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El Investigador de la Defensa en el N.S.P.A. - Pede la Defensa Investigar en Colombia ?.

Esta ponencia, forma parte del Seminario Practico Rol del investigador en el Nuevo sistema Penal Acusatorio en Colombia. Realizado por el Centro de Estudios Tcnicos Nacionales de Medelln, los das 7 y 8 de junio de 2008, en el auditorio de la Universidad Maria Cano de Medelln. EL INVESTIGADOR DE LA DEFENSA EN EL N.S.P.A. - PEDE LA DEFENSA INVESTIGAR?. PONENTE Dr. JOHN ALEXANDER ROJAS DUQUE [1]. Sea lo primero ubicar a los asistentes a este seminario, en el mbito que se mover la ponencia, la cual presentar de manera puntual la actividad investigativa de la defensa, la cual es permitida por el Cdigo de Procedimiento Penal ley 906 de 2004, en ese orden de ideas , se nos ha planteado en estas disertaciones el siguiente cuestionamiento: Puede la defensa investigar?. Inicialmente la respuesta puede emocionar al desprevenido y aun ser desalentadora, para aquellos que han optado por ser profesionales de la investigacin criminal, ya sean investigadores judiciales o Criminalistas, y es claro que el sistema acusatorio implementado de manera parcial en Colombia a partir del 1 de enero de 2005 y definitiva a partir del 1 de enero de 2008, por ser novedoso crea distracciones como esta, que despus de un anlisis sistemtico de la legislacin existente, tendr que dejarnos una respuesta menos apasionante. Pues de manera equivocada esa respuesta desprevenida, hace pensar que la defensa entendida como el asocio de abogado defensor (defensa tcnica) y el imputado (defensa material), puede realizar labores investigativas, por que no decirlo labores de investigacin de campo y hasta de laboratorio, pero para no alarmarlos dejemos esta afirmacin en el campo de la hiptesis, que ser demostrada o no en el decurso de esta ponencia. El periplo colombiano, en bsqueda de un cambio de sistema procedimental penal, se da pues el que venamos desarrollando desde el ao 2001 (ley 600 de 2000) en consideracin de algunos era un procedimiento penal letrgico y promotor de impunidad, un sistema mixto en donde exista visos de sistema acusatorio, esto, en su etapa de juicio, pero toda su actuacin era escrita, aun cuando se pretendiera en algunas audiencias la oralidad, deba quedar constancias escrita, a lo que los intervinientes deban prcticamente dictar su intervencin al escribiente del despacho judicial. Ese recorrido comienza con la reforma constitucional dada por el acto legislativo 003 de 2002, el cual abre paso a la implementacin de un sistema de procedimiento penal de corte acusatorio, con roles plenamente diferenciados, como el de la actividad de la defensa, la acusacin y la de Juzgamiento, y es all en donde ese juego de roles llama a una nueva figura dentro del proceso penal, EL INVESTIGADOR CRIMINAL, un rol totalmente delimitado por el ejercicio de polica judicial y por parte de algunos rganos estatales, que estn al servicio de la Fiscalia general de la Nacin y sus Fiscales delegados. Pero no ha regulado expresamente la actividad del Investigador de la defensa, las cuales considero son las mismas. Iniciamos en donde toda ley y funcin estatal debe comenzar, en la Constitucin Poltica de Colombia, en el Art. 29 nos ensea que en toda persona sometida a un proceso penal en ejercicio del derecho de defensa puede contradecir las pruebas que en su contra se alleguen y presentar otras, conocidos entonces como el derecho de defensa (la cual comprende el derecho de defensa tcnica y defensa material), y el principio de contradiccin. La ley 906 de 2004, donde se debe construir la solucin de nuestro interrogante, all, el Art. 4 del Cdigo de Procedimiento Penal, nos plantea el principio de la igualdad de partes dentro del proceso penal, entendiendo que tanto como la Defensa y la Fiscalia son iguales, garanta que debe ser preservada por el Juez en sus diferentes estadios (Juez de Control de Garantas o de Conocimiento), posteriormente el Art. 6 Cdigo de Procedimiento Penal, trata del principio de legalidad, y nos recuerda el sometimiento de todas y cada una de las actuaciones dentro del proceso al imperio riguroso de la ley, el cual deberemos tener en cuenta al momento de referirnos a la Investigacin emprica. De igual manera vemos como el Art. 8 Literal I, J, del Cdigo de Procedimiento Penal, nos refieren a los principios de imparcialidad y los medios necesarios que debe tenerse y garantizarse para el debido ejercicio del derecho de defensa. De igual manera el Art. 11 del Cdigo de Procedimiento Penal. Literalmente entrega a las victimas dentro de los procesos penales, la facultad de presentar pruebas, tambin deberemos tener en cuenta los Art. 15 de este mismo Cdigo, nos recuerda el derecho de contradiccin de pruebas por parte de la defensa[2]. Otras facultades que tienen que ver con esta contradiccin la encontramos en el Art. 125 literales 2, 3, 4, 8, del Cdigo de Procedimiento Penal, Modificado por la ley 1142 de 2007, este articulo estn los deberes y atribuciones de la defensa, en los cuales segn mi entendimiento se encuentra de pleno el cuestionamiento que pretendemos resolver, en el No. 9 de este articulo encontramos los siguiente: “.. Buscar, identificar empricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia fsica, realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los tcnicos e investigadores autorizados por la ley, para tales efectos las entidades publicas y privadas, adems de los particulares, prestaran la colaboracin que requiera, sin que pueda oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado de la Fiscalia General de la Nacin, que la informacin ser utilizada para efectos jurdicos…..”, debemos corregir este articulo en tanto que la defensa ya no requiere de la certificacin de la fiscalia General de la Nacin o sus delegados para el caso en concreto, este articulo en su aparte “certificado por la fiscalia general de la nacin” [3], contenida en el Art. Numeral 9 del Art. 47 de la ley 1142 de 2007, que modifico el Art. 125 de la ley 906 de 2007, con respecto a este numeral debemos recordar que la sentencia C-586/08 de la Corte Constitucional, declaro inexequible el aparte de en donde la defensa requera una certificacin emitida por la Fiscalia, en tanto que vulneraba la igualdad de armas de la defensa, ponindola en situacin de constante vigilancia por parte de la fiscalia, en este evento si se requiere dicha certificacin, esta deber emitirla un Juez de Control de Garantas, aunque considero no se requiere. De igual manera veremos como el Art.130 de esta misma codificacin otorga al IMPUTADO estas mismas facultades que han sido entregadas a la defensa tcnica en el numeral 9 del Art. 125. Encontramos del Art.267 al Art. 274 del C.P.P. en estos articulo se habla de una manera muy difana sobre la actividad investigativa de la defensa, as en tanto que cada
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articulo presenta su postura, pero esto desaparece cuando se analizan sistemticamente estos artculos. Obsrvese como los artculos 267 y 268 faculta de manera expresa al abogado defensor y el imputado a realizar actividades de investigacin criminal de manera emprica, lo cual considero es un imposible lgico desde el punto de vista de las reglas de la lgica (violndose el principio de identidad y de tercero excluido). El sistema de corte acusatorio implementado por la ley 906 de 2004, es un procedimiento garantista en sus postulados, ahora puede manifestar la defensa que la ley y la constitucin le han puesto igualdad de armas con respecto a la fiscalia “YA PUEDO INVESTIGAR”, pero en realidad es pertinente hacer dichas valoraciones apresuradas?, es conveniente que la defensa y aun en el peor de los casos el imputado investigue? Eso si recuerden que la ley los ha facultado para realizar INVESTIGACION EMPIRICA. Sin hablar de conveniencia o no, es necesario traer a colacin, que el sistema acusatorio a clasificado a la defensa, no solo en su origen[4], si no tambin en sus herramientas legales. Veamos como la ley 941 de 2005, que reforma, estructura y fortalece el SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORIA PUBLICA, en los articulo 36 al 39 a manifestado la necesidad de creacin de dependencias de investigacin criminalstica, que apoyen las labores de investigacin para una correcta defensa, dejando abierto el camino que estas dependencias estn al servicio de los abogados defensores privados. De esta manera ya diferencia de manera clara a los abogados, aquellos que tienen por parte del estado una dependencia criminalstica y de investigacin las 24 horas del da al igual que la fiscalia delegada, pero la ley es letra muerta, pues estas dependencias de investigacin son carentes de laboratorios cientficos y les corresponde acudir al Instituto de Medicina Legal, quien es el rgano tcnico cientfico por excelencia. De una manera que considera este ponente “burlesca” y falta de congruencia y tcnica legislativa, la ley 906 de 2004 en mltiples apartes que hemos observado habla de la investigacin emprica, sin que pueda llegar a comprenderse que es lo emprico, es decir si la investigacin no es otra cosa que la “La actividad encaminada al descubrimiento de nuevos conocimientos en el campo de las ciencias, las artes o las letras”[5], esta sola palabra nos determina que la investigacin como tal ya nos obliga al respeto de una tcnica cientfica en tanto lo emprico es la bsqueda del conocimiento basado no ya en la tcnica cientfica si no en la experiencia pero sin abordar la teora, esto es un sin razn lgico, y veamos como el individuo en este caso el Abogado, o el imputado realiza la bsqueda y recoleccin emprica, pero al mismo tiempo y desde el mismo punto de vista la misma ley le esta exigiendo la tcnica y valoraciones cientficas pertinentes. Que es lo que pretende el legislador?, una investigacin de la mano con la tcnica o una investigacin netamente emprica si es que se pudiera llamar as. He aqu la falta de congruencia legislativa. La respuesta no es mas clara, el Art. 273 del C.P.P[6], manifiesta que el Juez de Garantas o de Conocimiento debe hacer una valoracin de los elementos presentados en tanto su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptacin cientfica tcnica o artstica de los principios en que se funda el informe. He all pues que la defensa como tal no puede realizar la labor de investigacin de campo, ni mucho menos de laboratorio, por su desconocimiento en tareas de recoleccin, embalaje y etiquetamiento, y en gracia de discusin si lo hiciera bien y quedare bien desde los manuales de cadena de custodia como enfrentara un anlisis cientfico, como enfrentara un mal etiquetamiento, un mal embalaje y peor aun una mala recoleccin, no ser que con esta autorizacin se pone en desventaja a la defensa, pues le permite inicialmente ir en contra de algunos principios bsicos de cadena de custodia, para luego hacer valoraciones cientficas en Procesos que le permitirn a la Fiscalia Delegada, atacar los elementos materiales de Prueba o Evidencias Fsicas recaudas empricamente por la defensa por violar algunos principio entre ellos el principio de autenticidad[7], pues esa cadena de custodia en la ley se exige que sea tcnica y si esto lo dice nuestro cdigo, no estaramos contraviniendo el Principio de Legalidad[8], al aceptar una cadena de custodia, un embalaje o pruebas empricas. As las cosas, es apenas evidente, que la defensa entendida desde sus dos aristas no puede realizar actividades de investigacin, si bien nuestra legislacin no promete buen futuro a esta, veamos por ultimo lo que se nos permite a los abogados, ello es acudir a rganos tcnicos cientficos estatales o privados que estn en la obligacin de prestarnos apoyo, y no hablemos de la recoleccin embalaje y etiquetamiento, que requieren de cierta tcnica pero no tanta como un dictamen pericial en las diferentes reas criminalsticas, este viraje de procedimiento, en donde la Fiscalia en Materia Investigativa es igual al Abogado Defensor, lo es en el papel, mas no en la conciencia y polticas institucionales de entidades que deben prestar el servicio Tcnico Cientfico a la defensa. Seores profesionales de la Investigacin y la criminalstica, quien dijo que un dictamen balistico, o grafolgico o una inspeccin al cadver con respecto al resultado cientfico, importa si es solicitado por la defensa o la Fiscalia, para el Instituto nacional de medicina Legal y ciencias Forenses Sede Medelln, si existe esta diferencia, pues aun hoy, y con la obligacin legal de prestar el servicio a la defensa y dndome a la tarea de presentar informacin reciente, al comunicarme la semana pasada con esta institucin, me han manifestado, primero por va telefnica que requiero de la autorizacin del Fiscal del caso, eso, hoy 8 de junio de 2008, a sabiendas de la existencia de la sentencia de la Corte que ya no la exige; por otra parte hoy 8 de junio, espero como abogado defensor desde hace 15 das, respuesta sobre derecho de peticin remitida al Instituto de Medicina Legal de Medelln, enviado por Correo Electrnico en donde solicite se me informara si ellos como entidad del estado prestan el servicio de Dictmenes Tcnicos Cientficos[9], espero con ahnco su respuesta; Igualmente, hace tres das un estudiante de ltimo semestre de criminalistica del Centro de Estudios Tcnicos Nacionales de Medelln, fue enviado como investigador a verificar si en Medicina Legal se prestaban los servicios de peritaje a particulares o gran sorpresa, hay que hablar con el Director, pues esa informacin no se maneja en la institucin. Esto para manifestar seores criminalistas e investigadores judiciales, que su campo de accin no solo se limita a esperar a pertenecer a entidades como el CTI, DAS, PONAL, SIJIN, DIJIN[10]. Para ejercer sus labores como investigadores, hay un gran campo de accin no explotado aun por ustedes, la Investigacin Criminal Privada, pues como lo hemos visto la defensa no puede realizar actividades de investigacin. Aun si alguno de ustedes no se ha convencido de esta afirmacin veamos las ventajas y desventaja de ejercer la facultad legal de INVESTIGACION EMPIRICA[11] VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA INVESTIGACION EMPIRICA DEL ABOGADO Y DEL IMPUTADO. Despus de lograr vislumbrar que la defensa o imputado por tratarse de un imposible lgico, les esta vedado investigar, veamos a que se puede someter un defensor que asuma el
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riesgo de realizar tan aclamada investigacin cientfica. VENTAJAS: La defensa conoce de primera mano, los elementos materiales de prueba (EMP.), evidencia fsica (EF.) o informacin legalmente obtenida (I.L.O.), as la tendr plenamente para su anlisis e introduccin al proceso.los honorarios que deberan cancelarse al investigador del equipo de la defensa, al no existir redundan en el menor costo de los honorarios profesionales del abogado defensor.la defensa deber prepararse constantemente tcnico-cientficamente, no solo en las materias jurdicas, si no en las ciencias de tcnica criminalstica.Se garantiza medianamente el acceso a una justicia real, pues se ha dotado a la defensa de facultades investigativas que le permiten competir con el amplio abanico de colaboradores de la fiscalia dentro de un equipo de trabajo (DAS, CTI, LABICI, MEDICINA LEGAL). Esto siempre bajo el manto de la reserva. DESVENTAJAS: 1. La defensa o imputado que ejerce este tipo de actividad de investigacin criminal, se encuentra en amplia descompensacin de conocimientos cientficos, pues si bien cuenta con MEDICINA LEGAL, con la cual supuestamente cuenta la defensa, su opositor adems posee otros rganos, lo que hace de la fiscalia un gran contendor con mltiples rganos de apoyo en investigacin tcnico cientfica, y de investigadores de campo, que desde el anlisis presentado no existe igualdad entre defensa y Fiscalia. 2. En el caso que la defensa y/o el imputado, sea quienes recauden elementos materiales probatorios, debe tenerse en cuenta que los roles del sistema acusatorio estn definidos, como le hara la defensa si pretendo soportar ese elemento material de prueba o informacin en testigo de acreditacin, de su suyo la defensa no podra ser testigo, y el imputado no esta obligado a declarar, si se tiene en cuenta su derecho a mentir en ejercicio del derecho de defensa segn lo ha manifestado la Corte Constitucional. 3. Si bien el cdigo de procedimiento penal, autoriza realizar una investigacin emprica por parte de la defensa y/o imputado, esto no los libera que en la valoracin que hace el Juez de los elementos presentados, este tenga en cuenta los avatares tcnicos necesarios para recoleccin y preservacin de la prueba. Tornndose esta autorizacin en los artculos 125 Lit.9, 130, 268 del C.P.P. en una prohibicin tacita segn en el articulo 273 del mismo cdigo ritual penal. Por ello no se recomienda este tipo de investigacin. pues se torna contraproducente. CONCLUSIONES. El abogado defensor, ni el imputado, pueden realizar labores de investigacin, teniendo en cuenta si desean que los resultados de esta investigacin sean introducidos al proceso penal.No es cierta la igualdad de armas de la Fiscalia y la defensa, pues en la realidad y por ignorancia de la ley los entes que deben apoyar a la defensa de manera gratuita, no lo hacen, siguiendo sumergidos en una burocracia innecesaria y lenta, que redunda en los trminos del proceso penal de corte acusatorio, los cuales son realmente cortos.La Fiscalia y Defensoria Pblica se encuentra en deshonrosa ventaja con la defensa Contractual, pues ellos como entes y empleados pblicos, acuden directamente a las entidades de apoyo Tcnico Cientfico, solo con el velo de su funcin Publica, de los cual carece la defensa contractual.Hoy en da, se le ha restado importancia a la investigacin tcnica cientfica por parte de la ley, pretendiendo asuntos indeseables como LA INVESTIGACIN EMPRICA.La actividad de investigacin y la prueba (EMP y EF), debern seguir siendo tcnicas y cientficas; sus resultados nos son mas o menos cientficos dependiendo por quien sea solicitada, si no por la idoneidad y profesionalismo de los criminalistas o investigadores judiciales que las practiquen ello sin importar si pertenecen al estado o son privados al servicio de la defensa. As, son ustedes los llamados a trabajar para que, la Investigacin emprica no haga carrera, ello con su profesionalismo, y a pesar que estoy del lado de la defensa, no obsta para que ustedes, cuando se enfrenten a situaciones empricas en materia de pruebas, las destruyan con su preparacin cientfica, gracias. [1] Abogado Titulado Universidad de Medelln, Abogado Penalista, Asesor Jurdico Businessesplace Ltda. En prevencin de delito informtico y delitos contra los derechos patrimoniales de autor. Docente en las reas de derecho procesal penal (nuevo sistema penal acusatorio) y derecho constitucional de Centro de Estudios Tcnicos Nacionales Medelln. [2] Debe entenderse defensa formal y defensa material. [3] Num. 9 del Art.47 de la ley 1142 de 2007, que modifico el Art. 125 de la ley 906 de 2004. [4] Pues ya exista una diferenciacin tal como abogado contractual: Siendo este el que contrata el imputado y es pagado desde su propio pecunio, abogado de oficio: Aquel que por obligacin del Estatuto Nacional de la Abogaca se le impona la defensa gratuita, abogado de la defensoria: Que es pagado por el estado, para los imputados con menos recursos econmicos. [5] Tomada Diccionario Practico de la Lengua Espaola Larousse edicin 2008 [6] Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. [7] Cdigo de Procedimiento Penal Art. 277 “los elementos materiales probatorios y la evidencia fisica son autnticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados tcnicamente, y sometidos a reglas de cadena de custodia…..” [8] Cdigo de Procedimiento Penal Art. 6. [9] La respuesta a estos interrogantes, se encuentran claramente en la Pagina Web de la Institucin MEDICINALEGAL.GOV.CO, en donde prestan en el papel exagerados servicios a la comunidad, no sabemos si en esa comunidad estn incluidos los abogados defensores, de igual manera no sabemos por que en Medelln no estn informados de esos servicios. [10] CTI: Cuerpo Tcnico de Investigaciones de la Fiscalia; DAS: departamento Administrativo de Seguridad; DIJIN-SIJIN: Polica Jucidial permanente adscrita a la Polica Nacional de Colombia. [11] Cdigo de Procedimiento Penal Arts. 125 num.9, 130, 267, 268. JOHN ALEXANDER ROJAS DUQUE. C.C. 98672198. T.P.120.744 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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