i

LYONS1DAlJID. ~ ~

~O\-~

<LO-. ~,

CormJr~)

1J~)

{990

Captulo
A LEI COMO

FATO SOCIAL

Nosso foco muda agora da moralidade para a lei. No obstante a reflexo sobre a natureza da lei datar de tempos antigos, til comear nosso estudo da teoria da lei como as idia:; apresentadas por John Austin no ltimo sculo. Austin fornece uma das primeiras teorias da lei altamente desenvolvida, a qual incorpora as idias sobre a lei e os pressupostos filosficos mais gerais cuja influncia permanece muito forte ainda hoje. Austin foi influenciado diretamente por Bentham, cuja teoria da lei foi instigada pelos movimentos de codificao e reforma da lei no sculo XVIII. Como a codificao requer a substituio de algumas decises judiciais independentes, em casos especficos, por um cdigo sistemtico de leis, Bentham foi conduzido filosofia legal porque ele desejava basear suas propostas de codificao num entendimento dos elementos bsicos da lei. Mas o principal estudo analtico de Bentham, Df Laws in General, apesar de ter sido completado no sculo XVIII, no foi publicado seno recentemente Il, e assim teve menos influncia no desenvolvimento da jurisprudncia do que os trabalhos mais familiares
Jeremy Bentham, Of Laws in General, ed. H. L. A. Hart, (Londres: Athlone Press, 1970); originalmente publicado como The Limils of Jurisprudence Defined, ed. C. W. Everetl, (Nova Iorque: Columbia UniversilY Press, 1945).

13.

_______

.A

43

,__

de Austin. Os escritos de Austin montaram jurisprudenciais contemporneas.

o palco para as controvrsia~

Como foi visto, Austin desenvolve sua teoria da lei a partir de uma teoria mais geral sobre as normas que governam a conduta humana. Qualquer lei "assim propriamente chamada", quer tenh~ sido feita ~or Deus ou pelos seres humanos, "uma regra estabelecida para gUiar um ser inteligente por um ser inteligente que tem poder sobre ele" ". As leis "assim propriamente chamadas" so comandos, os quais so atribuveis a indivduos que so capazes e decididos a impor sanes em caso de inadimplncia. A jurisprudncia antes de tudo referente quilo que Austin chama de leis "positivas", as quais so distintas da "lei Divina" e da "moralidade positiva" ao se originarem de "superiores polticos" e, em ltima anlise, do "soberano" de uma comunidade - alguma pessoa ou conjunto de pessoas que estabelecem comandos coercivos, desfruta de obedincia habitual da maioria da comunidade e no habitualmente obediente a algum outro ser humano. A teoria de Austin incorpora uma concepo de lei muito natural, como comandos que so garantidos por sanes. As leis so consideradas como fatos sociais brutos. Determinar a existncia de uma lei e o que ela exige ou permite engajar-se numa investigao dos fatos relevantes: Que comandos foram estabelecidos pelos - ou so de outra forma atribuveis aos chefes - sem controle da comunidade? Determinar tais fatos no julg-los. Austin escreveu, "A existncia da lei uma coisa; seu mrito ou demrito outra" 15. Depois que se determina o que a lei , se pode avali-la. Essa uma investigao inteiramente diferente. A teoria da lei de Austin uma forma de positivismo legal. O positivismo legal geralmente estabelece que a lei um fenmeno social e que as leis esto sujeitas avaliao de um ponto de vista moral. Nesse captulo ns consideraremos o primeiro desses dois pontos ao examinar a teoria de Austin e seu descendente contemporneo. No prximo captulo ns examinaremos mais de perto as relaes entre a lei e os padres morais.

leis no so costumeiramente escritas num tom imperativo. Um dispositivo criminal, por exemplo, diz o que deve ser feito a uma pessoa que age de uma certa maneira. Pensando nisso como um comando, ns olhamos sob sua gramtica superficial com o entendimento de como ele funciona. Um dispositivo no uma predio do que vai acontecer a uma pessoa que se comporta dessa forma. Em vez disso, ele estabelece as conseqncias legais. posto para ser seguido, para regular o comportamento daqueles que podem ser tentados a agir assim, bem como queles que so encarregados de administrar a lei - a polcia e os promotores, os juzes e o jri. til comparar-se a preditiva" estabelecida pelo (1841-1935). Holmes afirma "a predio da incidncia da das cortes". Ele caracterizou faro de fato" 16. concepo imperativa da lei com a "teoria jurista americano Oliver Wendell Holmes que o estudo da lei est preocupado com fora pblca atravs da instrumentalidade as leis como "profecias do que as cortes

A lei como imperativo

Parece natural pensar as leis co~o comandos. contudo, ns j comeamos a teorizar sobre a natureza
l.l. AUSlin. lurisprudence, conf. I (p,IO); outro V e VI. Ibid., conf. V, nUla (p.184). malerial

Ao fazer isso, da lei, pois as

das conf. I.

Os tericos preditivos acreditam que importante enfatizar a diferena entre "a lei nos livros" e "a lei na prtica". A "lei na prtica" o que os juzes decidem, enquanto que "a lei nos livros" o que pode ser encontrado nos livros acadmicos de direito e em registros tais como os estatutos e opinies judiciais. Uma razo para essa diferena que os juzes algumas vezes tomam decises que no seguem fielmente o que est estabelecido, na lei. Outro fator - mais importante para o desenvolvimento da teoria preditiva - que "a lei nos livros" algumas vezes parece incapaz de guiar as decises judiciais, de tal forma que os juzes precisam decidir casos em outras bases. Os estatutos podem ser vagos ou ambguos, eles podem chocar-se uns com os outros e eles nem sempre abrangem claramente os casos novos. Ainda, uma boa parte das leis no sistema legal britnico e norte-americano deriva mais de decises judiciais em casos passados do que de manifestaes legislativas e as implicaes de tais "precedentes judiciais" so freqentemente controversas. Os tericos preditivos esto preocupados com as decises feitas pelos juzes, pois que estas determinam o que acontece s pessoas que se apresentam diante das cortes. Eles consideram o fenmeno social da lei como uma matria de tais decises, e as predies de tais decises como um guia mais confivel para a lei, nesse sentido, do que o que possa estar escrito, nos livros de direito. Os tericos preditivos mantm que as prevlsoes fornecem orientao para o comportamento porque elas dizem queles que so
16, 01iver \Vendell Holmes, "The Palh af lhe Law",

nesse pargrafo

.._------'.'

15,

Harvard Law Review.

44

45

susceptveis de serem trazidos diante das cortes o que lhes acontecer se eles se comportarem de certas maneiras. As pessoas desejam evitar decises desfavorveis da corte e comportar-se de forma apropriada. Os tericos preditivos compreendem tanto a idia de que se obrigado por lei a se comportar de uma certa forma, como a probabilidade de que aquele que se comporta diversamente receber uma deciso desfavorvel da corte. A distino entre "a lei nos livros" e "as leis na prtica" importante, mas a teoria preditiva parece no oferecer uma anlise razovel da lei. Ns no podemos entender um requisito legal como a probabilidade de uma deciso desfavorvel da corte, porque algumas vezes faz sentido supor que algum que obrigado pela lei a agir de uma certa maneira improvvel que venha a sofrer tais conseqncias. O errado legalmente pode nunca ser descoberto ou, se descoberto, pode nunca chamar a ateno de uma corte. Da mesma forma, ns podemos ser capzes de predizer que algum cujo comportamento legalmente impecvel pode receber uma deciso desfavorvel da corte como resultado de um engano ou de corrupo oficial. O que a lei requer ou permite uma coisa; o que pode acontecer s pessoas como resultado de decises da corte algo diferente. A teoria preditiva parece distorcer a relao da lei com as decises judiciais. Muitas das predies que somos capazes de fazer sobre as decises das cortes pressupem a "lei nos livros", pois elas assumem que os juzes seguiro os estatutos e outras regras que se aplicam sem problemas. Os tericos preditivos tendem a ignorar isso porque eles esto preocupados com os "casos difceis", nos quais a lei existente obscura e controversa. A teoria deles implica que todos os casos so insolveis na base da lei existente, pois ela pressupe que ns nunca podemos pensar sobre os juizes como seguidores ou como infratores da lei. Isso porque predies no so padres normativos. Uma predio pode ser confirmada ou falseada por acontecimentos subseqentes, mas no funciona como uma regra, princpio, ou preceito a ser seguido. Se uma deciso do juiz concorda com uma predio sobre como ele decidir, ns no podemos concluir que ele decidiu razoavelmente. Se sua deciso discorda de uma predio, ns no poderemos inferir que ele decidiu incorretamente. Mas faz sentido supor que os juizes algumas vezes decidem casos correta ou incorretamente, em referncia lei existente. Se existe alguma lei para as cortes seguirem, ela no pode ser entendida em termos preditivos. A teoria preditiva inadequada, portanto, no porque no existe diferena entre "a lei nos livros" e "a lei na prtica" mas porque

ela emprega o tipo errado de conceito. Austin parece entender esse ponto, pois central a sua critica do proeminente jurista ingls William Blackstone (1723-80) 11 Blackstone confundiu a idia de "lei" em "leis da natureza", que representam regularidades no mundo, com a idia de "lei" usada como padro de comportamento. As asseres cientficas sobre a ordem natural das coisas no nos dizem como nos comportar mas as leis o fazem. As proposies cientficas so ou verdadeiras ou falsas mas as leis no o so. Nesse sentido, as leis so como imperativos. E uma teoria plausvel sobre a diviso do trabalho lingstico nos diz que as sentenas no modo indicativo (tal como as predies) pretendem nos dizer qual (ou ser) o caso, enquanto sentenas no modo imperativo nos dizem o que fazer.

A lei como coero

Austin concebe as leis (ou regras) como imperativas porque elas so postas para guiar comportamentos. Mas ele reconhece uma diferena entre algumas proposies guias-de-ao, tais como requisies ou pedidos e as ~eis. Estas ltmas impem uma exigncia mandatria ou proibio de comportamento, enquanto as primeiras no o fazem. A diferena, Austin afirma, deve ser encontrada no fato de que as leis criam "obrigaes" porque elas so apoiadas por "sanes" que so impostas pela desobedincia. As leis so assim concebidas como essencialmente coercivas no sentido de que elas so destinadas a motivar a condescendncia ao aumentarem a probabilidade de que aqueles que falhem na obedincia sofram conseqentemente. Essa uma concepo plausvel de lei, a qual parece ser espelhada na reflexo cotidiana sobre ela. Uma pessoa muitas vezes aprende sobre a lei ao descobrir para que servem a polcia e as cortes e o que acontece queles que colidem com a lei. Poucos tericos sobre a lei duvidam que a lei coerciva e essa idia tem algumas vezes dominado a jurisprudncia. Ela subjaz afirmao de Bentham de que "uma lei, qualquer que seja o bem que ela faa no fim das contas, certo que em um primeiro momento ela produz dano" porque ela nos ameaa com indesejveis conseqncias. "Ela pode ser um mal necessrio", Bentham disse, "mas de qualquer forma ainda um mal. Fazer leis fazer o mal que pode vir a ser um bem" 18.

William Blackstone. Commentaries on the Laws of England (1765-9), vol. I, Df lhe Rights of Persons, Introduo, seo lI. VerAustin. Jurisprudence, conf. V (pp. 176-80). 18. Bentham. Laws, p. 54.

17.

46

47

Ns deveramos lembrar, contudo, que a teoria de Austin afirmando que as leis so comandos coercitivos no limitada lei positiva, o principal objeto da jurisprudncia, mas deve cobrir todas as "regras" que impem "obrigaes". Ela compreende os princpios morais assim como a lei de uma comunidade. Austin concebe os padres morais dessa forma porque ele acredita que eles so criados por comandos divinos. Mas possvel acreditar que algum deve uma obrigao moral, isto , uma genuna obrigao cuja existncia no depende do reconhecimento social ou imposio, sem acreditar na existncia de Deus. De uma forma mais geral, parece fazer total sentido supor que algum est sob uma obrigao sem ser comandado por outrem. Eu posso dever uma obrigao a voc porque, por exemplo, eu fiz uma promessa, eu devo a voc uma ofensa desleal. Nenhuma dessas obrigaes parece pressupor que algum tenha comandado alguma coisa. Aquele que deseja defender a teoria do comando divino da obrigao moral poder responder que os comandos divinos so apesar de tudo o "fundamento" das obrigaes, quer ns os concebamos dessa maneira ou no. Assim, no importa muito que algumas concepes teolgicas de moralidade tornem o papel de Deus menos central do que esta. Na teoria que parece ser requerida pela anlise de Austin, os padres morais so o que quer que Deus ordene, s porque Deus os ordena". Conforme essa teoria, a benevolncia moralmente necessria somente porque Deus nos ordena a ajudar os outros. A benevolncia no tem mrito em e por si prpria. Quem acredita nisso no pode aceitar a idia de padres morais justificveis sem acreditar em um Deus. Mas outros asseguram que Deus nos ordena sermos benevolentes necessrio. Nessa teoria, a lei divina reflete os padres objetivos que so independentes da vontade de Deus. Se ns confiamos no fato de que Deus deseja corretamente, isso somente acontece porque ns confiamos no fato de que Deus nos quer bem. O fundamento da obrigao no ento a ordem de Deus mas o requisito moral independente. Austin sugere essa forma de entender a lei divina porque ele acredita que ns no podemos ter conhecimento direto das ordens divinas. Ns supomos, contudo, que Deus nos quer bem e disso Austin infere que as regras morais devem servir ao bem-estar geral. Algum com uma teoria no utilitria da moralidade poderia aceitar a idia bsica e modific-la. O resultado que acreditar .em Deus no necessrio para o reconhecimento dos padres morais.

Ns temos menos razo ainda para aceitar a idia de Austin de que se deve uma obrigao somente quando se est sujeita a sanes pela inadimplncia. Eu posso acreditar que devo uma obrigao a outra pessoa por algum dano indevido que eu lhe causei sem supor que eu esteja sujeito a sofrer sanes por agir de outra forma. As pessoas esto freqentemente sujeitas a presses sociais para agirem em conformidade com os padres predominantes, mas nossas idias sobre a moralidade no as limitam, como ns vimos, a requisitos que so geralmente aceitos.

o que dizer da teoria de Austin no que ela se refere lei positiva? A idia de que as leis so comandos coercivos parece modelada na lei criminal, a qual estabelece penalidade para a conduta proibida. Mas isso no tudo o que existe para a lei, mesmo nos sistemas legais mais simples. A prpria lei criminal contm uma parte processual, a qual governa entre outras coisas o comportamento da polcia e dos promotores, os passos a serem tomados antes, durante, e depois de um julgamento, a conduta dos juzes e advogados e o encarceramento de pessoas condenadas. Enquanto muitas dessas regulamentaes podem ser entendidas como restringindo o comportamento e criando obrigaes legais, nem todas estabelecem penas pela inadimplncia. Alm dsso, existem leis regulando os contratos, a propriedade e b cmbio, a moeda e o sistema bancrio, a taxao e o licenciamento, o arbitramento e a troca coletiva, o casamento e as familias, os programas de bem-estar social, a legislao e muitas outras coisas. Nem todas essas matrias so regulamentadas de forma direta por comandos coercivos. Todos podem ser abarcados pela teoria de Austin?
Essa questo tem sido posta de maneira mais precisa por H. L. A. Hart ", um dos crticos simpticos a Austin. Hart concorda que a principal funo da lei controlar o comportamento ao restringir escolhas - dizendo s pessoas o que fazer e freqentemente estabelecendo sanes pela inadimplncia. Isso feito por aquilo que Hart chama de regras "impositoras de obrigao" ou "primrias", no apenas na lei criminal, a qual imposta pelo estado atravs de processos criminais, mas tambm em alguns ramos da "lei civil" tal como a lei da njria a partir da qual os indivduos podem processar para que sejam reparado~ atos reconhecidamente ilegais feitos a eles por outras pessoas. O no cumprimento de tal regra , assim como a violao de um estatuto criminal, uma infr.ao de obrigao legal. Embora Hart rejeite a idia de Austin de que as leis - mesmo as regras primrias - so comandos coercivos, ele reconhece que a teoria de Austin fornece um enfoque
19. H. L. A. Harr, The COllcepl of La 1>', (Oxrord: Clarendon O argumcnto que scgue tirado do capitulo Ill. Press, 1961), capo lI-IV.

porque Deus emende que isso moralmente

48

49

inicialmente plausivel desse aspecto da lei. Hart afirma, outras leis no so como essa.

contudo,

que

de sanes. incompletas

Mas isso, Austin diz, precisamente serem chamadas "imperfeitas".

o motivo

de tais leis

Considerem uma lei que estabelea que aquele que atingiu a idade de dezoito anos pode fazer um contrato legalmente obrigatrio ao assinar um documento estipulando suas particularidades e tendo a assinatura de duas testemunhas. Essa lei prescreve os passos que devem ser tomados por algum que deseje um contrato que possa ser obrigatrio perante uma corte de justia. Ela no requer que todos faam tal acor~o: Todos so livres para faz-lo ou se absterem, como cada um desejar. Essa lei facilita a escolha mais do que a restringe. A negligncia em usar ou seguir tal regra no uma violao da lei ou uma quebra da obrigao legal mas o fracasso em exercer o "poder" legal conferido pela lei. Hart chama tais leis de regras "conferidoras de poder" e ele argumenta que elas no podem ser acomodadas na teoria de Austin. No certo que esse argumento seja procedente. Para ver isso, ns podemos ser guiados pela prpria discusso estabelecida por Austin de supostos contra-exemplos a sua teoria 20. Austin no pretende que tudo o que ordinariamente chamado "uma lei" funcione como um comando coercivo. Ele acredita que a sua teoria coincide muito bem com o uso lingstico e, mais importante, que ela pode ser usada como uma explicao de cada aspecto do sistema legal sem distoro. Podemos entender que ele afirma que todo o contedo de um corpo de lei pode

ser acuradamente representado em um conjunto de comandos coercivos.

Austin investiga, por exemplo, se as leis que criam direitos podem ser entendidas como comandos coercivos. Ele acredita que elas o podem porque ele afirma que as leis criam direitos ao impor obrigaes legais sobre as outras pessoas. Se as obrigaes legais so impostas por comandos coercivos e cada direito legal corresponde obrigao legal de outrem, ento a resposta de Austin persuasiva. O que dizer. das leis que no proibem ou restringem o comportamento mas permItem um comportamento que era anteriormente restringido? Austin observa que tais leis permissivas anulam ou modificam os comandos coercivos existentes. Elas podem ser acomodadas a sua teoria ao se notar que comandos podem ser autorizados ou retirados. Outro tipo de lei que no parece coercivo chamado "declaratrio". Estes clarificam ou qualificam o contedo das leis existentes ao restringir sua aplicao. No se requer concesso terica para acomod-los. Finalmente, Austin admite que tambm existem leis "imperfeitas", imperativos destitudos

A discusso de Austin sugere uma forma de tentar acomodar o fato de que existem poderes legais sem abandonar a idia de que as leis so comandos coercivos que impem requisitos legais. Como a discusso de Austin sobre as leis declaratrias sugere, algumas coisas que so comumente chamadas "leis" no seriam em sua teoria contadas como leis completas. Mas sua teoria pode entretanto ser capaz de incorporar o contedo de tais leis incompletas. O exemplo das leis declaratrias sugere que os comandos coercivos podem ser complexos: Sua aplicao pode estar sujeita a condies especiais, as quais podem ser modificadas. Alm disso, qualquer desenvolvimento adequado da teoria de Austin deveria reconhecer que os requisitos legais so algumas vezes condicionais. Se as leis devem ser modeladas em comandos coercivos, elas tambm precisam ser condicionais, pois muitas regras impositoras de obrigaes so limitadas em seu escopo, aplicando-se somente a certos membros da comunidade ou sob limitadas condies. Como se pode imaginar, talvez todas as regras legais devessem ser entendidas dessa forma, como limitadas em escopo porque elas no se entendem alm da jurisdio reconhecida. A lei britnica, por exemplo, geralmente no cobre conduta fora da rea do governo britnico. Uma anlise austiniana da lei pode ser entendida tomando como forma padro da regra legal no "Faa A ou se no S", mas, em vez disso, "Na condio C, faa A ou ento S", onde "A" a descrio da conduta que requerida, "S" significa sano, e "C" estipula qualquer condio que precisa ser satisfeita antes de o comando ser aplicado em um caso particular. Um austiniano pode tentar acomodar os poderes legais da seguinte forma. Ele afirmaria que o que Hart chama regras "conferidoras de poder" no so leis completas mas somente "fragmentos" de leis. Os poderes regulam as condies sob as quais as pessoas tm obrigaes legais. Um austiniano sugeria que o modelo de lei que regulamenta os contratos deveria ser entendido como dizendo: "Se voc alcanou a idade de dezoito anos e sua assinatura em um contrato foi testemunhada por duas outras pessoas, ento cumpra o que est estipulado ou se no S". Essa resposta austiniana reconhece poderes legais, mas tenta mostrar que eles podem ser incluidos num sistema inteiramente composto de comandos coercivos. Ela no pretende que a lei seja esgotada pelas regras penais mas argumenta que outras partes da lei funcionam de uma forma similar. Mas os poderes precisam ser incorporados legais no so somente aspectos da lei que em uma teoria adequada. Outros dispositivos

20.

Austin, Jurisprudence.

conf. I (pp. 26-33).

----------

50

51

legais no so facilmente acomodados ao modelo de comandos coercivos. Considerem o uso comum da lei para distribuir benefcios e servios. Os estados fornecem alguns servios diretamente, tais como educao, servio de gua e esgoto, coleta de lixo e leis do trnsito. Eles fornecem dinheiro e outros benefcios atravs de vrios programas, tais como assistncia ao lar, seguro mdico e ajuda a familias com crianas dependentes. Algumas dessas atividades so amparadas por regras restritivas, mas duvidoso que todo o conjunto de lei sobre o bem-estar social possa ser construdo baseado nos comandos coercivos. Muitas das regras controlam o comportamento dos servidores pblicos e estas no possuem sanes. Alm disso, a funo bsica de tal lei no coagir mas distribuir beneficios e servios. Hart afirma algo semelhante sobre as regras que conferem poder. Ainda que o contedo formal dessas leis pudesse estar contido em um complexo conjunto de comandos coercivos, isso distorceria o assunto porque a funo de tal lei facilitar a escolha e no restringi-la. possivel reforar esse ponto. As regras que conferem poder podem impedir as crianas de fazerem contratos obrigatrios, podem evitar que as esposas venham a possuir propriedades e podem forar individuos escravido. Elas podem ser usadas deliberadamente para tais propsitos. De forma semelhante, a legislao sobre o bem-estar pode forar homens e mulheres a se casarem ou se divorciarem, maridos a deixarem a casa da famlia e familias a respeitarem padres arbitrrios se desejarem receber os necessrios benefcios ou servios. Entretanto, enquanto tal lei pode ter esses efeitos e pode at mesmo ser deliberadamente usada para esses propsitos, pareceria uma distoro assim como um quadro incompleto da legislao sobre o bem-estar social focalizar exclusivamente seus aspectos restritivos, pois estes no so essenciais a esse tipo de lei. Se isso estiver correto, um austiniano poderia voltar a uma posio terica menos ambiciosa. Ele poLleria argumentar que o tipo de lei que sua teoria descreve a parte cen{ral de qualquer sistema legal, sem a qual no existiria a lei. Ele poderia admitir que a maquinria legal, uma vez estabelecida, pode ser usada para diferentes propsitos. Mas ele afirmaria que aqueles aspectos da lei, tais como a legislao sobre o bem-estar social, so elementos opcionais e no essenciais de um sistema legal. Para avaliar essa exgncia, ns necessitamos mudar nosso foco. Temos investigado se a ki pode ser entendida como uma coleo de comandos coercivos. Se um austiniano assegura que a coero um elemento necessrio de um sistema lel.!al cumo lI/11lOdo, ns necessitamos perguntar se pode haver lei sem n~enhuma coero. duvidoso que

possamos encontrar um exemplo de um sistema legal destitudo de sanes coercivas. Mas isso no mostra que no poderia existir um sistema legal sem elas. Para tentar responder a essa questo, devemos conduzir um "experimento de pensamento". Ns devemos tentar imaginar um sistema social bastante parecido com os sistemas legais comuns de forma que ele possa aceitar o indicativo "lei" mas o qual no possua sanes legalmente estabelecidas. Ns no precisamos excluir a ao de todas as presses sociais, mas nenhuma sano pode ser autorizada pelas normas tipo lei e nenhuma pode ser oficialmente imposta. Imaginem que um grupo de indivduos que esto empenhados em construir uma sociedade utpica estabeleam uma comunidade isolada e independente. Eles acreditam que a punio envolva grande sofrimento, psicologicamente danosa aos indivduos e envenena a vida social. Eles acreditam que no deveria existir uma imposio sistemtica das normas estabelecidas. Isso no seria dizer que eles no possuem lei; isso ficaria para ser visto. Ns podemos imaginar que eles criem formas de organizao social que so (na medida do possvel) de algum modo idnticas ao governo da lei. Ns podemos imaginar que eles se renam para determinar as regras bsicas para sua comunidade e determinar os procedimentos para estabelecer as regras regulares de comportamento, troca e julgamento para resolver as disputas e regulamentar as infraes. Eles podem selecionar alguns de seus membros para ocuparem posies oficiais. A nica coisa que ns no podemos deixar que eles faam estabelecer sanes ou qualquer sistema de imposio. No obstante os detalhes de tal sistema poderem ser determinados, ele certamente no teria chance de sucesso a menos que seus membros fossem dedicados de maneira no habitual a alcanar um acordo e capazes de aderir a el~. Isso parece demonstrar que tal idia no pode ser realizada na prtica. Mas no mostraria que a idia no faz sentido porque no. obstante o empenho e a determinao requeridos sejam raros, eles nao so humanamente impossveis. Ns podemos dessa forma ser capazes de povoar nossa comunidade imaginria com indivduos apropriados. Se ns ento construimos cuidadosamente o exemplo, podemos no encontrar uma boa razo para negar que essas pessoas tenham um sistema legal ainda que seja destituido de sanes legais. Se is~o possvel, ento as sanes podem ser praticamente indispensveis, conSiderando-se as pessoas como elas so, mas elas no esto contidas no prprio conceito de lei. As sanes talvez sejam um preo que temos de pagar pelos conflitos humanos ordinrios, pela competio, pelo egoismo e pela fragilidade.

53

Considerando o mundo como ele , as sanes podem no somente limitar a liberdade mas tambm aument-la. A liberdade legal de algum pode ser medida pla ausncia de restries coercivas de comportamento. Mas o exerccio efetivo de liberdade e o desfrutar dele requerem que a interferncia dos outros seja seguramente limitada. Se os outros so susceptveis de interferir a menos que estejam contidos, ento as regulamentaes coercivas podem no somente contribuir para a estabilidade social mas tambm tornar mais valiosa qualquer que seja a liberdade legal que ns possumos. Consideraes como essa sugerem o valor prtico da lei coerciva. Mas elas no apiam a idia austiniana de que a coero parte do prprio conceito de lei.

de distinguir a lei positiva de outros padres. A lgica interna de sua anlise das leis como comandos coercivos conduz inexoravelmente a alguma noo mais terica. . Austin reconhece que as leis, no sentido relevante para essa investigao, estabelecem padres de comportamento e precisam ser distinguidas das leis da natureza. Isso o conduz idia de que as leis so imperativos. Mas os imperativos na lei precisam ser distinguidos de pedidos e solicitaes: Eles estabelecem exigncias de conduta. Isso o conduz idia de que as leis so comandos ou imperativos coercivos. Mas comandos originam-se de comandantes e o modelo de comandos conduz idia de que as leis originam-se de um tipo distinto de comandante - o soberano austiniano. claro que uma teoria como a de Austin precisa ser mais desenvolvida para dar conta da complexidade da organizao legal. Talvez ns possamos conceber um sistema acompanhando as linhas ~ug~r.idas pela idia austiniana de um "soberano", com um ou alguns Indlvlduos estabelecendo todas as regras. Mas muitos sistemas legais so mais complexos do que isso. Eles contm uma hierarquia de autoridades e uma diviso de trabalho. Algumas so subordinadas a outras. Algumas fazem a lei, outras a aplicam. Algumas estabelecem os casos, outras os revem atravs de apelos. A complexa organizao interna dos sistemas legais pelo menos em parte uma matria de lei. A lei no simplesmente estabelcida pelos corpos legislativos mas tambm cria esses corpos, determina os seus equipamentos e estabelece procedimentos dentro deles. As cortes so estabelecidas e seus poderes determinados pela lei. O mesmo pode ser dito para o ramo "executivo" do governo: Essas autoridades so estabelecidas por lei. Para a teoria austiniana fornecer uma anlise adequada da lei tudo na lei precisa1 ser reduzivel a um conjunto complexo de comando~ coercivos. Mais iniportante ainda, preciso que seja possvel dar conta de tudo na lei ao se atribu-la a um soberano austiniano. Isso parece impossvel. Se aplicamos a teoria austiniana rapidamente encontramos que certa lei, tal como aquela encontrada na~ Constituies escritas, no considerada como legalmente obrigatria porque ela se origina de alguns indivduos especficos os quais governam, Isto , indivduos que so identificados pelo fato de estabelecerem comandos coercivos que so geralmente obedecidos e os quais no so geralmente obedientes a algum outro ser humano. Mesmo quando ns podemos rastrear as leis, tais como a legislao recente, at aquelas que

o soberano

austiniano

Austin acredita que qualquer comando coercivo uma lei "assim propriamente chamada". Os comandos divinos impem tais leis. Comandos coercivos so estabelecidos por indivduos agindo fora da lei. A lei positiva precisa entretanto ser distinta de outras regras, humanas e divinas. O que distingue a lei positiva na teoria de Austin a sua fonte peculiar - o "soberano" de uma comunidade, alguma pessoa determinada ou conjunto de pessoas cujos comandos coercivos so habitualmente obedecidos pela maioria da comunidade e que no so habitualmente obedientes a alguma outra pessoa. Tudo o que conta como lei positiva precisa ser atribuvel a um soberano e nada mais conta como lei positiva 21. A idia de um soberano serve a outros propsitos tericos. Ela ajuda Austin a explicar a independncia .entre os sistemas legais. Ela tambm ajuda a explicar como algumas coisas que no so comandos coercivos, tais como as leis declaratrias e imperfeitas, so parte do sistema legal: Todas elas so estabelecidas pelo soberano. O uso que Austin faz do termo "soberano" no significa que ele assume que todos os sistemas legais so monarquias absolutas. Austin acredita que qualquer sistema legal, ainda que democrtico, deve ser entendido como possuindo alguns elaboradores fundamentais da lei. Essa noo - ou alguma coisa parecida - no um aspecto opcional de sua teoria. Nem requerida primordialmente com o propsito

21.

i
I
I

Austin discute longamente Hart, Concepr, capo IV.

sobre a soberani

in ibid., conf. VI; para as criticas ver

54

55

atualmente governam, ns no identificamos aqueles governantes dessa forma, mas sim pelo fato de ocuparem posies oficiais. Alm disso, eles possuem tais cargos e os cargos so estabelecidos conforme a lei. E esta lei - a lei que confere autoridade legal e individuos especficos - no pode ser explicada atravs de seu rastreamento, por sua vez, at aqueles indivduos. Essa lei pressuposta pelo status de autoridade. Austin coloca a carroa na frente dos burros.

Ivlas as objees a sua teoria no negam que a coero possa ser necessria para manter um sistema legal ou que a lei possa ver violada por aqueles que adquirem o poder. Elas chamam a ateno para o fracasso de uma tentativa particular de entender esses fenmenos. A idia de autoridade o corao de um sistema legal. Os indivduos so autorizados a tomar decises em nome da lei em funo de ocuparem cargos estab~lecidos e seguindo procedimentos prescritos. Os requisitos legais no so identificados ao se rastre-los at indivduos especficos mas por testes legais. Nossa tarefa agora enfrentar isso melhor.

o mesmo problema bsico reaparece de formas diferentes quando tentamos aplicar a teoria de Austin a vrios aspectos do sistema legal ou tipos de organizao legal. Austin acredita, por exemplo, que sua teoria pode acomodar a idia de "soberania popular" ~~.Ele sugere que em tal sistema o eleitorado inteiro precisa ser considerado como o soberano. Mas no podemos identificar os membros do eleitorado sem recorrer quelas regras legais que estabelecem os privilgios dos eleitores. Em tal sistema tambm encontramos em forma extrema um paradoxo da teoria ustiniana: Os comandantes devem ser entendidos como comandando a si prprios. A teoria ausLniana da soberania baseada na noo de que o prprio conceito de lei implica uma relao coerciva de poder na sociedade: Alguns fazem as regras e outros obedecem e aqueles que fazem as regras impem a sua vontade por meio de ameaas. Esse modelo claramente no funciona no caso da soberania popular porque ento todos devem ser entendidos como tendo tal relao para consigo mesmos, o que seria absurdo. Mas o problema no se limita a tal sistema, porque comum entre os elaboradores da lei estarem sujeitos s leis de sua prpria autoria. A questo no que isso no pode acontecer, mas que a teoria de Austin no pode contemplar essa possibilidade. Ns podemos estabelecer regras que se aplicam sobre ns mesmos - mas no estabelecermos comandos coercivos sobre ns mesmos. O modelo de comandos coercivos no vai funcionar.
Essas objees podem parecer politicamente inocentes. Elas podem parecer ignorar a forma pela qual a lei algumas vezes pisada por aqueles que adquirem o poder. Mas a idia de esmagamento da lei assume sua existncia. O argumento no que a lei, conferindo autoridade legal, sempre respeitada, mas que pressuposta por qualquer afirmao sobre a autoridade legal. Se uma comunidade no tem qualquer proviso para o estabelecimento da autoridade, parecero estar ausentes as condies centrais para a existncia de um sistema legal. A teoria de Austin parece atraente porque ela coloca grande nfase no papel das relaes coercivas de poder na comunidade poltica.

A lei como unio de regras primrias e secundrias

A teoria da lei de H. L. A. Hart, que hoje corrente e amplamente aceita, construida de lies tiradas de uma critica sistemtica da anlise de Austin. Em The Concept of Law, Hart aponta trs defeitos principais da teoria de Austin os quais ele pretende retificar~3. Primeiro, Hart acredita que o modelo de Austin de comandos coercivos no adequado para explicar regras "primrias", as quais impem obrigaes. Segundo, Hart afirma que a lei inclui regras que conferem poderes e que no podem ser reduzidos a regras que impem obrigaes. Terceiro, Hart argumenta que o fundamento de um sistema legal uma coleo de regras "secundrias" as quais regulamentam a criao da lei, sua aplicao, e, mais importante, sua identificao em matria de autoridade. Hart, assim como de regras. A existncia de esse respeito, Hart no se de lei. Mas sua anlise das Austin, considera a lei como uma questo uma regra uma espcie de fato social. A afasta do enfoque geral de Austin teoria regras diferente.

Hart distingue duas condies para a existncia das regras. A primeira a aceitao social. Quando um certo nmero de indivduos considera um padro como apropriado - quando eles internalizam o padro - a regra correspondente existe. Eles consideram um certo padro de comportamento como exigido e os desvios do padro como lapsos sujeitos a crticas legtimas. Quando tal padro assegurado por fortes presses soCiais para sua obedincia, ele considerado como impondo obrigaes. Quando a obrigao considerada especialmente importante e incide sobre a capacidade dos indivduos em obedecer considerada com0!ll0ral. Isso d conta de muito daquilo que Austin chama moralidade positiva. Hart, contudo, trata isso como uma teoria da
23. Hart, Concepl, capo V-VI.

22.
i

Austin, 1l1risprudence, conf. VI (pp.212 e 5S.).

56

57

obrigao moral. Ele sustenta que as obrigaes morais so determinadas por regras socialmente aceitas 14. No obstante as regras socialmente aceitas somente terem uma importncia limitada na teoria da lei de Hart, alguns comentrios podem ser feitos sobre sua teoria geral da obrigao. Hart parece correto quando afirma que aquele que aceita um padro moral como impondo uma obrigao submetido a outras noes normativas, como a de que uma desobedincia um lapso sujeito critica. A idia de que algum deva uma obrigao no essencialmente ligada com coero ou comandos mas com a avaliao moral da conduta relevante. Hart, contudo, parece enganado quando sugere que uma obrigao moral existe quando e somente quando existe a aceitao social do padro apropriado. Porque, assim como faz sentido supor que algum tenha uma obrigao na ausncia de comandos ou sanes, tambm faz sentido supor que algum possa dever uma obrigao a qual no geralmente reconhecida e que possa no dever uma obrigao ainda que todos os demais acreditem que ele a tenha. A teoria de Hart da obrigao o compromete com uma forma insustentvel de convencionalismo moral. De qualquer forma, as regras legais no existem geralmente por causa da aceitao social. A lei pode conter determinaes impopulares, cujo status legal no controverso e a determinao autoritria do que lei normalmente no inclui um teste de apoio popular. Hart" reconhece uma segunda condio sob a qual uma regra pode existir. Ela deve satisfazer testes estabelecidos dentro de uma instituio complexa tal como a lei. Um tipo de teste constituido pelas regras que regulamentam a legislao: As leis podem ser promulgadas pelos corpos legislativos seguindo procedimentos prescritos. Existem outros testes usados nos sistemas legais. Os procedimentos judiciais podem ser considerados como estabelecedores de lei. Prticas costumeiras podem ser uma fonte de lei. O que conta como lei, afirma Hart, depende da prtica regular de autoridades que so autorizadas a determinar o que conta como lei. Os critrios que eles usam podem ser explicitamente determinados em outra lei, tal como as Constituies escritas, ou podem ser introduzidos na lei atravs do tempo por meio da prtica regular das cortes. Os critrios que as autoridades usam para identificar o que conta como lei em um sistema particular podem ser pensados como encontrados naquilo que Hart chama "regras de reconhecimento". Cada sistema pode ser pensado como tendo uma regra bsica de reconhecimento a qual corresponde aos critrios fundamentais regularmente usados pelas suas autoridades para decidir o que conta como lei. No sistema britnico, por

exemplo, a regra bsica de reconhecimento pode ser estabelecida (de -alguma forma enganosamente) como a regra de que tudo aquilo que a Rainha decreta no Parlamento lei. Nos Estados Unidos deve ser feita uma referncia essencial Constituio escrita e, em cada um dos vrios estados, s suas distintas Constituies estaduais. A teoria de Hart procura reconciliar dois aspectos diversos de um sistema legal: Ele regulado por lei a qual forjada pela PItica das autoridades. O que conta como lei depende de outra lei mas a lei da qual ela depende fundamentalmente - a regra bsica de reconhecimento - refere-se aos testes que as autoridades aceitam e usam. Muitas regras legais existem porque elas satisfazem os testes legais e so consideradas como "legalmente vlidas". Mas isso, afirma Hart, no pode ser verdadeiro sobre a regra bsica de reconhecimento. Elajornece os testes para a lei e no testada pela mesma forma que ela estabelece. A regra bsica de reconhecimento uma funo das atitudes e prticas comungadas pelas autoridades e dessa forma uma matria de aceitao social dentro daquela limitada subcomunidade de autoridades. Conforme Hart, a lei uma "unio de regras primrias e secundrias" que so geralmente observadas dentro de uma comunidade. necessrio incluir o ponto de observncia geral a fim de distinguir um sistema legal atualmente funcionando de um que foi substituido ou que possa ser proposto. De acordo com Hart, entretanto, a lei uma espcie de fato social. O tipo de fato envolvido altamente complexo, pois ele inclui (i) a aceitao das regras de reconhecimento pelas autoridades, (ii) as implicaes da regra de reconhecimento (se as leis putativas satisfizerem aqueles testes), e (iii) a conformidade geral da comunidade s leis vlidas. A teoria de Hart nos fornece um resumo de um fenmeno social complexo. Um dos seus objetivos distinguir a lei de outros fenmenos sociais. Esse objetivo parcialmente atingido por sua distino entre a aceitao social e a validade como condies para a existncia das regras. Mas no fica claro se a extensa tarefa de distinguir a lei de outros fenmenos .sociais realizada. Muitas organizaes tm uma estrutura que idntica quela de um sistema legal conforme Hart o descreve. Um clube ou uma organizao voluntria tm regras bsicas, regras que satisfazem testes de validade empregados dentro da organizao, posies oficiais que so reguladas por regras vlidas, regras primrias que regulamentam o comportamento dos membros e um membro que geralmente observa as regras aplicveis. O que distingue uma tal organizao da lei? 59

--...~ .....----.-

~~.~"-

.
I
-

24.

lbid., pp. 80-8, 163-80.

58

.. _..A

Hart no trata dessa questo. Se nenhuma resposta pode ser construda com os materias que ele fornece ou complementando sua teoria, ento alguma coisa saiu errada. Ns desejamos conhecer no somente como a lei se assemelha aos outros aspectos da vida social mas tambm o que ela tem de distinto deles. A questo que enfrentamos a seguinte: Podemos pensar sobre alguns aspectos essenciais de um sistema legal que no sejam explicitamente identificados pela anlise de Hart mas que sirvam para distinguir a lei de fenmenos sociais anlogos? Alguns candidatos rapidamente vm mente. Um exame deles sugerir a dificuldade que estamos enfrentando. Pode ser afirmado que a lei, contrariamente a outras instituies SOCIaIS, essencialmente coerciva. Ns j consideramos essa idia e fizemos a seguinte sugesto: Parece possvel conceber um sistema muito parecido com a lei mas carecendo de sanes da autoridade. Dadas as condies tpicas, tal sistema pode no ser prtico mas no se segue que as sanes so uma caracterstica essencial da lei. Mais importante, as organizaes de vrios tipos tm suas prprias sanes. Se assim, o uso tpico das sanes no pode diferenciar a lei de instituies com estruturas internas similares. Contudo, comumente afirmado que a lei - ou alternativamente o estado poltico - desfruta de um "monoplio" no uso da fora dentro da comundade. Se outras nstitues empregam sanes, como pode isso ser entendido? Isso deve significar que do ponto de vista da lei as sanes somente podem ser usadas com sua permisso. Para os propsitos atuais, contudo, isso no prova coisa alguma, pois que no necessariamente a maneira pela qual aquelas outras instituies consideram o seu prprio uso das sanes por suas prprias perspectivas. Uma igreja, por exemplo, pode bem considerar o uso de sanes pela lei como ilegtimo a menos que esse uso possa ser justificado por princpios que a prpria igreja aceite. Se assim for, a atitude da igreja para com as sanes anloga quela da lei e esse aspecto da lei no poderia ser citado como uma caracterstica distintiva da lei. Pode ser afirmado que a lei desfruta de um status autorizado umco em relao s outras instituies dentro de uma comunidade. Muitas organizaes sociais, por exemplo, podem existir somente ao sabor da lei. Isso particularmente verdadeiro em alguns casos, tais como corporaes comerciais, as quais so "criaturas" resultantes de arranjos econmicos estabelecidos pela lei. Uma vez mais, contudo, existem dificuldades com essa forma de diferenciar a lei de outras instituies sociais. Em primeiro lugar, nem todas as instituies sociais

so "criaturas" da ll:i no sentido em qUI: as corporal:s o so. As pessoas podem se junrar para formar associaes com estruturas internas complexas, anlogas quelas encontradas na lei, sem contudo terem recorrido s regras legais, sem se apoiarem na imposio legal de seus arranjos particulares. Em segundo lugar, essa forma dI: olhar o stall/5 relativo da lei delineado por termos legais. Se examinamos a~ relaes entre a lei e outras instituies da perspectiva daquelas outras organizaes, ns vamos encontrar que elas tambm podem ter valores ou normas por onde medir suas prprias relaes wm a lei c que a lei no sempre considerada como desfrutando de um S[/[/lS superior ou de autoridade. Considerem mais uma vez o exemplo de urna igreja. Assim como a lei pode considerar as atividades de uma igreja corno legais ou ilegais, a igreja pode tambm considerar as atividades da lei como religiosas ou no, morais ou imorais e como merecedoras ou no de mais respeito do que a lei pode receber por estar funcionando bem, conforme os padres da igreja. A lei parece suprema dentro de uma comunidade somente se ns olharmos essas relaes de uma perspectiva da lei. Mas se outra instituio pode considerar-se, dentro de sua perspectiva, como detentora de uma autoridade mais legitima do que a lei, esse aspecto da lei no pode geralmente distingui-la de outras instituies. Pode-se afirmar que a lei, diferentemente de outras instituies SOCIaIS,governa a comunidade inteira. No se deve entender, claro, que a comunidade inteira respeita a lei, desde que isso nem sempre o caso, mas somente que a autoridade da lei concebida como se estendendo a toda a comunidade poltica. Algumas dificuldades se pem a essa . sugesto. Primeiro, nada probe que outra instituio tambm considere suas normas como aplicveis a todos os membros de uma certa comunidade. Segundo, a comunidade relevante definida, pelo menos em parte, pela organizao em questo. A lei define a comunidade poltica relevante; uma igreja, por exemplo, define a comunidade daqueles que ela considera como sujeitos a ~ua legtima autoridade. Uma igreja no "a nica instituio para a qual isso pode ser verdadeiro. Qualquer instituio que se considere possuidora de legtima autoridade para estabelecer normas para serem segudas pelas pessoas, mesmo que elas no se juntem voluntariamente a esse agrupamento social, anloga lei nesse aspecto. As dificuldades que ns encontramos com essas formas de suplementar a teoria de Hart sobre a iei, para complet-la, sugerem que alguma coisa pode estar fundamentalmente errada com o presente enfoque. Duas po~sibilidades podem ser mencionadas. A primeira possibilidade sugerida pela prpria idia de que a lei um fato social, susceptvel de estudo emprico. Podem existir limites 61

I
j

60

I-~

 jurisprudncia analtica concernentes s suas relaes empricos, tais como a antropologia legal.

com estudos

A jurisprudncia tradicional assume, com efeito, que o que conta como lei deve ser determinado por anlise conceitual - uma cuidadosa explicao da idia de lei, ou ainda a idia particular que associada com a idia de um sistema legal, o qual estabelece distines apropriadas entre essa idia de lei e idias proximamente relacionadas com as quais ela pode ser confundida. Os filsofos do direito algumas vezes parecem assumir que os resultados de tais anlises conceituais determinam os prprios limites dos estudos empricos associados. A antropologia do direito, por exemplo, pode ser concebida como possuindo um objeto que determinado pela anlise conceitual da lei. Como costuma acontecer, os cientistas sociais no enfocam seus estudos dessa forma e isso no parece ser meramente um assunto de "mesquinharia" disciplinar. Os fenmenos legais so identificados no tanto por referncia s caractersticas familiares dos sistemas legais, tais como as cortes e as autoridades legislativas, mais antes em termos de certas funes sociais, tais como a resoluo de disputas e o controle social do comportamento. Essas funes sociais so per formadas por uma variedade de arranjos sociais externos e internos aos sistemas legais, mesmo quando os sistemas legais existem. Algum que seja treinado em jurisprudncia tradicional pode ser tentando a considerar tal enfoque como confuso, confundindo os fenmenos legais ("assim propriamente chamados", como diria Austin) com outros fenmenos sociais dos quais eles deveriam ser distintos. Mas essa reao pode ser enganosa. Para ver isso, ns precisamos considerar como nossas idias sobre o mundo so afetadas por estudos empricos em outras esferas. Na cincia desenvolvida, pode-se constatar que nossas idias pr-cientficas servem somente como primeiras aproximaes maneira como o mundo organizado. Elas so susceptveis de serem mudadas ou descartadas por concepes que dependem do sucesso no desenvolvmento da teoria cientfica. Nossas idias pr-cientficas sobre a gua, por exemplo, referiam-se s propriedades facilmente identificveis das substncias. A gua era concebida como um lquido (ou algo parecido) sem gosto e sem cor. Mas o desenvolvimento da teoria fsica demonstrou que isso era, literalmente, incompleto e superficial, no sentido de que no corresponde satisfatoriamente realidade fsica. subjacente. A cincia fsica permite-nos entender que a mesma substncia pode existir em diferentes estados, porque ela identifica essa substncia em relao s regularidades significativas na natureza as quais so baseadas em estruturas microscpicas e relaes. Como conseqncia,

algumas das coisas que ns poderamos ter orginalmeme como gua so agora entendidas como compostas de outras e algumas das coisas que poderamos no ter originalmente como gua agora entendemos que elas so idnticas a ela fisicamente importantes.

classificado substncias, classificado em aspectos

Se ns concebemos o mundo como no tendo "estruturas" naturais - como uma coleo de fenmenos os quais so desregulados por lei natural - ento qualquer conjunto arbitrrio de conceitos, qualquer maneira de estabelecer distines, pode ser adequada para descrev-lo. Um conjunto de conceitos serviria simplesmente como uma forma de sistematizar o conhecimento sobre o mundo. Mas mesmo supor que essa forma de pensar sobre o mundo tem algumas vantagens prticas sobre outros possveis esquemas supor que existam regularidades causais entre os fenmenos naturais, cujo conhecimento ns podemos usar para fazer as coisas acontecerem. E no existe razo para assumir que as leis naturais so excludas do reino social. Muito pelo contrrio. Assim, se ns pensamos os fenmenos legais como sujeitos ao estudo emprico, ento precisamos sustentar a possibilidade de que o desenvolvimento de nossa compreenso das realidades sociais que subjazem nos fenmenos sociais afetaro nossa idia a propsito do que conta como lei. O conceito de lei que possuimos atualmente pode nos fornecer apenas uma primeira aproximao das "estruturas" naturais dentro do mundo social. Certamente existem importantes diferenas entre os fenmenos legais e o sujeito-matria da cincia fsica; a mais importante delas parece ser a seguinte. Muito da realidade social no meramente "dado" pela natureza mas um produto da atividade humana e "configurado" pelas idias humanas. Assim como outros fenmenos sociais, os fenmenos legais "pressupem idias" por caminhos que os fenmenos fsicos no o fazem. Alm disso, algumas das idias relevantes variam: Elas so "relativas cultura". Isso complica enormemente o estudo dos fenmenos legais. Logo, nossa idia da explicabilidade individual de nossos atos e de suas conseqncias no uma constante cultural. Uma tica da culpa diferente de uma tica do arrependimento. Qualquer estudo dos fenmenos legais deve considerar variaes como essa. No se segue, porm, que a realidade social no regulada de maneira significativa por leis naturais de causa e efeito. As sociedades so organizadas de formas diversas mas sempre dentro dos limites da 63

62

psicologia humana, da dinmica social c de rela~cs quais so objetos para estudos sistemticos. Quanto da culturalmente varivel e quanto invarivel por causa implicadas algo que permanece para ser estudado. boas razes para acreditar que existe muito ainda a ser estudo cientfico da realidade social.

economlcas, a~ realidade social das leis naturais Mas ns temos descoberto pelo

No temos razo para assumir que os estudos analticos da lei chegaram aos seus limites. Mas um entendimento das relaes entre a lei e outras instituies sociais pode depender do sucesso no desenvolvimento da teoria social. O que distingue aquilo que ordinariamente ns chamamos lei de outras instituies sociais, bem como aquilo que comum entre elas, e o quo importante essas similaridades e diferenas realmente so algo que ns no podemos assumir que seja passvel de ser descoberto pela mera explicao cuidadosa de nossos conceitos correntes. Uma possibilidade diversa sugerida por aqueles que consideram a lei em termos morais. Ns vimos que um dos elementos importantes da lei, obscurecido pela teoria de Austin, a idia de autoridade. Uma noo estritamente relacionada a de legitimidade. Termos como esses sugerem que a lei no moralmente neutra. Isso pode ajudar a explicar o que peculiar da lei. De qualquer forma, se isso fosse verdade seria um importante fato sobre a lei, relevante no somente para a teoria mas tambm para a prtica. Esse o problema para o qual nos voltaremos agora.

64