virtude de certas circunstncias, que no so relativas apenas a um direito em especial, mas sim a situaes que podem marcar qualquer direito. Ou melhor, os casos de ao rescisria no abrem margem para a desconstituio da coisa julgada em razo da especial natureza de determinado direito, mas sim em virtude de motivos excepcionais capazes de macular a prpria razo de ser da jurisdio. Isso quer dizer que no um direito em especfico, mas sim uma dada situao excepcional, que pode exigir que se d maior ateno ao tema da coisa julgada. Nesse caso, entretanto, como se no se tratar de considerar o direito material objeto da deciso acobertada pela coisa julgada material, mas sim uma circunstncia que impede a idoneidade da deciso jurisdicional acerca do direito, no existir como pensar em contrapesar esse direito com a coisa julgada, mas sim em uma interpretao da regra processual capaz de atender as situaes que pulsam da realidade e no podem deixar de ser impostas s categorias jurdicas. d) Note-se que a idia de se dar ao juiz o poder de balancear um direito com a coisa julgada material elimina a essncia da coisa julgada como princpio garantidor da segurana jurdica, passando a instituir um sistema aberto. Contudo, a prpria razo de ser da coisa julgada impede que se imagine um sistema desse tipo, em que o juiz possa analisar, diante do caso concreto, se ela deve, ou no, prevalecer. Um sistema aberto no se concilia com a natureza da coisa julgada material. Ademais, a possibilidade de o juiz desconsiderar a coisa julgada diante de determinado caso concreto certamente estimular a eternizao dos conflitos e colaborar para o agravamento, hoje quase insuportvel, da demora da justia, caminhando em sentido diretamente oposto quele
47 Ver Alberto Vespaziani, Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali. Padova: Cedam, 2002.

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apontado pela doutrina processual contempornea. Alis, dizer que a justa indenizao ou o interesse pblico podem se sobrepor coisa julgada material algo difcil de compreender quando se deseja retirar os prazos deferidos Fazenda Pblica, que so costumeiramente acusados de privilgios inconcebveis. Se no possvel adotar a proporcionalidade, pois isso seria abrir mo da prpria coisa julgada material - que princpio inerente atual concepo de Estado de Direito -, necessrio que os operadores do direito compreendam, de vez por todas, que tm o dever de ajustar os textos legais s necessidades da vida. Dessa forma no ser difcil eliminar os bices que, em uma leitura fria e descompromissada do texto legal, impedem que a ao rescisria tenha um rendimento adequado.

9. Concluso

Est claro que as teorias que vm se disseminando sobre a relativizao da coisa julgada no podem ser aceitas. As solues apresentadas so por demais simplistas para mercerem guarida, principalmente no atual estgio de desenvolvimento da cincia do Direito e na absoluta ausncia de uma frmula racionalmente justificvel que faa prevalecer, em todos os casos, determinada teoria da justia. Com um apelo quase que sensacionalista, pretende-se fazer crer que os juristas nunca se preocuparam com a justia das decises jurisdicionais, ao mesmo tempo em que se procura ocultar que o problema sempre foi alvo de reflexo. A tese da relativizao contrape a coisa julgada material ao valor justia, mas surpreendentemente no diz o que entende por justia e sequer busca amparo em uma das modernas contribuies da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noo de justia como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidado mdio (luomo della strada), o que a torna imprestvel ao seu propsito, por sofrer de evidente inconsistncia, nos termos a que se refere Canaris48
48 Sobre a inconsistncia de uma teoria jurdica, confira-se a obra de Claus Wilhelm-Canaris, Funcin, estructura e falsacin de las teorias jurdicas, trad. Daniela Brckner e Jos Luis de Castro, Madrid: Civitas, 1995. de se ressaltar que talvez nem mesmo seja possvel a construo de uma teoria da deciso correta. Nesse sentido argumenta Habermas que uma vez que o ideal absolutista da teoria fechada no mais plausvel sob condies do pensamento ps-metafsico, a idia reguladora da nica deciso correta no pode ser explicitada

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O grande filsofo alemo Gustav Radbruch h muito j criticava a inconsistncia que advm da falta de uma concepo adequada de justia, quando dizia que a disciplina da vida social no pode ficar entregue, como bvio, s mil e uma opinies dos homens que a constituem nas suas recprocas relaes. Pelo fato de esses homens terem ou poderem ter opinies e crena opostas, que a vida social tem necessariamente de ser disciplinada duma maneira uniforme por uma fora que se ache colocada acima dos indivduos.49 bvio que uma teoria que conseguisse fazer com que todos os processos terminassem com um julgamento justo seria a ideal. Mas, na sua falta, no h dvida de que se deve manter a atual concepo de coisa julgada material,50 sob pena de serem cometidas injustias muito maiores dos que as pontuais e raras levantadas pela doutrina. Alis, a essa mesma concluso chegou o autor da mais moderna teoria da justia da atualidade, o recentemente falecido John Rawls, quando escreveu que the only thing that permit us to acquiesce in an erroneous theory is the lack of a better one; analogously, an injustice is tolerable only when it is necessary to avoid an even greater injustice51 O problema da falta de justia no aflige apenas o sistema jurdico. Outros sistemas sociais apresentam injustias gritantes, mas equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando no se pode propor uma base melhor ou mais slida. Por tudo isso, o momento atual extremamente oportuno para se frisar a relao entre o instituto da coisa julgada material e o princpio da segurana dos atos jurisdicionais.

Bibliografia

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. APPIO, Eduardo Fernando. Interpretao conforme a Constituio. Curitiba: Juru, 2002. ASSIS, Araken de. Eficcia da coisa julgada inconstitucional, Revista Jurdica, v. 301.
com o auxlio de uma teoria, por mais forte que seja (Jrgen Habermas, Direito e Democracia entre facticidade e validade, cit., p. 282). 49 Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, cit., p. 178. 50 Manter-se a atual concepo, mas sempre buscando adapt-la realidade com interpretaes adequadas e reformas legislativas. 51 A nica coisa que permite que aquiesamos com uma teoria errnea a carncia de uma melhor; analogicamente, uma injustia tolervel somente quando necessria pra evitar uma injustia ainda maior. (John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1996, p. 4).

MUNDO JURDICO artigo de Luiz Gulherme Marinoni

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COMO CITAR ESTE ARTIGO: MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx.
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 27.08.2004