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INTRODUÇÃO – Esta obra não tem a pretensão de esgotar todo o tema de direito

constitucional. Visa, sim, ajudar o aluno ou candidato a se nortear no tema, incentivando-o a


buscar na doutrina o aprofundamento tão necessário a aprovação em concursos públicos.
Caso encontre imperfeições ou tenha sugestões, por favor, participe enviando um e-mail para
sardellastutz@gmail.com. Obrigado! Luiz Henrique Sardella Stutz.

CURSO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS PÚBLICOS


DIREITO CONSTITUCIONAL
PROFESSOR: LUIZ HENRIQUE SARDELLA STUTZ

SUMÁRIO (elaborado conforme os últimos editais realizados pela Polícia Civil, Polícia Federal e
Rodoviária Federal, através da CESPE/UNB.):

1 - Direito Constitucional
1.1 - Natureza, Conceito, Objeto
2 - Poder Constituinte
3 - Supremacia da Constituição e controle de constitucionalidade
4 – Repartição dos Poderes
5 – Direitos e garantias fundamentais
6 - Organização político-administrativa da União, Estados Federados, Municípios e Distrito
Federal
6.1 – Elementos do Estado
6.2 – Unidades Federativas
7 – Da Administração Pública
8 – Do Poder Legislativo
8.1 - Fundamento, atribuições e garantias de independência
9 – Do Poder Executivo
9.2 - Regimes políticos, formas de governo e sistemas de governo
9.2 - Chefia de Estado e Chefia de Governo, atribuições e responsabilidades do
Presidente da República
10 – Do Poder Judiciário
11 – Da Defesa dos Estados e das Instituições Democráticas
11.1 - Estado de Defesa, Estado de Sítio, das Forças Armadas e da Segurança Pública
12 – Da Ordem Social
12.1 - Base e objetivos da ordem social, da seguridade social, da educação, da cultura,
do desporto, da ciência e tecnologia, da comunicação social, do meio ambiente, da
família, da criança, do adolescente, do idoso e dos índios
1 - Direito Constitucional

Para o estudo desta matéria que é uma das mais importantes no ramo do direito
público, devemos deixar claro que o Direito Constitucional não se confunde com a própria
Constituição Federal de 1988. Esta é, obviamente, fortemente influenciada por aquele, mas o
Direito Constitucional deve ser encarado como algo muito mais amplo, inclusive como uma
forte ferramenta na luta por uma sociedade mais justa. O nosso cotidiano está todo permeado
de Direito Constitucional, e vice-versa. Então vamos nos despir de qualquer conceito prévio e
tentemos absolver esse interessantíssimo ramo do Direito.

O Direito Constitucional é ligado embrionariamente a conceitos e construções políticas


que lhe servem, até hoje, de base.

1.1 - Natureza, Conceito, Objeto

Podemos dizer que o Direito Constitucional é o ramo do direito público fundamental


à organização e funcionamento do Estado, que estuda normas referentes à organização do
Estado, à formação de poderes públicos, formas de governo, aquisição, manutenção e perda
do poder de governar, da distribuição de competência, direitos, garantias e deveres dos
cidadãos.

Há que se alertar, entretanto, que não há como se falar em direito constitucional sem
entender seu objeto, a Constituição Federal.

Constituição é a lei maior, é a reunião de todos os valores supremos de um Estado,


instituída para regular a atuação governamental, as relações jurídicas existentes na sociedade,
bem como proteger os indivíduos de abusos do poder público. Para Alexandre de Moraes,
“deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas
referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e
aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres
dos cidadãos”.

Celso de Mello, por sua vez, entende a constituição como “um complexo de regras que
dispõem sobre a organização do Estado, a origem e o exercício do Poder, a discriminação das
competências estatais e a proclamação das liberdades públicas”.

2 - Poder Constituinte

Poder Constituinte nada mais é do que a reunião de pessoas eleitas pelo titular da
Constituição, que é o povo, para criar ou alterar a mesma, ou seja, estabelecer a organização
jurídica fundamental e regras quanto à forma de Estado, à forma de governo, ao modo de
aquisição, exercício e perda do poder de governar, ao estabelecimento de seus órgãos e aos
limites de sua ação.
Uma constituição pode derivar dos trabalhos de uma Assembléia Nacional
Constituinte, de um processo histórico ou até mesmo revolucionário. O poder que institui
inicialmente uma constituição é o chamado poder constituinte originário, visto que irá
compor o texto constitucional sem se vincular a nenhuma regra, valor ou norma anterior. Esse
poder tem caráter eminentemente excepcional, dado que sua existência pressupõe
derrubar/apagar a Constituição anterior, sendo absoluto e ilimitado. Tal poder geralmente
nasce em virtude de guerras, conflitos graves, revoluções ou no caso de Estados recém-
criados, o que não deixa de ser uma mudança drástica no panorama social, político e
econômico de uma sociedade.

O poder constituinte derivado é poder de reformar a constituição e de elaborar


constituições estaduais. Esse poder existe, em primeiro lugar, porque o constituinte originário
sabe que a constituição não é um documento perfeito, mas sim algo que precisa ser
aperfeiçoado e, em segundo lugar, porque a sociedade muda, evolui, devendo, portanto, ser
mudada também a constituição. No Brasil, o poder constituinte derivado é aquele que o
Congresso Nacional ou os órgãos máximos do Poder Legislativo Estadual exercem por meio de
emendas à Constituição, pelas revisões constitucionais e pela confecção das Constituições
estaduais, sendo em quaisquer casos subordinado e condicionado.

O poder constituinte derivado pode ser classificado como decorrente ou de reforma:


podendo este último ser definido como de emenda ou de revisão. As emendas são
modificações que podem ser feitas desde que seguidas as regras definidas na constituição.

As revisões são oportunidades que o constituinte originário deu ao constituinte


derivado de, após um determinado período de tempo, fazer a revisão da constituição por meio
de um processo mais simplificado que o da emenda constitucional. O constituinte deu um
prazo de 5 anos para que fossem analisados os pontos merecedores de reforma na
Constituição. Assim, tal como previsto no art. 3º do ADCT – Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias –, ocorreu em 7 de junho de 1994 a edição de seis emendas
constitucionais de revisão. Esse processo simplificado de alteração constitucional requereu
apenas a votação da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão
unicameral.

O poder constituinte decorrente é o exercido pelos Estados-membros na confecção de


suas Constituições estaduais. Desse processo advém o elemento legitimador, que garante o
poder da Constituição: o fato de esta derivar de uma assembléia constituinte formada de
parlamentares eleitos democraticamente, ou seja, o povo, indiretamente, faz a Constituição.
Não estamos dizendo que somente democraticamente se imponha uma constituição, mas com
certeza essa foi a opção da atual Constituição Federativa do Brasil.

3 - Supremacia da Constituição e controle de constitucionalidade

Inicialmente caberia indagar: o que se entende por Constituição?


A Constituição é a mais alta expressão jurídica da soberania popular e nacional. É o
instrumento seguro para a manutenção do Estado de Direito. Daí este significar a submissão
de todos os indivíduos e dos próprios órgãos do Estado ao Direito, à lei, remontando, em
última instância, à submissão à Lei Magna.

A Carta Magna é a lei fundamental, o meio mediante o qual uma sociedade se organiza
e restringe atos ou exige prestações estatais, seja prescrevendo direitos, deveres e garantias,
seja conferindo o fundamento de validade de todas as leis e atos normativos.

Neste sentido explica José Afonso da Silva:

A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de


normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta
humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas
religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam
para o existir da comunidade; e; finalmente, como causa criadora
e recriadora, o poder que emana do povo.

Os preceitos ou normas (regras e princípios, na acepção de José Joaquim Gomes


Canotilho) que integram a Constituição, em razão de suas características e objetivos, acham-se
num grau hierárquico supremo face a todas as demais normas jurídicas que compõem um
dado ordenamento jurídico.

A Constituição encontra-se no ápice do sistema jurídico de qualquer país, nela se


encontrando a própria estrutura e as normas fundamentais do Estado que a sedia. Segundo
Hans Kelsen, uma norma jurídica para ser válida necessita buscar seu fundamento de validade
em uma norma superior. Sobre este assunto discorreu largamente o Mestre da Escola de
Viena, de forma a assentar a sua teoria escalonada do ordenamento jurídico. Da sua Teoria
Pura do Direito destaca-se o trecho a seguir:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas


no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma
construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas
jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que
resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa
outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por
outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma
fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética,
nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que
constitui a unidade desta interconexão criadora.

Sendo assim, todas as normas devem se adequar aos parâmetros constitucionais, sob
pena de resultarem inconstitucionais e não poderem pertencer ao ordenamento jurídico
vigente.

Em síntese, o sistema jurídico que se apresenta nessa estrutura escalonada tendo em


seu vértice a Constituição, deve ser coerente e racional. Qualquer conflito que agrida o
postulado da Carta Magna viola pelo menos um princípio essencial, qual seja, justamente o da
Supremacia da Constituição, comprometendo assim a harmonia do ordenamento.

Logo, a compreensão da Constituição como lei fundamental implica o reconhecimento


da sua supremacia na ordem jurídica, bem como a existência de mecanismos suficientes para
garanti-la juridicamente contra agressões. Para assegurar tal supremacia, necessário se faz um
controle sobre as leis e os atos normativos, o chamado controle de constitucionalidade.

Como visto no item anterior, controlar a constitucionalidade significa impedir a eficácia


de normas contrárias à Constituição e, para tanto, a defesa da Carta Maior pressupõe a
existência de garantias e institutos destinados a assegurar a observância, a aplicação, a
estabilidade e a conservação das suas normas.

Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho:

O Estado Constitucional democrático ficaria incompleto e


enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de
sanções: garantias de observância, estabilidade e preservação das
normas constitucionais, sanções contra atos dos órgãos de
soberania e de outros não conformes com a constituição. A idéia
de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional
tem como antecedente a idéia de defesa do Estado, que, num
sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de
institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger,
interna e externamente, a existência jurídica e fática do Estado.
Desta forma, o objeto de defesa não é pura e simplesmente a
defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela é
constitucionalmente formada.

A idéia de controle está intimamente vinculada à de rigidez constitucional. Somente


em constituições rígidas, em relação às quais se entende que nenhum ato normativo delas
decorrentes pode modificá-las, é possível verificar-se a superioridade da norma constitucional
em face às demais normas.

O controle de constitucionalidade é definido como o ato de submeter à verificação de


compatibilidade normas de um determinado ordenamento jurídico com os comandos do
parâmetro constitucional em vigor, formal e materialmente (forma, procedimento e
conteúdo), retirando do sistema jurídico (nulificando ou anulando) aquelas que com eles
forem incompatíveis.

Deste modo, o controle de constitucionalidade caracteriza-se como uma concretização


e um desenvolvimento do direito constitucional, mediante a fiscalização da observância e
cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes. Tal afirmativa propicia o
entendimento de que os atos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e
substancialmente, ao parâmetro constitucional. É o que se verá mais adiante.
Portanto, de nada adiantaria a existência da soberania constitucional se não fosse
realizado um sistema eficiente de defesa da Constituição, para que ela prevalecesse sempre
soberana diante das leis e de outros atos normativos que eventualmente a antagonizassem.

Para isso, o controle de constitucionalidade é o principal mecanismo, o meio de reação


mais eficiente nos países de constituição rígida. Por ele é possível garantir a unidade e eliminar
os fatores de desarmonia, que são as leis e atos normativos que se opõem ao texto
fundamental, conflitando com os seus princípios e demais comandos. Vale dizer ainda, com
Zeno Veloso, que o controle de constitucionalidade "serve também como barreira para os
excessos, abusos e desvios de poder, garantindo as liberdades públicas, a cidadania, os direitos
e garantias fundamentais."

Mas quais são os sistemas existentes na Teoria Constitucional para a realização da


defesa da Constituição?

Existem dois: o controle dito político e o jurisdicional.

O controle político é aquele exercido pelo próprio órgão criador da norma ou por
outro ad hoc, o qual não detém garantias de independência, caracterizando-se como
preventivo e discricionário.

Em contrapartida, o controle jurisdicional é aquele exercido por órgãos detentores de


garantias de independência, como o Poder Judiciário, os quais não participam da criação das
leis, agindo por provocação ou ex lege, de forma definitiva e com pouca discricionariedade.

Para melhor entender-se a distinção entre estes dois sistemas de controles, destaca-se os
ensinamentos de José Afonso da Silva:

O controle político é o que entrega a verificação da


inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o
próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa no
século passado; ou um órgão especial, como o Presidium do
Soviete Supremo da ex- União Soviética (Constituição da URSS,
art. 121, n.º 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituição
francesa de 1958 (arts. 56 a 63). O controle jurisdicional,
generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados
Unidos da América do Norte, é a faculdade que as constituições
outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade
de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou
materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.

Ainda acerca do tema, citam alguns autores, como o mestre recém nominado, a
existência de um terceiro tipo de controle, denominado sistema misto, o qual se dá quando da
submissão da análise da inconstitucionalidade tanto a um controle político como a um
controle jurisdicional, dependendo da categoria da lei ou do ato normativo, como ocorre na
Suíça, por exemplo.
Resumo:

Rigidez e supremacia constitucional: A rigidez decorre da maior dificuldade para sua


modificação do que as demais; dela emana o princípio da supremacia da constituição,
colocando-a no vértice do sistema jurídico.

Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda autoridade só nela encontra
fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais; exerce, suas
atribuições nos termos dela; sendo que todas as normas que integram a ordenação jurídica
nacional só serão válidas se se conformarem com as normas constitucionais federais.

4 – Repartição dos Poderes

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o


Executivo e o Judiciário.”

A Constituição Federal de 1988, como de tradição, adotou o sistema tripartido de


separação dos poderes. A separação dos poderes, doutrina defendida por Montesquieu em
seu livro O Espírito das Leis, teve sua origem de longa data, na Grécia. Essa doutrina determina
a divisão das funções estatais em basicamente três, que são as de administrar, legislar e julgar.
No Brasil, essas três funções são exercidas pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário,
respectivamente. Essa separação procura, principalmente, evitar abusos de poder, já que um
poder fiscaliza e limita a atuação do outro. Esse sistema denomina-se “freios e contrapesos”.

A divisão dos poderes, no entanto, não é absoluta, sendo que cada um dos poderes
exerce, em menor ou maior grau, todas a funções. Por exemplo, o Legislativo julga os crimes
de responsabilidade do Presidente da República, o Executivo legisla quando cria medidas
provisórias e o judiciário administra quando gerencia seu próprio orçamento.

Com a criação do Conselho Nacional de Justiça, muito se discute a respeito de uma


possível quebra no esquema constitucional de tripartição dos poderes, já que teríamos um
órgão externo fiscalizando, controlando o Poder Judiciário. O Constituinte derivado, ao editar
tal emenda, não inseriu, na composição dos conselhos, membros componentes do Executivo
ou do Legislativo, o que contribui para a tese de constitucionalidade da Emenda Constitucional
nº 45/2004. De qualquer forma, somente o tempo e o Supremo Tribunal Federal poderão nos
dizer, exatamente, qual o papel, a importância e o reflexo do Conselho Nacional de Justiça.

Os três Poderes especificamente serão estudados mais a frente no item 7.

5 – Direitos e garantias fundamentais

Os direitos e garantias fundamentais se constituem em um amplo rol em que estão


inseridos os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado, os direitos políticos, os relativos
à nacionalidade e os direitos sociais, dentre outros.
Também conhecidos como Liberdades Públicas, Direitos Humanos, etc, os Direitos e
Garantias funcionam como freios e limitadores ao poder do Estado frente às pessoas, bem
como de uma pessoa contra outra.
Direitos: São Prerrogativas legais que visam concretizar a convivência digna, livre e
igual de todas as pessoas. Representam, por si só, certos bens e vantagens prescritos na norma
constitucional. Ex: 5º, III e IV. São também conhecidas como disposições meramente
declaratórias, pois apenas imprimem existência legal aos direitos reconhecidos.

Garantias: Destinam-se a assegurar a fruição desses bens. Os direitos são principais, as


garantias são acessórias. Ex: art. 5º, VI e XXXVII (direito: juízo natural; garantia: veda a
instituição de juízo ou tribunal de exceção). São as disposições assecuratórias, pois se colocam
em defesa dos direitos, limitando o poder do Estado ou de outra pessoa.

Se faz salutar o estudo deste tema com a leitura direta da Constituição Federal. Para
tanto, indicamos as leituras dos artigos que tratam desta matéria:

Direitos Individuais (art. 5º)


Direitos Coletivos (art. 5º).
Direitos Sociais (art. 6º a 11 e art. 193 e seg.)
Direitos à Nacionalidade (art. 12)
Direitos Políticos (art. 14 a 17)

O rol de direitos e garantias inseridos nesse tópico, balizam e estruturam o convívio


social, além de, ao mesmo tempo, por serem consagrados constitucionalmente,
apresentarem-se como marcos perenes a obstacularem injusta investida do Estado ou de
outro particular contra a liberdade, a segurança ou o patrimônio de outrem.

Desta forma, tais direitos, no entender de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, são
constituídos de direitos explícitos e implícitos. Estes últimos são “decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”. Os explícitos, por sua vez, são de cinco categorias, cujos objetivos imediatos
são a vida, a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade, já que, o objeto mediato de
todas é sempre a liberdade. Assim dispostos, a proibição da pena de morte (inciso XLVII); a
proteção à dignidade humana (inciso III), se referem à proteção do direito à vida, já o
princípio da isonomia (art. 5°, caput e inciso I) constituem proteção ao direito à igualdade, o
direito de locomoção (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de
reunião (inciso XVI); de associação (incisos XVII A XXI); de profissão (inciso XIII); de ação (inciso
II), são direitos que visam assegurar a liberdade; enquanto do domicílio (inciso XI); em
matéria penal (incisos XXXVII a LXVII); dos direitos subjetivos em geral (inciso XXXVI), são
direitos que visão assegurar a segurança, e a propriedade em geral (inciso XXII); de
propriedade artística, literária e científica (incisos XXVII a XXIX); hereditária (XXX e XXXI), são
direitos que visão assegurar a propriedade.

6 - Organização político-administrativa da União, Estados Federados, Municípios e Distrito


Federal
Do ponto de vista político-administrativo, a República Federativa do Brasil se divide em
União (não confundir com governo federal), Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo
todos entes autônomos, ou seja, possuem capacidade de autoorganização, autogoverno e de
auto-administração.

Nenhum dos entes políticos anteriormente citados pode:


1º) Estabelecer, patrocinar, impedir o funcionamento e/ou criar dependência a cultos
religiosos ou igrejas.
2º) Recusar fé a documentos públicos. Os documentos públicos são dotados de
presunção de legitimidade, o que significa que se presumem verdadeiros os dados neles
constantes. Não pode, portanto, qualquer órgão da administração negar validade a um
documento público, como, por exemplo, uma certidão de nascimento ou uma escritura de
imóvel, salvo se provada alguma irregularidade.
3º) Criar regras que estabeleçam privilégios para alguns brasileiros, em detrimento do
restante do povo, ou entre os entes autônomos entre si.

6.1 - Elementos do Estado

Território - Espaço físico delimita por fronteiras naturais ou não.


Povo – Número determinado ou não de indivíduos que habitam o território unidos por
uma mesma língua, objetivos e cultura.
Soberania – Poder de um país de dizer e aplicar o Direito dentro de seu território com
efeito erga omnes.

6.2 – Entidades Federativas

União – Entidade federativa autônoma, cabe-lhe exercer as atribuições da soberania


do Estado brasileiro. Não se confunde com Estado federal, pois este é pessoa jurídica de
direito internacional. A União age em nome de toda a Federação quando representa o país no
plano internacional ou quando intervém em um Estado membro, no plano interno.

Estados membros – Auto-organizam-se por meio do exercício de seu poder


constituinte derivado decorrente e, posteriormente, por meio de sua própria legislação. O art.
25 da Constituição Federal, em consonância com o artigo 11, caput, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, permite aos Estados membros a auto-organização, por meio de
Constituições estaduais, desde que observados os princípios estabelecidos por nossa Lei
Maior.

Municípios – Consagrados como entidades federativas indispensáveis a nosso sistema


federativo, integram-se na organização político-administrativa cercados de plena autonomia. A
criação, incorporação, fusão e desdobramento do Município depende de lei estadual, dentro
do período determinado por lei complementar federal, assim como de consulta prévia,
mediante plebiscito, às populações interessadas, após a divulgação dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Distrito Federal – A Constituição garante ao Distrito Federal a natureza de ente
federativo autônomo, vedando-lhe a possibilidade de subdividir-se em Municípios. Dessa
forma, não é Estado membro nem tampouco Município, tendo, em regra, todas as
competências legislativas e tributárias reservadas aos Estados e Municípios.

7 – Da Administração Pública

8 – Do Poder Legislativo

O Poder Legislativo Federal, bicameral, é exercido pelo Congresso Nacional, que se


compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. É fundamental que se diferenciem os
Legislativos Estadual, Distrital e Municipal, nos quais se consagra o sistema unicameral. O
bicameralismo do Legislativo Federal está intimamente ligado à escolha pelo legislador
constituinte da forma federativa de Estado.

Como foi dito anteriormente, a Constituição Federal consagra o princípio da separação


dos Poderes, ou da tripartição de Poderes, cabendo ao Poder Legislativo a função precípua de
elaborar leis, ou seja, legislar. Além dessa função, também cabe ao Legislativo a fiscalização e o
controle dos atos do Executivo, função esta exercida com apoio do Tribunal de Contas.

Nosso sistema adotou, no caso do Legislativo Federal, o sistema bicameral, no qual o


processo legislativo engloba a atividade de duas casas legislativas, que são a Câmara dos
Deputados, representando o povo, e o Senado Federal, representando os Estados (só o
Legislativo Federal segue o bicameralismo; o Legislativo das demais unidades da federação –
estadual e municipal – segue o unicameralismo, no qual existe apenas uma casa). Não há
hierarquia entre as casas, sendo que o que uma decidir será revisto pela outra.

8.1 - Fundamento, atribuições e garantias de independência

Imunidades - Os parlamentares (Deputados e Senadores) possuem certas garantias


que visam dar-lhes a devida proteção no exercício de sua função. As principais dessas garantias
são as imunidades, que se classificam em imunidade parlamentar material (freedom of speech)
e imunidade formal (freedom from arrest). Vejamos:

- Imunidade material - significa que o parlamentar não comete crime de opinião, não
podendo ser responsabilizado por suas palavras, votos, etc. Essa imunidade, segundo o
Supremo Tribunal Federal, não é plena, devendo o seu exercício estar relacionado
estritamente à atividade parlamentar. Em decorrência dessa prerrogativa, não poderá o
parlamentar ser responsabilizado por suas opiniões, visto que não terá existido o crime. Essa
imunidade abrange todas as conseqüências, tanto na esfera penal quanto nas esferas cível e
administrativa.

- Imunidade formal (freedom from arrest) representa a prerrogativa que o


parlamentar terá de ter seu processo-crime sustado por sua casa legislativa, a pedido de seu
partido político ou da maioria dos seus membros. Além disso, em virtude dessa imunidade, o
parlamentar não pode ser preso, salvo em caso de flagrante delito de crime que não admita
fiança (vide art. 5, XLII, XLIII e XLIV ), caso em que a continuidade da prisão será analisada pela
respectiva casa nas 24 horas seguintes à prisão. Cumpre lembrar que a Emenda Constitucional
nº 35/2001 alterou profundamente esse instituto, dispondo, por exemplo, que ele só alcançará
os crimes cometidos após a diplomação do parlamentar. Ao Supremo Tribunal Federal caberá
autorizar a abertura de inquérito e, se decidir processar o parlamentar, deverá comunicar a
respectiva casa para, se quiser, pedir a sustação do processo. Caso seja concedida a sustação,
será automaticamente suspensa a prescrição do crime (um crime prescreve quando, por ter-se
passado um determinado período de tempo, seu autor não pode mais ser punido. Assim
sendo, o prazo prescricional é o prazo durante o qual a justiça pode punir o criminoso). A
sustação, ou seja, a paralisação do processo, só surtirá efeito durante o mandato parlamentar.
Não só os parlamentares federais terão direito a essas prerrogativas, mas também os
parlamentares estaduais, nos termos do art. 27 da Carta da República.

Os membros do Legislativo municipal somente terão direito à imunidade material


(crimes de opinião), restrita esta aos limites territoriais do município. Além das imunidades, os
deputados e senadores ainda possuem outras prerrogativas que lhes garantem a
independência necessária ao exercício de suas funções, por exemplo:

• Inexistência de obrigação de testemunhar sobre informações obtidas no exercício de


seu mandato;
• Obrigatoriedade de prestação de serviço militar sujeita, ainda que em caso de
guerra, à prévia autorização de sua casa legislativa.

9 – Do Poder Executivo

O Poder Executivo constitui órgão cuja função típica é o exercício da chefia de Estado,
da chefia de governo e da administração geral do Estado. Entre suas funções atípicas estão o
ato de legislar e o de julgar seu contencioso administrativo.

Da mesma forma que os congressistas, o chefe do Executivo é eleito pelo povo e


possui várias prerrogativas e imunidades, as quais são garantias para o independente e
imparcial exercício de suas funções.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção
superior da administração federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da
administração federal, na forma da lei;
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional
nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus
representantes diplomáticos;
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos
a referendo do Congresso Nacional;
IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio;
X - decretar e executar a intervenção federal;
XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional
por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação
do País e solicitando as providências que julgar necessárias;
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se
necessário, dos órgãos instituídos em lei;
XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, promover
seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são
privativos;
XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica,
promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que
lhes são privativos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
23, de 02/09/99)
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros
do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o
presidente e os diretores do banco central e outros servidores,
quando determinado em lei;
XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do
Tribunal de Contas da União;
XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta
Constituição, e o Advogado-Geral da União;
XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do
art. 89, VII;
XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de
Defesa Nacional;
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado
pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida
no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições,
decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso
Nacional;
XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas;
XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que
forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente;
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto
de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento
previstos nesta Constituição;
XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de
sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas
referentes ao exercício anterior;
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da
lei;
XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do
art. 62;
XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as
atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte,
aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas
respectivas delegações.

9.2 - Regimes políticos, formas de governo e sistemas de governo

Regime Político

Autoritário ou não democrático - Nesse caso, as decisões políticas não decorrem da


vontade do povo.

Democrático São aqueles regimes nos quais o povo detém o poder. Demo significa
‘povo’ e cracia significa ‘poder’. Assim, democracia denota poder do povo (soberania popular).
Lincoln foi um dos que melhor definiu a democracia ao dizer que esta era “o governo do povo,
pelo povo e para o povo”. Os regimes democráticos subdividem-se em outros três regimes:

Democracia direta: o povo é argüido diretamente a respeito das decisões que o Estado
deve fazer. Em virtude do crescimento dos Estados, é hoje um regime pouco utilizado
(somente alguns cantões suíços ainda o utilizam).

Democracia indireta: nesse regime, o povo escolhe representantes que irão fazer as
opões políticas o país. ATENÇÃO: não confunda eleição direta com democracia direta. Na
eleição dos representantes na democracia indireta é utilizado o instrumento da eleição direta,
que não se confunde com democracia direta.

Democracia semi-direta: quando convivem os dois sistemas anteriores. É o caso, por


exemplo, do Brasil, onde o povo exerce sua soberania direta, por meio do plebiscito ou da
iniciativa popular, por exemplo, e indiretamente, pela eleição de representantes políticos.
Forma de Governo

Monarquia: o Estado monárquico pode ser conceituado pelo trinômio


vitaliciedade/hereditariedade/irresponsabilidade. A célebre frase do rei Luís XIV, “O Estado sou
eu”, reflete bem a idéia de monarquia, que é o governo no qual a figura do governante se
confunde com a própria figura do Estado. Por conta disso, o governante só saía do governo
quando morria; o cargo era passado para os parentes mais próximos e o rei não era
responsabilizado por eventuais erros que cometesse em sua gestão (o rei não erra).

Hoje já existem as chamadas monarquias constitucionais, nas quais vigora um poder


monárquico que não é absoluto, havendo formas de limitação e de atuação do povo no
processo decisório.

República: nessa forma de governo, o Estado não pertence a nenhum rei, imperador
ou deus, mas sim ao povo. Seu nome vem do latim res (coisa) + publica, ou seja, é um Estado
que pertence a todos e que, assim sendo, é marcado pelo seguinte trinômio:
eletividade/temporariedade/responsabilidade.

Dessa maneira, os representantes serão eleitos para mandatos temporários e haverá a


possibilidade de se responsabilizar o mau governante.

Sistema de Governo

Presidencialismo: nos países que adotam esse sistema, há um governante que


acumula as funções de chefe de governo (chefia do poder executivo) e de chefe de Estado
(representante diplomático).

Parlamentarismo: esse sistema separa as funções de chefe de governo e de chefe de


Estado em duas autoridades diferentes. Um dos melhores exemplos é o caso da Inglaterra,
onde o chefe de governo tem responsabilidade política, mas não tem mandato, podendo ser
deposto pelo parlamento, que, por sua vez, pode ser dissolvido pelo chefe de estado, no caso
a rainha. Nesse caso, a rainha “reina, mas não governa”.

9.3 - Chefia de Estado e Chefia de Governo, atribuições e responsabilidades do


Presidente da República

Conforme visto anteriormente, aqui no Brasil, o sistema de governo adotado é o


presidencialismo, no qual o Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado e
Chefe Governo.

As atribuições do Presidente da República foram melhor debatidas no item 9 (Poder


Executivo). Insistimos na reforçada leitura do artigo 84 da Constituição Federal e seus incisos.

10 – Do Poder Judiciário
O Poder Judiciário garante o verdadeiro Estado democrático de direito. Exatamente
por este motivo, justifica-se a aplicação de certas garantias a seus membros julgadores, tais
como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Dessa maneira, pode-
se contar com um órgão independente e autônomo para guardar as leis e garantir a ordem
governamental.

Caberá ao Poder Judiciário, aplicando a lei e todas as fontes de direito, solucionar


conflitos existentes na sociedade ou conflitos entre os próprios poderes.

O Judiciário é autônomo, não se subordina a nenhum outro poder. Por conta disso, ele
mesmo elabora seus orçamentos.

O Poder Judiciário é formado pelos seguintes órgãos:

· Supremo Tribunal Federal;


· Conselho Nacional de Justiça;
· Superior Tribunal de Justiça;
· Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
· Tribunais e Juízes do Trabalho;
· Tribunais e Juízes Eleitorais;
· Tribunais e Juízes Militares;
· Tribunais e Juízes do Estados e do Distrito Federal e Territórios.

O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores


terão sede em Brasília. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição
(poder de dizer o direito) em todo o território nacional.

É inerente à atividade judiciária a autonomia administrativa e financeira,


consubstanciada na capacidade de elaborar seus próprios orçamentos e gerenciá-los. Os
Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça são os órgãos de segunda instância do
Poder Judiciário, ou seja, julgam os recursos interpostos de sentença dos juízes de primeiro
grau. Por conta de sua importância, determina a Constituição que um quinto das vagas dessas
cortes é reservado a membros do Ministério Público e Advogados, ambos com, pelo menos,
dez anos de carreira.

Esse é o chamado “quinto constitucional”. As decisões dos juízes (sentenças) não são
absolutas. Quase sempre há a possibilidade de revisão por um órgão superior a este. Assim
sendo, os tribunais têm a função maior de revisar os julgados das sentenças dos juízes.

11 – Da Defesa dos Estados e das Instituições Democráticas

11.1 - Estado de Defesa, Estado de Sítio, das Forças Armadas e da Segurança Pública

O Estado de Defesa e o Estado de Sítio são medidas que podem ser tomadas visando à
superação de uma situação excepcional que esteja prejudicando o país. Em suma, são
limitações a liberdades e direitos individuais e coletivos que tem a finalidade única de
restabelecer a ordem sob o ponto de vista interno ou internacional. Vejamos quais são as
hipóteses de cabimento e suas conseqüências.

Estado de Defesa
Hipótese:
- Instabilidade institucional ou calamidade da natureza que ameace a ordem pública ou a paz
social.

Procedimento:
Presidente decreta e submete, dentro de vinte quatro horas, o ato ao Congresso Nacional
(votação por maioria absoluta).

Duração:
- Trinta dias, prorrogável por mais trinta dias.

Medidas:
- Prisão, por crime conta o Estado, sem flagrante ou mandado judicial (o juiz será comunicado
para relaxar a prisão caso seja ilegal);
- Restrição aos direitos de: reunião; sigilo das comunicações;
- Ocupação e uso temporário de bens.

DO ESTADO DE DEFESA (Constituição Federal)


Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da
República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de
defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais
restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social
ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o
tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e
indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a
vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na
hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos
e custos decorrentes.
§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior
a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período,
se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.
§ 3º - Na vigência do estado de defesa:
I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor
da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz
competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso
requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela
autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de
sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser
superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o
Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas,
submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso
Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será
convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.
§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez
dias contados de seu recebimento, devendo continuar
funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de
defesa.

Estado de Sítio

Hipóteses:
- Comoção grave de repercussão nacional;
- Ineficácia do Estado de Defesa;
- Guerra ou agressão armada estrangeira.

Procedimento:
Presidente solicita e o Congresso Nacional decide, por maioria absoluta, se decreta ou não.

Duração:
- Trinta dias, prorrogável, indefinidamente, por mais trinta dias.
- No caso de guerra ou agressão armada, pode ser decretado indefinidamente.
Medidas a serem tomadas (exceto nos casos de guerra):
- Busca e apreensão em domicílio sem mandado judicial;
- Restrição aos direitos:
- locomoção (ir e vir);
- sigilo das comunicações;
- liberdade de imprensa;
- reunião;
- Intervenção em empresas de serviços públicos;
- Requisição de bens;
- Prisão em edifício não destinado a tal finalidade.
No caso de decretação de Estado de Defesa ou pedido de decretação de Estado de Sítio, se o
Congresso estiver de recesso, será obrigado a se reunir extraordinariamente em 5 (cinco) dias.
Em ambos os casos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional deverão ser
ouvidos.

A segurança pública é um dever do Estado e um direito e responsabilidade de todos,


tendo como finalidade a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do
patrimônio. Podemos distinguir basicamente três tipos de poderes de polícia.

O poder de polícia administrativa é aquele que a administração usa para fiscalizar


atividades potencialmente nocivas ou prejudiciais à sociedade, como, por exemplo, fiscalização
de medicamentos. Já o poder de polícia ostensiva é aquele pelo qual o Estado busca reprimir
atividades criminosas coibindo antecipadamente os agentes delinqüentes. Diferentemente, o
poder de polícia judiciária tem a função de investigar e colher provas que possam auxiliar o
Poder Judiciário a definir a autoria e a materialidade de crimes já ocorrentes.

A maioria dos órgãos da Segurança Pública possui pelo menos dois desses poderes
de polícia.

DA SEGURANÇA PÚBLICA (Constituição Federal)


Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,
destina-se a:" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em
detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas
entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras
infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em
lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação
fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de
competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de
fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da
União.
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na
forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na
forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de
carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais,
exceto as militares.
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares,
além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de
atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças
auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com
as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territórios.
§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos
órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a
garantir a eficiência de suas atividades.
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais
destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei.
§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos
órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do
art. 39. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

12 – Da Ordem Social

12.1 - Base e objetivos da ordem social, da seguridade social, da educação, da cultura,


do desporto, da ciência e tecnologia, da comunicação social, do meio ambiente, da
família, da criança, do adolescente, do idoso e dos índios

A base e o objetivo da ordem social, no Brasil, são o primado do trabalho e o bem estar
e a justiça social, respectivamente. Nesta parte da Constituição serão tratados temas
relacionados aos direitos fundamentais já estudados, sendo dividido em quatro principais
temas:

• Seguridade Social;
• Educação, Cultura e Desporto;
• Família, criança, adolescente e idosos;
• Índios.
A Seguridade Social é um conjunto de serviços a serem prestados visando dar mais
segurança à população no que tange à saúde, à previdência e à assistência social. Quando
fazemos um seguro de carro, estamos buscando uma maior certeza de que não teremos
nenhuma surpresa indesejada no que tange à determinado automóvel. Da mesma forma, o
seguro social busca dar a tranqüilidade à população de que haverá assistência do Estado em
determinadas situações a que estamos sujeitos (problemas de saúde, velhice, inserção
social...).

Esse conjunto integrado de ações deve ter iniciativas do Poder Público e da sociedade
e buscará os seguintes objetivos:
• universalidade da cobertura (significa dizer que alcançará a todos);
• uniformidade dos benefícios concedidos à população urbana e rural (ou seja, alcançará a
todos e de forma igual);
• seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços (distribuir os serviços
nas áreas que mais necessitem);
• irredutibilidade no valor dos benefícios (a Constituição prevê, inclusive, que os benefícios
que substituem o salário não poderão ser inferiores a um salário mínimo, visando sempre
preservar o poder aquisitivo do beneficiário);
• eqüidade na forma de participação no custeio (eqüidade na forma não significa que todos
deverão contribuir com a mesma quantia; quem ganha mais, paga mais);
• diversidade da base de financiamento (para maior segurança da manutenção do sistema,
não haverá apenas uma fonte de arrecadação de recursos para o sistema da seguridade
social);
• Administração democrática e descentralizada (a gestão envolverá quatro partes:
trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo).

O financiamento será feito por toda a sociedade - de forma direta ou indireta -


mediante pagamento de contribuições sociais e de verbas de todos os entes da Federação.
As empresas pagarão contribuições sobre suas folhas de salários ou rendimento pagos
a pessoas físicas que lhe prestem serviços, sobre a receita ou o faturamento, bem como sobre
o lucro.
Os trabalhadores e segurados também contribuem, exceto os aposentados e os
pensionistas do regime geral (estudaremos o que é o regime geral). A receita dos concursos de
prognósticos (Sena, Mega Sena, Loto...) também será revertida, em parte, ao sistema de
seguridade social. Por fim, sobre as importadoras, seja de bens ou serviços, recairão
obrigações junto à seguridade social.

Todas essas parcelas formarão o orçamento da seguridade social e nenhum benefício


pode ser criado ou aumentado sem que haja previsão orçamentária. A pessoa jurídica que não
pague em dia suas contribuições não poderá contratar com o poder público nem dele receber
benefício ou incentivos fiscais e creditícios.
As contribuições, que serão definidas por lei, só poderão ser cobradas após 90
(noventa dias) da publicação dessa. Não haverá cobrança de contribuição social das entidades
de assistência social.

A Saúde é um direito de todos e um dever do Estado. Esse direito abrange não só a


cura de possíveis doenças, mas sim, prioritariamente, sua prevenção. São princípios básicos
desse ramo da seguridade social a universalidade e a igualdade de acesso às ações e aos
serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Por ser uma ação de relevância pública, sua regulamentação, fiscalização e controle
serão feitos pelo Poder Público, inclusive pelo Ministério Público (art. 129, II). A execução de
serviço de assistência à saúde pode ser feita pela iniciativa privada, mas quando for uma
empresa ou capital estrangeiro, só será permitida a participação nos casos previstos em lei.
Segundo alguns autores, essa proibição tenta evitar a evasão de divisas do país.

As políticas públicas na área da saúde serão integradas em uma rede regionalizada e


hierarquizada que formará um sistema único (denominado SUS - Sistema Único de Saúde), que
terá as seguintes diretrizes:
• descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
• atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas;
• participação da comunidade.

A execução dessas políticas poderá ser feita, de forma complementar, por instituições
privadas. Essas instituições, que serão, preferencialmente, filantrópicas ou sem fins lucrativos,
poderão participar do Sistema Único de Saúde mediante contrato de direito público ou
convênio. Em hipótese alguma poderão ser destinados auxílios ou subvenções às entidades
privadas com fins lucrativos.

A Constituição prevê, também, a edição de uma lei que disponha sobre os transplantes
de órgãos e tecidos, bem como as doações e transfusões de sangue, prevendo que tais práticas
não poderão ter qualquer fim comercial.
São funções do SUS - Sistema Único de Saúde:
• fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde;
• executar ações de vigilância sanitária e epidemiológica;
• fiscalizar a saúde do trabalhador;
• ordenar a qualificação e formação de profissionais na área de saúde;
• coordenar e executar ações de saneamento básico;
• incrementar o desenvolvimento científico e tecnológico na área de saúde;
• fiscalizar os alimentos e bebidas, incluído seu valor nutricional;
• participar da fiscalização e do controle de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e
radioativos;
• colaborar na preservação do meio ambiente, inclusive o do trabalho.

Existem dois tipos de regimes previdenciários:

O primeiro é o regime próprio, que abrange os servidores públicos. Esse regime está
previsto no art. 40 da CF.
O segundo regime é o geral, que abrange os trabalhadores de uma forma geral, não
apenas os servidores públicos. Essa previdência social, de caráter contributivo e filiação
obrigatória, engloba os seguintes benefícios:
• auxílios: doença, maternidade, reclusão e funeral;
• salário-desemprego;
• pensão por morte;
• aposentadoria: por invalidez, velhice ou por tempo de serviço;
• salário-família e auxílio-reclusão (para famílias de baixa renda).

Para se aposentar são necessários alguns requisitos. Essas regras são diferentes
daquelas previstas para os servidores públicos (art. 40), vejamos:
• por tempo de contribuição: 35 anos para homens ou 30 anos para mulheres;
• por idade: 65 anos para homens ou 60 anos para mulheres;
Pode haver regras especiais para aposentadoria para aqueles que exercem atividades sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Os trabalhadores rurais e aqueles que exercem atividades em regime de economia


familiar (ex. produtor rural, garimpeiro e pescador artesanal) terão uma redução de 5 (cinco)
anos nos requisitos para a aposentadoria por idade. O professor que comprove tempo
exclusivo de dedicação ao magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio
terá uma redução de 5 (cinco) anos nos requisitos para a aposentadoria por tempo de
contribuição.

Não se deve utilizar a expressão “tempo de serviço”. Esta já fora abandonada e


substituída pelo texto constitucional por “tempo de contribuição”, como uma forma de
preservar o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência, já que só se leva em conta o tempo
em que a pessoa efetivamente contribuiu para a previdência social.

Os aposentados também têm direito ao 13° salário (gratificação natalina), o qual terá
como base o valor do benefício pago em dezembro daquele ano. Todos os benefícios que
substituam o salário (salário de contribuição ou rendimento), como, por exemplo, a pensão
por morte, deverão ter o valor de, no mínimo, um salário mínimo. O salário de contribuição é
aquele valor tido como base para o cálculo do benefício. Os benefícios serão reajustados de
modo a preservar, em caráter permanente, o seu valor real.

O servidor público que já possui regime próprio de previdência só poderá fazer parte
do regime geral da previdência sob a forma de segurado obrigatório, nunca se for facultativo.
Via de regra, o valor da aposentadoria é calculado sobre a média dos trinta e seis últimos
salários de contribuição, corrigidos mês a mês.

Aquele que migra de um regime para outro (por exemplo, um servidor público que
passa a trabalhar na iniciativa privada) terá direito, pelo novo regime, ao tempo que já
contribui para o regime anterior. Posteriormente, os regimes deverão compensar-se no que
tange aos valores já pagos pelo ex-segurado. Por exemplo, João era servidor do Supremo
Tribunal Federal e deixa o cargo para se dedicar à atividade de professor de entidade privada
de ensino. Todo o tempo de contribuição de João para seu órgão público será computado
junto ao INSS, ficando o órgão público obrigado a compensar o INSS com o valor das
contribuições já pagas, segundo critérios estabelecidos em lei. Recentemente foi inserido no
texto constitucional a previsão de inserção do trabalhador de baixa renda no regime
previdenciário, o qual terá direito a um benefício no valor de um salário mínimo, exceto,
obviamente, a aposentadoria por tempo de contribuição.
A Constituição Federal prevê, ainda, a possibilidade de existências de regimes de
previdência privada, que terão caráter complementar e desvinculado do regime geral. Esse
regime será facultativo e baseado em contribuições que constituirão uma reserva para o
pagamento dos futuros benefícios. O participante desse plano de previdência privada terá
direito de ser informado sobre como está sendo feita a gestão desse plano. É vedada a
participação do poder público nessas entidades, salvo na qualidade de patrocinador, hipótese
na qual sua contribuição não poderá ser maior do que a do segurado.

A assistência social será gratuita, independentemente de pagamento de contribuição à


seguridade social e compreenderá os seguintes benefícios:
• proteção à família, maternidade, infância, adolescência e velhice;
• amparo às crianças e adolescentes carentes;
• promoção da integração ao mercado de trabalho;
• habilitação e reabilitação dos portadores de deficiência e promoção de sua integração à vida
comunitária;
• garantia de um salário mínimo ao portador de deficiência e ao idoso que comprove não
possuir meios de garantir sua própria manutenção, mesmo que por meio de sua família.

As ações do governo, na área de assistência social, serão descentralizadas, cabendo ao


governo federal a coordenação e a estipulação de normas gerais, e aos governos estaduais e
municipais, bem como às entidades beneficentes e de assistência social, a execução dos
programas. A população também participará, por meio de organizações representativas, na
formulação das metas e políticas do governo.

A educação é um direito de todos e um dever não só do Estado, mas também da


família, sendo promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. Varios artigos tratam
da chamada ordem constitucional da cultura, como, por exemplo, os arts. 5°, IX, o 23, III a V, o
24, VII a IX, e o 30, IX. A educação é um serviço de relevância pública que tem três principais
objetivos:
• desenvolvimento da pessoa;
• preparo para a cidadania;
• qualificação para o trabalho.

Vejamos quais princípios devem ser observados no que tange ao ensino:


• igualdade de condições de acesso e permanência na escola (esse é um dos argumentos
utilizados contra a política de quotas nas universidade públicas, as chamadas ações
afirmativas);
• liberdade de aprender, ensinar (liberdade de cátedra), pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber;
• pluralismo de idéias e concepções pedagógicas;
• coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
• gratuidade do ensino em estabelecimentos oficiais;
• valorização dos profissionais, que devem ser recrutados por concurso público de provas e
títulos e devem constituir uma carreira;
• gestão democrática;
• ensino de qualidade;
As universidades terão autonomia didático-científica, administrativa e de gestão
financeira e servirão ao ensino, à pesquisa e à extensão. A Emenda Constitucional 11/96
aumentou essa autonomia e permitiu a contratação de estrangeiros em universidades e
instituições de pesquisa científica e tecnológica, formando um quadro especial.

São garantias relacionadas à educação:


• ensino fundamental obrigatório e gratuito e com toda a assistência necessária;
• progressivo crescimento do ensino médio;
• educação especial para os deficientes físicos;
• creche e pré-escola até os 6 anos;
• níveis mais elevados de ensino garantidos de acordo com a capacidade de cada um;
• ensino noturno regular.
É curioso como nossa constituição é prolixa, pois chega ao ponto de regular até mesmo a
chamada, que é obrigatória, assim como o recensemento dos educandos. Compete ao Poder
Público e ao pais zelar pela frequência das crianças na escola.

É permitida a existência de escolas particulares, desde que observados os seguintes


benefícios:
• Respeito às normas gerais da educação nacional;
• Autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

O ensino fundamental terá um conteúdo mínimo visando assegurar uma formação


básica comum e um respeito aos valores culturais e artísticos nacionais e regionais. O ensino
religioso será de matrícula facultativa e deve ser oferecido fora dos horários normais de aula.
Via de regra, deverá ser utilizada a língua portuguesa, salvo nos casos dos índios, os quais
poderão utilizar sua própria língua e métodos de aprendizado.

É papel dos municípios priorizar o ensino fundamental e infantil, enquanto os Estados


e Distrito Federal deverão priorizar o ensino fundamental e médio. Isso não impede, no
entanto, que tenhamos escolas municipais de ensino médio, mas sim que esses entes devem
obedecer certas prioridades. A União aplicará, no mínimo, 18 % e os Estados, DF e Municípios,
pelo menos, 25 % da receita proveniente de impostos em ações relacionadas à educação. Os
recursos públicos a serem investidos em educação serão revertidos, geralmente, para as
escolas públicas, podendo, eventualmente, serem destinados ao financiamento de escolas
comunitárias, confessionais e filantrópicas.

O que fazer se não há vagas na rede pública local de ensino fundamental e médio?
Nesse caso, aqueles que demonstrarem insuficiência de recursos poderão receber bolsas para
estudar em estabelecimentos privados, ficando o Poder Público obrigado a investir
prioritariamente na expansão do alcance da rede pública local. A lei deverá estabelecer o
Plano Nacional de Educação, que é um plano plurianual (dura mais de um ano) que tem os
seguintes objetivos:
• erradicação do analfabetismo;
• universalização;
• melhoria da qualidade do ensino;
• formação para o trabalho;
• evolução humanista, científica e tecnológica nacional.
O exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura serão garantidos pelo
Estado, que deve apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Dentre essas manifestações protegidas, incluem-se as culturas dos povos que participaram do
processo de povoamento nacional iniciado por volta do ano de 1500 D.C., processo este que a
Constituição denomina civilizatório (ex. cultura popular, indígena e afro-brasileira).

O patrimônio cultural brasileiro é formado por bens de natureza material e imaterial,


tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à
memória dos grupos formadores da sociedade brasileira, inclusive:
• formas de expressão;
• modos de criar, fazer e viver;
• criações científicas, artísticas e tecnológicas;
• obras e objetos destinados às manifestações artístico-culturais;
• conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico e científico.

O Poder Público, com a colaboração da sociedade, deverá tomar certas medidas para a
proteção desse patrimônio histórico, como, por exemplo, inventários, registros, vigilância,
tombamento e desapropriação. Todos os documentos e sítios que tenham reminiscências dos
quilombos são tombados, segundo a Constituição.

Poderá ser formado um fundo estadual (o Distrito Federal também poderá formar,
apesar de ser denominado estadual) para fomentar a cultura. Esse fundo poderá contar com
um percentual de até 5% da receita tributária líquida do Estado e financiará programas e
projetos culturais. Os danos e as ameaças ao patrimônio devem ser reprimidos (art. 216, § 4°,
da CF).

O Estado deve fomentar práticas desportivas formais e não-formais. A Justiça


desportiva tem prioridade no julgamento das respectivas causas. Para alguns, isso iria de
encontro ao princípio do amplo acesso ao poder judiciário, insculpido no art. 5°, XXXV, tese
rebatida sob o argumento da impossibilidade da inconstitucionalidade das normas
constitucionais originárias. O Poder Judiciário só poderá julgar a causa após o esgotamento das
vias recursais da Justiça Desportiva, que tem um prazo de sessenta dias, contado da
instauração do processo, para proferir decisão final.

O lazer deve ser incentivado pelo Poder Público como forma de promoção social, e não
somente buscando objetivos profissionais. Além disso, a ações públicas voltadas ao desporto
devem seguir os seguintes princípios:
• autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações;
• destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
• tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
• proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Promover e incentivar o desenvolvimento científico, pesquisa e capacitação


tecnológica são objetivos do Estado. A pesquisa científica básica recebe prioridade, devendo
procurar resolver os problemas brasileiros. Uma série de incentivos devem ser adotados para o
desenvolvimento da área científica e tecnológica. Vejamos alguns exemplos:
• apoio à formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia,
concedendo meios e condições especiais de trabalhos aos que dela se ocupem;
• estímulo para que as empresas invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao
país e que estipulem prêmios para os empregados tendo em vista ganhos que a empresa
tenha com a sua produtividade;
• possibilidade de vinculação de parte da receita líquida dos Estados e do Distrito Federal para
o fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

A Constituição trata o mercado interno como patrimônio nacional. Essa norma, de


conteúdo eminentemente econômico, tem como espírito a elaboração de uma lei federal que
incentive o mercado para viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar
da população e a autonomia tecnológica do país.

Comunicação Social - Essa parte da Constituição trata um pouco da relação do Estado


com os meios de comunicação. Em primeiro lugar, já estudamos que dentre os direitos e
deveres individuais e coletivos existe um direito e uma garantia fundamental, que é a
liberdade de expressão, que engloba qualquer atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação. Essa impossibilidade de censura ou licença não configuram uma liberdade
absoluta. Certos aspectos são limitadores da manifestação de pensamento, como, por
exemplo, a proibição do anonimato, o direito de resposta, a indenização por danos materiais,
morais ou à imagem.

É impossível, por conta da liberdade de expressão, a existência de uma lei que crie
embaraços à liberdade de imprensa, já que a Constituição Cidadã (1988) nasce de uma
tentativa de abandono dos abusos cometidos na época do regime militar, em que a
informação jornalística era manipulada de forma a passar apenas uma idéia positiva do
regime.

Como já dissemos, não há, no Brasil, censura, seja de natureza política, ideológica e
artística, sendo livre de licença, por exemplo, a publicação de veículo impresso de
comunicação. Essa liberdade, no entanto, deve obedecer a certos parâmetros definidos em lei
federal, tais como:
• regulação de diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a
natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua
apresentação se mostre inadequada;
• estabelecimento de meios que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se
defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que não obedeçam aos
princípios definidos pela Constituição, bem como da propaganda de produtos, práticas e
serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Por exemplo, as propagandas de
cigarro, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, remédios e terapias estarão sujeitas a restrições legais,
devendo sempre conter advertências sobre os malefícios que seu uso pode acarretar.

Mais quais seriam os princípios que os programas de rádio e televisão devem seguir?
Vejamos:
- preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
- promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive
sua divulgação;
- regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais
estabelecidos em lei;
- respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

As empresas de comunicação eletrônica também devem seguir esses princípios e


devem garantir prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.
As empresas relacionadas à área de comunicação social também estão sujeitas a certas regras.
Não podem, por exemplo, constituir monopólio ou oligopólio. Além disso, as empresas
jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens só podem pertencer a brasileiros
natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou a pessoas jurídicas constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sede no País.

É atribuição do Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e


autorização de rádios e canais de televisão, devendo sempre observar o princípio da
complementariedade dos sistemas privado, público e estatal (ou seja, todos os setores, tanto o
público, quanto privado, devem ter acesso a tais meios). O Congresso Nacional receberá o ato
do Presidente da República sob a forma de mensagem e cada casa terá 45 (quarenta e cinco)
dias para apreciar o ato, sob pena de não validade deste.

Os atos de concessão ou permissão de rádios valem por 10 (dez) anos, enquanto os de


televisão valem por 15 (quinze) anos. Vencido esse prazo, o Poder Executivo pode renová-lo
por igual período. Para que o ato do presidente que não renove a concessão ou permissão
possa valer, serão necessários votos de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em
votação nominal. Antes de vencidos os prazos acima citados, é possível, mediante decisão
judicial, o cancelamento da concessão ou permissão.

Meio ambiente - Um meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos,


assim como um bem de uso comum e algo essencial à sadia qualidade de vida. Compete ao
poder público e à coletividade defender e preservar o meio ambiente, tanto para as gerações
presentes, quanto para as futuras gerações. O meio ambiente sadio é um direito difuso (direito
supraindividual pertencente a toda a sociedade) e que pode ser enquadrado dentre os direitos
de 3° geração.

A constituição traz algumas ações que o poder público deve desenvolver para
assegurar a efetividade desse direito:
• preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies e ecossistemas;
• preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País;
• definir espaços especialmente protegidos, alteráveis somente por lei, vedada qualquer
utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
• exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, o qual será
público;
• controlar técnicas e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente;
• promover a educação ambiental;
• proteger a fauna e a flora.

Todo aquele (pessoa física ou jurídica) que causar dano ao meio ambiente fica sujeito a
responsabilização civil, administrativa e penal. Na exploração de recursos minerais há a
obrigação de recuperação do ambiente degradado. Não podem ser negociadas as terras
devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção
dos ecossistemas naturais. Deverão ser editadas leis para definição das áreas que podem
receber usinas nucleares e da forma de utilização da Floresta Amazônica brasileira, a Mata
Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, que são patrimônio
nacional.

Estruturas familiares - A nova ordem constitucional trouxe uma série de inovações


relacionadas às estruturas familiares. A família, base da sociedade, deixou de ser considerada
apenas aquela formada mediante o casamento. Hoje é dever do Estado proteger a família
como um todo, abrangendo as uniões estáveis, os filhos adotivos e até mesmo aquelas
formadas por apenas um dos pais.

A união estável é reconhecida, para efeito de proteção do Estado, como entidade


familiar, mas desde que formada entre homem e mulher. A legislação deve facilitar a
conversão da união estável em casamento. O novo Código Civil talvez tenha feito uma
interpretação literal desse dispositivo constitucional, já que, infelizmente, regrediu no que se
refere à concessão de direitos àqueles protegidos pelo manto da união estável. Pedimos
licença nesse ponto para, fora do objetivo deste trabalho, expor nossa opinião no sentido de
que se mostra insensível a posição do legislador que, após anos de luta contra o
conservadorismo nas relações interpessoais, deu um passo para traz e revogou, com o Código
Civil de 2002, dispositivos legais que não mais “puniam” aqueles que, utilizando de sua
liberdade de consciência, não optassem pelo formalismo do casamento e preferissem a seara
da união estável.

Hoje as regras de sucessão (herança), por exemplo, privilegiam o cônjuge em relação


ao companheiro. Até mesmo os homossexuais têm direito à manutenção do seu modo de
viver (modus vivendi), o que não significa que terão reconhecida uma união estável. Como
vivemos em um país laico (países laicos são aqueles em que religião e Estado são institutos
independentes), o casamento tem natureza civil, sendo sua celebração gratuita. O casamento
religioso também poderá trazer efeitos civis.

A dissolução do casamento ocorre com o divórcio. Existem duas formas de divórcio: o


divórcio direto e do divórcio conversão. No divórcio conversão, basta que haja mais de um ano
de separação judicial para que ele seja concedido. Caso os cônjuges não tenham se separado
judicialmente por esse período, será necessário mais de dois anos de separação de fato.

Antigamente quem comandava a família era o pai, tanto que a expressão utilizada para
definir o poder que os pais exerciam sobre os filhos era “pátrio poder”. Hoje, essa expressão
foi substituída por poder familiar, já que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Com isso, a mulher não se equipara mais
a um relativamente capaz, com era a algum tempo atrás. Esse dispositivo se harmoniza
perfeitamente com a isonomia já prevista no inciso I, do art. 5° da CF.

É dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores. Da mesma maneira, os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Índios - Esta última parte finaliza o estudo referente ao Título da Ordem Social
trazendo à baila uma série de direitos relativos ao instituto do indigenato. Certas questões
polêmicas relacionadas aos direitos indígenas são aqui esclarecidas. Por exemplo, a
representação judicial do índio é feita por vários organismos. O art. 129 da Constituição
Federal diz ser função institucional do Ministério Público a defesa judicial dos direitos e
interesses dos índios. Já o art. 232, sem excluir essa competência do Ministério Público, dá
legitimidade aos índios, suas comunidades e suas organizações para defenderem em juízo seus
interesses, intervindo o MP em todas as fazes processuais.

O Código Civil de 2002 alterou a forma de classificação quanto à capacidade do índio


remetendo à lei sua regulação (CC/2002, art. 4°, parágrafo único). Agora o índio fica sob
proteção da União, que, por meio da FUNAI (Lei 5.371/67), deve intervir em todos os atos civis
praticados pelos índios, pena de nulidade, salvo se o índio demonstrar consciência do ato que
pratica e não sofrer prejuízo. As causas que envolvam disputas sobre direitos indígenas serão
decididas pela Justiça Federal de 1ª instância.

Outro ponto interessante enfocado pela Constituição Federal é a natureza jurídica


das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. O art. 20 diz ser bem da União as terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios. O art. 231, § 2°, por sua vez, diz serem estas terras
destinadas à posse permanente dos índios. A Constituição não está, obviamente, cometendo
uma contradição. É que propriedade e posse são institutos diferentes. Propriedade, segundo o
art. 1.228 do Código Civil inclui a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua o detenha. A posse, por sua vez,
descrita no art. 1.196 do Código Civil, é tida por todo aquele que tem de fato o exercício, pleno
ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Em síntese, apesar de as terras indígenas serem habitadas e exploradas pelos índios,


não são de propriedade deles. Sendo de propriedade da União, serão inalienáveis,
indisponíveis e os direitos sobre elas são imprescritíveis. Nunca ocorrerá, por exemplo, a
aquisição da propriedade de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nem mesmo por
usucapião - modo de aquisição da propriedade pela posse pacífica e continuada por
determinado lapso de tempo. Por conta dessa indisponibilidade, a Constituição diz serem
nulos e extintos os atos de ocupação, domínio e posse das terras, ou a exploração das
riquezas, ressalvado o relevante interesse público da União, segundo Lei Complementar. Essa
nulidade não poderá gerar ao antigo posseiro, por exemplo, direito a indenização ou a ação
contra a União, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

A demarcação e proteção das terras indígenas será feita pela União. O art. 67 do ADCT
- Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - prevê que a União teria um prazo de 5
(cinco) anos desde a promulgação da Constituição de 1988 para concluir a demarcação das
terras indígenas, prazo esse que infelizmente não foi cumprido. Quatro são hipóteses de
classificação de uma terra como tradicionalmente ocupada pelos índios:
• ocupadas e habitadas em caráter permanente pelos índios;
• utilizadas para suas atividades produtivas;
• imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem estar do índio;
• necessárias à reprodução física e cultural do índio, segundo seus usos, costumes e tradições.
O direito do índio é originário, ou seja, existe desde o preenchimento dos critérios acima
transcritos. A demarcação é apenas o ato formal que permitirá ao índio ter a plena segurança
de que seus direitos serão preservados.

Questão polêmica é a relativa à propriedade dos recursos minerais do subsolo da


terras dos índios. O art. 20 da Constituição diz que são bens da União os recursos minerais,
inclusive os do subsolo. Por sua vez, o art. 21 diz ser de competência da União o
estabelecimento de áreas e condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma
associativa. A questão que se apresenta é: como se dará a exploração dos recursos minerais
presentes nas terras indígenas? A resposta dada pela própria Constituição, que em seu art.
231, § 3° diz que a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, bem como o
aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos – quedas d’água em
que é possível a criação de usinas hidroelétricas, por exemplo – só podem ser feitos com
autorização do Congresso Nacional. Serão ouvidas as comunidades afetadas e será garantido o
pagamento de uma participação nos resultados da lavra.

Alguns autores, como José Afonso da Silva, entendem que não é possível a
garimpagem de forma associativa em terras indígenas, salvo se feita pelos próprios índios.
Discordamos desse entendimento pois acreditamos ser possível a autorização do Congresso
Nacional para a garimpagem, desde que garantido o pagamento da participação dos índios.

Os índios terão o reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas,


crenças e tradições. Trata-se de regra que busca a proteção do modo de vida do índio, de
modo a proteger sua singularidade étnica. A União tem competência privativa para legislar
sobre comunidades indígenas (art. 22, XIV, da CF/88). O princípio da irremovibilidade dos
índios de suas terras proíbe a retirada destes salvo no caso de referendo do Congresso
Nacional e apenas no caso de catástrofe ou epidemia, cm garantia de retorno quando findo o
risco.