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RFD- Revista da Faculdade de Direito- UERJ, v. 2, n. 21, jan./jun.

2012

CONSTITUIO, DEMOCRACIA E SUPREMACIA JUDICIAL: DIREITO E POLTICA NO BRASIL CONTEMPORNEO Lus Roberto Barroso1-2

RESUMO O presente trabalho se prope a analisar as relaes entre o direito e a poltica, no contexto atual de ascenso institucional do Poder Judicirio, em que se destacam a crescente judicializao de questes sociais, morais e polticas, bem como um certo grau de ativismo judicial. O estudo passar pela anlise da concepo tradicional, de pretensa separao absoluta entre os domnios, para, em seguida, revelar o modelo real, em que se verifica a convivncia e influncia recprocas entre direito e poltica, inclusive com o reconhecimento de que diversos fatores extrajurdicos so capazes de repercutir em maior ou menor medida sobre um julgamento. Com isso, pretende-se estabelecer parmetros para a compreenso adequada da relao entre direito e poltica, de modo a permitir o controle da legitimidade e da razoabilidade dessa interao, em busca do equilbrio desejvel em uma sociedade democrtica entre razo e vontade. Palavras-chave: Direito. Poltica. Judicializao. Ativismo judicial.Parmetros

ABSTRACT

This article focuses on the relations between law and politics, in the context of the institutional rise of the Judiciary, which has as its characteristics the increasing judicialization of social, moral and political issues, accompanied by a certain degree of judicial activism. In its initial part, the article describes the traditional conception of absolute separation between law and politics and criticizes the old formalist view, still adopted by many scholars, that try to deny the mutual influence of one over the other. In its final part, the articles discusses a set of non-legal factors that can affect the judicial decision-making process. The main purpose of the text is to provide elements that will permit the control of the legitimacy and rationality of the interaction between law and politics, in order to strike the indispensable balance in democratic societies between reason and will

Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Professor visitante da Universidade de Braslia UnB, da Universidade de Poitiers, Frana e da Universidade de Wroclaw, Polnia. Mestre em direito pela Universidade de Yale. Doutor e livre-docente pela UERJ. E-mail: lrbarroso@lrbarroso.com.br

Parte da pesquisa para este trabalho foi realizada na Universidade de Harvard na Faculdade de Direito e na Kennedy School of Government. Sou grato instituio e, especialmente, ao Professor Filipe Campante, pela acolhida que me deram como pesquisador visitante, nos meses de julho de 2009 e janeiro de 2010. E Renata Campante e ao Paulo Barrozo, pela amizade, ateno e muitas dicas que tornaram a pesquisa e a vida mais fceis. Sou grato, tambm, a Ana Paula de Barcellos e a Thiago Magalhes Pires, pela leitura atenta e comentrios importantes. E a Daniel Sarmento por uma boa sugesto, que ficar para a prxima.

Keywords: Law. Politics. Judicialization. Judicial activism. Standards

1 INTRODUO

O estudo que se segue est dividido em trs partes. Na primeira, narra-se a ascenso institucional do Judicirio nos ltimos anos, no Brasil e no mundo. So apresentados, assim, os fenmenos da jurisdio constitucional, da judicializao e do ativismo judicial, bem como as crticas expanso do Judicirio na vida brasileira. O tpico se encerra com a demonstrao da importncia e dos limites da jurisdio constitucional nas democracias contemporneas. A segunda parte dedicada concepo tradicional das relaes entre direito e poltica, fundada na separao plena entre os dois domnios3. A Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, instituindo o Estado de direito, os poderes constitudos e fazendo a distino entre legislar, administrar e julgar. A atuao de juzes e tribunais preservada do contgio poltico por meio da independncia do Judicirio em relao aos demais Poderes e por sua vinculao ao direito, que constitui um mundo autnomo, tanto do ponto de vista normativo quanto doutrinrio. Essa viso, inspirada pelo formalismo jurdico, apresenta inmeras insuficincias tericas e enfrenta boa quantidade de objees, em uma era marcada pela complexidade da interpretao jurdica e por forte interao do Judicirio com outros atores polticos relevantes. A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre direito e poltica. Uma anlise sobre o que de fato ocorre no exerccio da prestao jurisdicional e na interpretao das normas jurdicas, e no um discurso convencional sobre como elas deveriam ser. Trata-se de uma especulao acerca dos elementos e circunstncias que motivam e influenciam um juiz, para alm da boa aplicao do direito. Com isso, procura-se superar a persistente negao com que os juristas tradicionalmente lidam com o tema, proclamando uma independncia que no desse mundo. Na construo do argumento, examinam-se algumas hipteses que produzem os chamados casos difceis, que exigem a atuao criativa de juzes e tribunais; e faz-se, igualmente, uma reflexo acerca dos diferentes mtodos de interpretao e sua utilizao em funo do

da tradio da doutrina brasileira grafar a palavra direito com letra maiscula, em certos contextos. Nesse trabalho, todavia, em que o termo empregado em sua relao com a poltica, o uso da maiscula poderia passar a impresso de uma hierarquizao entre os dois domnios, o que no minha inteno. Restaria a alternativa de grafar poltica com maiscula. Mas tambm no me pareceu ser o caso.

resultado a que se quer chegar. Por fim, so identificados diversos fatores extrajurdicos relevantes, capazes de repercutir em maior ou menor medida sobre um julgamento, como os valores pessoais do juiz, as relaes do Judicirio com outros atores polticos e a opinio pblica, dentre outros. Entre o ceticismo do realismo jurdico e da teoria crtica, que equiparam o direito ao voluntarismo e poltica, e a viso idealizada do formalismo jurdico, com sua crena na existncia de um muro divisrio entre ambos, o presente estudo ir demonstrar o que j se afigurava intuitivo: no mundo real, no vigora nem a equiparao nem a separao plena. Na concretizao das normas jurdicas, sobretudo as normas constitucionais, direito e poltica convivem e se influenciam reciprocamente, numa interao que tem complexidades, sutilezas e variaes4. Em mltiplas hipteses, no poder o intrprete fundar-se em elementos de pura razo e objetividade, como a ambio do direito. Nem por isso, recair na discricionariedade e na subjetividade, presentes nas decises polticas. Entre os dois extremos, existe um espao em que a vontade exercida dentro de parmetros de razoabilidade e de legitimidade, que podem ser controlados pela comunidade jurdica e pela sociedade. Vale dizer: o que se quer balizado pelo que se pode e pelo que se deve fazer.

Parte I A ASCENSO INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO5 II. A JURISDIO CONSTITUCIONAL

O Estado constitucional de direito se consolida, na Europa continental, a partir do final da II Guerra Mundial. At ento, vigorava um modelo identificado, por vezes, como Estado legislativo de direito6. Nele, a Constituio era compreendida, essencialmente, como um documento poltico, cujas normas no eram aplicveis diretamente, ficando na dependncia de desenvolvimento pelo legislador ou pelo administrador. Tampouco existia o controle de constitucionalidade das leis pelo Judicirio ou, onde existia, era tmido e pouco relevante.
O termo poltica utilizado nesse trabalho em uma acepo ampla, que transcende uma conotao partidria ou de luta pelo poder. Na acepo aqui empregada, poltica" abrange qualquer influncia extrajurdica capaz de afetar o resultado de um julgamento. A Parte I deste trabalho, especialmente os captulos II e III, beneficia-se da pesquisa e de algumas passagens de texto anterior de minha autoria, Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, publicado na Revista de direito do Estado, Salvador, jan./mar. 2009, n. 13, p. 71. V. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro Del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 14-17; e ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 6. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 21-41.
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Nesse ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia do parlamento. No Estado constitucional de direito, a Constituio passa a valer como norma jurdica. A partir da, ela no apenas disciplina o modo de produo das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu contedo, alm de impor deveres de atuao ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituio e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretao final e vinculante das normas constitucionais. A expresso jurisdio constitucional designa a interpretao e aplicao da Constituio por rgos judiciais. No caso brasileiro, essa competncia exercida por todos os juzes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A jurisdio constitucional compreende duas atuaes particulares. A primeira, de aplicao direta da Constituio s situaes nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que determinada competncia do Estado, no da Unio; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tributria; ou do direito liberdade de expresso, sem censura ou licena prvia. A segunda atuao envolve a aplicao indireta da Constituio, que se d quando o intrprete a utiliza como parmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretao conforme a Constituio). Em suma: a jurisdio constitucional compreende o poder exercido por juzes e tribunais na aplicao direta da Constituio, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico em geral e na interpretao do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituio. III. A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS 7

Sobre o tema, v. o trabalho pioneiro de VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Renavan, 1999. V. tb., CITTADINO, Giselle. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002. Vejam-se, ainda: VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social, So Paulo, nov. 2007, v. 19, n. 2, p. 39; CARVALHO, Ernani. Judicializao da poltica no Brasil: controlo de constitucionalidade e racionalidade poltica. Anlise Social, Lisboa, 2009, v. 44, n.191, p. 315; CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, So Paulo, nov. 2004, n. 23, p. 115; ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a justia e a poltica. In: AVELAR, L. & CINTRA, A. O. (orgs.), Sistema poltico brasileiro : uma introduo. 2. ed. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung; So Paulo: Editora Unesp, 2007; Constitutionalism, the expansion of justice and the judicialization of politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Org.). The Judicialization of Politics in Latin America. 1. ed. New York: Palgrave Macmillan, 2005, p. 231-262; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Judicializao da poltica e comisses parlamentares de inqurito um problema da teoria constitucional da democracia. Revista Jurdica da FIC, Fortaleza, 2006, v. 4, n. 7, p. 9; ROS, Luciano da. Tribunais como rbitros ou como instrumentos de

Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais, que so o Legislativo e o Executivo. Essa expanso da jurisdio e do discurso jurdico constitui uma mudana drstica no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romano-germnico8. Fruto da conjugao de circunstncias diversas9, o fenmeno mundial, alcanando at mesmo pases que tradicionalmente seguiram o modelo ingls a chamada democracia ao estilo de Westminster , com soberania parlamentar e ausncia de controle de constitucionalidade10. Exemplos numerosos e inequvocos de judicializao ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo, documentando que nem sempre ntida a linha que divide a criao e a interpretao do direito. Os precedentes podem ser encontrados em pases diversos e distantes entre si, como Canad11, Estados Unidos12, Israel13, Turquia14, Hungria15 e Coreia16, dentre muitos outros. No incio de 2010, uma deciso do Conselho Constitucional francs e outra da Suprema Corte
oposio: uma tipologia a partir dos estudos recentes sobre judicializao da poltica com aplicao ao caso brasileiro contemporneo, Direito, Estado e Sociedade, jul./dez. 2007, n. 31, p. 86; AGUIAR; Thais Florencio de. A judicializao da poltica ou o rearranjo da democracia liberal. Ponto e Vrgula, So Paulo, 2007, n. 2, p.142.
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V. SWEET, Alec Stone. Governing with judges: constitutional poltics in Europe. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 35-36 e 130. A viso prevalecente nas democracias parlamentares tradicionais de ser necessrio evitar um governo de juzes, reservando ao Judicirio apenas uma atuao como legislador negativo, j no corresponde prtica poltica atual. Tal compreenso da separao de Poderes encontra-se em crise profunda na Europa continental.

Para uma anlise das condies para o surgimento e consolidao da judicializao, v. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (eds.). The global expansion of judicial Power. New York: New York University Press, 1995, p. 117.
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V. HIRSCHL, Ran. The new constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide. Fordham Law Review. 2006-2007, v. 75, n. 2, p. 721. A referncia envolve pases como Canad, Israel, Nova Zelndia e o prprio Reino Unido.

Deciso da Suprema Corte sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Este exemplo e os seguintes vm descritos em maior detalhe em HIRSCHL, Ran. The judicialization of poltics. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (eds.), The Oxford handbook of law and politics. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 124-125.
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Deciso da Suprema Corte que definiu a eleio de 2000, em Bush v. Gore.

Deciso da Suprema Corte sobre a compatibilidade, com a Constituio e com os atos internacionais, da construo de um muro na fronteira com o territrio palestino. Decises da Suprema Corte destinadas a preservar o Estado laico contra o avano do fundamentalismo islmico. Deciso da Corte Constitucional sobre a validade de plano econmico de grande repercusso sobre a sociedade.
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Deciso da Corte Constitucional restituindo o mandato de presidente destitudo por impeachment.

americana produziram controvrsia e a reao poltica dos dois presidentes17. Na Amrica Latina18, o caso da Colmbia um dos mais significativos19. H causas de naturezas diversas para o fenmeno. A primeira delas o reconhecimento da importncia de um Judicirio forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequncia, operou-se uma vertiginosa ascenso institucional de juzes e tribunais, assim na Europa como em pases da Amrica Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desiluso com a poltica majoritria, em razo da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. H uma terceira: atores polticos, muitas vezes, preferem que o Judicirio seja a instncia decisria de certas questes polmicas, em relao s quais exista desacordo moral razovel na sociedade. Com isso, evitam o prprio desgaste na deliberao de temas divisivos, como unies homoafotetivas, interrupo de gestao ou demarcao de terras indgenas20. No Brasil, o fenmeno assumiu proporo ainda maior, em razo da constitucionalizao abrangente e analtica constitucionalizar , em ltima anlise, retirar um tema do debate poltico e traz-lo para o universo das pretenses judicializveis e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, em que amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de aes diretas.

Na Frana, foi anulado o imposto do carbono, que incidiria sobre o consumo e a emisso de gases poluentes, com forte reao do governo. V. PATRICK Devedjian : Je souhaite que le Conseil constitutionnel soit l'abri des soupons. Le Monde, 12 jan. 2010. Disponvel em : http://www.lemonde.fr/politique/article/2010/01/12/mdevedjian-je-souhaite-que-le-conseil-constitutionnel-soit-a-l-abri-des-soupcons_1290457_823448.html. Acesso em: 16.mai.2011. Nos Estados Unidos, a deciso em Citizens United v. Federal Election Commission, invalidando os limites participao financeira das empresas em campanhas eleitorais, foi duramente criticada pelo Presidente Barak Obama. V. New York Times, 24.jan.2010, p. A-20. Sobre o fenmeno na Amrica Latina, v. SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan. The judicialization of politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2005. De acordo com YEPES, Rodrigo Uprimny. Judicialization of politics in Colombia. International Journal on Human Rights, 2007, v. 4, n. 6, p. 50: algumas das mais importantes hipteses de judicializao da poltica na Colmbia envolveram: a) luta contra a corrupo e para mudana das prticas polticas; b) conteno do abuso das autoridades governamentais, especialmente em relao declarao do estado de emergncia ou estado de exceo; c) proteo das minoriais, assim como a autonomia individual; d) proteo das populaes estigmatizadas ou aqueles em situao de fraqueza poltica; e e) interferncia com polticas econmicas, em virtude da proteo judicial de direitos sociais. V. YEPES, Rodrigo Uprimny. Judicialization of politics in Colombia. International Journal on Human Rights, 2007, v. 4, n. 6, p. 57. V. tb. VIEIRA, Jos Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicializao da poltica e o ativismo judicial. In: Anais do I Forum de Grupos de Pesquisa em direito Constitucional e Teoria dos direitos. Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, 2009, p. 44: Em casos politicamente custosos, os poderes Legislativo e Executivo podem, de um modo estratgico, por meio de uma inrcia deliberada, abrir um espao para a atuao ativista dos tribunais. Temas profundamente controvertidos, sem perspectiva de consenso na sociedade, tais como a abertura dos arquivos da ditadura militar, unies homoafetivas, aborto, entre outros, tm os seus custos polticos estrategicamente repassados para os tribunais, cujos integrantes no precisam passar pelo crivo do voto popular aps suas decises.
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Como consequncia, quase todas as questes de relevncia poltica, social ou moral foram discutidas ou j esto postas em sede judicial, especialmente perante o Supremo Tribunal Federal. A enunciao que se segue, meramente exemplificativa, serve como boa ilustrao dos temas judicializados: (i) instituio de contribuio dos inativos na Reforma da Previdncia (ADI 3105/DF); (ii) criao do Conselho Nacional de Justia na Reforma do Judicirio (ADI 3367); (iii) pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADI 3510/DF); (iv) liberdade de expresso e racismo (HC 82424/RS caso Ellwanger); (v) interrupo da gestao de fetos anenceflicos (ADPF 54/DF); (vi) restrio ao uso de algemas (HC 91952/SP e Smula Vinculante n 11); (vii) demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388/RR); (viii) legitimidade de aes afirmativas e quotas sociais e raciais (ADI 3330); (ix) vedao ao nepotismo (ADC 12/DF e Smula n 13); (x) no-recepo da Lei de Imprensa (ADPF 130/DF). A lista poderia prosseguir indefinidamente, com a identificao de casos de grande visibilidade e repercusso, como a extradio do militante italiano Cesare Battisti (Ext 1085/Itlia e MS 27875/DF), a questo da importao de pneus usados (ADPF 101/DF) ou da proibio do uso do amianto (ADI 3937/SP). Merece destaque a realizao de diversas audincias pblicas, perante o STF, para debater a questo da judicializao de prestaes de sade, notadamente o fornecimento de medicamentos e de tratamentos fora das listas e dos protocolos do Sistema nico de Sade (SUS)21. Uma observao final relevante dentro deste tpico. No Brasil, como assinalado, a judicializao decorre, sobretudo, de dois fatores: o modelo de constitucionalizao abrangente e analtica adotado; e o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, que combina a matriz americana em que todo juiz e tribunal pode pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto e a matriz europia, que admite aes diretas ajuizveis perante a corte constitucional. Nesse segundo caso, a validade constitucional de leis e atos normativos discutida em tese, perante o Supremo Tribunal Federal, fora de uma situao concreta de litgio. Essa frmula foi maximizada no sistema brasileiro pela admisso de uma variedade de aes diretas e pela previso constitucional de amplo direito de propositura. Nesse contexto, a judicializao constitui um fato inelutvel, uma circunstncia decorrente do desenho institucional vigente, e no uma opo poltica do Judicirio. Juzes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, no tm a alternativa de se

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Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublica Saude. Acesso em: 16.mai.2011.

pronunciarem ou no sobre a questo. Todavia, o modo como venham a exercer essa competncia que vai determinar a existncia ou no de ativismo judicial.

IV. O ATIVISMO JUDICIAL Ativismo judicial uma expresso cunhada nos Estados Unidos22 e que foi empregada, sobretudo, como rtulo para qualificar a atuao da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 196923. Ao longo desse perodo, ocorreu uma revoluo profunda e silenciosa em relao a inmeras prticas polticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais24. Todas essas transformaes foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial25. A partir da, por fora de uma intensa reao conservadora, a expresso ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotao negativa, depreciativa,

A locuo ativismo judicial foi utilizada, pela primeira vez, em artigo de um historiador sobre a Suprema Corte americana no perodo do New Deal, publicado em revista de circulao ampla. V. SCHLESINGER, Arthur M., Jr., The Supreme Court: 1947. Fortune, jan. 1947, v. 35, p. 208 apud KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, out.2004, n. 92, p. 1446. A descrio feita por Schlesinger da diviso existente na Suprema Corte, poca, digna de transcrio, por sua atualidade no debate contemporneo: Esse conflito pode ser descrito de diferentes maneiras. O grupo de Black e de Douglas acredita que a Suprema Corte pode desempenhar um papel afirmativo na promoo do bem-estar social; o grupo de Frankfurter e Jackson defende uma postura de auto-conteno judicial. Um grupo est mais preocupado com a utilizao do poder judicial em favor de sua prpria concepo do bem social; o outro, com a expanso da esfera de atuao do Legislativo, mesmo que isso signifique a defesa de pontos de vista que eles pessoalmente condenam. Um grupo v a Corte como instrumento para a obteno de resultados socialmente desejveis; o segundo, como um instrumento para permitir que os outros Poderes realizem a vontade popular, seja ela melhor ou pior. Em suma, Black-Douglas e seus seguidores parecem estar mais voltados para a soluo de casos particulares de acordo com suas prprias concepes sociais; Frankfurter-Jackson e seus seguidores, com a preservao do Judicirio na sua posio relevante, mas limitada, dentro do sistema americano. Sobre o tema, em lngua portuguesa, v. BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos. In: Temas de direito constitucional, t. IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 144 e s. (O legado de Warren: ativismo judicial e proteo dos direitos fundamentais). Para uma interessante biografia de Warren, bem como um denso relato do perodo, v. NEWTON, Jim. Justice for all: Earl Warren and the Nation he made. New York: Riverhead, 2006.
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Alguns exemplos representativos: considerou-se ilegtima a segregao racial nas escolas (Brown v. Board of Education, 1954); foram assegurados aos acusados em processo criminal o direito de defesa por advogado (Gideon v. Wainwright, 1963) e o direito no-auto-incriminao (Miranda v. Arizona, 1966); e de privacidade, sendo vedado ao Poder Pblico a invaso do quarto de um casal para reprimir o uso de contraceptivos (Griswold v. Connecticut, 1965). Houve decises marcantes, igualmente, no tocante liberdade de imprensa (New York Times v. Sullivan, 1964) e a direitos polticos (Baker v. Carr, 1962). Em 1973, j sob a presidncia de Warren Burger, a Suprema Corte reconheceu direitos de igualdade s mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como em favor dos seus direitos reprodutivos, vedando a criminalizao do aborto at o terceiro ms de gestao (Roe v. Wade). NEWTON, Jim. Justice for all: Earl Warren and the Nation he made. New York: Riverhead, 2006.p. 405.

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equiparada ao exerccio imprprio do poder judicial26. Todavia, depurada dessa crtica ideolgica at porque pode ser progressista ou conservadora27 a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. Em muitas situaes, sequer h confronto, mas mera ocupao de espaos vazios. No Brasil, h diversos precedentes de postura ativista do STF, manifestada por diferentes linhas de deciso. Dentre elas se incluem: a) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio, como se passou em casos como o da imposio de fidelidade partidria e o da vedao do nepotismo; b) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio, de que so exemplos as decises referentes verticalizao das coligaes partidrias e clusula de barreira; c) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, tanto em caso de inrcia do legislador como no precedente sobre greve no servio pblico ou sobre criao de municpio como no de polticas pblicas insuficientes, de que tm sido exemplo as decises sobre direito sade. Todas essas hipteses distanciam juzes e tribunais de sua funo tpica de aplicao do direito vigente e os aproximam de uma funo que mais se assemelha de criao do prprio direito.
V. BARNETT, Randy E.. Constitututional clichs. Capital University Law Review, Columbus, 2007, n. 36, p. 495: Normalmente, no entanto, ativismo judicial empregado para criticar uma prtica judicial que deve ser evitada pelos juzes e que merece a oposio do pblico. Keenan D. Kmiec, The origin and current meanings of judicial activism, California Law Review 92:1441, 2004, p. 1463 e s. afirma que no se trata de um conceito monoltico e aponta cinco sentidos em que o termo tem sido empregado no debate americano, no geral com uma conotao negativa: a) declarao de inconstitucionalidade de atos de outros Poderes que no sejam claramente inconstitucionais; b) ignorar precedentes aplicveis; c) legislao pelo Judicirio; d) distanciamento das metodologias de interpretao normalmente aplicadas e aceitas; e e) julgamentos em funo dos resultados. Como assinalado no texto, a expresso ativismo judicial foi amplamente utilizada para estigmatizar a jurisprudncia progressista da Corte Warren. bem de ver, no entanto, que o ativismo judicial precedeu a criao do termo e, nas suas origens, era essencialmente conservador. De fato, foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situao se inverteu no perodo que foi de meados da dcada de 50 a meados da dcada de 70 do sculo passado. Todavia, depois da guinada conservadora da Suprema Corte, notadamente no perodo da presidncia de William Rehnquist (1986-2005), coube aos progressistas a crtica severa ao ativismo judicial que passou a desempenhar. V. CROSS, Frank B.; LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. Minnesota Law Review, 2006-2007, n. 91, p. 1753 e 1757-8; SUNSTEIN, Cass. Tilting the scales rightward. New York Times, 26 abr. 2001 (um notvel perodo de ativismo judicial direitista) e Erwin Chemerinsky, Perspective on Justice: and federal law got narrower, narrower, Los Angeles Times, 18 mai. 2000 (ativismo judicial agressivo e conservador).
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A judicializao, como demonstrado acima, um fato, uma circunstncia do desenho institucional brasileiro. J o ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala e este o caso do Brasil em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. O oposto do ativismo a autoconteno judicial, conduta pela qual o Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes28. A principal diferena metodolgica entre as duas posies est em que, em princpio, o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras especficas de conduta a partir de enunciados vagos (princpios, conceitos jurdicos indeterminados). Por sua vez, a autoconteno se caracteriza justamente por abrir mais espao atuao dos Poderes polticos, tendo por nota fundamental a forte deferncia em relao s aes e omisses desses ltimos.

V. CRTICAS EXPANSO DA INTERVENO JUDICIAL NA VIDA BRASILEIRA

Diversas objees tm sido opostas, ao longo do tempo, expanso do Poder Judicirio nos Estados constitucionais contemporneos. Identificam-se aqui trs delas. Tais crticas no infirmam a importncia do papel desempenhado por juzes e tribunais nas democracias modernas, mas merecem considerao sria. O modo de investidura dos juzes e membros de tribunais, sua formao especfica e o tipo de discurso que utilizam so aspectos que exigem reflexo. Ningum deseja o Judicirio como instncia hegemnica e a interpretao constitucional no pode se transformar em usurpao da funo legislativa. Aqui, como em quase tudo mais, impem-se as virtudes da prudncia e da moderao29.

1. Crtica poltico-ideolgica

Por essa linha, juzes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas. V. ARISTTELES. tica a Nicmaco. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007, p. 70 e 77: Em primeiro lugar, temos que observar que as qualidades morais so de tal modo constitudas que so destrudas pelo excesso e pela deficincia. (...) [O] excesso e a deficincia so uma marca do vcio e a observncia da mediania uma marca da virtude....
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Juzes e membros dos tribunais no so agentes pblicos eleitos. Sua investidura no tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou impe-lhes deveres de atuao, o Judicirio desempenha um papel que inequivocamente poltico. Essa possibilidade de as instncias judiciais sobreporem suas decises s dos agentes polticos eleitos gera aquilo que em teoria constitucional foi denominado de dificuldade contramajoritria30. A jurisdio constitucional e a atuao expansiva do Judicirio tm recebido, historicamente, crticas de natureza poltica, que questionam sua legitimidade democrtica e sua suposta maior eficincia na proteo dos direitos fundamentais31. Ao lado dessas, h, igualmente, crticas de cunho ideolgico, que veem no Judicirio uma instncia tradicionalmente conservadora das distribuies de poder e de riqueza na sociedade. Nessa perspectiva, a judicializao funcionaria como uma reao das elites tradicionais contra a democratizao, um antdoto contra a participao popular e a poltica majoritria32.

2. Crtica quanto capacidade institucional

Cabe aos trs Poderes interpretar a Constituio e pautar sua atuao com base nela. Mas, em caso de divergncia, a palavra final do Judicirio. Essa primazia no significa, porm, que toda e qualquer matria deva ser decidida em um tribunal. Para evitar que o

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BICKEL, Alexander. The least dangerous branch. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 16-23: A questo mais profunda que o controle de constitucionalidade (judicial review) uma fora contramajoritria em nosso sistema. (...) [Q]uando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de um membro eleito do Executivo, ela se ope vontade de representantes do povo, o povo que est aqui e agora; ela exerce um controle, no em nome da maioria dominante, mas contra ela. (...) O controle de constitucionalidade, no entanto, o poder de aplicar e interpretar a Constituio, em matrias de grande relevncia, contra a vontade da maioria legislativa, que, por sua vez, impotente para se opor deciso judicial.
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Um dos principais representantes dessa corrente Jeremy Waldron, autor de Law and disagreement, 1999, e The core of the case against judicial review, Yale Law Journal. New Haven, 2006, v. 115, n. 6. Sua tese central a de que nas sociedades democrticas nas quais o Legislativo no seja disfuncional, as divergncias acerca dos direitos devem ser resolvidas no mbito do processo legislativo e no do processo judicial. V. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University, 2004. Aps analisar as experincias de Canad, Nova Zelndia, Israel e frica do Sul, o autor conclui que o aumento do poder judicial por via da constitucionalizao , no geral, um pacto estratgico entre trs partes: as elites polticas hegemnicas (e crescentemente ameaadas) que pretendem proteger suas preferncias polticas contra as vicissitudes da poltica democrtica; as elites econmicas que comungam da crena no livre mercado e da antipatia em relao ao governo; e cortes supremas que buscar fortalecer seu poder simblico e sua posio institucional (p. 214). Nos Estados Unidos, em linha anloga, uma corrente de pensamento referida como constitucionalismo popular tambm critica a ideia de supremacia judicial. V., dentre muitos, TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 177, onde escreveu: Os liberais (progressistas) de hoje parecem ter um profundo medo do processo eleitoral. Cultivam um entusiasmo no controle judicial que no se justifica, diante das experincias recentes. Tudo porque tm medo do que o povo pode fazer.
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Judicirio se transforme em uma indesejvel instncia hegemnica33, a doutrina constitucional tem explorado duas ideias destinadas a limitar a ingerncia judicial: a de capacidade institucional e a de efeitos sistmicos34. Capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado, por falta de informao ou de conhecimento especfico35. Tambm o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejveis podem recomendar uma posio de cautela e de deferncia por parte do Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a justia do caso concreto, a microjustia36, sem condies, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas decises sobre um segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico37.

3. Crtica quanto limitao do debate

O mundo do direito tem categorias, discurso e mtodos prprios de argumentao. O domnio desse instrumental exige conhecimento tcnico e treinamento especfico, no acessveis generalidade das pessoas. A primeira consequncia drstica da judicializao a

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A expresso do Ministro Celso de Mello. V. STF, DJ, 12 mai.2000, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.

V. SUNSTEIN, Cass; VERMEULLE, Adrian. Intepretation and institutions, Public Law and Legal Theory Working Paper No. 28. University of Chicago Law School, 2002: Ao chamarmos ateno para as capacidades institucionais e para os efeitos sistmicos, estamos sugerindo a necessidade de um tipo de virada institucional no estudo das questes de interpretao jurdicas (p. 2). Sobre o tema, v. tb. VERMEULE, Adrian. Foreword: system effects and the constitution. Harvard Law Review, Cambridge, nov. 2009, n. 123, p. 4. Por exemplo: em questes como demarcao de terras indgenas ou transposio de rios, em que tenha havido estudos tcnicos e cientficos adequados, a questo da capacidade institucional deve ser sopesada de maneira criteriosa. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de direito do Estado, Rio de Janeiro jul./set.2006, v. 1, n. 3, p. 34. Tambm sobre o tema, v. SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (coords.), Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008, p. 317: [U]ma teoria hermenutica construda a partir de uma imagem romntica do juiz pode produzir resultados desastrosos quando manejada por magistrados de carne e osso que no correspondam quela idealizao.... Exemplo emblemtico nessa matria tem sido o setor de sade. Ao lado de intervenes necessrias e meritrias, tem havido uma profuso de decises extravagantes ou emocionais em matria de medicamentos e terapias, que pem em risco a prpria continuidade das polticas pblicas de sade, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocao dos escassos recursos pblicos. Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade constitucionalizao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Temas de direito constitucional, tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
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elitizao do debate e a excluso dos que no dominam a linguagem nem tm acesso aos locus de discusso jurdica38. Institutos como audincias pblicas, amicus curiae e direito de propositura de aes diretas por entidades da sociedade civil atenuam mas no eliminam esse problema. Surge, assim, o perigo de se produzir uma apatia nas foras sociais, que passariam a ficar espera de juzes providenciais39. Na outra face da moeda, a transferncia do debate pblico para o Judicirio traz uma dose excessiva de politizao dos tribunais, dando lugar a paixes em um ambiente que deve ser presidido pela razo40. No movimento seguinte, processos passam a tramitar nas manchetes de jornais e no na imprensa oficial e juzes trocam a racionalidade plcida da argumentao jurdica por embates prprios da discusso parlamentar, movida por vises polticas contrapostas e concorrentes41.

VI. IMPORTNCIA
CONTEMPORNEAS

LIMITES

DA

JURISDIO

CONSTITUCIONAL

NAS

DEMOCRACIAS

A jurisdio constitucional pode no ser um componente indispensvel do constitucionalismo democrtico, mas tem servido bem causa, de uma maneira geral42. Ela um espao de legitimao discursiva ou argumentativa das decises polticas que coexiste

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V. WALDRON, Jeremy, The core case against judicial review. The Yale Law Journal. New Haven, 2006, v. 115, n. 6, p. 1353: A judicializao tende a mudar o foco da discusso pblica, que passa de um ambiente onde as razes podem ser postas de maneira aberta e abrangente para um outro altamente tcnico e formal, tendo por objeto textos e idias acerca de interpretao (traduo livre e ligeiramente editada). YEPES, Rodrigo Uprimny. Judicialization of politics in Colombia. International Journal on Human Rights, 2007, v. 4, n. 6, p. 63: O uso de argumentos jurdicos para resolver problemas sociais complexos pode dar a impresso de que a soluo para muitos problemas polticos no exige engajamento democrtico, mas em vez disso juzes e agentes pblicos providenciais.
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Exemplo emblemtico de debate apaixonado foi o que envolveu o processo de extradio do ex-militante da esquerda italiana Cesare Battisti. Na ocasio, assinalou o Ministro Eros Grau: "Parece que no h condies no tribunal de um ouvir o outro, dada a paixo que tem presidido o julgamento deste caso". Sobre o ponto, v. RECONDO, Felipe; GALLUCI, Maringela. Caso Battisti expe crise no STF. In: Estado de So Paulo, So Paulo, 22.11.2009. Em 22 abr.2009, diferentes vises sobre a relao Judicirio, mdia e sociedade levaram a uma rspida discusso entre os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/noblat/posts/2009/04/22/na-integra-bate-boca-entre-joaquim-barbosa-mendes179585.asp. Acesso em: 16.mai.2011. V. GRIMM, Dieter. Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, 2006, v.1, n. 4, p. 9: A jurisdio constitucional no nem incompatvel nem indispensvel democracia. (...) [H] suficientes provas histricas de que um estado democrtico pode dispensar o controle de constitucionalidade. (...) Ningum duvidaria do carter democrtico de Estados como o Reino Unido e a Holanda, que no adotam o controle de constitucionalidade. Sobre o tema, inclusive com uma reflexo acerca da posio de Dieter Grimm aplicada ao Brasil, v. PIRES, Thiago Magalhes. Crnicas do subdesenvolvimento: jurisdio constitucional e democracia no Brasil, Revista de direito do Estado, Rio de Janeiro, out./dez.2008, v.3, n.12, p. 194 e s.
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com a legitimao majoritria, servindo-lhe de contraponto e complemento43. Isso se torna especialmente verdadeiro em pases de redemocratizao mais recente, como o Brasil, onde o amadurecimento institucional ainda se encontra em curso, enfrentando uma tradio de hegemonia do Executivo e uma persistente fragilidade do sistema representativo44. As constituies contemporneas, como j se assinalou, desempenham dois grandes papis: (i) o de condensar os valores polticos nucleares da sociedade, os consensos mnimos quanto a suas instituies e quanto aos direitos fundamentais nela consagrados; e (ii) o de disciplinar o processo poltico democrtico, propiciando o governo da maioria, a participao da minoria e a alternncia no poder45. Pois este o grande papel de um tribunal constitucional, do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro: proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo democrtico. Eventual atuao contramajoritria do Judicirio em defesa dos elementos essenciais da Constituio se dar a favor e no contra a democracia46. Nas demais situaes isto , quando no estejam em jogo os direitos fundamentais ou os procedimentos democrticos , juzes e tribunais devem acatar as escolhas legtimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exerccio razovel de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor-lhes sua prpria valorao poltica47. Isso deve ser feito no s por razes ligadas legitimidade democrtica, como tambm em ateno s capacidades institucionais dos rgos judicirios e sua impossibilidade

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MENDONA, Eduardo Bastos de. A constitucionalizao da poltica: entre o inevitvel e o excessivo, p. 10. Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.

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Um dos principais crticos da judicial review, isto , possibilidade de cortes de justia declararem a inconstitucionalidade de atos normativos, Jeremy Waldron, no entanto, reconhece que ela pode ser necessria para enfrentar patologias especficas, em um ambiente em que certas caractersticas polticas e institucionais das democracias liberais no estejam totalmente presentes. V. WALDRON, Jeremy, The core case against judicial review. The Yale Law Journal, New Haven, 2006, v. 115, n. 6, p. 1359 e s.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 1. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009, p. 89-90. Para uma crtica da viso do Judicirio como instncia de proteo das minorias e de defesa das regras democrticas, v. ROS, Luciano da. Tribunais como rbitros ou como instrumentos de oposio: uma tipologia a partir dos estudos recentes sobre judicializao da poltica com aplicao ao caso brasileiro contemporneo, Direito, Estado e Sociedade, jul./dez. 2007, n. 31, p. 100-1, onde averbou: Pode-se afirmar que tribunais so instituies que operam rigorosamente dentro dos limites que a dinmica das outras foras polticas e institucionais lhes impem, raramente decidindo fora do crculo de preferncias dos atores polticos. A idia de que tribunais salvaguardam a democracia e a Constituio contra tudo e contra todos, como muitas vezes se veicula nos crculos acadmicos, pode ser considerada ingnua. Na jurisprudncia norte-americana, o caso Chevron o grande precedente da teoria da deferncia administrativa em relao interpretao razovel dada pela Administrao. De fato, em Chevron USA Inc. vs. National Resources Defense Council Inc. (467 U.S. 837 (1984) ficou estabelecido que, havendo ambiguidade ou delegao legislativa para a agncia, o Judicirio somente deve intervir se a Administrao (no caso, uma agncia reguladora) tiver atuado contra legem ou de maneira irrazovel.
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de prever e administrar os efeitos sistmicos das decises proferidas em casos individuais. Os membros do Judicirio no devem presumir demais de si prprios como ningum deve, alis, nessa vida , supondo-se experts em todas as matrias. Por fim, o fato de a ltima palavra acerca da interpretao da Constituio ser do Judicirio no o transforma no nico nem no principal foro de debate e de reconhecimento da vontade constitucional a cada tempo. A jurisdio constitucional no deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expresso da sociedade. Nunca demais lembrar que o poder emana do povo, no dos juzes.

Parte II DIREITO E POLTICA: A CONCEPO TRADICIONAL

I. NOTAS SOBRE A DISTINO ENTRE DIREITO E POLTICA

A separao entre direito e poltica tem sido considerada como essencial no Estado constitucional democrtico. Na poltica, vigoram a soberania popular e o princpio majoritrio. O domnio da vontade. No direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do respeito aos direitos fundamentais. O domnio da razo. A crena mitolgica nessa distino tem resistido ao tempo e s evidncias. Ainda hoje, j avanado o sculo XXI, mantm-se a diviso tradicional entre o espao da poltica e o espao do direito48. No plano de sua criao, no h como o direito ser separado da poltica, na medida em que produto do processo constituinte ou do processo legislativo, isto , da vontade das maiorias. O direito , na verdade, um dos principais produtos da poltica, o trofu pelo qual muitas batalhas so disputadas49. Em um Estado de direito, a Constituio e as leis, a um s tempo, legitimam e limitam o poder poltico. J no plano da aplicao do direito, sua separao da poltica tida como possvel e desejvel. Tal pretenso se realiza, sobretudo, por mecanismos destinados a evitar a ingerncia do poder poltico sobre a atuao judicial. Isso inclui limitaes ao prprio legislador, que no pode editar leis retroativas, destinadas a atingir situaes concretas50. Essa

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V. KRAMER, Larry. The people themselves: popular constitutionalism and judicial review. New York: Oxford University Press, 2004, p. 7.

V. WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (eds.), The Oxford handbook of law and politics. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 3.
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GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 13.

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separao potencializada por uma viso tradicional e formalista do fenmeno jurdico. Nela se cultivam crenas como a da neutralidade cientfica, da completude do direito e a da interpretao judicial como um processo puramente mecnico de concretizao das normas jurdicas, em valoraes estritamente tcnicas51. Tal perspectiva esteve sob fogo cerrado ao longo de boa parte do sculo passado, tendo sido criticada por tratar questes polticas como se fossem lingusticas e por ocultar escolhas entre diferentes possibilidades interpretativas por trs do discurso da nica soluo possvel52. Mais recentemente, autores diversos tm procurado resgatar o formalismo jurdico, em uma verso requalificada, cuja nfase a valorizao das regras e a conteno da discricionariedade judicial53.

II. CONSTITUIO E PODERES CONSTITUDOS

A Constituio o primeiro e principal elemento na interface entre poltica e direito. Cabe a ela transformar o poder constituinte originrio energia poltica em estado quase puro, emanada da soberania popular em poder constitudo, que so as instituies do Estado, sujeitas legalidade jurdica, rule of law. a Constituio que institui os Poderes do Estado, distribuindo-lhes competncias diversas54. Dois deles recebem atribuies essencialmente polticas: o Legislativo e o Executivo. Ao Legislativo toca, precipuamente, a criao do

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O termo formalismo empregado aqui para identificar posies que exerceram grande influncia em todo o mundo, como a da Escola da Exegese, na Frana, a Jurisprudncia dos Conceitos, na Alemanha, e o Formalismo Jurdico, nos Estados Unidos, cuja marca essencial era a da concepo mecanicista do direito, com nfase na lgica formal e grande desconfiana em relao interpretao judicial.
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Para TAMANAHA, Brian Z.. Beyond the formalist-realist divide: the role of politics in judging. Princeton: Princeton University Press, 2010, a existncia do formalismo jurdico, com as caractersticas que lhe so atribudas, no corresponde realidade histrica. Segundo ele, ao menos nos Estados Unidos, essa foi uma inveno de alguns realistas jurdicos, que se apresentaram para combater uma concepo que jamais exisitiu, ao menos no com tais caractersticas: autonomia e completude do direito, solues nicas e interpretao mecnica. A tese refoge ao conhecimento convencional e certamente suscitar polmica.

V. SCHAUER, Frederick. Formalism: legal, constitutional, judicial. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (eds.), The Oxford handbook of law and politics. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 428-36; e STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: SARMENTO, Daniel (coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 463-82. Sobre as ambiguidades do termo formalismo, v. STONE, Martin. Verbete formalismo. In: COLEMAN, Jules; SHAPIRO, Scott (Eds). The Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 166205. O poder constituinte, titularizado pelo povo, elabora a Constituio. A Constituio tem por propsito submeter a poltica ao direito, impondo a ela regras procedimentais e determinados valores substantivos. Isso no significa, todavia, quer a judicializao plena quer a supresso da poltica, mas a mera existncia de limites, de uma moldura, como referido por Dieter Grimm, que acrescentou: [U]ma poltica totalmente judicializada estaria no fundo despida de seu carter poltico e por fim reduzida administrao (Constituio e poltica, 2006, p. 10).
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direito positivo55. J o Executivo, no sistema presidencialista brasileiro, concentra as funes de chefe de Estado e de chefe de governo, conduzindo com razovel proeminncia a poltica interna e externa. Legislativo e Executivo so o espao por excelncia do processo poltico majoritrio, feito de campanhas eleitorais, debate pblico e escolhas discricionrias. Um universo no qual o ttulo principal de acesso o voto: o que elege, reelege ou deixa de fora. J ao Poder Judicirio so reservadas atribuies tidas como fundamentalmente tcnicas. Ao contrrio do chefe do Executivo e dos parlamentares, seus membros no so eleitos. Como regra geral, juzes ingressam na carreira no primeiro grau de jurisdio, mediante concurso pblico. O acesso aos tribunais de segundo grau se d por via de promoo, conduzida pelo rgo de cpula do prprio tribunal56. No tocante aos tribunais superiores, a investidura de seus membros sofre maior influncia poltica, mas, ainda assim, est sujeita a parmetros constitucionais57. A atribuio tpica do Poder Judicirio consiste na aplicao do direito a situaes em que tenha surgido uma disputa, um litgio entre partes. Ao decidir a controvrsia esse o entendimento tradicional , o juiz faz prevalecer, no caso concreto, a soluo abstratamente prevista na lei. Desempenharia, assim, uma funo tcnica de conhecimento, de mera declarao de um resultado j previsto, e no uma atividade criativa, suscetvel de influncia poltica58. Mesmo nos casos de controle de

constitucionalidade em tese isto , de discusso acerca da validade abstrata de uma lei , o Judicirio estaria fazendo prevalecer a vontade superior da Constituio sobre a deciso poltica majoritria do Legislativo.

IV. A PRETENSO DE AUTONOMIA DO JUDICIRIO E DO DIREITO EM RELAO POLTICA

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Note-se que no mbito da atuao poltica do Legislativo inclui-se, com destaque, a fiscalizao do governo e da administrao pblica. Importante ressaltar, igualmente, que nos pases presidencialistas e no Brasil, especialmente , o chefe do Executivo tem participao destacada no processo legislativo, seja pela iniciativa seja pelo poder de sano ou veto. Sobre o tema, v. CLVE, Clmerson Merlin. A atividade legislativa do Poder Executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 99-118.

Salvo no tocante ao chamado quinto constitucional, em que h participao do chefe do Executivo na designao de advogados e membros do Ministrio Pblico para o tribunal (CF, art. 94). Nos tribunais superiores Superior Tribunal de Justia, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar , a indicao de seus ministros feita pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal (exceto no caso do TSE). Ainda assim, existem balizamentos constitucionais, que incluem, conforme o caso, exigncias de notrio saber jurdico e reputao ilibada, idade e origem funcional. V. CF, arts. 101, 104, 119, 111-A e 123. Sobre a interpretao jurdica como mera funo tcnica de conhecimento, v. TROPER, Michel, verbete Interprtation. In: ALLAND, Denis; RIALS, Stphan. Dictionnaire de la culture juridique. Paris: Quadrige / LAMY-PUF, 2003, p. 843.
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A maior parte dos Estados democrticos do mundo reserva uma parcela de poder poltico para ser exercido pelo Judicirio, isto , por agentes pblicos que no so eleitos. Quando os rgos judiciais resolvem disputas entre particulares, determinando, por exemplo, o pagamento de uma indenizao por quem causou um acidente, decretando um divrcio ou o despejo de um imvel, no h muita polmica sobre a legitimidade do poder que exerce. A Constituio confere a ele competncia para solucionar os litgios em geral e disso que se trata. A questo ganha em complexidade, todavia, quando o Judicirio atua em disputas que envolvem a validade de atos estatais ou nas quais o Estado isto , outros rgos de Poder seja parte. o que ocorre quando declara inconstitucional a cobrana de um tributo, suspende a execuo de uma obra pblica por questes ambientais ou determina a um hospital pblico que realize tratamento experimental em paciente que solicitou tal providncia em juzo. Nesses casos, juzes e tribunais sobrepem sua vontade de agentes pblicos de outros Poderes, eleitos ou nomeados para o fim especfico de fazerem leis, construrem estradas ou definirem as polticas de sade. Para blindar a atuao judicial da influncia imprpria da poltica, a cultura jurdica tradicional sempre se utilizou de dois grandes instrumentos: a independncia do Judicirio em relao aos rgos propriamente polticos de governo; e a vinculao ao direito, pela qual juzes e tribunais tm sua atuao determinada pela Constituio e pelas leis. rgos judiciais, ensina o conhecimento convencional, no exercem vontade prpria, mas concretizam a vontade poltica majoritria manifestada pelo constituinte ou pelo legislador. A atividade de interpretar e aplicar normas jurdicas regida por um conjunto de princpios, regras, convenes, conceitos e prticas que do especificidade cincia do direito ou dogmtica jurdica. Este, portanto, o discurso padro: juzes so independentes da poltica e limitam-se a aplicar o direito vigente, de acordo com critrios aceitos pela comunidade jurdica.

1. Independncia do Judicirio

A independncia do Judicirio um dos dogmas das democracias contemporneas. Em todos os pases que emergiram de regimes autoritrios, um dos tpicos essenciais do receiturio para a reconstruo do Estado de direito a organizao de um Judicirio que esteja protegido de presses polticas e que possa interpretar e aplicar a lei com iseno, baseado em tcnicas e princpios aceitos pela comunidade jurdica. Independncia e imparcialidade como condies para um governo de leis, e no de homens. De leis, e no de

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juzes, fique bem entendido59. Para assegurar que assim seja, a Constituio brasileira, por exemplo, confere magistratura garantias institucionais que incluem autonomia administrativa e financeira e funcionais, como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de remunerao60. Naturalmente, para resguardar a harmonia com outros Poderes, o Judicirio est sujeito a checks and balances e, desde a Emenda Constitucional n 45, de 2004, ao controle administrativo, financeiro e disciplinar do Conselho Nacional de Justia. Em uma democracia, todo poder representativo, o que significa que deve ser transparente e prestar contas sociedade. Nenhum poder pode estar fora do controle social, sob pena de se tornar um fim em si mesmo, prestando-se ao abuso e a distores diversas61.

2. Vinculao ao direito posto e dogmtica jurdica

O mundo do direito tem suas fronteiras demarcadas pela Constituio e seus caminhos determinados pelas leis. Alm disso, tem valores, categorias e procedimentos prprios, que pautam e limitam a atuao dos agentes jurdicos, sejam juzes, advogados ou membros do Ministrio Pblico. Pois bem: juzes no inventam o direito do nada. Seu papel o de aplicar normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador. Ainda quando

desempenhem uma funo criativa do direito para o caso concreto, devero faz-lo luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo. Seu trabalho, portanto, no inclui escolhas livres, arbitrrias ou caprichosas. Seus limites so a vontade majoritria e os valores compartilhados. Na imagem recorrente, juzes de direito so como rbitros desportivos: cabelhes valorar fatos, assinalar faltas, validar gols ou pontos, marcar o tempo regulamentar,

Registre-se a aguda observao de Dieter Grimm, ex-juiz da Corte Constitucional alem: A garantia constitucional de independncia judicial protege os juzes da poltica, mas no protege o sistema constitucional e a sociedade de juzes que, por razes distintas da presso poltica direta, esto dispostos a desobedecer ou distorcer a lei (Dieter Grimm, Constitutions, constitutional courts and constitutional interpretation at the interface of law and politics. In: IANCU, Bogdan (ed.). The law/politics distinction in contemporary public law adjudication. Utrecht: Eleven Publishing, 2009, p. 26). V. Constituio Federal, arts. 95 e 99. Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia. Interesse Pblico, Porto Alegre, 2005, v. 6, n. 30, p. 13. Em texto escrito anteriormente criao do Conselho Nacional de Justia, e tendo como pano de fundo disputas politizadas ligadas privatizao e aos planos econmicos, escreveu SANTISO, Carlos. Economic reform and judicial governance in Brazil: balancing independence with accountability. In: GLOPPEN, Siri; GARGARELLA, Roberto; SKAAR, Elin. Democratization and the judiciary: The Accountability Function of Courts in New Democracies. London: Frank Cass Publishers, 2004, p. 172 e 177: Excessiva independncia tende a gerar incentivos perversos e insular o Judicirio do contexto poltico e econmico mais amplo, convertendo-o em uma instituio autrquica, incapaz de responder s demandas sociais. (...) Independncia sem responsabilidade poltica (accountability) pode ser parte do problema e no da soluo.
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enfim, assegurar que todos cumpram as regras e que o jogo seja justo. Mas no lhes cabe formular as regras62. A metfora j teve mais prestgio, mas possvel aceitar, para no antecipar a discusso do prximo tpico, que ela seja vlida para qualificar a rotina da atividade judicial, embora no as grandes questes constitucionais. No est em questo, portanto, que as escolhas polticas devem ser feitas, como regra geral, pelos rgos eleitos, isto , pelo Congresso e pelo Presidente. Os tribunais desempenham um papel importante na vida democrtica, mas no o papel principal. Dois autores contemporneos utilizaram expresses que se tornaram emblemticas para demarcar o papel das cortes constitucionais. Ronald Dworkin referiu-se a frum de princpios. Em uma sociedade democrtica, algumas questes decisivas devem ser tratadas como questes de princpios morais ou polticos e no como uma questo de poder poltico, de vontade majoritria. So elas as que envolvem direitos fundamentais das pessoas, e no escolhas gerais sobre como promover o bem-estar social63. J John Rawls explorou a idia de razo pblica. Em uma democracia pluralista, a razo pblica consiste na justificao das decises polticas sobre questes constitucionais essenciais e sobre questes de justia bsica, como os direitos fundamentais. Ela expressa os argumentos que pessoas com formao poltica e moral diversa podem acatar, o que exclui, portanto, o emprego de doutrinas abrangentes, como as de carter religioso ou ideolgico64. Em suma: questes de princpio devem ser decididas, em ltima instncia, por cortes constitucionais, bom base em argumentos de razo pblica.

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Em uma das audincias que antecederam sua confirmao como Presidente da Suprema Corte americana, em setembro de 2005, John G. Roberts Jr. voltou a empregar essa metfora frequente: Juzes so como rbitros desportivos (umpires). Eles no fazem as regras; eles as aplicam. O papel de um rbitro, assim como o de um juiz, muito importante. Eles asseguram que todos joguem de acordo com as regras. Mas um papel limitado. A passagem est reproduzida em Week in review. New York Times, 12 jul. 2009. V. a ntegra do depoimento, disponvel em: http://www.gpoaccess.gov/congress/senate/judiciary/sh109-158/55-56.pdf. Acesso em: 16.mai.2011.
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V. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 69-71. A fiscalizao judicial assegura que as questes mais fundamentais de moralidade poltica sero apresentadas e debatidas como questes de princpio, e no apenas de poder poltico. Essa uma transformao que no poder jamais ser integralmente bem-sucedida apenas no mbito do Legislativo. Por exemplo: a igualdade racial, a igualdade de gnero, a orientao sexual, os direitos reprodutivos, o direito do acusado ao devido processo legal, dentre outras, so questes de princpio, e no de poltica. RAWLS, John. Political liberalism. New York: Columbia University Press, 1996, p. 212 e s., especialmente p. 231-40. Nas suas prprias palavras: (A razo pblica) se aplica tambm, e de forma especial, ao Judicirio e, acima de tudo, suprema corte, onde haja uma democracia constitucional com controle de constitucionalidade. Isso porque os Ministros tm que explicar e justificar suas decises, baseadas na sua compreenso da Constituio e das leis e precedentes relevantes. Como os atos do Legislativo e do Executivo no precisam ser justificados dessa forma, o papel especial da Corte a torna um caso exemplar de razo pblica. Para uma crtica da viso de Rawls, v. WALDRON, Jeremy. Public reason and justification in the courtroom. Journal of Law, Philosophy and Culture, 2007, v.1, n.1, p.108.

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3. Limites da separao entre direito e poltica

Direito , certamente, diferente da poltica. Mas no possvel ignorar que a linha divisria entre ambos, que existe inquestionavelmente, nem sempre ntida, e certamente no fixa65. Do ponto de vista da teoria jurdica, tem escassa adeso, nos dias que correm, a crena de que as normas jurdicas tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do contedo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao. H praticamente consenso, na doutrina contempornea, de que a interpretao e aplicao do direito envolvem elementos cognitivos e volitivos. Do ponto de vista funcional, bem de ver que esse papel de intrprete final e definitivo, em caso de controvrsia, desempenhado por juzes e tribunais. De modo que o Poder Judicirio e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal, desfruta de uma posio de primazia na determinao do sentido e do alcance da Constituio e das leis, pois cabe-lhe dar a palavra final, que vincular os demais Poderes. Essa supremacia judicial quanto determinao do que o direito envolve, por evidente, o exerccio de um poder poltico, com todas as suas implicaes para a legitimidade democrtica66.

Parte III DIREITO E POLTICA: O MODELO REAL I. OS LAOS INEVITVEIS: A LEI E SUA INTERPRETAO COMO ATOS DE VONTADE

No mundo romano-germnico, comum fazer-se referncia ao direito como uma cincia. A afirmao pode ser aceita, ainda que com reserva, se o termo cincia for tomado no sentido de um conjunto organizado de conhecimentos, que guarda uma lgica interna e tem princpios, conceitos e categorias especficos, unificados em uma terminologia prpria. Mas intuitiva a distino a ser feita em relao s cincias da natureza. Essas ltimas so domnios que lidam com fenmenos que se ordenam independentemente da vontade humana, seja o legislador, o pblico em geral ou o intrprete. So cincias que se destinam a explicar o que l
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V. MENDONA, Eduardo. A insero da jurisdio constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a poltica. Revista de direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 4, n.13, p. 212. Sobre o conceito de legitimidade e sua evoluo, v. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo ps-moderno. Rio de Janeiro: Editora Frum, 2008, p. 33-47.
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j est. Sem pretender subestimar complexidades epistemolgicas, so domnios em que o anseio cientfico por objetividade e comprovao imparcial se realiza mais intensamente. J o direito se insere no campo das cincias sociais e tem, sobretudo, uma pretenso prescritiva: ele procura moldar a vida de acordo com suas normas. E normas jurdicas no so reveladas, mas, sim, criadas por decises e escolhas polticas, tendo em vista determinadas circunstncias e visando determinados fins. E, por terem carter prospectivo, precisaro ser interpretadas no futuro, tendo em conta fatos e casos concretos. Como consequncia, tanto a criao quanto a aplicao do direito dependem da atuao de um sujeito, seja o legislador ou o intrprete. A legislao, como ato de vontade humana, expressar os interesses dominantes ou, se se preferir, o interesse pblico, tal como compreendido pela maioria, em um dado momento e lugar. E a jurisdio, que a interpretao final do direito aplicvel, expressar, em maior ou menor intensidade, a compreenso particular do juiz ou do tribunal acerca do sentido das normas. Diante de tais premissas, possvel extrair uma concluso parcial bastante bvia, ainda que frequentemente encoberta: o mantra repetido pela comunidade jurdica mais tradicional de que o direito diverso da poltica exige um complemento. distinto, sim, e por certo; mas no isolado dela. Suas rbitas se cruzam e, nos momentos mais dramticos, se chocam, produzindo vtimas de um ou dos dois lados: a justia e a segurana jurdica, que movem o direito; ou a soberania popular e a legitimidade democrtica, que devem conduzir a poltica. A seguir se exploram diferentes aspectos dessa relao. Alguns deles so ligados teoria do direito e da interpretao, e outros s circunstncias dos juzes e rgos julgadores.

II. A INTERPRETAO JURDICA E SUAS COMPLEXIDADES: O ENCONTRO NO MARCADO ENTRE O


DIREITO E A POLTICA

1.

A linguagem aberta dos textos jurdicos

A linguagem jurdica, como a linguagem em geral, utiliza-se de signos que precisam ser interpretados. Tais signos, muitas vezes, possuem determinados sentidos consensuais ou de baixo grau de controvrsia. Embora nem sempre as coisas sejam simples como parecem, h pouca dvida do que signifique municpio, oramento ou previdncia complementar. Mas a Constituio se utiliza, igualmente, de inmeras clusulas abertas, que incluem conceitos jurdicos indeterminados e princpios. Calamidade pblica, relevncia e urgncia ou crime poltico so conceitos que transmitem uma ideia inicial de sentido, mas que precisam ser

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integrados luz dos elementos do caso concreto. E, em relao a eles, embora possam existir certezas positivas e negativas sobre o que significam ou deixam de significar, indiscutvel que h uma ampla rea de penumbra que se presta a valoraes que no podero refugir a algum grau de subjetividade. O fenmeno se repete com maior intensidade quando se trate de princpios constitucionais, com sua intensa carga axiolgica, como dignidade da pessoa humana, moralidade administrativa ou solidariedade social. Tambm aqui ser impossvel falar em sentidos claros e unvocos. Na interpretao de normas cuja linguagem aberta e elstica, o direito perde muito da sua objetividade e abre espao para valoraes do intrprete. O fato de existir consenso de que ao atribuir sentido a conceitos indeterminados e a princpios no deve o juiz utilizar-se dos seus prprios valores morais e polticos no elimina riscos e complexidades, funcionando como uma bssola de papel.

2.

Os desacordos morais razoveis

Alm dos problemas de ambiguidade da linguagem, que envolvem a determinao semntica de sentido da norma, existem, tambm, em uma sociedade pluralista e diversificada, o que se tem denominado de desacordo moral razovel67. Pessoas bem intencionadas e esclarecidas, em relao a mltiplas matrias, pensam de maneira radicalmente contrria, sem conciliao possvel. Clusulas constitucionais como direito vida, dignidade da pessoa humana ou igualdade do margem a construes hermenuticas distintas, por vezes contrapostas, de acordo com a pr-compreenso do intrprete. Esse fenmeno se revela em questes que so controvertidas em todo o mundo, inclusive no Brasil, como, por exemplo, interrupo de gestao, pesquisas com clulas-tronco embrionrias, eutansia/ortotansia, unies homoafetivas, em meio a inmeras outras. Nessas matrias, como regra geral, o papel do direito e do Estado deve ser o de assegurar que cada pessoa possa viver sua autonomia da vontade e suas crenas. Ainda assim, inmeras complexidades surgem, motivadas por vises filosficas e religiosas diversas.

3.

As colises de normas constitucionais

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Sobre o tema, na literatura mais recente, v. MCMAHON, Christopher. Reasonable disagreement: a theory of political morality. Cambridge: Cambridge University Press, 2009; e TERSMAN, Folke. Moral disagreement. Cambridge: Cambridge. University Press, 2006.

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Constituies so documentos dialticos e compromissrios, que consagram valores e interesses diversos, que eventualmente entram em rota de coliso. Essas colises podem se dar, em primeiro lugar, entre princpios ou interesses constitucionalmente protegidos. o caso, por exemplo, da tenso entre desenvolvimento nacional e proteo do meio-ambiente ou entre livre-iniciativa e represso ao abuso do poder econmico. Tambm possvel a coliso entre direitos fundamentais, como a liberdade de expresso e o direito de privacidade, ou entre a liberdade de reunio e o direito de ir e vir (no caso, imagine-se, de uma passeata que bloqueie integralmente uma via de trnsito essencial). Por fim, possvel cogitar de coliso de direitos fundamentais com certos princpios ou interesses constitucionalmente protegidos, como o caso da liberdade individual, de um lado, e a segurana pblica e a persecuo penal, de outro. Em todos esses exemplos, vista do princpio da unidade da Constituio, o intrprete no pode escolher arbitrariamente um dos lados, j que no h hierarquia entre normas constitucionais. De modo que ele precisar demonstrar, argumentativamente, luz dos elementos do caso concreto, mediante ponderao e uso da proporcionalidade, que determinada soluo realiza mais adequadamente a vontade da Constituio, naquela situao especfica. Todas essas hipteses referidas acima ambiguidade da linguagem, desacordo moral e colises de normas recaem em uma categoria geral que tem sido referida como casos difceis (hard cases)68. Nos casos fceis, a identificao do efeito jurdico decorrente da incidncia da norma sobre os fatos relevantes envolve uma operao simples, de mera subsuno. O proprietrio de um imvel urbano deve pagar imposto predial. A Constituio no permite ao Chefe do Executivo um terceiro mandato. J os casos difceis envolvem situaes para as quais no existe uma soluo acabada no ordenamento jurdico. Ela precisa ser construda argumentativamente, por no resultar do mero enquadramento do fato norma. Pode um artista, em nome do direito de privacidade, impedir a divulgao de sua biografia, escrita por um pesquisador? Pode o autor de uma ao de investigao de paternidade exigir que o indigitado pai se submeta coativamente a exame de DNA? Em ambos os casos, que envolvem questes constitucionais privacidade, liberdade de expresso, direitos da personalidade, liberdade individual a soluo para a disputa no encontrvel pr-pronta no sistema jurdico: ela precisa ser desenvolvida justificadamente pelo intrprete.

Sobre o tema, v. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. 16. ed. Cambridge, Harvard University Press, 1997, p. 81 e s.; e BARAK, Aharon. The judge in a democracy. Princeton: Princeton University Press, 2006, p. xiii e s.

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4.

A interpretao constitucional e seus mtodos

Em todas as hipteses referidas acima, envolvendo casos difceis, o sentido da norma precisar ser fixado pelo juiz. Como se registrou, so situaes em que a soluo no estar pronta em uma prateleira jurdica e, portanto, exigir uma atuao criativa do intrprete, que dever argumentativamente justificar seu itinerrio lgico e suas escolhas. Se a soluo no est integralmente na norma, o juiz ter de recorrer a elementos externos ao direito posto, em busca do justo, do bem, do legtimo. Ou seja, sua atuao ter de se valer da filosofia moral e da filosofia poltica. Mesmo admitida esta premissa a de que o juiz, ao menos em certos casos, precisa recorrer a elementos extrajurdicos , ainda assim se vai verificar que diferentes juzes adotam diferentes mtodos de interpretao. H juzes que pretendem extrair da Constituio suas melhores potencialidades, realizando na maior extenso possvel os princpios e direitos fundamentais. H outros que entendem mais adequado no ler na Constituio o que nela no est de modo claro ou expresso, prestando maior deferncia ao legislador ordinrio69. Uma pesquisa emprica revelar, sem surpresa, que os mesmos juzes nem sempre adotam os mesmos mtodos de interpretao70. Seu mtodo ou filosofia judicial mera racionalizao da deciso que tomou por outras razes71. E a surge uma nova varivel: o resultado baseado no no princpio, mas no fim, no resultado72.

SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: Why extreme Right-wing courts are wrong for amrica. New York: Basic Books, 2005, identifica quatro abordagens no debate constitucional: perfeccionismo, majoritarianismo, minimialismo e fundamentalismo. O perfeccionismo, adotado por muitos juristas progressistas, quer fazer da Constituio o melhor que ela possa ser. O majoritarianismo pretende diminuir o papel da Suprema Corte e favorecer o processo poltico democrtico, cujo centro de gravidade estaria no Legislativo. O minimalismo ctico acerca de teorias interpretativas e acredita em decises menos abrangentes, focadas no caso concreto e no em proposies amplas. O fundamentalismo procura interpretar a Constituio dando-lhe o sentido que tinha quando foi ratificada. Para uma dura crtica ao minimalismo defendido por Sunstein, v. DWORKIN, Ronald. Looking for Cass Sunstein. The New York Review of Books 56, 30 abr. 2009 (tambm disponvel em: http://www.nybooks.com/articles/22636). Acesso em: 16.mai.20011. Sobre o ponto, v. SILVA, Alexandre Garrido da. Minimalismo, democracia e expertise: o Supremo Tribunal Federal diante de questes polticas e cientficas complexas. Revista de direito do Estado, Rio de Janeiro, out./dez.2008, v. 3, n. 12, p. 139: importante destacar que no h um magistrado que em sua prtica jurisdicional seja sempre minimalista ou perfeccionista. Nos casos da fidelidade partidria, da clusula de barreira e da inelegibilidade, por exemplo, o Min. Eros Grau assumiu um posicionamento nitidamente minimalista e formalista, ao passo que no caso do amianto aproximou-se, conforme foi visto, do modelo perfeccionista. Para essa viso ctica, v. POSNER, Richard A.. How judges think. Cambridge: Harvard University Press, 2008, p. 13, onde registrou que as filosofias judiciais so ou racionalizaes para decises tomadas por outros fundamentos ou armas retricas. V., ainda uma vez, SILVA, Alexandre Garrido da. Minimalismo, democracia e expertise: o Supremo Tribunal Federal diante de questes polticas e cientficas complexas. Revista de direito do Estado, Rio de Janeiro, out./dez.2008, v. 3, n. 12, p. 139: Frequentemente, os juzes tendem a fazer um uso estratgico dos modelos anteriormente descritos tendo em vista fins previamente escolhidos, ou seja, optam pragmaticamente pelo
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Nesse ponto, impossvel no registrar a tentao de se abrir espao para o debate acerca de uma das principais correntes filosficas do direito contemporneo: o pragmatismo jurdico, com seu elemento constitutivo essencial, que o consequencialismo. Para essa concepo, as consequncias e resultados prticos das decises judiciais, assim em relao ao caso concreto como ao sistema como um todo, devem ser o fator decisivo na atuao dos juzes e tribunais73. O pragmatismo jurdico afasta-se do debate filosfico em geral, seja moral ou poltico inclusive o que mobilizou jusnaturalistas e positivistas em torno da resposta pergunta o que o direito? e se alinha a um empreendimento terico distinto, cuja indagao central : como os juzes devem decidir?74. No o caso, aqui, de se objetar que uma coisa no exclui a outra. A realidade incontornvel, na circunstncia presente, que o desvio que conduz ao debate sobre o pragmatismo jurdico no poder ser feito no mbito desse trabalho. E isso no apenas por afast-lo do seu eixo central, como tambm pela complexidade da tarefa de qualificar o que seja pragmatismo jurdico e de sistematizar as diferentes correntes que reivindicam o rtulo. III. O JUIZ E SUAS CIRCUNSTNCIAS: INFLUNCIAS POLTICAS EM UM JULGAMENTO75

No modelo idealizado, o direito imune s influncias da poltica, por fora de diferentes institutos e mecanismos. Basicamente, eles consistiriam: na independncia do Judicirio e na vinculao do juiz ao sistema jurdico. A independncia se manifesta, como
modelo mais adequado para a resoluo do problema enfrentado no caso concreto. Sobre o consequencialismo isto , o processo decisrio fundado no resultado , v. ARGUELLES, Diego Werneck. Deuses pragmticos, mortais formalistas: a justificao consequencialista das decises judiciais. Dissertao de mestrado em direito Pblico, Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Rio de Janeiro, 2006. Sobre o pragmatismo filosfico, v. RORTY, Richard. Consequences of pragmatism. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1982. Sobre o pragmatismo jurdico, no debate norte-americano, vejam-se, dentre muitos: POSNER, Richard. Law, pragmatism and democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003; e COLEMAN, Jules. The practice of principle: in defence of a pragmatic approach to legal theory. New York: Oxford University Press, 2001. Em lngua portuguesa, v. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgia e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2005; e SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A interpretao constitucional contempornea entre o construtivismo e o pragmatismo. In: MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO, Gisele; POGREBINSCHI, Thamy (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro, Lumens Jris, 2005. Sobre esse ponto especfico, v. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgia e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 175 e 187. As idias que se seguem beneficiaram-se, intensamente, das formulaes contidas em: FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Austin, 2005, v. 84, n. 2, p.257.
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assinalado, em garantias institucionais como a autonomia administrativa e financeira e garantias funcionais dos juzes, como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios. Como regra geral, a investidura e a ascenso na carreira da magistratura se d por critrios tcnicos ou por valoraes interna corporis. Nos casos em que h participao poltica na nomeao de magistrados para tribunais, ela se esgota aps a posse, pois a permanncia vitalcia do magistrado no cargo j no depender de qualquer novo juzo poltico. A autonomia e especificidade do universo jurdico, por sua vez, consistem em um conjunto de doutrinas, categorias e princpios prprios, manejados por juristas em geral a includos juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e demais participantes do processo jurdico e judicial que no se confundem com os da poltica. Trata-se de um discurso e de um cdigo de relao diferenciados. Julgar distinto de legislar e de administrar. Juzes no criam o direito nem definem as aes administrativas. Seu papel aplicar a Constituio e as leis, valendo-se de um conjunto de institutos consolidados de longa data, sendo que a jurisprudncia desempenha, crescentemente, um papel limitador dessa atuao, pela vinculao aos precedentes. Direito e poltica, nessa viso, constituem mundos apartados. H um modelo oposto a esse, que se poderia denominar de modelo ctico, que descr da autonomia do direito em relao poltica e aos fenmenos sociais em geral. Esse o ponto de vista professado por movimentos tericos de expresso, como o realismo jurdico, a teoria crtica e boa parte das cincias sociais contemporneas. Todos eles procuram descrever o mundo jurdico e as decises judiciais como so, e no como deveriam ser. Afirmam, assim, que a crena na objetividade do direito e a existncia de solues prontas no ordenamento jurdico no passam de mitos. No verdade que o direito seja um sistema de regras e de princpios harmnicos, de onde um juiz imparcial e apoltico colhe as solues adequadas para os problemas, livre de influncias externas. Essa uma fantasia do formalismo jurdico. Decises judiciais refletem as preferncias pessoais dos juzes, proclama o realismo jurdico; so essencialmente polticas, verbera a teoria crtica; so influenciadas por inmeros fatores extrajurdicos, registram os cientistas sociais. Todo caso difcil pode ter mais de uma soluo razovel construda pelo intrprete, e a soluo que ele produzir ser, em ltima anlise, aquela que melhor atenda a suas preferncias pessoais, sua ideologia ou outros fatores externos, como os de natureza institucional. Ele sempre agir assim, tenha ou no conscincia do que est fazendo. O modelo real, como no difcil de intuir, ter uma dose razovel de cada uma das vises extremas descritas acima. O direito pode e deve ter uma vigorosa pretenso de

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autonomia em relao poltica. Isso essencial para a subsistncia do conceito de Estado de direito e para a confiana da sociedade nas instituies judiciais. A realidade, contudo, revela que essa autonomia ser sempre relativa. Existem razes institucionais, funcionais e humanas para que seja assim. Decises judiciais, com frequncia, refletiro fatores extrajudiciais. Dentre eles incluem-se os valores pessoais e ideolgicos do juiz, assim como outros elementos de natureza poltica e institucional. Por longo tempo, a teoria do direito procurou negar esse fato, a despeito das muitas evidncias. Pois bem: a energia despendida na construo de um muro de separao entre o direito e a poltica deve voltar-se agora para outra empreitada76. Cuida-se de entender melhor os mecanismos dessa relao intensa e inevitvel, com o propsito relevante de preservar, no que essencial, a especificidade e, sobretudo, a integridade do direito77. Pois justamente este o objetivo do presente tpico: analisar alguns desses elementos metajurdicos que influenciam ou podem influenciar as decises judiciais. Confira-se a sistematizao a seguir.

1. Valores e ideologia do juiz

Como assinalado, o realismo jurdico, um dos mais importantes movimentos tericos do direito no sculo XX, contribuiu decisivamente para a superao do formalismo jurdico e da crena de que a atividade judicial seria mecnica, acrtica e unvoca. Enfatizando que o direito tem ambiguidades e contradies, o realismo sustentava que a lei no o nico e, em muitos casos, sequer o mais importante fator a influenciar uma deciso judicial. Em uma multiplicidade de hipteses, o juiz que faz a escolha do resultado, luz de suas intuies, personalidade, preferncias e preconceitos78. Em linha anloga, mas dando proeminncia

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V. FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Austin, 2005, v. 84, n. 2, p. 267 e p. 269, onde averbou: Se, como os juristas vm crescentemente reconhecendo, direito e poltica no podem ser mantidos separados, ainda precisamos de uma teoria que possa integr-los, sem abrir mo dos compromissos com o Estado de direito que esta sociedade tanto preza.

Sobre a ideia de direito como integridade, v. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 271-331.
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Sobre o tema, v. FISHER III, William W. et. Al (eds.). American Legal realism. New York: Oxford University Press, 1993, 164-5; HOLMES, JR., Oliver Wendel. The path of the law. Harvard Law Review, Cambridge, 1897, v. 10, n. 8, p. 457; LLEWELLYN, Karl. Some realism about realism responding to Dean Pound. Harvard Law Review, 1931, v. 44, p. 1222; e FRANK, Jerome. What courts do in fact. Illinois Law Review, 1932, v. 26, p. 645. Para uma anlise da incorporao de ideias do realismo jurdico americano no Brasil, sua assimilao antropofgica, v. GARCIA NETO, Paulo Macedo. A influncia do realismo jurdico americano no direito constitucional brasileiro. Dissertao de mestrado, Universidade de So Paulo.

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absoluta ao elemento poltico, a teoria crtica79, no mundo romano-germnico, e os critical legal studies, nos Estados Unidos, sustentaram que decises judiciais no passam de escolhas polticas, encobertas por um discurso que procura exibir neutralidade80. Tanto o realismo quanto a teoria crtica refluram drasticamente nas ltimas dcadas, mas deixaram uma marca indelvel no pensamento jurdico contemporneo81. Mais recentemente, um conjunto de estudos empricos, oriundos, sobretudo, da cincia poltica, recolocaram no centro do debate jurdico o tema dos valores, preferncias e ideologia do juiz na determinao do resultado de casos judiciais82. H, de fato, quem sustente ser mais fcil saber um voto ou uma deciso pelo nome do juiz do que pela tese jurdica aplicvel83. Essa viso ctica acarreta duas consequncias negativas: deslegitima a funo judicial e libera os juzes para fazerem o que quiserem84. H uma razo subjetiva e outra objetiva que se pode opor a esse ponto de vista. A primeira: possvel assumir, como regra geral, que juzes verdadeiramente vocacionados tm como motivao primria e principal a interpretao adequada do direito vigente, com a valorao imparcial dos elementos fticos e jurdicos relevantes85. No se deve minimizar esse sentido de dever que move as pessoas de bem em uma sociedade civilizada. Em segundo lugar, o direito a Constituio, as leis, a jurisprudncia, os elementos e mtodos de interpretao sempre desempenhar uma funo limitadora. O discurso normativo e a dogmtica jurdica so autnomos em relao s preferncias pessoais do julgador. Por exemplo: o desejo de punir uma determinada conduta no capaz de superar a ocorrncia de prescrio. O mpeto

79

V. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1989; CRCOVA, Carlos Maria. Teoras jurdicas alternativas: escritos sobre derecho y poltica. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1993; e COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

V. KENNEDY, Duncan. Legal education and the reproduction of hierarchy. Journal of Legal Education, 1982, v. 32, n. 4, p. 591; TUSHNET, Mark. Critical legal studies: a political history. Yale Law Journal, 1991, v. 100, p. 1515. V. WALDRON, Jeremy. Public reason and justification in the courtroom. Journal of Law, Philosophy and Culture. 2007, v.1, n.1, p. 127: A maioria dos juristas contemporneos no aceita a viso crtica do realismo jurdico. V. SUNSTEIN, Cass; SCHKADE, David; ELLMAN, Lisa M.; SAWICKI, Andres. Are judges political? An empirical analysis of the Federal Judiciary. Washington, DC: Brookings Institute Press, 2006; e MILES, Thomas J.; SUNSTEIN, Cass. The new legal realism. Public Law and Legal Theory Working Paper. Dezembro de 2007, n. 191. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract_id=1070283. Acesso em: 16.ago.2009.
83 84 82 81

80

BORK, Robert H.. Coercing virtue: the worldwide rule of judges. Washington, DC: AEI Press, 2003, p. 9.

DORF, Michael. No litmus test: Law versus politics in the twentieth century. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, 2006. FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Austin, 2005, v. 84, n. 2, p.270.

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de conhecer e julgar uma causa no muda a regra sobre legitimao ativa ou sobre prejudicialidade86. De modo que o sentimento pessoal de cumprir o prprio dever e a fora vinculante do direito so elementos decisivos na atuao judicial. Mas h que se reconhecer que no so nicos. Com efeito, a observao atenta, a prtica poltica e pesquisas empricas confirmam o que sempre foi possvel intuir: os valores pessoais e a ideologia dos juzes influenciam, em certos casos de maneira decisiva, o resultado dos julgamentos. Por exemplo: na apreciao da constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, a posio contrria lei que as autorizava foi liderada por Ministro ligado historicamente ao pensamento e militncia catlica87, sendo certo que a Igreja se ope s investigaes cientficas dessa natureza88. Nos Estados Unidos, fez parte da estratgia conservadora, iniciada com a posse de Ronald Reagan, em 1981, nomear para a Suprema Corte Ministros que pudessem reverter decises judiciais consideradas progressistas, em temas como aes afirmativas, aborto e direitos dos acusados em processos criminais89. Inmeras pesquisas, no Brasil90 e nos Estados Unidos91, confirmam que as preferncias polticas dos juzes constituem uma das variveis mais relevantes para as decises judiciais, notadamente nos casos difceis. de se registrar que o processo psicolgico que conduz a uma deciso pode ser consciente ou inconsciente92.

Foi o que ocorreu, por exemplo, em ao direta de inconstitucionalidade em que se questionava lei que, supostamente, impediria o reconhecimento das unies estveis homoafetivas como entidade familiar. O Ministro Relator, claramente contrariado, viu-se na contingncia de extinguir a ao, pois a supervenincia do novo Cdigo Civil revogou a lei impugnada (STF, DJ 9 fev. 2006, ADI 3300 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica). O mesmo se passou em habeas corpus no qual se discutia a legitimidade da interrupo da gestao na hiptese de feto anenceflico. O Relator chegou a divulgar o seu voto favorvel ao direito de escolha da mulher, mas a ocorrncia do parto, seguido do bito, anteriormente ao julgamento, impediu a sua realizao (STF, DJ 25 jun.2004, HC 84.025-6/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
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86

A referncia ao saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, falecido em setembro de 2009.

Na Adin n 3.510, na qual se questionou a constitucionalidade do dispositivo legal que autorizava as pesquisas, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, representada pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, foi admitida como amicus curiae e pediu a procedncia da ao. POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash, Harvard Civil RightsCivil Liberties Law Review, Cambridge, 2007, n.42, p. 9: bem documentado que o Departamento de Justia, durante o Governo Reagan, de maneira pr-ordenada e bem-sucedida utilizou as nomeaes de juzes para alterar as prticas ento predominantes em termos de interpretao constitucional. SILVA, Alexandre Garrido da.. Minimalismo, democracia e expertise: o Supremo Tribunal Federal diante de questes polticas e cientficas complexas. Revista de direito do Estado, Rio de Janeiro, out./dez.2008, v. 3, n. 12, p. 107. RUGER, Theodore W.; KIM, Pauline T.; MARTIN, Andrew D.; e QUINN, Kevin M.. The Supreme Court Forecasting Project: legal and political science approaches to predicting Supreme Courte decisionmaking, Columbia Law Review, Columbia, 2004, n. 104, p. 1150. Ao produzir uma deciso, o juiz atua dentro de um universo cognitivo prprio, que inclui sua formao moral e intelectual, suas experincias passadas, sua viso de mundo e suas crenas. Tais fatores podem lev-lo, inconscientemente, a desejar um resultado e procurar realiz-lo. Tal fenmeno diverso do que se manifesta na
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Note-se que no Brasil, ao contrrio dos Estados Unidos, o carimbo poltico menos relevante ou, no mnimo, menos visvel, na medida em que a maior parte dos cargos no Judicirio so preenchidos mediante concurso pblico e promoes internas93. Mas no este o caso das nomeaes para o Supremo Tribunal Federal, em que os parmetros constitucionais so vagos reputao ilibada e notvel saber jurdico e a escolha pessoal do Presidente o fator mais importante, sem embargo da aprovao pelo Senado Federal. Na literatura norte-americana, tem sido destacada a importncia do gnero e da raa na determinao de certos padres decisrios do juiz. No caso brasileiro, em tribunais superiores, em geral, e no STF, em particular, a origem profissional do Ministro imprime caractersticas perceptveis na sua atuao judicial: Ministros que vm da Magistratura, do Ministrio Pblico, da advocacia privada, da advocacia pblica ou da academia tendem a refletir, no exerccio da jurisdio, a influncia de experincias pretritas94. Note-se, todavia, em desfecho do tpico, que eventuais preferncias polticas do juiz so contidas no apenas por sua subordinao aos sentidos mnimos das normas constitucionais e legais, como tambm por fatores extrajudiciais, dentre os quais se podem destacar: a interao com outros atores polticos e institucionais, a perspectiva de cumprimento efetivo da deciso, as circunstncias internas dos rgos colegiados e a opinio pblica.

2. Interao com outros atores polticos e institucionais

Como se vem enfatizando at aqui, decises judiciais so influenciadas por fatores mltiplos. Tribunais no so guardies de um direito que no sofre o influxo da realidade, das maiorias polticas e dos mltiplos atores de uma sociedade plural. rgos, entidades e pessoas que se mobilizam, atuam e reagem. Dentre eles possvel mencionar, exemplificativamente, os Poderes Legislativo e Executivo, o Ministrio Pblico, os Estados da Federao e entidades

vontade consciente e deliberada de produzir determinado resultado, ainda que no seja o que se considera juridicamente melhor, com o propsito de agradar a quem quer que seja ou para a satisfao de sentimento pessoal. Nessa segunda hiptese, como intuitivo, a conduta no ser legtima. Sobre o ponto, v. TAMANAHA, Brian Z.. Beyond the formalist-realist divide: the role of politics in judging. Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2010, p. 187-8. Nos EUA, os juzes federais so indicados pelo Presidente da Repblica e aprovados pelo Senado. No plano estadual, muitos so eleitos e outros so nomeados. Um exemplo, colhido na composio atual do STF: Ministros que tm sua origem funcional no Ministrio Pblico como os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie tm uma viso mais rgida em matria penal do que os que vm da advocacia privada ou da academia, como Carlos Ayres Britto e Eros Grau.
94 93

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da sociedade civil. Todos eles se manifestam, nos autos ou fora deles, procurando fazer valer seus direitos, interesses e preferncias. Atuam por meios formais e informais. E o Supremo Tribunal Federal, como a generalidade das cortes constitucionais, no vive fora do contexto poltico-institucional sobre o qual sua atuao repercute. Diante disso, o papel e as motivaes da Corte sofrem a influncia de fatores como, por exemplo: a preservao e, por vezes, a expanso de seu prprio poder; a interao com outros Poderes, instituies ou entes estatais; e as consequncias prticas de seus julgados, inclusive e notadamente, a perspectiva de seu efetivo cumprimento.

2.1.

Preservao ou expanso do poder da Corte

O primeiro impulso natural do poder a auto-conservao. intuitivo, assim, que um tribunal, em suas relaes com os outros atores polticos, institucionais ou sociais, procure demarcar e preservar seu espao de atuao e sua autoridade, quer pelo acolhimento de reclamaes95, quer pela reafirmao de sua jurisprudncia. Alguns exemplos comprovam o argumento. Aps haver cancelado a Smula n 394, excluindo do foro privilegiado os agentes pblicos que deixassem o exerccio da funo96, o STF invalidou lei editada pelo Congresso Nacional que restabelecia a orientao anterior. O acrdo considerou haver usurpao de sua funo de intrprete final da Constituio97. Em outro caso, o STF considerou inconstitucional dispositivo legal que impedia a progresso de regime em caso de crime hediondo98. Deciso do juiz de direito de Rio Branco, no Acre, deixou de aplicar a nova orientao, sob o argumento de que a declarao de inconstitucionalidade fora incidental e no produzia efeitos vinculantes. A Corte reagiu, e no apenas desautorizou o pronunciamento especfico do magistrado estadual, como deu incio a uma discusso de mais largo alcance sobre a

A reclamao o remdio jurdico previsto na Constituio e regulamentado pela Lei n 8.038/90, pela Lei n 11.417/06 e pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cujo objeto a preservao da competncia da Corte, a garantia da autoridade de suas decises e a observncia do entendimento consolidado em smula vinculante (CF/88, arts. 102, I, l, e 103-A, 3). Smula n. 394: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. O cancelamento se deu em deciso proferida em 1999. V. STF, DJ 9 nov. 2001, QO no Inq 687/DF, Rel. Min. Sydney Sanches.
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STF, DJ 19 dez. 2006, ADIn 2.797, Rel. Min. Seplveda Pertence.

STF, DJ 1 set.2006, HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio. Deciso constante do stio do STF: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=169&dataPublicacaoDj=01/09/2006&n umProcesso=82959&siglaClasse=HC&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=5&numMateria=27&c odMateria=1).

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atribuio de efeitos vinculantes e erga omnes sua deciso de inconstitucionalidade, mesmo que no controle incidental, retirando do Senado a atribuio de suspender a lei considerada invlida99. Um terceiro e ltimo exemplo: aps haver concedido habeas corpus a um banqueiro, preso temporariamente ao final de uma polmica operao policial, o STF considerou afronta Corte a decretao, horas depois, de nova priso, dessa vez de natureza preventiva, ordenada pelo mesmo juiz, e concedeu um segundo habeas corpus100. O segundo impulso natural do poder a expanso101. No caso brasileiro, esse movimento de ampliao do Poder Judicirio, particularmente do Supremo Tribunal Federal, tem sido contemporneo da retrao do Legislativo, que passa por uma crise de funcionalidade e de representatividade. Nesse vcuo de poder, fruto da dificuldade de o Congresso Nacional formar maiorias consistentes e legislar, a corte suprema tem produzido decises que podem ser reputadas ativistas, tal como identificado o fenmeno em tpico anterior102. Exemplos emblemticos e sempre lembrados so os dos julgamentos da fidelidade partidria em que o STF criou, por interpretao do princpio democrtico, uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar103 e do nepotismo, em que a Corte, com base na interpretao dos princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, estabeleceu a vedao do nepotismo nos trs Poderes104. Aes como as que tratam da legitimidade da

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STF, Rcl n 4.335, Rel. Min. Gilmar Mendes. Em setembro de 2009, o processo se encontrava com vista para o Ministro Ricardo Lewandowski. Haviam votado favoravelmente ao carter vinculante da deciso do STF, mesmo que em controle incidental de constitucionalidade, os Ministro Gilmar Mendes e Eros Grau. Divergiram, no particular, os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa.
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Med. Caut. no HC 95.009-4 So Paulo, Rel. Min. Eros Grau. A deciso concessiva de ambos os habeas corpus foram do Presidente do Tribunal, Ministro Gilmar Mendes, em razo do recesso de julho. V. GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies: constitutional courts in Asian cases. New York: Cambridge University Press, 2003. Em resenha sobre diferentes livros versando o tema da judicializao, ROESLER, Shannon, em Permutations of judicial Power: the new constitutionalism and the expansion of judicial authority. Law and Social Inquiry, 2007, n. 32, p. 557, assim descreveu a posio de Ginsburg: Os juzes so atores estratgicos que buscam aumentar seu poder em vez de interpretar e aplicar normas de acordo com a inteno ou os interesses originais dos agentes eleitos que as elaboraram. (...) Uma das premissas dessa abordagem que os juzes vo buscar aumentar o poder de um tribunal, mesmo que divirjam entre si quanto ao direito substantivo (traduo livre, texto ligeiramente editado). Nesse sentido, v. tambm Forum de Grupos de Pesquisa em direito Constitucional e Teoria do direito, Anais do I Forum de Grupos de Pesquisa em direito Constitucional e Teoria do direito. Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de direito, 2009, p. 54: A hiptese assumida na investigao reconhece, por parte dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, sim um ativismo, mas de carter jurisdicional. Isto , um procedimento, construdo a partir das mais relevantes decises, objetivando, precipuamente, no a concretizao de direitos, mas o alargamento de sua competncia institucional. Pesquisa A judicializao da poltica e o ativismo judicial no Brasil, conduzida por Alexandre Garrido da Silva et. al. STF DJ 17 out. 2008, MS n 26602/DF, Rel. Min. Eros Grau; DJ 19 dez. 2008, MS n 26603/DF, Rel. Min. Celso de Mello; e DJ 3 out. 2008, MS n 26604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia.
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STF, DJ 18 dez.2009, ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e DJ 24 out.2009. RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

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interrupo da gestao em caso de feto anenceflico105 e da extenso do regime da unio estvel s unies homoafetivas106 tambm envolvem uma atuao quase normativa do Supremo Tribunal Federal. Tudo sem mencionar a mudana jurisprudencial em tema de mandado de injuno107 e o progressivo questionamento que se vem fazendo, no mbito da prpria Corte, acerca da jurisprudncia tradicional de que o STF somente possa funcionar como legislador negativo108. Em 2009, o STF solucionou uma disputa constitucional e de espao poltico entre a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Superior Tribunal de Justia (STJ), em favor da expanso do poder desse ltimo. De fato, acrdo da 2. Turma do STF, por diferena de um voto, legitimou deciso do STJ de devolver lista sxtupla enviada pela OAB, sem motivao objetiva, sob o fundamento de que nenhum dos nomes obteve quorum para figurar na lista trplice a ser encaminhada ao Presidente da Repblica109. A deciso, de certa forma, est em desacordo com precedente do prprio STF110 e esvazia a competncia do rgo de representao dos advogados, cuja lista, doravante, estar sujeita a ingerncia do STJ. A matria no chegou ao Plenrio do STF, onde o resultado, possivelmente, teria sido diverso.

2.2.

Relaes com outros Poderes, rgos e entidades estatais

As manifestaes processuais e extraprocessuais de outros Poderes, rgos e entidades estatais so elementos relevantes do contexto institucional em que produzidas as decises judiciais, especialmente do Supremo Tribunal Federal. Em tema de aes diretas de inconstitucionalidade, as aes movidas pelo Procurador-Geral da Repblica tm o maior

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STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. STF, ADPF n 132, Rel. Min. Carlos Britto.

STF, DJ 6 nov. 2007, MI n 670, Rel. Min. Maurcio Corra; DJ 31 out.2008, MI n 708, Rel. Min. Gilmar Mendes; DJ 31 out.2008, MI n 712, Rel. Min. Eros Grau.

V. voto do Min. Gilmar Mendes em STF, ADIn n 3.510, Rel. Min. Carlos Britto: Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. Deciso do STJ: DJ 22 out. 2008, MS n 13532-DF, Rel. Min. Paulo Gallotti. Deciso do STF: DJ 4 dez. 2009, RMS 27920-DF, Rel. Min. Eros Grau.
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STF, DJ 19 dez.2006, MS 25624/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence

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ndice de acolhimento dentre todos os legitimados111. O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica isto , seu pronunciamento nos casos em que no parte visto como expresso do interesse pblico primrio que deve ser preservado na questo. A despeito da ausncia de pesquisas empricas, possvel intuir que um percentual muito significativo das decises do STF acompanha a manifestao do Ministrio Pblico Federal112. J a atuao da Advocacia-Geral da Unio expressar o interesse ou o ponto de vista do Poder Executivo, especialmente do Presidente da Repblica. Em questes que envolvem a Fazenda Pblica, estudos empricos certamente demonstrariam uma atuao favorvel ao errio, revelada emblematicamente em questes de vulto, como as relativas ao FGTS, Cofins ou ao IPI alquota zero, por exemplo. Em todas elas, a Corte alterou ou a sua prpria jurisprudncia ou a do Superior Tribunal de Justia, dando ganho de causa Unio113. A cultura poltica dominante ainda considera aceitvel que Ministros de Estado visitem pessoalmente os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por vezes aps iniciados os julgamentos, para pedirem decises favorveis ao ponto de vista em que tm interesse114. Tambm o Congresso Nacional apresenta defesa em processos nos quais seja parte e, especialmente, em aes diretas contra leis federais. Sendo a ao direta de inconstitucionalidade contra lei estadual, tambm participam do processo a Assembleia Legislativa e o Governador do Estado. Note-se que o peso poltico do Estado pode fazer diferena em relao deferncia para com a legislao estadual. Por exemplo: aps inmeras decises considerando inconstitucionais leis estaduais que proibiam o uso do amianto, o STF

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V. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social, So Paulo, v. 19, n.2, p. 43, 48 e 79, de onde se colheram os dados a seguir. Entre 1988 e 2005, foram ajuizadas 1.713 Adins. Destas, 810 foram ajuizadas pelo PGR (22,2% do total). De acordo com a pesquisa, o PGR teve nada menos que 68,5% das liminares de Adins julgadas deferidas ou parcialmente deferidas. No mesmo sentido: CARVALHO, Ernani. Judicializao da poltica no Brasil: controlo de constitucionalidade e racionalidade poltica. Anlise Social, Lisboa, 2009, v. 44, n.191, p. 327.
112

Recente pesquisa empreendida pelo autor revelou que em cem pedidos de extradio, apenas trs resultaram em decises que no acompanharam a manifestao do Ministrio Pblico.

No caso do FGTS, deixou de considerar o tema do direito adquirido como infraconstitucional. No da Cofins, mudou a orientao sumulada pelo STJ, mesmo depois de haver recusado conhecimento a diversos recursos extraordinrios na matria, e sequer modulou os efeitos, como seria prprio em razo da alterao da jurisprudncia. No IPI alquota zero, considerou que uma deciso do Plenrio por 9 a 1, deciso de uma das turmas e mais de 5 dezenas de decises monocrticas no firmavam jurisprudncia. Em seguida, mudou a orientao, igualmente sem modular efeitos.
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V. BRGIDO, Carolina; TAVARES, Mnica; RODRIGUES, Eduardo. Deciso do STF mantm monoplio dos Correios. Blog do Noblat, 6 ago. 2009: O ministro das Comunicaes, Helio Costa, empenhou-se na defesa dos interesses econmicos da ECT. Na tera-feira, aps classificar de desastre a eventual abertura do mercado de cartas comerciais iniciativa privada, ele foi ao STF para conversar a portas fechadas com Ayres Brito e Gilmar Mendes, presidente da Corte. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/noblat/posts/2009/08/06/decisao-dostf-mantem-monopolio-dos-correios-211690.asp. Acesso em: 16.mai.2011.

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deixou de conceder medida cautelar para suspender lei do Estado de So Paulo que dispunha no mesmo sentido, revisitando tema que se encontrava j pacificado na Corte115.

3. Perspectiva de cumprimento efetivo da deciso

Tribunais, como os titulares de poder em geral, no gostam de correr o risco de que suas decises no sejam efetivamente cumpridas. E, portanto, esta uma avaliao ordinariamente feita por rgos judiciais, ainda que no seja explicitada. Tribunais Congresso ou mesmo da aceitao social para que suas deliberaes sejam cumpridas. H exemplos, em diferentes partes do mundo, de decises que no se tornaram efetivas. Na Itlia, alis, o primeiro Presidente do Tribunal Constitucional renunciou precisamente por essa razo116. Na Alemanha, a deciso no clebre caso do crucifixo foi generalizadamente desrespeitada117. Nos Estados Unidos, a dessegregao imposta por Brown v. Board of Education, em deciso de 1954, levou mais de uma dcada para comear a ser efetivamente cumprida118. A deciso no caso Chada foi ignorada pelo Congresso119. No Brasil, h precedentes em que o STF fixou prazo para a atuao do legislador, sem que tivesse sido obedecido120. Em tema de

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STF, Inf. STF n 477 e 509, ADI n 3937 MC/SP, Rel. Min. Marco Aurlio. O relator votou na linha do entendimento tradicional, expresso em decises como a das ADIs ns. 2656/SP e 2396/MS. Mas o Min. Eros Grau deu incio dissidncia, suscitando a inconstitucionalidade da prpria lei federal que cuida da matria.

Criada pela Constituio de 1948, a instalao efetiva da Corte Constitucional somente se deu oito anos depois, em 1956. Pouco tempo aps, seu Presidente, Enrico de Nicola, renunciou ao cargo, indignado com a recalcitrncia do governo democrata-cristo em dar cumprimento s decises do tribunal. V. ITALY: Effective Resignation. Revista Time, 1.out.1956. Disponvel em: http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,862380,00.html. Acesso em: 23.jan.2010. V. tb. VANBERG, Georg. The politics of constitutional review in Germany. Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 7. A deciso declarou inconstitucional uma lei da Bavria que previa a exibio de crucifixos nas salas de aula das escolas pblicas de ensino fundamental. V. BVerfGE 93, I. Sob protestos e manifestaes que mobilizaram milhares de pessoas, os crucifixos terminaram no sendo efetivamente retirados. V. VANBERG, Georg. The politics of constitutional review in Germany. Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 2-4. V. COTTROL, Robert J.; DIAMOND, Raymond T.; e WARE, Leland B.. Brown v. Board of Education: case, culture, and the constitution. Lawrence: University Press of Kansas, 2003, p. 183.
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INS v. Chadda, 462 U.S. 919, 1983. Nessa deciso, a Suprema Corte considerou inconstitucional o chamado legislative veto, procedimento pelo qual uma das Casas do Congresso poderia suspender decises de agncias reguladoras que estivessem atuando por delegao legislativa. A Corte entendeu que a providncia somente poderia ser tomada mediante lei, que inclui a manifestao das duas Casas e a possibilidade de veto pelo Presidente. No obstante isso, inmeras leis foram aprovadas, prevendo o veto legislativo por apenas uma das Casas do Congresso. V. VANBERG, Georg. The politics of constitutional review in Germany. Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 5 e s. V. STF, DJ 3 ago. 2007, Adin 2240, Rel. Min. Eros Grau, No julgamento do Mandado de Injuno n 725, o STF determinara que o Congresso Nacional, no prazo de 18 meses, editasse a lei complementar federal referida no 4 do art. 18 da Constituio, o que no aconteceu.

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interveno federal, a despeito do manifesto descumprimento por Estados da Federao do dever constitucional de pagar precatrios, a Corte igualmente optou por linha jurisprudencial que no desmoralizasse suas decises, diante das dificuldades financeiras dos entes estatais121. Outro exemplo emblemtico, nesse domnio, foi a deciso proferida em 1955, quando da tentativa do Vice-Presidente Caf Filho de retornar presidncia122.

4. Circunstncias internas dos rgos colegiados Inmeros fatores extrajurdicos influenciam as decises de um rgo colegiado123. No caso do Supremo Tribunal Federal, em particular, a primeira caracterstica distintiva relevante que o tribunal delibera em sesso pblica. Na maior parte dos pases, sem embargo da existncia de uma audincia pblica, de um hearing, com a interveno dos advogados, o processo de discusso e deciso interno, em conferncia reservada, na qual participam apenas os ministros ou juzes. A deliberao pblica uma singularidade brasileira. A transmisso ao vivo dos julgamentos, por uma televiso oficial, constitui trao distintivo ainda mais original, talvez sem outro precedente pelo mundo afora124. Em parte como consequncia desse modelo de votao pblica, o sistema brasileiro segue um padro agregativo e no propriamente deliberativo. Vale dizer: a deciso produto da soma de votos individuais e no

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O STF adotou a orientao de que somente autorizaria a interveno federal o descumprimento doloso do dever de pagar precatrios. A omisso na incluso das verbas correspondentes em oramento e a falta de recursos so, assim, elementos suficientes para afastar a interveno. Nesse sentido, v., por todos, STF, DJ 25 abr. 2008, IF 5050 AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie.
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Vice-presidente no segundo governo de Getlio Vargas, Caf Filho assumiu a presidncia aps o suicdio de Vargas, em 1954. Dela afastou-se, por motivo de sade, tendo sido substitudo por Carlos Luz. Aps a eleio de Juscelino, em 1955, o Marechal Henrique Lott liderou um contragolpe preventivo para assegurar a posse do presidente eleito, destituindo Carlos Luz. Quando Caf Filho, j recuperado, tenta voltar presidncia por via de ao impetrada no STF, a Corte adia o julgamento at o fim do Estado de stio, o que somente se daria por ocasio da posse de Juscelino, quando o mandado de segurana j estaria prejudicado. Interessante registro histrico o do voto vencido do Ministro Nelson Hungria, que lavrou: Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma contra-insurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo Supremo Tribunal, posto que este no iria cometer a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir mandado para cessar a insurreio. (...) O impedimento do impetrante para assumir a Presidncia da Repblica, antes de ser declarao do Congresso, imposio das foras insurreicionais do Exrcito, contra a qual no h remdio na farmacologia jurdica. No conheo do pedido de segurana. V. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 29-30. Sobre o tema, v. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado. Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 1, n. 3, 2005, p. 79 e s. A despeito de crticas e de um ou outro inconveniente que se pode apontar, a transmisso ao vivo deu visibilidade, transparncia e legitimidade democrtica jurisdio constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil.
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da construo argumentativa de pronunciamentos consensuais ou intermedirios125. Isso no significa que no possam ocorrer mudanas de opinio durante os debates. Mas o modelo no concebido como uma troca de impresses previamente definio de uma posio final. Nada obstante isso, um colegiado nunca ser a mera soma de vontades individuais, mesmo em um sistema como o brasileiro. No incomum um Ministro curvar-se posio da maioria, ao ver seu ponto de vista derrotado. Por vezes, os julgadores podero procurar, mediante concesses em relao prpria convico, produzir um resultado de consenso126. Alinhamentos internos, em funo da liderana intelectual ou pessoal de um Ministro, podem afetar posies. Por vezes, at mesmo um desentendimento pessoal poder produzir impacto sobre a votao. Ainda quando possa ocorrer em qualquer tribunal do mundo, seria menos aceitvel, eticamente, a troca de apoios em casos diversos: um Ministro acompanhando o outro em determinada votao, em troca de reciprocidade em tpica apropriao da linguagem poltico-partidria127. Tambm podem influenciar decisivamente o resultado de um julgamento o relator sorteado, a ordem de votao efetivamente seguida ou mesmo um pedido de vista. Por igual, o mtodo de seleo de casos a serem conhecidos e a elaborao da prpria pauta de julgamentos envolve escolhas polticas acerca da agenda da corte a cada tempo128.

Na Suprema Corte americana, coube a John Marshall a transformao do modelo agregativo ou seriatim para o modelo de discusso prvia, com vistas produo de consenso. V. NELSON, William E.. The province of the Judiciary. John Marshall Law Review, 2004, n. 37, p. 345. V. tb. FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Austin, 2005, v. 84, n. 2, p. 284: No modelo agregativo, as decises colegiadas simplesmente cumulam as vises dos membros do tribunal. No modelo deliberativo, os julgadores devem interagir de modo a que cada um considere os pontos de vista do outro, produzindo-se, dessa forma, melhores decises. Com efeito, pesquisa realizada nos EUA concluiu que juzes federais atuando em colegiados de trs membros so afetados pela forma como votam os colegas: se um juiz nomeado por Presidente republicano atua com dois nomeados por Presidente democrata, seus votos mostram padres liberais, enquanto um juiz nomeado por um democrata vota em linha mais conservadora quando atua com dois nomeados por Presidente republicano. Em qualquer dos casos, os padres tornam-se mais moderados se h, no rgo, juzes nomeados por Presidentes de partidos diversos. O resultado da pesquisa relatado por THALER, Richard H. e SUNSTEIN, Cass R.. Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness. New Haven: Yale University Press, 2009, p. 55. Sobre comportamentos estratgicos no mbito de rgos colegiados, v. Evan H. Caminker, Sincere and strategic: voting norms on multimbember courts, Michigan Law Review 97:2297, 1999; Robert Post, The Supreme Court opinion as institutional practice: dissent, legal scholarship and decisiomaking in the COURT, Taft. Minnesota Law Review, Minessota, 2001, v. 85, p. 1267; e V. FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Austin, 2005, v. 84, n. 2, p. 287. A repercusso geral, introduzida pela Emenda Constitucional n 45, de 2004, e regulamentada pela Lei n 11.418, de 19.12.2006, produziu significativa reduo do volume de processos julgados pelo STF. O nmero, todavia, ainda muito superior ao mximo possvel tolervel. A pauta das sesses plenrias elaborada pelo presidente da Corte, que seleciona, com razovel grau de discrio, as prioridades. A prpria ordem de insero de um processo na pauta pode ter repercusso sobre o resultado do julgamento. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado. Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, v. 1, n. 3, 2005, p. 82.
128 127 126

125

38

5.

A opinio pblica

O poder de juzes e tribunais, como todo poder poltico em um Estado democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Embora tal assertiva seja razoavelmente bvia, do ponto de vista da teoria democrtica, a verdade que a percepo concreta desse fenmeno relativamente recente. O distanciamento em relao ao cidado comum, opinio pblica e aos meios de comunicao fazia parte da autocompreenso do Judicirio e era tido como virtude129. O quadro, hoje, totalmente diverso130. De fato, a legitimidade democrtica do Judicirio, sobretudo quando interpreta a Constituio, est associada sua capacidade de corresponder ao sentimento social. Cortes constitucionais, como os tribunais em geral, no podem prescindir do respeito, da adeso e da aceitao da sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituio, como qualquer autoridade que no repouse na fora, depende da confiana dos cidados. Se os tribunais interpretarem a Constituio em termos que divirjam significativamente do sentimento social, a sociedade encontrar mecanismos de transmitir suas objees e, no limite, resistir ao cumprimento da deciso131. A relao entre rgos judiciais e a opinio pblica envolve complexidades e sutilezas. De um lado, a atuao dos tribunais, em geral e no controle de constitucionalidade das leis, em particular , reconhecida, de longa data, como um mecanismo relevante de conteno das paixes passageiras da vontade popular. De outra parte, a ingerncia do Judicirio, em linha oposta das maiorias polticas, enfrenta, desde sempre, questionamentos quanto sua legitimidade democrtica. Nesse ambiente, possvel estabelecer uma correlao entre Judicirio e opinio pblica e afirmar que, quando haja desencontro de posies, a tendncia no sentido de o Judicirio se alinhar ao sentimento social132. Trs exemplos de decises do

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Sobre este ponto, v. BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo. In: Temas de direito constitucional, tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 69 e s. Sobre o modo como os juzes veem a si mesmos e sua funo, v. pesquisa realizada em 2005 Magistrados brasileiros: caracterizao e opinies, patrocinada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, sob a coordenao de Maria Tereza Sadek. Disponvel em: http://www.amb.com.br/portal/docs/pesquisa/PesquisaAMB2005.pdf. Sobre a mudana de perfil da magistratura, pela incorporao das mulheres e de magistrados cuja origem est em famlia mais humildes, v. entrevista dada pela pesquisadora revista eletrnica Consultor Jurdico, 8 fev. 2009.
130

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash. Harvard Civil RigtsCivil Liberties Law Review, Cambridge, 2007, n. 42, p. 373.
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131

FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Austin, 2005, v. 84, n. 2, p. 321-2.

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Supremo Tribunal Federal, no Brasil, que representaram reviso de entendimentos anteriores que no correspondiam s demandas sociais: a limitao das hipteses de foro por prerrogativa de funo (cancelamento da Smula n 394); a proibio do nepotismo, conduta que por longo tempo foi social e juridicamente aceita; e a imposio de fidelidade partidria, penalizando o troca-troca de partidos aps as eleies133. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, na dcada de 30, aps se opor tenazmente s polticas sociais do New Deal, terminou por se alinhar com as iniciativas de Roosevelt, que tinham amplo apoio popular. Mais recentemente, passou-se o mesmo em relao descriminalizao das relaes homossexuais134. Todavia, existe nesse domnio uma fina sutileza. Embora deva ser transparente e prestar contas sociedade, o Judicirio no pode ser escravo da opinio pblica. Muitas vezes, a deciso correta e justa no a mais popular. Nessas horas, juzes e tribunais no devem hesitar em desempenhar um papel contramajoritrio. O populismo judicial to pernicioso democracia como o populismo em geral. Em suma: no constitucionalismo democrtico, o exerccio do poder envolve a interao entre as cortes judiciais e o sentimento social, manifestado por via da opinio pblica ou das instncias representativas. A participao e o engajamento popular influenciam e legitimam as decises judiciais, e bom que seja assim135. Dentro de limites, naturalmente. O mrito de uma deciso judicial no deve ser aferido em pesquisa de opinio pblica. Mas isso no diminui a importncia de o Judicirio, no conjunto de sua atuao, ser compreendido, respeitado e acatado pela populao. A opinio pblica um fator extrajurdico relevante no processo de tomada de

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Exemplo inverso, em que o STF no seguiu a opinio pblica dominante, envolveu a questo da elegibilidade de candidatos que tivessem ficha-suja, isto , tivessem sofrido condenaes judiciais, ainda que no transitadas em julgado. A Corte entendeu que s a lei complementar, prevista no 9 do art. 14 da Constituio, poderia instituir outros casos de inelegibilidade. Inf. STF n 514, ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello.
134

Em Bowers v. Hardwick, julgado em 1986, a Suprema Corte considerou constitucional lei estadual que criminalizava a sodomia. Em 2003, ao julgar Lawrence v. Texas, considerou inconstitucional tal criminalizao. A Ministra Sandra OConnor, que votou com a maioria nos dois casos isto , mudou de opinio de um caso para o outro , observou em seu livro The majesty of the law: reflections of a Supreme Court Justice. New York: Random House, 2003, p. 166: Mudanas reais, quando chegam, derivam principalmente de mudanas de atitude na populao em geral. rara a vitria jurdica no tribunal ou no legislativo que no seja a conseqncia de um novo consenso social. Tribunais, em particular, so notadamente instituies reativas.

V., a propsito, uma vez mais, o depoimento de OCONNOR, Sandra. Public trust as a dimension of equal justice: some suggestions to increase public trust. The Supreme Court Review, 1999, n. 36, p. 13. Ns no possumos foras armadas para dar cumprimento a nossas decises, ns dependemos da confiana do pblico na correo das nossas decises. Por essa razo, devemos estar atentos opinio e atitude pblicas em relao ao nosso sistema de justia, e por isso que precisamos tentar manter e construir esta confiana.

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40

decises por juzes e tribunais136. Mas no o nico e, mais que isso, nem sempre singela a tarefa de capt-la com fidelidade137.

IV. A

AUTONOMIA RELATIVA DO DIREITO EM RELAO POLTICA E A FATORES

EXTRAJUDICIAIS

Na literatura jurdica norte-americana, os autores costumam identificar modelos diversos de comportamento judicial, dentre os quais se destacam o legalista, o ideolgico e o estratgico138. O modelo legalista corresponde concepo mais tradicional, prxima ao formalismo jurdico, crente na objetividade do direito e na neutralidade do intrprete. O modelo ideolgico coloca nfase nas preferncias polticas pessoais do juiz como fator determinante das decises judiciais. O modelo estratgico, por sua vez, leva em conta pretenses de juzes e tribunais de conservao e expanso de seu poder, conjugada com a preocupao de ver suas decises cumpridas e, no limite, assegurar a prpria sobrevivncia. O presente trabalho desenvolveu-se sobre a crena de que nenhum dos trs modelos prevalece em sua pureza: a vida real feita da combinao dos trs. Sem embargo das influncias polticas e das opes estratgicas, o direito conservar sempre uma autonomia parcial139.

Na sustentao oral, no julgamento da ADI n 3.510-DF, este foi um dos pontos destacados: o fato de que as entidades da sociedade civil, maciamente, e a opinio pblica, em percentuais bastante elevados, apoiavam a legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. V. O vdeo est disponvel em: http://www.lrbarroso.com.br/pt/videos/celula_tronco_1.html. A sintonia com a opinio pblica envolve diversas nuances. Por vezes, grupos de presso bem situados so capazes de induzir ou falsear a real vontade popular. De parte isso, a opinio pblica, manipulada ou no, sofre variaes, por vezes abruptas, em curto espao de tempo. Ser preciso, assim, distinguir, com as dificuldades previsveis, entre clamor pblico, paixes do momento e opinio sedimentada. Ted Roosevelt, antigo presidente norte-americano, referiu-se distino entre vontade popular permanente e opinio pblica do momento. Sobre esse ltimo ponto, v. FRIEDMAN, Barry. The will of the people: how public opinion has influenced the Supreme Court and shaped the meaning of the Constitution. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2009, p. 382. V. SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J.. The Supreme Court and the attitudinal model revisited. New York: Cambridge University Press, 2002; EPSTEIN, Lee; KNIGHT, Jack. The choices justices make. Washington, DC: CQ Press, 1998; POSNER, Richard. How judges think?. Cambridge: Harvard University Press, 2008, p. 19-56, identifica nove teorias de comportamento judicial: ideological, estratgica, organizacional, econmica, psicolgica, sociolgica, pragmtica, fenomenolgica e legalista . V. tb. SUNSTEIN, Cass; SCHKADE, David; ELLMAN, Lisa M.; SAWICKI, Andres. Are judges political? An empirical analysis of the Federal Judiciary. Washington, DC: Brookings Institution, 2006; e POSNER, Richard. How judges think. Cambridge: Harvard University Press, 2008.
139 138 137

136

Este , tambm, o ponto de vista de Michael Dorf, em No litmus test: Law versus politics in the twentieth century. Lanham: Rowman & Littlefield, 2006. O autor defende uma posio intermediria entre os extremos representados pelo realismo e pelo formalismo. Em suas palavras: Os realistas prestam um servio importante ao corrigirem a viso exageradamente mecnica que os formalistas tm do direito. Mas vo longe demais ao sugerirem que no h nada de especificamente jurdico na metodologia de deciso empregada pelos tribunais e outros atores jurdicos.

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Ainda quando no possa oferecer todas as solues pr-prontas em seus enunciados normativos, conceitos e precedentes, o direito limita as possibilidades legtimas de soluo. De fato, devero elas caber nas alternativas de sentido e de propsitos dos textos, assim como harmonizar-se com o sistema jurdico como um todo. De parte isso, os argumentos utilizveis em um processo judicial na construo de qualquer deciso precisam ser assimilveis pelo direito, no somente por serem de razo pblica, mas por seguirem a lgica jurdica, e no a de qualquer outro domnio140. Ademais, a racionalidade e a razoabilidade de qualquer deciso estar sujeita, no mnimo, reviso por um segundo grau de jurisdio, assim como ao controle social, que hoje feito em stios jurdicos na internet, em fruns de debates e, crescentemente, na imprensa geral. Vale dizer: a atuao judicial limitada pelas possibilidades de soluo oferecidas pelo ordenamento, pelo tipo de argumentao jurdica utilizvel e pelo controle de razoabilidade e de racionalidade que restringem as influncias extrajudiciais de natureza ideolgica ou estratgica. Mas no as inibem inteiramente. Reconhecer isso no diminui o direito, mas antes permite que ele se relacione com a poltica de maneira transparente, e no escamoteada.

Concluso ENTRE A RAZO E A VONTADE

Examinando cada uma das partes em que se dividiu o presente trabalho, possvel enunciar, em proposies objetivas, trs ideias bsicas:

1.

Um dos traos mais marcantes do constitucionalismo contemporneo a ascenso

institucional do Poder Judicirio. Tal fenmeno se manifesta na amplitude da jurisdio constitucional, na judicializao de questes sociais, morais e polticas, bem como em algum grau de ativismo judicial. Nada obstante isso, deve-se cuidar para que juzes e tribunais no se transformem em uma instncia hegemnica, comprometendo a legitimidade democrtica de sua atuao, exorbitando de suas capacidades institucionais e limitando impropriamente o debate pblico. Quando no estejam em jogo os direitos fundamentais ou a preservao dos

140

A lgica jurdica, como intuitivo, diferente da econmica, da histrica ou da psicanaltica. Por exemplo: um juiz no poder se recusar a aplicar uma regra que exacerbe a proteo do inquilino em um contrato de aluguel, sob o fundamento de que a teoria econmica j provou que o protecionismo produz efeito negativo sobre os interesses dos inquilinos em geral, por diminuir a oferta de imveis e aumentar o preo da locao. Cabe-lhe aplicar a norma mesmo que discorde da lgica econmica subjacente a ela.

42

procedimentos democrticos, juzes e tribunais devem acatar as escolhas legtimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exerccio razovel de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor a eles sua prpria valorao poltica. Ademais, a jurisdio constitucional no deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social e os canais de expresso da sociedade. Nunca demais lembrar que o poder emana do povo, no dos juzes. 2. Na concepo tradicional e idealizada, direito e poltica integram mundos apartados,

que no devem se comunicar. Para realizar tal propsito, o Judicirio dotado de garantias que visam a assegurar sua independncia e os rgos judiciais so vinculados ao direito posto. Vale dizer: limitar-se-iam a aplicar a Constituio e as leis, produtos da vontade do constituinte e do legislador, sem exercer vontade poltica prpria nem atividade criativa. Essa pretenso de autonomia absoluta do direito em relao poltica impossvel de se realizar. As solues para os problemas nem sempre so encontradas prontas no ordenamento jurdico, precisando ser construdas argumentativamente por juzes e tribunais. Nesses casos ao menos neles , a experincia demonstra que os valores pessoais e a ideologia do intrprete desempenham, tenha ele conscincia ou no, papel decisivo nas concluses a que chega. 3. Embora no possa oferecer solues pr-prontas em muitas situaes, o direito limita

as possibilidades legtimas de soluo que podem ser construdas pelos intrpretes judiciais. Com isso, contm-se parcialmente o exerccio de escolhas voluntaristas e arbitrrias. De parte isso, inmeros outros fatores influenciam a atuao de juzes e tribunais, como a interao com outros atores polticos e institucionais, preocupaes com o cumprimento das decises judiciais, circunstncias internas dos rgos colegiados e a opinio pblica, dentre outros. Em suma: o direito pode e deve ter uma vigorosa pretenso de autonomia em relao poltica. Isso essencial para a subsistncia do conceito de Estado de direito e para a confiana da sociedade nas instituies judiciais. Essa autonomia, todavia, ser sempre relativa. Reconhecer este fato no envolve qualquer capitulao, mas antes d transparncia a uma relao complexa, na qual no pode haver hegemonia nem de um nem de outro. A razo pblica e a vontade popular o direito e a poltica, se possvel com maiscula so os dois plos do eixo em torno do qual o constitucionalismo democrtico executa seu movimento de rotao. Dependendo do ponto de observao de cada um, s vezes ser noite, s vezes ser dia.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUIAR, Thais Florencio de. A judicializao da poltica ou o rearranjo da democracia liberal, Ponto e Vrgula, n. 2, So Paulo, 2 sem. 2007. ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion of justice and the judicialization of politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line e ANGELL, Alan. The judicialization of politics in Latin America. Nova York: Palgrave MacMillan, 2005. __________. Judicirio: entre a justia e a poltica. Disponvel <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/9/9d/Arantes.pdf>. em:

ARGUELLES, Diego Werneck. Deuses pragmticos, mortais formalistas: a justificao consequencialista das decises judiciais. Dissertao (Mestrado) Programa de PsGraduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2006. Mimeografado. __________; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgia e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. ARISTTELES. tica a Nicmaco. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007. BARAK, Aharon. The judge in a democracy. Princeton: Princeton University Press, 2006. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, Revista de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006. BARNETT, Randy E. Constitututional clichs. Capital University Law Review, n. 36, Columbus, 2007. BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos. In: Temas de direito constitucional, t. IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. __________. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo. In: Temas de direito constitucional, t. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. __________. Constitucionalidade e legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia. Interesse Pblico, n. 30, Porto Alegre, mar./abr. 2005. __________. Curso de direito constitucional contemporneo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. __________. Da falta de efetividade constitucionalizao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Temas de direito constitucional, t. IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. __________. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, jan./mar. 2009. __________. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. __________. Sustentao oral no julgamento da ADI n 3.510/DF. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/videos/celula_tronco_1.html>. BICKEL, Alexander. The least dangerous branch. 2. ed. New Haven: Yale University Press, 1986.

44

BORK, Robert H. Coercing virtue: the worldwide rule of judges. Washington: American Enterprise Institute Press, 2003. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audincia pblica Sade. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaud e>. CAMINKER, Evan H. Sincere and strategic: voting norms on multimember courts. Michigan Law Review, n. 97, Ann Arbor, 1999. CRCOVA, Carlos Mara. Teoras jurdicas alternativas: escritos sobre derecho y poltica. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina, 1993. CARVALHO, Ernani. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, n. 23, Curitiba, nov. 2004. __________. Judicializao da poltica no Brasil: controle de constitucionalidade e racionalidade poltica. Anlise Social, n. 44, Lisboa, 2. trim. 2009. CHEMERINSKY, Erwin. Perspective on Justice: and federal law got narrower, narrower. Los Angeles Times. 18 mai. 2000. CITTADINO, Giselle. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002. CLVE, Clmerson Merlin. A atividade legislativa do Poder Executivo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. COLEMAN, Jules. The practice of principle: in defence of a pragmatic approach to legal theory. Oxford: Oxford University Press, 2001. COTTROL, Robert J.; DIAMOND, Raymond T. e WARE, Leland B. Brown v. Board of Education: case, culture, and the constitution. Lawrence: University Press of Kansas, 2003. CROSS, Frank B. e LINDQUIST, Stefanie A. The scientific study of judicial activism. Minnesota Law Review, n. 91, Minneapolis, fev. 2007. DORF, Michael. No litmus test: Law versus politics in the twentieth century. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, 2006. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. __________. Looking for Cass Sunstein. The New York Review of Books, n. 56, Nova York, 30 abr. 2009. Tambm disponvel em: <http://www.nybooks.com/articles/22636>. __________. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. __________. Taking rights seriously. 16. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1997. EPSTEIN, Lee e KNIGHT, Jack. The choices justices make. Washington: CQ Press, 1998. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madri: Trotta, 2003. FISHER III, William W.; HORWITZ, Morton J. e REED, Thomas A. (Eds.). American legal realism. Nova York: Oxford University Press, 1993.

45

FRANK, Jerome. What courts do in fact. Illinois Law Review, n. 26, Champaing, 1932. FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, n. 84, Austin, nov. 2005. __________. The will of the people: how public opinion has influenced the Supreme Court and shaped the meaning of the Constitution. Nova York: Farrar, Straus and Giroux, 2009. GARCIA NETO, Paulo Macedo. A influncia do realismo jurdico americano no direito constitucional brasileiro. Dissertao (Mestrado) Programa de Ps-Graduao da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. Mimeografado. GINSBURG, Tom. Judicial review in new democracies: constitutional courts in Asian cases. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. __________. Constitutions, constitutional courts and constitutional interpretation at the interface of law and politics. In: IANCU, Bogdan (Ed.). The law/politics distinction in contemporary public law adjudication. Utrecht: Eleven International Publishing, 2009. __________. Jurisdio constitucional e democracia, Revista de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006. HIRSCHL, Ran. The judicialization of politics. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel e CALDEIRA, Gregory A. (Eds.). The Oxford handbook of law and politics. Nova York: Oxford University Press, 2008. __________. The new constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide. Fordham Law Review, n. 75, Nova York, 2006-2007. __________. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. HOLMES, Oliver Wendel. The path of the law. Harvard Law Review, n. 10, Cambridge, 1897. ITALY: Effective resignation. Revista Time, 1 out. 1956. Disponvel em: <http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,862380,00.html>. Acesso em: 23 jan. 2010. KENNEDY, Duncan. Legal education and the reproduction of hierarchy. Journal of Legal Education, n. 32, 1982. KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, n. 92, Berkeley, out. 2004. KRAMER, Larry. The people themselves: popular constitutionalism and judicial review. Nova York: Oxford University Press, 2004. LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Judicializao da poltica e comisses parlamentares de inqurito um problema da teoria constitucional da democracia. Revista Jurdica da FIC, n. 7, Fortaleza, jan./jun. 2006. LLEWELLYN, Karl. Some realism about realism responding to Dean Pound. Harvard Law Review, n. 44, Cambridge, 1931. McMAHON, Christopher. Reasonable disagreement: a theory of political morality. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

46

MENDONA, Eduardo Bastos de. A constitucionalizao da poltica: entre o inevitvel e o excessivo. Mimeografado. __________. A insero da jurisdio constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a poltica, Revista de Direito do Estado, n. 13, Rio de Janeiro, jan./mar. 2009. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1989. MILES, Thomas J. e SUNSTEIN, Cass. The new legal realism. Public Law and Legal Theory Working Paper n 191, Public Law and Theory Working Paper Series, University of Chicago Law School, 2007. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract_id=1070283>. Acesso em: 16 ago. 2009. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo psmoderno. Belo Horizonte: Frum, 2008. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado. Caderno de Doutrina e Jurisprudncia da Ematra XV, n. 3, Campinas, mai./jun. 2005. NELSON, William E. The province of the Judiciary. John Marshall Law Review, n. 37, Chicago, 2004. NEWTON, Jim. Justice for all: Earl Warren and the Nation he made. Nova York: Riverhead Books, 2006. NOBLAT, Ricardo. Deciso do STF mantm monoplio dos Correios. Blog do Noblat. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/pais/noblat/posts/2009/08/06/decisao-do-stfmantem-monopolio-dos-correios-211690.asp>. Acesso em: 6 ago. 2009. __________. Na ntegra, o bate-boca entre Joaquim Barbosa e Mendes. Blog do Noblat. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/ pais/noblat/posts/2009/04/22/na-integra-bateboca-entre-joaquim-barbosa-mendes-179585.asp>. OCONNOR, Sandra. Public trust as a dimension of equal justice: some suggestions to increase public trust, The Supreme Court Review, n. 36, Chicago, 1999. __________. The majesty of the law: reflections of a Supreme Court Justice. Nova York: Random House, 2003. PATRICK Devedjian: Je souhaite que le Conseil constitutionnel soit l'abri des soupons. Le Monde, 12 jan. 2010. Disponvel em: <http://www.lemonde.fr/politique/article/2010/01/12/m-devedjian-je-souhaite-que-leconseil-constitutionnel-soit-a-l-abri-des-soupcons_1290457_823448. html>. PIRES, Thiago Magalhes. Crnicas do subdesenvolvimento: jurisdio constitucional e democracia no Brasil. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 12, out./dez. 2009. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2005. POSNER, Richard. How judges think?. Cambridge: Harvard University Press, 2008. __________. Law, pragmatism and democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003. POST, Robert. The Supreme Court opinion as institutional practice: dissent, legal scholarship and decisiomaking in the Taft Court. Minnesota Law Review, n. 85, Minneapolis, mai. 2001.

47

__________ e SIEGEL, Reva. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, n. 42, Cambridge, jun. 2007. RAWLS, John. Political liberalism. Nova York: Columbia University Press, 1996. RECONDO, Felipe e GALLUCI, Maringela. Caso Battisti expe crise no STF. Estado de So Paulo. 22 nov.2009. ROESLER, Shannon. Permutations of judicial Power: the new constitutionalism and the expansion of judicial authority. Law and Social Inquiry, n. 32, Hoboken, mai. 2007. RORTY, Richard. Consequences of pragmatism. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1982. ROS, Luciano da. Tribunais como rbitros ou como instrumentos de oposio: uma tipologia a partir dos estudos recentes sobre judicializao da poltica com aplicao ao caso brasileiro contemporneo. Direito, Estado e Sociedade, n. 31, Rio de Janeiro, dez. 2007. RUGER, Theodore W.; KIM, Pauline T.; MARTIN, Andrew D. e QUINN, Kevin M. The Supreme Court Forecasting Project: legal and political science approaches to predicting Supreme Courte decisionmaking. Columbia Law Review, n. 104, Nova York, abr. 2004. SADEK, Maria Tereza. Entrevista dada pela pesquisadora revista eletrnica Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-fev-08/entrevista-mariateresa-sadek-cientista-politica>. 8 fev. 2009. __________. Magistrados brasileiros: caracterizao e opinies. Disponvel <http://www.amb.com.br/portal/docs/pesquisa/PesquisaAMB 2005.pdf>. em:

SANTISO, Carlos. Economic reform and judicial governance in Brazil: balancing independence with accountability. In: GLOPPEN, Siri; GARGARELLA, Roberto e SKAAR, Elin. Democratization and the judiciary. Londres: Frank Cass Publishers, 2004. SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (Coords.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SCHAUER, Frederick. Formalism: legal, constitutional, judicial. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel e CALDEIRA, Gregory A. (Eds.). The Oxford handbook of law and politics. Nova York: Oxford University Press, 2008. SEGAL, Jeffrey A. e SPAETH, Harold J. The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line e ANGELL, Alan. The judicialization of politics in Latin America. Nova York: Palgrave MacMillan, 2005. SILVA, Alexandre Garrido da. Minimalismo, democracia e expertise: o Supremo Tribunal Federal diante de questes polticas e cientficas complexas, Revista de Direito do Estado, n. 12, Rio de Janeiro, out./dez. 2008. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A interpretao constitucional contempornea entre o construtivismo e o pragmatismo. In: MAIA, Antnio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO, Gisele; e POGREBINSCHI, Thamy (Orgs.). Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

48

STONE, Martin. Verbete formalismo. In: COLEMAN, Jules e SHAPIRO, Scott (Eds.). The Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of law. Nova York: Oxford University Press, 2002. STRUCHINER, Noel. Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. SUNSTEIN, Cass e VERMEULLE, Adrian. Intepretation and institutions. Public Law and Legal Theory Working Paper No. 28. Public Law and Theory Working Paper Series, University of Chicago Law School, jul. 2002. __________. Radicals in robes: why extreme right-wing judges are wrong for America. Nova York: Basic Books, 2005. __________. Tilting the scales rightward. New York Times. 26 abr. 2001. __________; SCHKADE, David; ELLMAN, Lisa M. e SAWICKI, Andres. Are judges political? An empirical analysis of the Federal Judiciary. Washington: Brookings Institution Press, 2006. SWEET, Alec Stone. Governing with judges: constitutional politics in Europe. Nova York: Oxford University Press, 2000. TAMANAHA, Brian Z. Beyond the formalist-realist divide: the role of politics in judging. Princeton: Princeton University Press, 2010. TATE, C. Neal e VALLINDER, Torbjrn (Eds.). The global expansion of judicial power. Nova York e Londres: New York University Press, 1995. TERSMAN, Folke. Moral disagreement. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. THALER, Richard H. e SUNSTEIN, Cass R. Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness. 2nd ed. Nova York: Penguin Books, 2009. TROPER, Michel. Verbete Interprtation. In: ALLAND, Denis e RIALS, Stphane. Dictionnaire de la culture juridique. Paris: PUF, 2003. TUSHNET, Mark. Critical legal studies: a political history. Yale Law Journal, n. 100, New Haven, mar. 1991. __________. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. VANBERG, Georg. The politics of constitutional review in Germany. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. VANBERG, Georg. The politics of constitutional review in Germany. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. VERMEULE, Adrian. Foreword: system effects and the constitution. Harvard Law Review, n. 123, Cambridge, nov.2009-jun.2010. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann e SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social, So Paulo, n. 19, nov. 2007. __________; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel Palacios Cunha e BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

49

VIEIRA, Jos Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe e SILVA, Alexandre Garrido. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicializao da poltica e o ativismo judicial. In: Anais do I Forum de Grupos de Pesquisa em direito Constitucional e Teoria dos direitos, Rio de Janeiro, 2009. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999. __________. Public reason and justification in the courtroom. Journal of Law, Philosophy and Culture, n.1, Lincoln, spring 2007. __________. The core of the case against judicial review. Yale Law Journal, n. 115, New Haven, abr. 2006. WEEK IN REVIEW, New York Times, 12 jul. 2009. Disponvel <http://www.gpoaccess.gov/congress/senate/judiciary/sh109-158/55-56.pdf>. em:

YEPES, Rodrigo Uprimny. Judicialization of politics in Colombia. International Journal on Human Rights, n. 6, Londres, 2007. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 6. ed. Madri: Trotta, 2005.

50