Questo 04 (FCC DPE/SP Defensor Pblico 2012) Em relao Lei Federal n 11.

11.343/06, que estabelece o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, correto afirmar que (A) o comando legal que vedava a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no crime de trfico teve sua execuo suspensa por resoluo do Senado Federal. (B) a conduta de guardar, para consumo prprio, drogas em desacordo com determinao legal e regulamentar, configura mera infrao administrativa. (C) o informante que colabora com grupo que, sem autorizao ou em desacordo com a legislao regulamentar, se dedica venda de drogas, responde pelo mesmo tipo pena em que incorrer o grupo vendedor, visto que sistema penal ptrio adota a teoria monista. (D) por se tratar de norma penal em branco, a legislao delegou a rgo do Poder Executivo Federal a definio de critrio quantitativo rgido para fins de distino da conduta do usurio e do traficante. (E) a lei em questo prev pena privativa de liberdade para aquele que conduz veculo automotor, embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Gabarito: A (Comentrios Jorge Farias) A leitura da questo nos d conta de que se est a exigir basicamente o conhecimento da legislao por ela mesma indicada (Lei 11.343/2006), com uma nica ressalva de entendimento jurisprudencial, o que nos permite passar diretamente anlise das assertivas, nos seguintes termos. (A) o comando legal que vedava a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no crime de

trfico teve sua execuo suspensa por resoluo do Senado Federal. CORRETO. Trata-se, na verdade, dos arts. 33, 4 e 44 da Lei 11.343/2006, assim redigido: Art. 33 (omissis) 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5, de 2012) Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico. Referido comando legal foi declarado inconstitucional em sede de controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16.12.2010), assim ementado: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem

jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. E em face dessa declarao incidental de inconstitucionalidade, o Senado Federal suspendeu, por meio de resoluo, a aplicao do

referido dispositivo, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal: RESOLUO N 5, DE 2012. Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal, a execuo de parte do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. O Senado Federal resolve: Art. 1 suspensa a execuo da expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos" do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n 97.256/RS. Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao. Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012. Portanto, CORRETA a assertiva. (B) a conduta de guardar, para consumo prprio, drogas em desacordo com determinao legal e regulamentar, configura mera infrao administrativa. INCORRETO. No se trata de mera infrao administrativa, mas de crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Referida conduta, sofreu a denominada despenalizao em relao Lei 6368/76, na medida em que no mais passou a ser cominada pena privativa de liberdade, mas aquelas acima elencadas. Portanto, importante ressaltar que se trata de mera despenalizao e no de descriminalizao, pois a conduta ora analisada continua sendo legalmente considerada criminosa. (C) o informante que colabora com grupo que, sem autorizao ou em desacordo com a legislao regulamentar, se dedica venda de drogas, responde pelo mesmo tipo pena

em que incorrer o grupo vendedor, visto que sistema penal ptrio adota a teoria monista. INCORRETO. Trata-se de mais uma exceo dualista teoria monista propalada pelo art. 29 do CP, pois traficante e informante enquadram-se em tipos penais distintos pela Lei 11.343/2006, sendo o informante incurso no art. 37 do referido diploma especial: Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. (D) por se tratar de norma penal em branco, a legislao delegou a rgo do Poder Executivo Federal a definio de critrio quantitativo rgido para fins de distino da conduta do usurio e do traficante. INCORRETO. A Lei 11.343/2006, em seu art. 28, elucida a questo de modo a dispensar maiores comentrios: Art. 28 (omissis) 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. Ou seja, a determinao da condio de traficante ou de usurio no foi delegada ao Poder Executivo, mas ao magistrado processante. Nota-se que o examinador buscou induzir o candidato em erro, na medida em que h delegao ao Poder Executivo, no para determinar a condio de usurio ou de traficante, mas sim para a definio das substncias proscritas, objeto dos diversos crimes de que trata a Lei 11.343/2006. Portanto, incorreta a assertiva. (E) a lei em questo prev pena privativa de liberdade para aquele que conduz veculo automotor, embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. INCORRETA.

A assertiva peca por incluir a hiptese de conduo de veculo automotor, na medida em que a Lei 11.343/2006 somente se refere a embarcao ou aeronave: Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) diasmulta. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. A conduta de conduzir veculo automotor aps o consumo de drogas tipificada pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro, mais precisamente em seu art. 306: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.