sobre propuesto Reglamento de Seguridad y Monitoreo Electrnico Hiram A. Melndez Juarbe* Habr que comenzar por mencionar dos puntos de partida que, presumo,
todos
tenemos
en
comn:
primero,
a
todos
nos
interesa
atender
el
tema
de
la
seguridad
pblica
en
el
Recinto
y,
segundo,
tambin
valoramos
ciertos
principios
sociales
y
constitucionales
como
el
derecho
a
la
intimidad,
la
libertad
de
expresin
y
la
libertad
acadmica.
Pero
hasta
ah
probablemente
llega
el
consenso,
pues
tambin
habr
que
definir
con
ms
precisin
en
qu
consisteny
cmo
se
relacionan
conceptos
tales
como
seguridad,
intimidad
y
expresin.
El
reglamento
propuesto
encierra
una
visin
muy
particular
sobre
estos
temas
en
controversia,
y
esboza
mecanismos
concretos
para
adelantarla.
Visin
que
muchos
en
la
comunidad
acadmica
y
jurdica
no
compartimos.
A
la
luz
de
ello,
esta
ponencia,
tiene
tres
objetivos:
en
primer
lugar,
examinar
crticamente
las
premisas
jurdicas
y
de
poltica
pblica
que
encierra
dicho
reglamento
y
proponer
premisas
alternas
con
las
que
debemos
abordar
el
problema.
Segundo,
identificar
algunas
disposiciones
especficas
que
deben
ser
reevaluadas.
Y,
en
tercer
lugar,
sugerir
un
abordaje
reglamentario
que,
por
distanciarse
sustancialmente
del
Reglamento
propuesto,
requerir
probablemente
la
elaboracin
de
uno
nuevo,
por
lo
que
no
bastar
meramente
enmendarle.
*
Catedrtico
Asociado
Escuela
de
Derecho
Universidad
de
Puerto
Rico.
Comentarios
preparados
para
Vistas Pblicas sobre Propuesta de Reglamento de Seguridad y Monitoreo Electrnico para el Recinto, 4 de diciembre de 2012, Anfiteatro Nm. 1, Facultad de Educacin. Agradezco a Zon Tans Dvila, estudiante de segundo ao de la Escuela de Derecho de la UPR, por su investigacin y colaboracin en la preparacin de este escrito.
I. El Derecho a la Intimidad y la Seguridad Pblica en el Contexto Universitario El propuesto reglamento abraza dos entendidos muy populares que debemos
abandonar de inmediato: El primer entendido es una nocin muy limitada de lo que constituye el derecho a la intimidad, asocindole exclusivamente con aquello que guardamos en secreto o con lo que pertenece a un espacio privado fuera de la vista de otros. Puesto de otra manera, es la idea de que con relacin a lo que hacemos en pblico (en una plaza, en la playa, en un parque, o incluso en un colegio electoral)1, no tenemos un derecho a la intimidad. A esa nocin le llamar lo pblico de lo pblico y est relacionada con la problemtica idea de que slo tenemos un derecho a la intimidad sobre aquellas instancias en que alberguemos una expectativa razonable de intimidad. El segundo entendido muy comn, pero igualmente equivocado, es la idea de que la seguridad pblica solo se puede adelantar a expensas del derecho a la intimidad. Es decir, que en todo caso ser necesario sacrificar la seguridad pblica si queremos preservar nuestro derecho a la intimidad e, igualmente, si queremos un ambiente seguro no lo podremos lograr a menos que veamos un sacrificio correlativo a nuestros derechos civiles. El trade off es falso, y quien plantee la
1 Esa posibilidad fue discutida recientemente en vista oral ante el Tribunal Supremo, vase, Lo
pblico de lo pblico: un argumento que no debe estar disponible, Derecho al Derecho, 5 de abril de 2012, http://derechoalderecho.org/2012/04/05/publicodelopublic/
situacin como un juego de suma cero, manifiesta una preferencia por (no la necesidad de) ese sacrificio. Veamos estos dos asuntos. A. El Derecho a la Intimidad: Lo pblico de lo pblico2 Nuestra Constitucin establece el punto de partida. Nos dice que La dignidad humana es inviolable y que Toda persona tiene derecho a proteccin de ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada o familiar.3 La interrelacin de estas disposiciones ha llevado al Tribunal Supremo a enfatizar tres principios fundamentales: (1) que la proteccin al derecho a la intimidad opera ex propio vigore (es decir, que no depende de una ley para viabilizar una causa de accin en los tribunales);4 (2) que (contrario a disposiciones constitucionales que normalmente limitan la actividad del gobierno) el derecho constitucional a la intimidad en Puerto Rico se puede vindicar frente a personas privadas;5 y (3) que el derecho a la intimidad en nuestra Constitucin, en trminos generales, es ms amplio que su contraparte en la Constitucin de los Estados Unidos (lo que el Tribunal ha llamado una factura ms ancha).6 Tengo dudas sobre este ltimo principio, como cuestin de realidad emprica, pues el Tribunal no siempre provee
2 Sobre este tema he escrito anteriormente. Hablar en privado, 80grados, 16 de septiembre de 2011,
http://www.80grados.net/hablar-en-privado/; Lo pblico de lo pblico: un argumento que no debe estar disponible, Derecho al Derecho, 5 de abril de 2012, http://derechoalderecho.org/2012/04/05/publicodelopublic/; La Constitucin en Ceros y Unos: Un Acercamiento Digital al Derecho a la Intimidad y la Seguridad Pblica, 77 Rev. Jur. UPR 45 (2008); Privacy in Puerto Rico and The Madmans Plight: Decisions, 9 Georgetown J. Gen. & L. 1 (2008). 3 Vase Const. ELA art. II, 1, 8. 4 E.L.A. v. Hermandad de Empleados, 104 D.P.R. 436, 440 (1975); Arroyo v. Rattan Specialties Inc., 117 D.P.R. 35, 64 (1986). 5 E.L.A. v. Hermandad de Empleados, 104 D.P.R. 436, 440 (1975); Rattan, 117 D.P.R. 35, 64; Coln v. Romero Barcel, 112 D.P.R. 573, 576 (1982) (monetary damages); Sucn. De Victoria v. Iglesia Pentecostal, 102 D.P.R. 20, 30 (1974). 6 E.L.A. v. Hermandad de Empleados, 104 D.P.R. 436, 440 (1975); Figueroa Ferrer v. E.L.A., 107 D.P.R. 250, 258-59 (1978); Arroyo v. Rattan Specialties Inc., 117 D.P.R. 35, 60 (1986).
la proteccin ms generosa a ese derecho (particularmente en cierto tipo de casos) y ms recientemente ha mostrado una actitud minimalista en su interpretacin.7 Ahora bien, e independientemente de estas tres normas doctrinales, el
Tribunal
es
muy
poco
claro
en
cuanto
al
contenido
sustantivo
del
derecho
a
la
intimidad:
qu
actividades
protege?,
por
qu?,
en
qu
contextos?
Son
todas
preguntas
sin
una
buena
contestacin.
Tal
vez
encontramos
alguna
coherencia
si
encajonamos
la
jurisprudencia
del
Tribunal
en
segmentos
separados,
a
base
del
tipo
de
problemas
que
enfrentemos:
(1)
Un
grupo
de
casos
evala
el
problema
especial
de
registros
y
allanamientos
(instancias
en
que
el
Estado
interviene
con
la
intimidad
de
un
individuo
en
el
contexto
de
su
actividad
investigativa
y
policaca).8
(2)
Un
segundo
grupo
considera
la
proteccin
a
decisiones
y
relaciones
interpersonales
que
son
fundamentales
a
la
vida
de
una
persona
(como
el
matrimonio,
aborto,
relaciones
ntimas,
relaciones
familiares,
e
incluso
proteccin
a
la
tranquilidad
en
el
hogar
contra
estorbos
y
piquetes).9
7
Pueblo
v.
Daz
Medina,
2009
TSPR
138,
res.
el
27
de
agosto
de
2009.
Vase
mi
anlisis
de
este
caso
en Registros, intimidad y tecnologa: Pueblo v. Daz Medina, Derecho al Derecho, 3 de septiembre de 2009, http://derechoalderecho.org/2009/09/03/registros-intimidad-y-tecnologia-pueblo-v-diaz- medina/ 8 Const. PR Art II. 10 ("No se violar el derecho del pueblo a la proteccin de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros, incautaciones y allanamientos irrazonables. No se interceptar la comunicacin telefnica. Slo se expedirn mandamientos autorizando registros, allanamientos o arrestos por autoridad judicial, y ello nicamente cuando exista causa probable apoyada en juramento o afirmacin, describiendo particularmente el lugar a registrarse, y las personas a detenerse o las cosas a ocuparse. Evidencia obtenida en violacin de esta seccin ser inadmisible en los tribunales.") 9 Por ejemplo, Sterzinger v. Ramrez, 116 D.P.R. 762, 779 (1985); Garca Santiago v. Acosta, 104 D.P.R. 321, 324-25 (1975); Belk Arce v. Martnez, 146 D.P.R. 215, 226-28 (1999); Figueroa Ferrer v. E.L.A., 107 D.P.R. 250 (1978); Pueblo v. Duarte, 109 D.P.R. 596 (1980); Pueblo v. Najul Bez, 111 D.P.R. 417 (1981), 114 D.P.R. 493 (1983); Prez Vega v. Procurador, 148 D.P.R. 201 (1999); Salva v. Torres, 2007 TSPR 10; Sucn. De Victoria v. Iglesia Pentecostal, 102 D.P.R. 20 (1974); Gayetano Lasso v. Iglesia Pentecostal, 129 D.P.R. 219 (1991); E.L.A. v. Hermandad de Empleados, 104 D.P.R. 436 (1975). Vase, Hiram Melndez Juarbe, Privacy in Puerto Rico and the Madmans Plight, supra nota al calce 2.
(3) Una tercera serie de casos (muy diversos) tiene que ver con instancias en que se reclama derecho a la intimidad cuando individuos o el gobierno interfieren con el flujo de informacin personal deseado por una persona. Este tercer tipo de casos incluye, a modo de ejemplo, protecciones contra (a) el uso de polgrafo en el empleo;10 (b) la apropiacin de la imagen de una persona sin su permiso;11 (c) la recopilacin, divulgacin y acceso a informacin personal; 12 y (d) la grabacin con cmaras de vigilancia en el lugar del empleo,13 entre otras.14 Pero aun cuando podamos identificar estos tres grandes grupos de asuntos que han llegado a los tribunales, es difcil percibir en la jurisprudencia principios unificadores que precisen en qu consiste este derecho a la intimidad. Y es que, en cierto sentido, no puede ser de otra manera. Nuestras concepciones de lo que constituye ntimo y privado son altamente contextuales, histricamente contingentes y variables: sera imposible exigir uniformidad perfecta cuando hablamos de conceptos polismicos, complejos y multidimensionales. Y ante esa indeterminacin en torno a lo que constituye lo privado, lo ntimo, al escoger qu
10 Arroyo v. Rattan Specialties, Inc., 117 D.P.R. 35 (1986). 11 Vigoreaux Lorenzana v. Quiznos Sub, Inc., 2008 TSPR 38, 2008 WL 668228 (P.R.); Lpez Tristani v.
Maldonado Carrero, 2006 TSPR 143, 2006 WL 2635837 (P.R.); Coln v. Romero Barcel, 112 D.P.R. 573, 576 (1982). 12 Sobre recopilacin, vase, Noriega v. Hernndez Coln, 122 D.P.R. 650 (1988); Noriega v. Hernndez Coln, 130 D.P.R. 919 (1992). Sobre divulgacin de informacin vase Rodrguez v. Scotia Bank, 113 D.P.R. 210 (1982); General Electric v. Concessionaries, Inc., 118 D.P.R. 32 (1986); Chvere v. Levis, 150 D.P.R. 525 (2000); Ramos Vlez v. Intl Reporting Servs., 1994 P.R. Sup. LEXIS 5, pgs. *9- 10 (1994); Rulln v. Fas Alzamora, 2006 TSPR 5, 2006 WL 146231 (P.R.). Con relacin al acceso de informacin personal en manos del gobierno, vase, Pueblo v. Torres Albertorio, 115 DPR 128, 134- 35 (1984) (acceso a record criminal tras absolucin); Lpez Vives v. Polica de Puerto Rico, 118 D.P.R. 219 (1987). 13 Vega Rodrguez v. Telefnica de Puerto Rico, 156 D.P.R. 584, 609-10 (2002). 14 Vocero v. E.L.A., 131 D.P.R. 356 (1992) revocado por, El Vocero v. Puerto Rico, 113 S.Ct. 2004 (1993); Fulana de Tal y Sutana de Cual v. Demandado A, 138 D.P.R. 610 (1995).
sentido le damos a este derecho debemos recurrir a valores morales y polticos ms profundos. No hay, en fin, una regla maestra que nos diga si una u otra situacin es privada o no. Depender mucho del contexto.15 El sentido que le demos al contexto tiene mucho que decir: despus de todo, podemos concebir como privada una comunicacin que se da entre un mdico y su paciente (porque valoramos la confidencialidad en ese contexto para facilitar la confianza y apertura en el trato mdico), por ejemplo, pero no necesariamente si esa misma comunicacin se da entre desconocidos. Tambin, puedo encontrar apropiado revelar cierta informacin en el transcurso de una transaccin bancaria, mientras que no sera apropiado revelar a mis estudiantes esa misma informacin en el contexto del saln de clases (porque le damos un valor al contexto del saln de clases que puede ser incompatible con divulgar esos detalles). Es decir, que las reglas sociales que adoptamos para determinar cundo cierto flujo de informacin, o cundo cierta observacin es apropiada o no, depender de la aplicacin de ciertos valores y principios polticos y sociales importantes en determinados contextos. Como debe resultar evidente a esta audiencia, el contexto universitario trae consigo una serie de valores y consideraciones particulares (especialmente nociones sobre libertad acadmica y libertad de expresin) que inciden sobre el sentido del derecho a la intimidad, en privado y en pblico, y por ende, sobre las reglas que deben definir el modo de transmisin de informacin en este espacio.
15 Helen Nissenbaum, Privacy as Contextual Integrity, 79 Wash. L. Rev. 119 (2004); HELEN NISSENBAUM,
PRIVACY IN CONTEXT: TECHNLOGY, POLICY AND THE INTEGRITY OF SOCIAL LIFE (2009); Daniel Solove, Conceptualizing Privacy, 90 CALI. L. Rev. 1087 (2002).
Podr sugerirse que la diferencia entre estos contextos, y lo que da sentido sustantivo al derecho a la intimidad, est relacionado con el conocido estndar de expectativa razonable de intimidad.16 Es decir, que slo tenemos un derecho a la intimidad all donde alberguemos esa expectativa siempre que sea razonable. El Reglamento propuesto incluye un criterio parecido a este al decir en su Artculo 2 que no se colocarn cmaras en reas en las que, por su naturaleza, se tenga una marcada expectativa de intimidad como habitaciones de hospedajes, baos vestidores u otros. Este criterio tiene dificultades obvias. La primera dificultad, sealada por mltiples acadmicos17 y ms recientemente por la Jueza Sotomayor en el Tribunal Supremo Federal,18 es que al definirse el contenido de un derecho individual sobre la base de una expectativa social, ese derecho se ver reducidoen una especie de espiral descendiente en la medida en que la sociedad se acostumbre a cierta intromisin con aquello que antes se entenda privado. Es decir, que en la medida que avances tecnolgicos nos acostumbren a cierta transparencia, nuestra expectativa de intimidad dejar de ser razonable, y por lo tanto no protegida por el derecho. Si bien antes podamos tener una expectativa de que nuestra informacin personal se mantendra privada, y por tanto fuera del alcance del Estado, hoy da esa expectativa es mucho menor tomando en cuenta que una bsqueda en Google o Facebook revela tanto sobre nosotros; lo cual implicara que nuestro derecho a la intimidad queda en la nadasi es que nos dejamos llevar por este criterio circular.
16 Katz v. US, 389 U.S. 347 (1967); Kyllo v. US, 533 U.S. 27 (2001). 17 DANIEL SOLOVE, THE DIGITAL PERSON 200-202 (2004). 18 United States v. Jones 565 U. S. ____ (2012) (Opinin Concurrente, Sotomayor).
En
parte
por
esta
razn
subrayo,
slo
en
parte
es
que
resulta
insuficiente
plantear
que
no
podemos
quejarnos
de
que
se
observe
y
grabe
lo
que
hacemos
en
pblico
bajo
el
argumento
de
que
no
hay
expectativa
de
intimidad
en
lo
pblico.
Es
posible
que
las
expectativas
cambien
con
la
tecnologa,
pero
los
principios
constitucionales
que
limitan
a
las
instituciones
pblicas
deben
ser
ms
duraderos.
As,
resultara
inconcebible
pensar
que
hoy
importan
menos
las
preocupaciones
manifestadas
hace
41
aos
por
la
Comisin
de
Derechos
Civiles
de
Puerto
Rico,19
slo
porque
hoy
esa
vigilancia
es
ms
fcil
y
comn.
El
impacto
de
esa
vigilancia
sobre
nuestros
intereses
constitucionales,
particularmente
en
el
contexto
universitario,
es
tan
real
entonces
como
ahora.
De
ah
la
advertencia
de
la
Jueza
Sotomayor
hace
dos
aos,
a
la
que
hice
referencia
hace
unos
minutos.
En
United
States
v.
Jones,
un
caso
donde
el
Tribunal
Supremo
declar
inconstitucional
el
uso
de
GPS
en
el
vehculo
de
un
sospechoso
para
observar
su
comportamiento,
sin
orden
judicial,
dice
la
Jueza
en
Opinin
Concurrente:
puede
que
sea
necesario
reconsiderar
la
premisa
de
que
un
individuo
no
tiene
una
expectativa
razonable
de
intimidad
con
relacin
a
informacin
voluntariamente
divulgada
a
terceras
personas
Este
acercamiento
no
encaja
bien
con
la
era
digital,
pues
la
gente
revela
una
gran
cantidad
de
informacin
sobre
ellos
mismos
a
otras
personas
en
el
transcurso
de
actividades
mundanas.
La
gente
revela
los
nmeros
de
telfono
que
marcan
o
envan
por
mensaje
de
texto
a
sus
proveedores
de
servicio
celular;
los
enlaces
(URLs)
de
las
pginas
que
visitan
y
las
direcciones
de
email
con
las
que
interactan
son
compartidas
a
sus
proveedores
de
servicio
de
internet;
y
los
libros,
vveres
y
medicinas
que
compran,
a
vendedores
en
lnea.20
La
segunda
gran
deficiencia
del
mencionado
criterio
de
expectativa
razonable,
es
que
va
acompaado
de
la
nocin
ya
mencionada
de
que
lo
nico
que
19
Comisin
de
Derechos
Civiles,
El
Uso
de
Cmaras
de
Televisin
con
Propsitos
de
Vigilancia
en
el
Recinto de Rico Piedras de la Universidad de Puerto Rico, 2 de agosto de 1971, 1971-CDC-020. 20 United States v. Jones 565 U. S. ____ (2012) (Opinin Concurrente, Sotomayor).
est
protegido
por
el
derecho
a
la
intimidad
es
aquello
que
queremos
mantener
guardado
o
secreto,
fuera
de
la
vista
de
otros.
Pero,
aunque
inicialmente
esta
nocin
nos
parezca
intuitiva,
es
una
concepcin
muy
limitada
y
equivocada
que
tenemos
que
abandonar.
Como
he
planteado
en
otros
escritos,
el
derecho
a
la
intimidad
est
muy
relacionado
con
principios
constitucionales
importantes,
que
tienen
una
dimensin
externa
o
expresiva;
tales
como
(1)
la
libertad
de
expresin;
(2)
el
derecho
a
sostener
relaciones
ntimas;
(3)
la
democracia
y
los
procesos
deliberativos;
y
(4)
el
anonimato.21
Ello,
porque
una
forma
de
articular
el
derecho
a
la
intimidad
tiene
que
ver
con
nuestra
capacidad
de
decidir
cmo,
cundo
y
bajo
qu
circunstancias
vamos
a
proyectar
a
terceros
elementos
importantes
de
nuestra
identidad.
Y
es
que
decidir
cmo
nos
vamos
a
proyectar
a
otros
es
importante
por
un
sinfn
de
razones:
una
de
ellas
tiene
que
ver
con
la
capacidad
(y
la
necesidad)
que
tenemos
de
forjar
relaciones
y
cohesin
entre
personas,
moderando
el
flujo
de
informacin
de
contexto
a
contexto,
para
crear
vnculos
interpersonales
ms
o
menos
profundos.
Lo
que
divulgamos
al
mundo
y
lo
que
guardamos
en
secreto,
forma
parte
del
mismo
intento
de
forjar
nuestra
identidad
frente
a
otros
y
relacionarnos
(aun
cuando
reconozcamos
las
mltiples
influencias
sociales
que
inciden
sobre
nuestra
identidad).
Es
aquen
la
formacin
de
relaciones
personalesque
el
derecho
a
la
intimidad
y
la
libertad
de
asociacin22
tienen
un
vnculo
muy
slido.
21
Hiram
Melndez
Juarbe,
La
Constitucin
en
Ceros
y
Unos,
supra
nota
2.
22
Roberts
v.
United
States
Jaycees,
468
U.S.
609,
618
(1984)
([the
Constitution
affords]
the
formation and preservation of certain kinds of highly personal relationships a substantial measure of sanctuary from unjustified interference by the State.) FERDINAND DAVID SCHOEMAN, PRIVACY AND SOCIAL FREEDOM (1992)
Pero ms relacionado con el problema que nos atae, esta dimensin externa o expresiva del derecho a la intimidad incluye prominentemente el derecho a permanecer annimo, pues el anonimato es una manera de controlar cmo nos proyectamos a los dems (ms especficamente, es una manera de controlar si acaso vamos a proyectar o no nuestra identidad).23 Segn Alan Westin: [el anonimato] ocurre cuando el individuo se encuentra en lugares pblicos o realiza actos pblicos pero an busca, y encuentra, libertad de ser identificado y vigilado El conocimiento o el miedo de que se est siendo observado sistemticamente en lugares pblicos destruye el sentimiento de tranquilidad y libertad que [las personas] buscan en espacios abiertos.24 Como he dicho antes, [c]uando el derecho y la tecnologa limitan nuestra habilidad de controlar nuestra identidad en pblico, la falta de anonimato puede producir un efecto disuasivo (chilling effect) perjudicial a la diversidad y riqueza del discurso. As, la democracia puede verse amenazada.25 Este potencial efecto disuasivo no se da en el vaco. Nadie puede olvidar la triste historia de persecucin poltica en nuestro pas facilitada por mecanismos rudimentarios de vigilancia gubernamental. Mecanismos de vigilancia que, aunque todava sentimos sus poderosos efectos y consecuencias, palidecen ante la ubicuidad de dispositivos contemporneos de recopilacin de datos (incluyendo imgenes y video), junto a mecanismos sofisticados de almacenaje y anlisis de esa informacin.
23
El
derecho
a
permanecer
annimo
es
un
elemento
central
de
la
Primera
Enmienda,
segn
reconocido por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en mltiples ocasiones frente a intentos gubernamentales por identificar a sujetos que prefieren no divulgar su identidad. Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960); McIntyre v. Ohio Elections Comm., 514 U.S. 334 (1995); Watchtower Bible v. Village of Stratton, 536 U.S. 150 (2002). 24 ALAN WESTIN, PRIVACY AND FREEDOM 31 (1967) 25 Hiram Melndez Juarbe, La Constitucin en Ceros y Unos, supra nota 2.
10
As,
el
derecho
a
la
intimidad,
el
anonimato
y
la
libertad
de
expresin
son,
pues,
alas
del
proverbial
pjaro.
Y
es
que
proteger
el
derecho
a
la
intimidad
an
en
pblico
implica
fortalecer
valores
polticos
importantes
como
la
libertad
de
expresin
(en
la
medida
en
que
el
derecho
a
la
intimidad
nos
permite
controlar
el
despliegue
de
nuestras
identidadescontrolando
qu
rasgos
de
nuestra
identidad
retenemos,
cules
divulgamos
y
cmo
lo
hacemos,
es
decir,
controlando
el
flujo
de
nuestra
informacin)
y
el
anonimato
(la
libertad
de
no
ser
comprendidos
y
conocidos
en
espacios
abiertos,
especialmente
en
tiempos
como
stos
de
vigilancia
universal).
Por
lo
que
tener
cierto
control
sobre
esa
informacin
ya
divulgada cmo
y
por
dnde
fluye
la
mismaes
importante
para
mantener
esas
relaciones
personales.26
Consistente
con
lo
anterior,
si
bien
el
Tribunal
Supremo
de
Puerto
Rico
ha
consagrado
el
criterio
de
expectativa
de
intimidad
como
uno
importantsimo,
este
no
es
ni
ha
sido
el
nico
disponible.
En
ocasiones
ha
reconocido
un
derecho
a
la
intimidad
relacionado
con
el
control
de
la
imagen
pblica
de
un
individuo,
bajo
la
rbrica
del
llamado
derecho
a
la
propia
imagen.27
As
tambin
el
Tribunal
ha
reconocido
el
derecho
de
empleados
a
no
ser
grabados
por
cmaras
de
video
en
el
lugar
del
empleo
a
no
ser
que
el
patrono
(pblico
y
privado)
cumpla
con
ciertas
salvaguardas
procesales.
En
este
ltimo
caso,
Rodrguez
v.
Telefnica
de
Puerto
Rico,28
resolvi
que
an
en
pblico
existe
un
derecho
constitucional
a
la
intimidad
que,
junto
a
la
proteccin
relacionada
a
la
dignidad
humana,
obliga
a
quien
graba
26
Hiram
Melendez
Juarbe,
Hablar
en
Privado
supra
nota
2.
27
Vigoreaux
Lorenzana
v.
Quiznos
Sub,
Inc
2008
T.S.P.R.
38;
Bonilla
Medina
v.
Partido
Nuevo
Progresista, 140 D.P.R. 294 (1996); Coln v. Romero Barcel, 112 D.P.R. 573 (1982). 28 156 DPR 584 (2002)
11
por
cmaras
de
vigilancia
a
darle
previa
notificacin
a
los
empleados
de
su
implantacin,
excepto
en
casos
en
que
circunstancias
apremiantes
lo
requieran.
Esta
notificacin
incluir:
(a)
el
tipo
de
vigilancia
a
utilizarse;
(b)
la
naturaleza
de
los
datos
a
obtenerse;
(c)
la
frecuencia
con
que
habr
de
usarse
el
medio
de
vigilancia;
(d)
sus
especificaciones
tcnicas;
(e)
el
lugar
donde
se
instalar
el
sistema
de
vigilancia;
(f)
la
localizacin
del
equipo
de
monitoreo;
(g)
el
grupo
de
empleados
que
ha
de
ser
observado,
y
(h)
el
mecanismo
administrativo
disponible
para
canalizar
las
quejas
de
los
empleados
sobre
el
particular.
Todo
esto
debe
estar
consagrado
en
una
poltica
clara
y
adecuada
sobre
el
uso,
la
disposicin
y
el
acceso
a
la
informacin
recopilada,
la
cual
se
les
informar
a
los
empleados
y
no
se
deber
instalar
un
sistema
de
videograbacin
de
empleados
en
reas
en
las
cuales,
por
su
naturaleza,
el
empleado
tenga
una
marcada
expectativa
de
intimidad
tales
como
los
baos,
las
duchas
y
los
vestidores
(locker
rooms).29
As
pues,
no
podemos
caer
en
el
espiral
descendiente
de
la
expectativa
razonable
de
intimidad
porque
hay
un
inters
social
importante
en
proteger
estos
elementos
expresivos
del
derecho
a
la
intimidad
que
estn
relacionados
con
la
libertad
de
expresin,
libertad
de
asociacin
y
el
anonimato.
Ahora
bien,
y
como
adelant
hace
un
rato,
cuando
hablemos
del
derecho
a
la
intimidad
el
contexto
ser
muy
importante;
por
lo
que
no
podemos
abstraernos
del
hecho
de
que
nos
situamos
en
el
contexto
universitario.
Y
es
por
esto
que
la
Comisin
de
Derechos
Civiles,
en
el
estudio
previamente
citado,
enfatiz
que
cualquier
decisin
sobre
el
uso
de
cmaras
en
el
Recinto
debe
tomar
en
cuenta
el
efecto
que
puedan
tener
stas
sobre
la
libertad
de
conciencia,
pensamiento
y
29
Id.
12
expresin como elementos centrales a la bsqueda del conocimiento, que es la misin central de la Universidad.30 En este sentido, no podramos pensar en un derecho a la intimidad para el contexto universitario si no incluimos junto al entramado de principios y valores expresivos, a la libertad acadmica. Algunos componentes de la libertad acadmica se encierran en la Declaracin de Principios sobre Libertad Acadmica y Permanencia de la American Association of University Professors de 1940, que nos habla de la libertad de investigacin tanto de profesores y estudiantes, la libertad en la ctedra y la libertad expresiva de acadmicos como ciudadanos en el foro pblico ms amplio.31 Asimismo, el Tribunal Supremo de Estados Unidos le ha reconocido como componente central de la Primera Enmienda el expresar que Teachers and
30 Comisin de Derechos Civiles, supra nota 19, pg. 492-493. 31 Vase Declaracin de Principios sobre Libertad Acadmica y Permanencia de la American
Association of University Professors de 1940, http://www.aaup.org/aaup/pubsres/policydocs/contents/1940statement.htm 1. Teachers are entitled to full freedom in research and in the publication of the results, subject to the adequate performance of their other academic duties; but research for pecuniary return should be based upon an understanding with the authorities of the institution. 2. Teachers are entitled to freedom in the classroom in discussing their subject, but they should be careful not to introduce into their teaching controversial matter which has no relation to their subject. Limitations of academic freedom because of religious or other aims of the institution should be clearly stated in writing at the time of the appointment. 3. College and university teachers are citizens, members of a learned profession, and officers of an educational institution. When they speak or write as citizens, they should be free from institutional censorship or discipline, but their special position in the community imposes special obligations. As scholars and educational officers, they should remember that the public may judge their profession and their institution by their utterances. Hence they should at all times be accurate, should exercise appropriate restraint, should show respect for the opinions of others, and should make every effort to indicate that they are not speaking for the institution.
13
students must always remain free to inquire, to study and to evaluate, to gain new maturity and understanding; otherwise our civilization will stagnate and die.32 As pues, la libertad acadmica exige que la Universidad fomente y cree condiciones para un discurso pblico vigoroso, y este inters tiene que verse reflejado en cualquier versin del derecho a la intimidad para el entorno universitario. Un sistema de vigilancia en el campus universitario que atente contra los principios que sustenten al derecho a la intimidad para el escenario universitario (es decir, principios de libertad de expresin y asociacin, anonimato y libertad acadmica), no ser recomendable, pues representar el fracaso de la Institucin en crear condiciones propicias para realizar su misin universitaria. Ahora bien, nada de esto debe interpretarse como un impedimento para que una Universidad establezca mecanismos necesarios para garantizar la seguridad de la comunidad universitaria, incluyendo la posibilidad de instalar tecnologas de vigilancia. Despus de todo, como he dicho, es misin fundamental de la Universidad garantizar condiciones para el discurso pblico como parte de cualquier entendido razonable de libertad acadmica. Estas condiciones debern incluir, adems, garantas de seguridad y tranquilidad en el campus que propendan al ejercicio de estos derechos y la delimitacin de ciertos parmetros necesarios para que ese discurso sea posible. El detalle est en lograr un balance entre proveer esas
32
Sweezy
v.
New
Hampshire,
354
U.S.
234,
250
(1957).
Vase
tambin,
Keyishian
v.
Board
of
Regents,
385 U.S. 589, 603 (1967) (Our Nation is deeply committed to safeguarding academic freedom, which is of transcendent value to all of us, and not merely to the teachers concerned. That freedom is therefore a special concern of the First Amendment, which does not tolerate laws that cast a pall of orthodoxy over the classroom.)
14
condiciones
de
seguridad
sin
que
se
menoscaben
los
derechos
fundamentales
descritos.33
B. El
Sacrificio
entre
Seguridad
e
Intimidad
Lo
anterior
nos
lleva
al
segundo
entendido
antes
mencionado
que
debemos
tambin
superar:
la
idea
de
que
la
seguridad
slo
se
puede
adelantar
a
expensas
de
los
derechos
civiles,
en
este
caso
la
intimidad
(ampliamente
concebida).
Como
he
escrito
en
otra
parte
la
mayor
parte
del
tiempo,
sacrificar
la
intimidad
en
el
nombre
de
la
seguridad
es
el
resultado
de
la
ansiedad
pblica
y
del
miedo
generalizado.34
Pero
no
tiene
que
ser
as,
por
dos
razones
principales.
En
primer
lugar,
a
un
nivel
conceptual,
como
bien
plantea
Jeremy
Waldron,
podemos
manejar
una
concepcin
de
seguridad
ms
amplia
que
no
se
limite
slo
a
la
seguridad
fsica,
sino
una
concepcin
de
seguridad
que
presuponga
el
disfrute
de
nuestra
libertad.35
Es
decir,
cuando
hablemos
de
seguridad
debemos
plantearnos
el
tipo
de
seguridad
que
queremos
garantizar,
o
seguridad
para
qu.
Y
si
pensamos
en
seguridad
como
un
concepto
estrictamente
vinculado
a
la
seguridad
material,
ignoramos
un
sentido
de
seguridad
al
que
tambin
damos
importanciala
seguridad
para
poder
ejercer
nuestros
derechos
civiles.
En
segundo
lugar,
y
tal
vez
ms
importante,
el
trade
off
entre
seguridad
e
intimidad
es
falso
por
razones
prcticas.
Porque
cuando
se
seleccionan
e
implementan
tecnologas
para
adelantar
intereses
de
seguridad,
a
veces
pensamos
33
Para
una
elaboracin
reciente
de
estos
balances
complejos
en
el
contexto
acadmico,
vase
ROBERT
POST, DEMOCRATIC EXPERTISE AND ACADEMIC FREEDOM: A FIRST AMENDMENT JURISPRUDENCE FOR THE MODERN STATE (2012) 34 Hiram Melndez Juarbe, La Constitucin en Ceros y Unos, supra nota 2. 35 Jeremy Waldron, Safety and Security, 85 Neb. L. Rev. 454 (2006)
15
que esa tecnologa tiene una naturaleza inalterable que necesariamente implicar ese sacrificio a libertades. Ese es un error. En la mayor parte de los casos la tecnologa podr alterarse y modificarse, estructurando su uso de manera que se respeten ciertos valores constitucionales (como la intimidad) a travs de la integracin de estos objetivos polticos a travs de un diseo tecnolgico sensible. En fin, que no debemos ignorar el rol de la tecnologa como instrumento de poltica pblica.36 *** Considerando todo lo anterior, incluyendo los valores constitucionales antes
discutidos, ser aconsejable que cualquier sistema de vigilancia electrnica est tecnolgicamente diseado (y legalmente reglamentado) de modo que se provean las condiciones que sean necesarias para garantizar tanto seguridad fsica y material como seguridad en el ejercicio pleno de nuestros derechos civiles en el Recinto, particularmente el derecho a la intimidad ampliamente concebido, en su relacin con la libertad de expresin, asociacin, anonimato y la libertad acadmica. En este sentido, cualquier sistema deber configurarse de modo que se minimicen los riesgos de abuso y cualquier efecto disuasivo a la expresin que representa la vigilancia. As, en trminos generales, el acceso al material grabado debe estar limitado a personas que no levanten en la comunidad universitaria suspicacia ni sospecha razonable de ese abuso (para minimizar el riesgo de un efecto disuasivo a la expresin); acceso que deber slo lograrse bajo trminos y condiciones que
16
reduzcan estos riesgos y que se encuentren claramente definidos, no solamente en un reglamento, sino tambin en la tecnologa misma. Iguales principios deben regir el alcance, ubicacin y especificaciones tcnicas del equipo, as como el almacenaje y duplicacin del video grabado. Asimismo, el uso del material, es decir los propsitos para los cuales los vdeos podrn utilizarse, deber estar estrictamente relacionado con las condiciones de seguridad necesarias para el ejercicio de libertades que la Universidad debe proveer. II. El Reglamento Propuesto
El propuesto Reglamento de Seguridad y Monitoreo Electrnico del Recinto de Rio Piedras de la Universidad de Puerto Rico del 14 de mayo de 2012, plantea la incorporacin de vigilancia electrnica en el Recinto, mediante un sistema de cmaras que capture imgenes sin audio; y que ser instalado en reas comunes y espacios pblicos. El concepto de reas comunes se define con aquellos predios del Recinto de Ro Piedras donde no existe una expectativa de intimidad, incluyendo, pero no limitndose a estacionamientos, entradas, salidas. Adems, como se dijo anteriormente, el Artculo 2 establece que no se colocarn cmaras en reas en las que, por su naturaleza, se tenga una marcada expectativa de intimidad. Aclarndose por el Artculo 4 que, en aquellos casos en que las cmaras puedan grabar dentro de residencias privadas, dichas imgenes se limitarn a aquellas que pueden ser captadas a simple vista (lo cual, en el contexto de la jurisprudencia constitucional, equivale a todo aquello que pueda ver una persona sin la ayuda de
17
tecnologa que aumente sus sentidos, siempre que lo haga desde un punto de observacin legtimo). Las cmaras capturarn imgenes sin audio durante las 24 horas del da, los
siete das de la semana y se colocarn avisos por permetros, no en lugares especficos, indicando las reas bajo vigilancia. El lugar desde donde se manejar este sistema se designa como el Centro de Operacin de Seguridad Electrnica (COSE), cuyos empleadosnos asegura el Reglamentose comportarn de manera profesional, tica y legal y estar restringido al pblico en general. La supervisin y acceso al Centro estar a cargo de un determinado grupo de empleados del personal adscrito a la Divisin de Seguridad y Manejo de Riesgos del Recinto, quienes a su vez respondern directamente al Rector o Rectora. Este personal estar a cargo de identificar e informar inmediatamente sobre
todo incidente donde la vida o la propiedad estn en inminente peligro y de toda accin constitutiva de violacin a la reglamentacin universitaria. Adems, estar encargado de mantener un rcord cronolgico en el cual se reportarn detalladamente todos los incidentes con fecha, nombre del empleado que monitorea, nombre de los oficiales que intervinieron e informacin de la o las personas afectadas. De igual forma, entre sus responsabilidades se encuentra el almacenamiento y disposicin de las grabaciones electrnicas cuyo contenido tendr carcter de confidencialidad. Las grabaciones sern preservadas por 30 das y de no hacerse ningn reclamo sobre ellas se destruirn. Varias personas pueden solicitar duplicados del video.
18
(a) Cualquier estudiante, miembro del personal universitario o visitante que sea parte de una investigacin judicial o administrativa, o cualquier funcionario del Recinto que lo requiera para un proceso administrativo, podr solicitar formalmente un duplicado. (Art 18). (b) Adems cualquier persona puede solicitar un duplicado dentro de 20 das de haber ocurrido un incidente constitutivo de delito (en que haya estado en juego la vida o propiedad); peticin que ser evaluada por el Asesor Legal del Rector o Rectora (Artculo 21(d)), quien debe emitir una recomendacin a la Rectora en 30 das sobre si se entrega el duplicado o no. El Reglamento no especifica qu criterios se utilizarn para evaluar dichas solicitudes. S sabemos que, en la eventualidad de que se conceda, el solicitante utilizar el [duplicado] exclusivamente para los propsitos indicados en su solicitud y no divulgar a terceros el contenido del Duplicado, salvo que sea necesario como parte de una investigacin y/o procedimiento adjudicativo administrativo o judicial (Artculo 24). (c) Asimismo, el COSE podr preparar duplicados motu proprio para bsicamente cualquier fin: con el propsito de asistir al Recinto en una investigacin, procedimiento adjudicativo administrativo o judicial no solamente cuando ocurra algn incidente en que peligre la vida o propiedad, sino cuando ocurren incidentes indicativos de que se est incurriendo en una conducta constitutiva de violacin a las normas del [Reglamento General de la UPR], las leyes y reglamentos del Estado Libre Asociado y/o las leyes federales. (Artculo 19). Es decir, el COSE puede retener una grabacin indefinidamente (hasta que culmine la investigacin) cuando se planteen violaciones de cualquier ndole: desde
19
infracciones de trnsito y otras violaciones menores, hasta las ms graves. Cabe sealar que el Reglamento no establece un requisito de notificacin a la persona observada y sobre quien se ha realizado el duplicado. De haber alguna reclamacin sobre violacin al derecho de intimidad, la persona afectada podr hacer una querella en la oficina del Asesor Legal del Rector o Rectora, quien remitir un informe con sus recomendaciones a la Rectora. La Rectora emitir una determinacin sobre el incidente, aunque el reglamento no nos dice bajo qu criterios decidir. Como se puede percibir, el propuesto Reglamento levanta preocupaciones
serias, desde el punto de vista de la obligacin de la institucin de proveer las condiciones que sean necesarias para garantizar tanto la seguridad fsica y material como la seguridad en el ejercicio pleno de nuestros derechos civiles en el Recinto, particularmente el derecho a la intimidad ampliamente concebido, en su relacin con la libertad de expresin, asociacin, anonimato y la libertad acadmica. Quiero adelantar que un Comit constituido por diversos componentes de la
comunidad de la Facultad de la Escuela de Derecho de la UPR presentar un informe evaluando con ms detalle aspectos problemticos de esta propuesta. No puedo entrar en consideraciones especficas, pero s puedo expresar que muchas personas en la Facultad han mostrado preocupacin en torno a (1) la vaguedad y alcance en los conceptos operacionales bsicos del Reglamento, (2) indeterminacin en cuanto a los criterios a utilizarse para determinar dnde se colocarn las cmaras, (3) la falta de garantas y mecanismos especficos para atajar el riesgo de utilizacin discriminatoria del sistema, (4) deficiencias en el proceso para solicitar duplicados y
20
presentar querellas y (5) ausencia de disposiciones que reglamenten el entrenamiento y capacitacin de los empleados del COSE, entre otras cosas. Brevemente me dedicar a subrayar aquellos aspectos problemticos de los
elementos que acabo de sealar. Primero, en cuanto a la localizacin de las cmaras, no hay delimitacin
especfica de las reas en que podrn instalarse (ni mecanismo procesal para ello), ms all del criterio de expectativa razonable de intimidad, que ya he cuestionado. Habr que especificar si las cmaras podrn colocarse en el interior de facilidades como bibliotecas, salones de clase, oficinas y laboratorios, por ejemplo, o si, en cambio, se limitarn a estacionamientos y otros lugares donde empricamente se haya demostrado alta incidencia criminal. Segundo, se desprende de la propuesta que todo el sistema administrativo
detrs de la operacin del sistema, y todas las incidencias importantes relativas al acceso al material, uso y disposicin del mismo, est centralizado en instancias de decisin administrativas que responden directamente a Rectora (el COSE, la DSMR, el Asesor Legal), sin consideracin alguna a la necesidad de que el sistema opere con la transparencia necesaria para que la comunidad se sienta en la confianza de que puede realizar su gestin acadmica y expresiva en el Recinto sin temor a represalias por el ejercicio de sus derechos constitucionales. La opacidad permea todo el Reglamento. Los tmidos esfuerzos para brindar cierta transparencia son patentemente insuficientes. Por ejemplo, la directriz de que se colocarn avisos pblicos indicando el rea general (por permetros) en que se encuentran cmaras, lejos de constituir una notificacin real tiene el potencial de crear mayor
21
incertidumbre en torno a los lugares bajo vigilancia, incrementando el efecto disuasivo que tanto se ha comentado. Asimismo, la promesa de un proceso Kafkiano e indefinido para que una persona obtenga duplicados de videos, con mordaza para que no se divulgue luego de obtenido, adems de falta de transparencia plantea problemas constitucionales relativos a: (1) el derecho a acceso a la informacin en manos del gobierno (que en Puerto Rico es parte del derecho a la libertad de expresin) 37 y (2) potenciales problemas de censura previa, en la medida que constituye una prohibicin absoluta a comunicar informacin (un video) que puede ser de alto inters pblico y por lo cual tenemos un derecho constitucional a divulgarlo.38 Tercero, es preocupante la cantidad y diversidad de objetivos por los
cuales
se
puede
utilizar
el
sistema.
El
propuesto
Reglamento
nos
dice
en
su
Artculo
8
que
no
se
utilizar
para
evaluar
la
efectividad
o
nivel
de
productividad
de
los
empleados.
Pero
como
ya
seal,
deja
completamente
abierta
la
posibilidad
de
que
se
utilice
para
todo
tipo
de
fin
administrativo
y
ante
cualquier
tipo
de
violacin
de
ley.
Es
decir,
se
nos
plantea
la
necesidad
de
vigilancia
por
cmaras
como
una
herramienta
para
atender
el
problema
de
la
seguridad
pblica
(lo
cual
habr
que
estudiar
si
como
cuestin
emprica
este
tipo
de
mecanismo
es
efectivo),
pero
la
propuesta
trasciende
por
mucho
ese
objetivo
y
nos
coloca
ante
la
amenaza
de
que
se
active
un
proceso
de
vigilancia
particularizada
ante
la
ms
insignificante
infraccin
37
Soto
v.
Secretario
de
Justicia,
112
D.P.R.
477
(1982);
Lpez
Vives
v.
Polica,
118
D.P.R.
219
(1987);
Hiram Guadalupe v. Saldaa, 133 D.P.R. 42 (1993); Torres v. Polica, 143 D.P.R. 783 (1997); Ortiz v Bauermeister, 2000 T.S.P.R. 145; Angueira v. Junta de Libertad Bajo Palabra, 2000 T.S.P.R. 2, 2000 T.S.P.R. 103; Nieves Falcn v. Junta de Libertad Bajo Palabra, 2003 T.S.P.R. 129 38 Vase por ejemplo, Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514 (2001).
22
administrativa, sin aviso al objeto de la investigacin. Es una bazuca para matar un mosquito. Y que quede claro, no puede defenderse el abarcador alcance del Reglamento con la idea de que, despus de todo, las leyes estn para cumplirse en toda su extensin. No es cierto. Todas las leyes se elaboran con plena consciencia de que hay un margen saludable de infraccin. No hay ni puede haber obediencia perfecta. Todos hemos violado alguna ley menor en algn momento de nuestras vidas, y los aparatos del Estado operan bajo esa premisa. Con esa tolerancia cotidiana, el Estado manifiesta respeto a la libertad individual y presume que tomamos decisiones diarias sobre cmo reaccionar al derecho. Adems, es imposible conocer todas y cada una de las normas que nos rigen, por lo que una expectativa de obediencia perfecta es irrazonable. La idea de la obediencia perfecta y de la vigilancia perpetua en busca de esa obediencia, nunca ha sido premisa de nuestro sistema poltico. Las deficiencias, como se puede ver, son estructurales e ideolgicas, y no
pueden atenderse con enmiendas puntuales. Debemos reconceptualizar este esfuerzo por completo, si es que se decide que los riesgos de un sistema de vigilancia como el propuesto se justifican a la luz de la probabilidad real de atajar el problema de la criminalidad en el Recinto. Termino con algunas sugerencias generales de ese ser el caso.
23
contexto ms amplio. El tema de la vigilancia electrnica en la Institucin no se limita a las cmaras de video. Somos usuarios de diversos sistemas de informacin en los que se registra nuestra conducta: desde correo electrnico, pasando por la navegacin en internet en las computadoras del Recinto, el historial de usuarios del sistema de bibliotecas, hasta la hora de llegada y salida en vehculos de motor registrados en el nuevo sistema de estacionamientos. Honestamente, las cmaras de video deben ser la menor de las preocupaciones a la luz de este contexto. Existe en la Universidad una Poltica Institucional sobre el Uso Aceptable de
los Recursos de la Tecnologa de la Informacin en la Universidad de Puerto Rico, Cert. Nm 35 (2007-2008), que se preocupa por lo que el ttulo sugiere: el uso aceptable de esos recursos. Pero le dedica muy poca atencin, si alguna, a las preocupaciones que hemos manejado en esta ponencia. Por ejemplo, en el Artculo VI(B), eufemsticamente titulado Consciencia sobre la Privacidad y la Seguridad, la Poltica establece que (la enumeracin en corchetes es ma): La Universidad reconoce el derecho del usuario a la privacidad y la seguridad [1] y se har responsable de tomar las medidas razonables para proteger la seguridad de los recursos de tecnologa de la informacin asignados a los usuarios individuales. [2] La informacin personal del usuario se mantendr en un ambiente seguro; y solamente accedern a la misma los empleados autorizados que necesiten la informacin para realizar su trabajo. [3] Si surgiera la necesidad de intervenir con el derecho a la privacidad de alguna persona durante el curso de alguna investigacin sobre el uso inapropiado de los recursos de informacin o de tecnologa, la Universidad deber seguir los procedimientos legales vigentes al hacerlo. Los usuarios debern seguir los procedimientos adecuados de seguridad para ayudar a mantener la seguridad del equipo, los sistemas, las aplicaciones y las cuentas. Estos procedimientos se 24
encuentran disponibles en el Sistema o en la Oficina de Sistemas de Informacin del recinto (OSI) La imprecisin en torno a los derechos de privacidad se refleja en el texto que sigue al corchete [2], toda vez que no se precisa qu constituye un ambiente seguro, quin es un empleado autorizado y cul es el acceso necesario para realizar su trabajo. Tampoco hay lmite en cuanto a cul es el tipo de trabajo que justificara tener acceso a la informacin privada. Hay categoras de empleados que deben estar excluidos del acceso? Por ejemplo, empleados de seguridad? Tienen, o deben tener acceso, los contratistas independientes? Cules? Tampoco quedan claras las circunstancias que justifican la necesidad de intervenir con el derecho a la privacidad, en el texto identificado en el corchete [3]. Tampoco se especifica cules procedimientos legales sern necesarios para lograr acceso a la informacin privada. Es necesaria intervencin judicial?, se trata de procesos administrativos internos? Cules? En fin, que el problema es muchsimo ms amplio y actualmente no existe un
cuerpo reglamentario que especifique el catlogo de derechos sustantivos y procesales que protejan a los usuarios de los sistemas de informacin en la Universidad. Hace un tiempo me reun con el Comit de Asuntos Claustrales, el cual tiene la encomienda de revisar este asunto (Certificacin Senado Acadmico Nm. 51, 2008-2009). Pero, por sus implicaciones e importancia, me parece que este es un tema que debe ser objeto de un proceso ms amplio que comprenda a todos los componentes de la comunidad universitaria, como ocurre actualmente con el Reglamento bajo consideracin.
25
El
segundo
planteamiento
general
es
que
cualquier
mecanismo
que
se
seleccione
para
la
operacin
de
un
sistema
como
el
propuesto,
debe
tener
en
su
centro
a
la
comunidad
universitaria
en
su
totalidad,
y
no
slo
a
su
dimensin
gerencial.
Quiero
ser
claro
en
esto:
hay
muchas
razones
por
las
cuales
la
comunidad
en
general
debe
estar
integrada
en
las
etapas
cruciales
de
la
gobernanza
universitaria.
Pero
el
problema
de
la
vigilancia
nos
presenta
razones
adicionales
y
especiales
por
las
cuales
la
comunidad
debe
tener
una
funcin
particular.
En
la
medida
en
que
un
sistema
de
vigilancia
sin
garantas
de
confiabilidad
puede
afectar
la
calidad
de
las
dinmicas
participativas
y
discursivas
en
el
campus
(por
el
potencial
efecto
disuasivo),
es
necesario
que
cualquier
sistema
sea
percibido
como
legtimo
por
la
comunidad
y
estar
estructurado
(legal
y
tecnolgicamente)
para
sustentar
esas
garantas
de
confiabilidad.39
En
nuestro
contexto
actual,
estas
garantas
deben
ser
de
dos
clases:
(1)
sustantivas
y
(2)
procesales.
En
cuanto
a
las
sustantivas,
deber
especificarse
con
rigor
criterios
concretos
y
especficos
que
atiendan
las
preocupaciones
constitucionales
y
de
poltica
pblica
antes
sealadas.
Sin
que
se
entienda
como
una
enumeracin
taxativa,
estos
criterios
deben
incluir
(a)
reas
concretas
en
las
que
no
podrn
colocarse
cmaras
(como
salones,
interior
de
oficinas,
baos,
recmaras,
etc.),
(b)
los
objetivos
especficos
por
los
que
se
puede
utilizar
el
material
grabado,
y
las
consecuencias
de
usarlo
indebidamente,
(c)
derechos
de
acceso
pblico
a
los
videos
que
se
almacenen,
en
determinadas
circunstancias,
(d)
las
razones
y
circunstancias
concretas
en
las
que
de
confianza.
39
Agradezco
al
colega
Luis
Muiz
Argelles
por
traer
a
mi
atencin
la
centralidad
de
esta
necesidad
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se crearn duplicados y el tiempo mximo de retencin de videos (incluyendo la posibilidad de retencin por razones de preservacin histrica), (e) avisos detallados sobre la localizacin de las cmaras, entre otras cosas. Igualmente importantes son las garantas procesales. Me detengo en una propuesta especfica. La nica manera en que la comunidad ostentar la mencionada confianza es si esa misma comunidad tiene la oportunidad de participar significativamente en etapas cruciales del manejo de ese sistema (siempre que la participacin no impida su eficiencia). No habr efecto disuasivo en la comunidad (o habr menos) si sabemos que el vigilante est siendo observado. Estas fases crticas que requieren participacin son: (a) la localizacin de las cmaras, (b) la decisin de realizar duplicados de videos y (c) el acceso a los videos archivados. As, deber crearse un Comit multisectorial que incluya a los componentes gerenciales, de seguridad y acadmicos en el Recinto. Este Comit, con el consejo de elementos de seguridad del Recinto, deber crear un mapa identificando especficamente los lugares en los que se ubicarn las cmaras. Asimismo, determinar el tipo de equipo a ser utilizado y se asegurar que su potencia y funcionalidad no trascienda lo necesario (por ejemplo, se asegurar que no estn capacitadas para captar sonido, o que no sean susceptibles de ser actualizadas con tecnologa de reconocimiento facial). Este mapa podr ser revisado peridicamente, o a peticin de unidades particulares del Recinto, pero en ningn caso podrn aadirse cmaras que no consten en ese mapa. El mapa, adems, deber hacerse pblico a la comunidad universitaria. Si bien es cierto que su accesibilidad puede frustrar algn elemento de efectividad, esa es sencillamente una realidad con la que
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tenemos que vivir. Confiar que la comunidad universitaria no utilizar esa informacin para la comisin de delitos no es un riesgo, es un deber. Igualmente, este Comit tendr una funcin crucial en la determinacin de realizar duplicados de videos as como autorizar su acceso y revisin. Obviamente habr que calibrar su composicin, nmeros de votos necesarios, qurum, mecanismos de consulta dentro del Comit (por ejemplo, prescindiendo de un requisito de reuniones presenciales), para que se garantice un balance entre agilidad en la toma de esa decisin y participacin efectiva de la comunidad. Aqu el diseo tecnolgico ser crucial: es deseable elaborar un sistema en que el acceso a este material slo sea logrado cuando concurran un nmero determinado de contraseas, o llaves fsicas. Como cuestin de hecho, una buena parte del manejo del sistema informtico en la Comisin Estatal de Elecciones opera de esta manera (con balance partidista), con el resultado de queaun con sus defectostenemos un sistema electoral generalmente confiable. Asimismo, se deben especificar circunstancias extremas en las que una situacin de urgencia permita a la Rectora ordenar la duplicacin y examen de un material; decisin, que pensara, debe ser revisable en un periodo corto de tiempo por ese Comit. Asimismo, el Comit deber poder sugerir un protocolo especial para la desactivacin de cmaras para el caso de piquetes, manifestaciones y otras instancias de protesta pblica. Un sistema con garantas procesales y sustantivas similares a las que he mencionado tender a crear un ambiente propicio en la comunidad para el ejercicio adecuado de nuestras libertades civiles y para el cumplimiento cabal con nuestros
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deberes acadmicos. El derecho a la intimidad e intereses expresivos germanos (libertad de expresin, asociacin, anonimato y libertad acadmica) no son necesariamente incompatibles con el objetivo institucional de proveer condiciones de seguridad en el campus. Estos intereses son interdependientes, y esa relacin debe reflejarse tanto en el cdigo tecnolgico que se seleccione como en el cuerpo de reglas pertinente. El Reglamento propuesto no logra estos balances correctamente por lo que no puedo endosarle. Sus deficiencias van desde su conceptualizacin ms bsica hasta la implementacin especfica, razn por la que es imposible recomendar enmiendas particulares. Hay que empezar de nuevo.
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