A INEFICCIA DAS PENAS FRENTE AO DESCASO DO ESTADO Os mecanismos de punio esto presentes desde as primeiras formas de sociedade, desde

o aparecimento das relaes sociais, pois na medida em que os seres humanos interagem surgem conflitos que, em geral, resultam em pena ao indivduo causador do dano. O homem primitivo realizava sacrifcios, oferecia holocaustos, buscando a expiao dos pecados cometidos ou das faltas coletivas. Nestes holocaustos geralmente se ofereciam virgens ou crianas com a pretenso de aplacar a ira dos deuses. Podemos perceber o carter impessoal deste tipo de pena, quando eram oferecidos inocentes para a expiao dos pecados dos demais membros da sociedade. Outra forma primitiva de punio era a vingana privada, onde se destaca a Lei do Talio, presente, por exemplo, no Cdigo de Hamurabi e tambm na lei do povo Hebreu. Nesta poca, percebemos um pequeno avano tanto no que tange a proporcionalidade da punio em relao falta cometida, quanto ao fato de que as penas passaram a alcanar apenas a pessoa do agressor, o que mais tarde seria chamado de pessoalidade das penas. No entanto, a chamada proporcionalidade entre a punio e a ao cometida no era possvel, pois ficava a cargo do ofendido aplicar a pena, no havendo maneira de se medir a intensidade da reao ou punio, j que os valores atribudos ao que hoje chamamos de bens jurdicos variam de indivduo para indivduo. Como uma forma de resolver esse impasse surge a composio, que consistia no pagamento de indenizaes s vtimas, desta maneira, a pena direcionada aos bens do apenado e no ao seu corpo como era o objetivo da pena de talio. A Idade Mdia foi um perodo marcado por penas cruis, desproporcionais, aplicadas aos indivduos que ameaassem o status quo ou se recusassem a ser dominados pela Igreja ou pelo Estado. As penas estatais tinham na poca como fim, no a reconstruo moral do homem mas, isto sim, por fim expressar a ira dos reis e da igreja contra todos os que se insubordinassem contra o poder absoluto (BOSCHI, 2006, p. 97). A penitenciria, na acepo que conhecemos, surgiu aps a Revoluo Francesa, quando, gradativamente, foi-se instaurando um novo regime de mais liberdades e garantias. Antes a recluso era empregada exclusivamente durante o processo. Era, portanto, o lugar onde o acusado ficava enquanto aguardava a sua sentena. Apenas a partir da influncia do Direito Cannico nos julgamentos seculares a palavra penitenciria passou a ser utilizada do modo como ns usamos, derivando de pena, de penitencia, termos comuns entre a comunidade eclesistica. Esta transio foi possvel graas a pensadores como Cesare de Beccaria que sustentaram a ideia de que as penas no devem ter a finalidade de torturar o indivduo e nem de desfazer um crime que j foi praticado. Os movimentos liberais conferiram s penas outros fins: no mais os fins polticos de manuteno e reproduo do poder, mas os fins utilitaristas de preveno e de recuperao moral e social do criminoso com variaes estratgicas, como as propostas pelas Escolas Clssica, Positiva e de Defesa Social. (BOSCHI, 2006, p. 101) Os clssicos viam o crime como um pecado e a pena era a consequncia deste pecado, acreditando que com este castigo no seriam cometidos outros crimes tanto pelo mesmo indivduo como pelos demais membros da sociedade. Os positivistas, por sua vez, no acreditavam no livre-arbtrio e que assim, a sociedade deveria agir de forma a manter a sua conservao, da a ideia de defesa contra os perigosos. Unindo essas duas ideias com um pensamento mais ecltico, o direito penal passou a ter a finalidade de proteger os bens jurdicos.

De acordo com a teoria preventiva, a finalidade de se punir era a intimidao e a preveno de prticas delituosas. A preveno poderia ser geral ou especfica: geral, pois na medida em que se punisse o delinqente, sua punio serviria de exemplo para os demais membros daquela sociedade; e especfica ao castigar o infrator e prevenir que ele mesmo venha a praticar novamente um delito. A preveno poderia ser classificada em positiva ou negativa, positiva no sentido de que a punio refora a autoridade do Estado e cria nos cidados a necessidade de respeito s normas; e negativa, pois, ao mesmo tempo em que se castiga o ru, os cidados honestos se sentem impelidos a no praticarem crimes. A teoria retribucionista da pena, para os clssicos, tinha a finalidade apenas de castigar o delinqente, pagar com o mal da pena o mal do crime. Tratava-se, ento, da legitimao da vingana pelo Estado, livrando o ofendido de fazer justia com as prprias mos. Era tambm um instrumento de opresso utilizado por Estados totalitrios, pois o legislador tinha competncia para criminalizar condutas que lhe aprouvessem, arbitrariamente, distanciando-se do discurso tico quanto ao direito de punir. A partir da dcada de 60, penalistas alemes perceberam, entretanto, que a criminalidade no era um fenmeno tico, filosfico ou racial e, sim, um dado da realidade viva, que a concepo retribucionista no conseguia explicar eficientemente (BOSCHI, 2006, p. 109), e sugeriram que finalidade retributiva da pena deveria ser acrescida a finalidade reintegradora, ressocializadora desta, refletindo no nosso ordenamento jurdico, como se pode perceber, no artigo 1 da Lei de Execuo Penal (7.210/84) A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. O artigo 11 da LEP prev a assistncia ao preso e ao internado, sendo essa assistncia material; sade; jurdica; educacional; social; religiosa. Percebemos a clara discrepncia entre nossas leis e a sua aplicao efetiva, presente em todos os ramos do Direito, mas gritante na aplicao das penas. Nos artigos 12 a 24 da referida lei, o legislador deixa clara a preocupao com o ambiente no qual o apenado est inserido, no entanto essa preocupao se mostra apenas na redao da lei, pois a realidade que ns vivenciamos dia aps dia evidencia o descaso por parte dos rgos responsveis pela execuo penal. Problemas como a superlotao esto presentes em todos os estabelecimentos penais. Em nosso pas nenhum estabelecimento sequer est no seu limite de lotao. Em celas onde a lotao de 03 presos, se encontram 100 indivduos, amontoados, em condies desumanas, o que favorece a proliferao de doenas, isto sem mencionar o tratamento que os presos recebem, tanto por parte dos demais apenados, como violncias de todos os gneros, quanto por parte dos agentes penitencirios que, alm de no serem remunerados como deveriam e assim sentem-se impelidos a aceitar subornos dos presos que tem condies de faz-lo, so poucos para a quantidade de detentos que tem de supervisionar, fato que, acrescido da revolta dos detentos em decorrncia de sua situao, abre margem para a realizao de rebelies, motins. A pena privativa de liberdade, como o prprio nome j sugere, refere-se apenas ao bem jurdico liberdade, sendo assim, no deve se estender ao demais direitos que todos os cidados temos como sade, privacidade, dignidade, educao, essa relao entre preso e administrao s pode ser interpretada com fins garantistas e os direitos fundamentais dos reclusos no podem ser minorados ou abrandados em razo de sua situao jurdica.1 certo que o delinqente, ao praticar um crime deve ser punido, e no se trata aqui de tornar a penitenciria um lugar amigvel que, dependendo do detento, seria at melhor que sua vida antes da sentena condenatria, mas sim atender a uma das finalidades da pena, a de ressocializar o indivduo. Este um ponto delicado, pois a clientela dos estabelecimentos penais caracterizada por indivduos que j
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BARROS, Carmen Silvia de Moraes. Direitos do preso. Disponvel em: < http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php?page=Direitos%20do%20preso >. Acesso em 2 set 2012.

estavam margem da sociedade no tempo em que praticaram o delito. A maioria dos detentos so jovens de origem pobre, que no tiveram acesso a uma educao de qualidade, uma obrigao do Estado. No que todo indivduo de baixa renda esteja fadado criminalidade, mas esta uma estatstica indiscutvel e que diz muito sobre a nossa sociedade, que h muito vem privando uma grande parcela dos cidados da efetiva aplicao de seus direitos em nome da manuteno do status quo. Estes indivduos j estavam marginalizados desde a sua infncia, seus pais tambm esto marginalizados, ento no h o que se falar em ressocializao, mas sim em uma re-ressocializao ou em socializao, inserindo estes marginais na sociedade. Ao direito penal no cabe este papel, no entanto, o Estado, em suas polticas que deveriam ser preventivas, negligencia sua obrigao de assegurar a igualdade entre seus cidados resultando em uma alta taxa de criminalidade e violncia. Nos artigos 17 a 23 da lei 7.210/84 o legislador aborda a importncia da assistncia educacional, instruo tcnico profissionalizante e da assistncia social ao apenado, tudo isto com fins de reintegr-lo sociedade. Mas esta determinao se mostra uma utopia, pois aparentemente o Estado toma uma posio de Pncio Pilatos e lava suas mos diante do problema, como se o simples fato de confinar os criminosos em um lugar que no os oferea nenhuma condio de melhora erradicasse a criminalidade por si s. Esta posio provoca descrdito na populao acerca do sistema penal vigente. A sociedade se v refm da violncia e a sensao que se tem que dia aps dia as penas vo sendo abrandadas a fim de se ver livre da superlotao e da realidade de que o sistema aplicado nos dias de hoje no ressocializa ningum, seja porque no h infraestrutura suficiente que proporcione uma separao de acordo com o delito praticado, pois frequentemente o detento entra na penitenciria ladro e sai assassino, ou porque todo o ambiente provoca uma perturbao mental tal que as suas percepes de vivncia em sociedade com limites liberdade alheia est manchada com as marcas das violncias a que estava submetido durante sua estada na cadeia. A (res)socializao do detento poderia ser uma realidade caso a LEP fosse aplicada, caso ao menos seus artigos 1, 3, 11 e 22 fossem efetivamente aplicados. Mas, a maior contribuio para que o Sistema Penal seja mais humano no aborda diretamente a penitenciria, necessria antes uma reeducao da sociedade, uma melhor distribuio de renda, investimentos reais e eficazes na educao, na sade, enfim, diminuir a desigualdade social reduziria muito a populao carcerria e permitiria que o Estado, em face reduo dos ndices de violncia e criminalidade, melhorasse s condies daqueles que inevitavelmente ainda se encontrariam nas penitencirias.