GC Tomo 55 Julio 2012

ESPECIAL
Poder de polica administrativa, derechos de libertad y amparo constitucional: autorizacin tipo, autorizacin en precario y licencias de funcionamiento
Anlisis de jurisprudencia
L. Alberto HUAMN ORDEZ*
A partir de la jurisprudencia constitucional sobre las autorizaciones administrativas, el autor explica que debe compatibilizarse los derechos del ciudadano y el poder de polica de la Administracin Pblica, a pesar de las dificultades de las que da cuenta. De la misma manera, aprecia que la autorizacin en precario, comparada con la licencia (ambas derivadas de la figura genrica de autorizacin administrativa), permite el ejercicio de derechos en un diferente grado y resalta las diferencias existentes entre ambas, aun cuando guardan similitudes.
I. AUTORIZACIN EN PRECARIO Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO COMO ESPECIES DE LA AUTORIZACIN ADMINISTRATIVA

Autorizacin, licencia y otras figurillas de habilitacin de derechos del administrado, se trate o no de su otorgamiento, conforme a potestades regladas o discrecionales. Lo concerniente a la adquisicin, revocacin o declaratoria de nulidad de las licencias de funcionamiento como acto administrativo o como parte de dicho procedimiento es uno de los temas cruciales de conocido inters en el mbito
jurdico-administrativo que ha suscitado, a nivel de la judicatura, la intervencin del juez de amparo, pues encierra situaciones de hecho y de Derecho tanto diversas como dispares en las que se contraponen, como irreconciliables enemigos, los derechos fundamentales del administrado frente al poder de polica administrativa como parte del elenco de potestades gubernativas dadas a los poderes pblicos para el cometido de los fines de inters pblico. Para ingresar de lleno a lo que nos interesa, viene a bien determinar una lnea clara, adems de coherente, que permita establecer
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas.
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RESUMEN
ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
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el entendimiento saludable de lo que es materia de estudios, as como unificar, desde nuestra palestra, la diversidad conceptual que existe en la prctica entre poder de polica, autorizacin como figura base, licencia y autorizacin (dejando para otro momento el tratamiento del permiso y la habilitacin como formas exteriorizadas de la autorizacin como gnero), lo que meritaremos en el presente trabajo buscando orientar al lector sobre el alcance de dichas instituciones y su manejo en la realidad. En cuanto al poder de polica, debemos manifestar que esta es una institucin vinculada al elenco de podero exhibido por la Administracin Pblica para limitar los derechos de los administrados, como con buen detalle lo rescata la jurisprudencia: 8. Las potestades a las que se hace referencia () la Ley Orgnica de Municipalidades corresponden a la funcin de polica de la Administracin, es decir, aquella que le permite limitar la libertad y la propiedad de los administrados mediante el ejercicio de la coaccin, y cuya finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano del territorio de su competencia. 9. Este deber de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos y a la vez garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo de los ciudadanos como sociedad que justifica el poder de limitar derechos de los administrados es lo que fundamenta el poder de polica de la Administracin. () 14. En el caso de autos, el demandante cuestiona el ejercicio del poder de polica de la Municipalidad, poniendo en tela de juicio la medida de clausura temporal que le fue impuesta. Alega que para su validez, la clausura requera necesariamente de un procedimiento administrativo previo con todas las garantas del debido procedimiento, en donde fuera posible discutir la existencia de la infraccin que se le imputa y la pertinencia de una sancin. () 20. Tolerar el ejercicio de una actividad que no cuenta con los requisitos mnimos exigidos por la ley supone incrementar indebidamente un riesgo para la seguridad pblica y amenazar el desarrollo urbano del distrito, perjudicando as la calidad de vida de los vecinos del distrito y el valor de su propiedad. En esa medida, no resulta acorde con las exigencias de la funcin de polica de la Administracin y su deber de garantizar la seguridad pblica1. Si la esencia de los entes pblicos es el bienestar general, como bien lo sealan las cartas constitucionales espaola2 y nacional3, es dable afirmar que el accionar de la Administracin debe ir acompaado, en uso de su poder de autotutela, de las necesarias herramientas que permitan, con todo detalle, limitar o restringir de manera razonable y proporcional los derechos de los administrados al punto de proceder, inclusive por la fuerza si es que el ciudadano no lo hace de buena gana, esto es, espontneamente, a hacerle entender el real alcance de dicha limitacin o restriccin, consonante con el derecho de los otros. De manera justificada, el poder de polica es, en s mismo, la forma ms depurada de proceder a dicha limitacin, la que debe sostenerse, para evitar alguna desorientacin de su parte, en una habilitacin previa tasada en la lex o en instrumento que se le compare, por ejemplo, una ordenanza municipal; en caso contrario,
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STC Exp. N 03951-2007-PA/TC, ff. jj. 5-9 y 14-21 (Grifo Escorpio S.R.L. vs. Municipalidad Provincial del Callao). Artculo 103, Constitucin Espaola de 1978.1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (). Artculo 44, Constitucin 1993.Son deberes primordiales del Estado: () promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin ().
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el poder de polica sin habilitacin previa que le sirva de soporte o andamiaje puede constituirse en sinnimo de la ms pura y descarada arbitrariedad de los poderes pblicos. Por ello, no le falta razn a Garrido Falla cuando afirma en abundante cita que () hemos configurado la polica administrativa como el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administracin para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pblica. Si bien es cierto que se trata de un concepto que tiene un perfecto encaje en el sistema actual del Estado de Derecho, debe de advertirse que estamos ante una nocin heredada de la etapa anterior. Cabalmente, el Estado-polica se caracterizaba en su actividad por las numerosas medidas de tipo limitativo con que interfera la actividad de los particulares desde la tasa del pan hasta la censura de las publicaciones. Al consagrarse legislativamente el Estado de Derecho, el individuo aparece como titular de una esfera de libertad (status libertatis) protegida jurdicamente contra las intervenciones del Estado. Tal esfera est constituida por el conjunto de los derechos de libertad. Ahora bien, la posibilidad de que del uso de los derechos de libertad puedan derivarse peligros para el inters pblico, justifica las potestades de polica en manos del Estado. Con la polica administrativa el estado de libertad civil deja de ser un derecho absoluto del ciudadano. Se desprende, pues, de lo anterior la siguiente definicin de la polica administrativa: aquella actividad que la Administracin despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, para garantizar el mantenimiento del orden pblico, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coaccin sobre los mismos. Es esta, por lo tanto, una definicin de la polica en funcin del concepto de orden pblico. Empero, plantear as la cuestin significa relativizarla de una vez para siempre, siendo este concepto contingente y variable. Lo que se entiende por orden pblico, en efecto, depende en cada momento de las concepciones dominantes acerca de los fines del Estado. Siendo el Estado de Derecho abstencionista en sus comienzos, el orden pblico casi se limita a asegurar la tranquilidad de la calle. La polica administrativa es simplemente polica de seguridad. Pero antes de entrar en los linderos del siglo XX se produjo ya una tal ampliacin de los fines estatales y autorizaron las leyes tan considerable nmero de nuevas intervenciones administrativas que, junto a la polica de seguridad que, por antonomasia, sigui denominndose polica general comenz a hablarse de policas especiales, para comprender con tal denominacin aquel conjunto de medidas limitativas de la actividad de los particulares dictadas en relacin con materias especficas: polica minera, forestal, de, aguas, de la circulacin, etc. Realmente lo que haba ocurrido es que el concepto de orden pblico se estaba ampliando, o, dicho de otra forma, que nuevos aspectos del inters pblico venan a justificar el empleo de las tpicas medidas de coaccin en que la polica consiste. La antiguamente denominada polica general queda, entonces convertida, a su vez, en una ms entre las policas especiales: la polica de seguridad. Se ha verificado as, en sentido ampliatorio, un desplazamiento de la causa justificante de la accin coactiva estatal. Lo que caracteriza el Estado intervencionista de nuestros das es cabalmente esto: que la Administracin est legitimada para limitar coactivamente las actividades de los particulares y no solamente por razn de orden pblico, tal como este era concebido hace un siglo. Sin hacer estas advertencias resultara un anacronismo seguir hablando del orden pblico en aquel sentido estricto como finalidad exclusiva de la polica. Lo nico cierto es que para asegurarlo aparece una de las especies de la polica: la polica de seguridad. En definitiva, lo que hemos conseguido de esta manera es verter el viejo conjunto del Derecho policial de tan impresionante tradicin en la literatura jurdico-pblica en los moldes del moderno sistema de Derecho administrativo, para constituir uno de los fundamentales captulos en la teora de los medios coactivos de la Administracin4.
GARRIDO FALLA, Fernando. Los medios de la polica y la teora de las sanciones administrativas. En: Revista de Administracin Pblica. N 28, enero-abril de 1959, p. 11.
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Establecido lo que podemos entender por poder de polica en toda su amplitud, debemos sealar que la licencia es una forma, tambin objetiva, y por ello jurdica, de permitir a los ciudadanos el ejercicio de los derechos por ellos invocados, sirviendo entonces como instrumento para ejercitarlos en el marco de la ley: realizar alguna de las actividades o servicios regulados por la administracin municipal, y a fin de ejercitar vlidamente el derecho a la libertad de empresa y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneracin a la libertad de trabajo, como derecho accesorio, se debe contar previamente con la respectiva autorizacin municipal, sea esta licencia, autorizacin, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorizacin municipal para la prestacin de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial ()6.
[L]a licencia es una forma, tambin objetiva, y por ello jurdica, de permitir a los ciudadanos el ejercicio de los derechos por ellos invocados, sirviendo entonces como instrumento para ejercitarlos en el marco de la ley.
6. De lo anterior se desprende que la recurrente no cuenta con la respectiva autorizacin municipal de funcionamiento para desarrollar la actividad comercial que se constat el 5 de octubre de 2007. En ese sentido, si bien es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, segn dispone el artculo 2.15 de la Constitucin, no lo es menos que este derecho no es absoluto, pues est sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias legales y administrativas dispuestas, en este caso, por los municipios; tal como se ha reconocido, por ejemplo, en la STC Exp. N 00190-2006-PA/TC (f. j. 7)5. Precisamente este llamado marco de la ley es el que queda engarzado al hecho de que los derechos fundamentales no son absolutos. Es este el que constituye la razonable, racional y proporcional limitacin o restriccin de tales derechos; actuar que se ve justificado, tal cual debemos sealarlo, en el poder de polica: [L]as municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de competencia municipal, para
Revisemos el entendimiento de Santofimio Gamboa: En una primera aproximacin a la discusin doctrinal sobre el tema, podramos afirmar, sin lugar a equvocos, que algunos sectores del Derecho Administrativo han edificado el concepto de licencia a partir de consideraciones vinculadas a la presencia de la administracin para viabilizar el ejercicio de derechos subjetivos preexistentes de los interesados, frente a limitaciones impuestas por el legislador para su ejercicio directo e ilimitado. El acto administrativo de licencia es considerado, as las cosas, un acto esencialmente de verificacin y de naturaleza reglada, vinculado al ejercicio de los derechos subjetivos del interesado, razn por la cual se entiende como determinante para su expedicin el cumplimiento de los requisitos imperativos de carcter legal por parte del interesado, lo que para la Administracin implica irremediablemente el deber de expedir las licencias correspondientes si se dan estos presupuestos. Bajo este concepto, se reitera el carcter reglado de la decisin de licencia y la imposibilidad del ejercicio de facultades discrecionales por la Administracin para estos efectos7.
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STC Exp. N 02898-2008-PA/TC, f. j. 6 (Gayoso Agramonte vs. Municipalidad Provincial de Arequipa). STC Exp. N 00467-2009-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Barrial Flores vs. Municipalidad Provincial de Arequipa, Gerente de Administracin Tributaria, Subgerente de Fiscalizacin y Procurador Pblico de la Municipalidad Provincial de Arequipa). SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Carcter colectivo de las licencias urbansticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho. La ruptura del individualismo clsico en el procedimiento y la decisin administrativos de licencia urbanstica. En: Revista digital de Derecho Administrativo. N 2, primer semestre, 2009, pp. 44 y 45.
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Aunado a lo sealado, debemos indicar que la licencia se desprende de otra figura o institucin de mayor envergadura representada por la autorizacin administrativa en cuanto gnero. A su vez, esta ltima institucin podemos entenderla como una de las tcnicas de alcance jurdico (otras son la concesin y la delegacin de la que nos habla la norma procedimental nacional8) a travs de la cual, en pleno uso del poder de polica administrativa, se permite al administrado el ejercitar derechos que ya tiene9, vale decir, al contarse con derechos que preexisten a la permisin solicitada a la Administracin, el papel de esta viene a ser el de un emisor de un pronunciamiento declarativo de dichos derechos: () En el concepto de autorizacin, () se parte de la remocin de un lmite legal para el ejercicio de un derecho o poder preexistente. A partir de dicha comprensin el de la autorizacin como gnero se desprenden importantes figuras como la licencia, la autorizacin como especie10 11 (vale decir, como derivada de la autorizacin como gnero), la habilitacin12, el permiso13 14, etc.
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Artculo I, Ttulo Preliminar, LPAG.-mbito de aplicacin de la ley La presente ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: () 8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funciones administrativas, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Los textos en cursivas nos corresponden. Un claro ejemplo de autorizacin tipo o general es la otorgada por el Instituto Nacional de Cultura (INC) referida a los supuestos de obras pblicas o privadas constitutivas de Patrimonio Cultural de la Nacin, se trate de edificacin nueva, remodelacin, restauracin, ampliacin, refaccin, acondicionamiento, demolicin, puesta en valor o cualquier otra ya que, para su ejecucin, se hace necesario contar con la autorizacin previa del ente administrativo de cultura, conforme a la ley N 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (LGPCN). [S]e entiende por autorizacin el acto administrativo discrecional y precario mediante el cual la administracin hace posible que el interesado pueda realizar determinadas actividades, prestar servicios, utilizar determinados bienes, cuando la ley condiciona estas actividades al beneplcito previo de la administracin. En esta hiptesis, a diferencia de la licencia, as el interesado satisfaga plenamente los requisitos de ley, de todas maneras la autorizacin queda sujeta a la decisin discrecional de la administracin, al igual que su duracin, que puede ser revocada discrecionalmente por las autoridades cuando lo consideren oportuno y necesario. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 44, nota al pie 82. Somos de la idea de que la autorizacin como especie, para diferenciarla de la autorizacin tipo, autorizacin como gnero o autorizacin a secas, puede ser calificada como autorizacin sobre precario. [L]a habilitacin es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona para realizar una actividad profesional, comercial o industrial determinada. Por ejemplo, se lo habilita para ejercer la medicina, para ser comerciante o actuar como una sociedad comercial: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Privatizacin de la funcin de polica. En: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Tomo XLVII, Crdoba-Argentina, 2008, p. 49. [E]l permiso es entendido como aquel acto administrativo igualmente discrecional, precario mediante el cual se faculta a un particular para que ejecute algn servicio de inters pblico, o haga especial uso de ciertos bienes de uso pblico, a ttulo gratuito o remunerado, en las condiciones establecidas por la administracin. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 44, nota al pie 82; () el permiso es el acto administrativo mediante el cual se faculta a una persona para utilizar una porcin de un bien que pertenece al dominio pblico. ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Ob. cit., p. 49. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Decreto N 813/09 (10/09/2009).() Que aquellos permisos otorgados sobre bienes del dominio pblico revisten carcter esencialmente precario, y en tal sentido la doctrina es constante en afirmar que: El permiso de uso solo constituye una tolerancia de la Administracin, ya que en este orden de actividades, la Administracin acta dentro de la esfera de su poder discrecional; este ltimo constituye el verdadero fundamento de la precariedad del derecho del permisionario () y la posibilidad de que sea revocado sin derecho a resarcimiento. De lo expuesto resulta que la atribucin o facultad emergente de un permiso no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnizacin () el hecho mismo de que la revocacin del permiso por principio general y sin necesidad de clusula expresa que as lo establezca no entrae indemnizacin demuestra que no se trata de un derecho subjetivo, ya que sera inconcebible el sacrificio de un derecho sin el correlativo resarcimiento por el menoscabo sufrido. Por otra parte, pudiendo el permiso de uso ser revocado en cualquier momento por la Administracin y sin recurso alguno, de acuerdo a una fundamental declaracin de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional, resulta obvio que la potestad emergente de un permiso no constituye una propiedad
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Es verdad que los poderes pblicos tienen el papel de promover las actividades de los particulares dentro del rol de bienestar general predicado en la Constitucin15, empero, esto debe operar de modo racional cautelando los derechos subjetivos e intereses legtimos de terceros y no solamente los del administrado que se dice afectado por la conducta administrativa en accin u omisin, como es alegado en las demandas de amparo lo cual, por cierto, no siempre contiene la realidad de la intrincada relacin entre administrado y Administracin Pblica, pues oculta detalles que, ms tarde, salen a aflorar en la decisin jurisdiccional final y que colocan, en unas situaciones, al ciudadano y, en otras, a los poderes pblicos, en una desventajosa posicin frente al papel de afectado o afectador, segn convenga, que exhiben en el proceso. Advirtiendo dicho escenario es que ofrecemos, esta vez, un estudio dirigido al agudo tema de las licencias de funcionamiento y el amparo constitucional, buscando indagar, a lo largo de este, en el sentido de los fallos supralegales emitidos por el Tribunal Constitucional (TC), as como el alcance, en el plano real, de las decisiones asumidas. de gracia. Sobre esta base, pasemos a tratar lo concerniente a las decisiones del Tribunal.
1. La STC Exp. N 02326-2003-AA/TC, del 7 de octubre de 2003, o el tema de las restricciones administrativas al dominio privado
La revocacin de licencias de funcionamiento se genera a partir del incumplimiento de determinadas obligaciones legales, pero esto no habilita a que la Administracin acte arbitrariamente, lo que debe ser verificado por el juez de amparo. La alegacin de vicios procesales en el procedimiento de revocatoria de licencia de funcionamiento es otro de los tpicos debatibles en sede constitucional de amparo que se contrapone al incumplimiento de ciertos requisitos limitativos de la propiedad que toca obedecer al administrado. En situaciones como esta, toca al juzgador constitucional balancear el ejercicio de poder de polica frente a las limitaciones establecidas al administrado como bien lo seala el Colegiado Constitucional: 2. Mediante Resolucin de Alcalda N 6673, de fecha 20 de marzo de 2002, se revoc la licencia de funcionamiento del local comercial de la demandante, ubicado en la avenida Tacna N 398, esquina jirn Huancavelica Ns 526-534, Lima, por haber subdividido el inmueble, por estar ello prohibido en el Centro Histrico de Lima, y por haber alterado el giro del negocio sin contar con la correspondiente autorizacin municipal. 3. Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar con sujecin a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada Gobierno
II. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MATERIA DEL PRESENTE ESTUDIO

El Tribunal ha emitido diversos pronunciamientos, por esto, consideramos detenernos en los que juzgamos de mayor importancia en cuanto encierran el tema del aparente choque de las potestades pblicas de fiscalizacin y control que traducen, finalmente, el ejercicio del poder de polica administrativa, todo ello frente a los derechos de los administrados: unos, los tienen como preexistentes, y otros, a criterio del ente pblico por derivarse de un pedido
del permisionario y lo atinente al otorgamiento de permisos de uso sobre dependencias dominicales, no pertenece a la actividad reglada de la Administracin. Al contraro, por principio general, pertenece al mbito de la actividad discrecional de ella (...) el otorgamiento de dichos permisos depende de la discrecionalidad administrativa, pues la Administracin hallase habilitada para apreciar si el permiso que se pide est o no de acuerdo con el inters pblico (MARIENHOFF, Miguel S. Tratado del Dominio Pblico. p. 331 y ss.); Que el permiso de uso es una mera tolerancia y por lo tanto revocable sin derecho a indemnizacin alguna y sin necesidad de clusula expresa que as lo establezca; (). 15 Artculo 44 de la Constitucin de 1993: Son deberes primordiales del Estado: () promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin ().
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local; caso contrario, la municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar. 4. Asimismo, es pertinente precisar que del estudio de autos se aprecia que los emplazados han respetado el debido proceso administrativo en la emisin de las resoluciones cuestionadas; por lo tanto, este Tribunal estima que la decisin de la municipalidad de revocar la licencia de funcionamiento del local de la demandante, ha sido tomada en virtud de las atribuciones establecidas en el artculo 192 de la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades; en consecuencia, no se ha acreditado la vulneracin de ningn derecho constitucional invocado en la demanda. Del estudio del fallo, esto es de la STC Exp. N 02326-2003-AA/TC, del 7 de octubre de 2003, podemos advertir que la revocatoria se sustenta en dos situaciones objetivas: una, determinada a partir de la imposibilidad de subdividir el bien inmueble sobre el que recae la autorizacin de licencia de funcionamiento, y otro, por alterar el giro del negocio sin contar con la autorizacin de la comuna. Acudiendo a la doctrina, Bellotti en cuanto a las restricciones administrativas al dominio sostiene: Las restricciones administrativas al dominio se establecen con el objeto de lograr concordancia entre los derechos de dominio de los particulares y los intereses pblicos. Limitan la amplitud del derecho de dominio de los particulares y de acuerdo con la doctrina en general se modifica el alcance del carcter absoluto, que el derecho romano atribua al derecho real que otorga mayor nmero de facultades sobre una cosa a su titular (). El derecho de dominio debe definirse atendiendo a sus limitaciones legales, pero no solo con referencia al Derecho Civil, sino tambin al Derecho Administrativo. El art[culo] 2611 [del Cdigo Civil argentino] dispone: Las restricciones impuestas al dominio privado solo en el inters pblico, son regidas por el Derecho Administrativo. Las limitaciones o restricciones al dominio son civiles cuando tutelan intereses privados de los vecinos, recprocamente considerados en sus relaciones individuales, tienen por objeto salvaguardar intereses de las propiedades contiguas. Las limitaciones o restricciones administrativas contemplan los intereses pblicos de toda la comunidad o de un grupo social o una zona de la ciudad (). Los motivos determinantes de las restricciones por inters pblico son muy variados, se pueden fundar en razones de seguridad, higiene, salubridad, moralidad, cultura (ej., prohibicin de exportacin de restos fsiles o de objetos arqueolgicos), y por razones de urbanismo para lograr una ciudad armnica, equilibrada y modernamente en la normativa urbanstica por razones ambientales, con el objetivo de alcanzar un medio ambiente urbano sano. Es uno de los medios jurdicos empleados para procurar la calidad del medio ambiente urbano16. Al encontrarse ello regulado en una norma expresa, esto es, en la Ordenanza N 337-2001, que establece que el rgano de fiscalizacin y control remitir al rgano competente un informe que sustente la procedencia de la revocacin o suspensin de autorizaciones, habilita a que la Administracin opere conforme a ley disponiendo la revocacin de la licencia otorgada no cabiendo apreciarse lesin alguna a los derechos que se invocan como afectados, por lo que la demanda termina siendo declarada infundada.
2. La STC Exp. N 02002-2003-AA/TC, del 29 de octubre de 2004

La utilizacin de licencias provisorias para giros comerciales distintos de estas da pie a que el Ayuntamiento, en ejercicio del poder de polica administrativa, imponga potestades de control materializadas en multa. La autorizacin de licencias provisorias o provisionales es un tema delicado, ya que, al amparo de ellas,
16 BELLOTTI, Mirta Liliana. Restricciones administrativas al dominio con finalidad ambiental en el Derecho Urbanstico. En: Tutela jurdica del medio ambiente. Vol. XLV, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba-Argentina, 2008, pp. 22-24.
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el administrado puede realizar actividades diferentes a las autorizadas de modo momentneo sin ningn aparente control de polica. En el caso concreto, el accionante de amparo arremete contra la Municipalidad de Santa Eulalia de Acopaya solicitando la inaplicacin de decisiones emitidas por la alcalda que le imponen multas por seguir laborando con licencia vencida, requiriendo adems la restitucin del funcionamiento de su establecimiento comercial, as como un pedido para dejar sin efecto diversos puntos de otra resolucin de alcalda. Como se puede extraer de los fundamentos del fallo, la licencia provisional haba sido otorgada para un giro en especfico pero el uso que se le daba a esta es diferente del decidido por el ente pblico, lo cual faculta al ejercicio de la potestad atribuida por las competencias municipales: 14. Conforme consta en autos, pese a que la licencia provisional del recurrente ha sido otorgada para el giro hospedaje y restaurante campestre, se acredita que en el referido local se han venido realizando actividades bailables o fiestas sociales que se prolongaban hasta la madrugada, perturbando la tranquilidad de los vecinos del lugar; lo que no aparece refutado por el recurrente, quien, por el contrario, ha insistido en que tiene licencia definitiva al amparo de la Ley N 27180 y, refirindose a los hechos que se incluyen en la Resolucin de Alcalda N 179-2002 (considerando 2), ofrece como prueba de descargo una discutible autorizacin subprefectural que, ms bien, prueba la realizacin de actividades para las que no contaba con autorizacin de la autoridad competente. El ciudadano comn, como podemos extraer de la trama de la STC Exp. N 02002-2003AA/TC, del 29 de octubre de 2004, mantiene el pensamiento de que una licencia provisional es una patente de corso para hacer lo que venga en gana. Con todo lamento, esto no es as, puesto que el ejercicio de la actividad a realizar no constituye sinnimo de abierta transgresin o menoscabo de normas de orden pblico, o a derechos de terceros. En la situacin concreta, el realizar actividades bailables superando la tarde no es un buen fundamento para argir la afectacin de un derecho fundamental, ya que la licencia tiene un giro especfico; todava ms cuando la citada autorizacin del subprefecto alegada por el actor en nada ayuda a clarificar la situacin sino, antes bien, contribuye a apreciar con mayor nitidez y detenimiento la situacin de afectacin de derechos; por ello, el amparo viene a declararse infundado, dado que la multa impuesta por laborar con licencia vencida ha sido emitida en ejercicio de las potestades de control y fiscalizacin.
3. La STC Exp. N 00411-2005-PA/TC, del 31 de marzo de 2005

El inicio del procedimiento administrativo para solicitar una autorizacin administrativa bajo la forma de licencia de funcionamiento constituye un acto de trmite que no acredita el ejercitar los derechos a la libertad de empresa y de trabajo conforme a ley. La confrontacin entre lo afirmado por el administrado y las alegaciones de los poderes pblicos en cuanto al uso de licencia de funcionamiento es uno de los puntos de quiebre que encierra un eterno pero silencioso debate entre derechos preexistentes y la autorizacin para ejercerlos o, dicho de otra manera, entre derechos fundamentales y polica administrativa. El amparo, en cuanto proceso de tutela sumaria de derechos fundamentales, es el instrumento usado para un debate as, como se puede apreciar en la STC Exp. N 00411-2005-PA/TC, del 31 de marzo de 2005, la que nace a propsito de la demanda planteada por la conductora de un centro nocturno de diversin para adultos, doa Blanca Yanet Romero Hurtado, quien haba solicitado el certificado de compatibilidad de uso como uno de los pasos para la obtencin de la licencia de funcionamiento. Este no le es otorgado y, adems, le es impuesta una multa, ante ello acude en va de recurso para, ms tarde, ir al amparo. Atendiendo al uso residual de este proceso constitucional y a la defensa jurisdiccional de un derecho preexistente, el Alto Tribunal expresa: 2. Merituados los argumentos de las partes, as como, las instrumentales obrantes
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en el expediente, este Colegiado considera que la demanda no resulta legtima en trminos constitucionales, debido a que de su mismo texto se desprende que la recurrente no cuenta con licencia para funcionar en el giro de Night Club, habindose limitado a tramitar la expedicin de la misma. En todo caso, el hecho de que haya venido realizando el pago correspondiente ante la Municipalidad Distrital de San Ramn, sin contar con la citada licencia, no significa que ella se expida sin que se cumplan los requisitos legales; en todo caso ha debido regularizar su situacin mediante la licencia correspondiente antes de comenzar a operar, caso contrario su funcionamiento se constituye en ilegal, por lo que la multa aplicada al local nocturno se ha efectuado con arreglo a ley. Por consiguiente, la autoridad emplazada ha actuado conforme a las atribuciones conferidas por el artculo 46 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, no resultando arbitrario o irrazonable su proceder en el presente caso. De la sentencia constitucional podemos extraer un punto de importancia el amparo es un proceso que, por su propia naturaleza jurdica, se constituye en una justicia de restablecimiento de derechos del ciudadano. El juzgador constitucional de amparo es un juez de tutela por ende resultara extrao solicitar la reposicin de las cosas al estado anterior a la vulneracin de un derecho fundamental que, con todo detalle, no se tiene. La sola tramitacin de un procedimiento, a excepcin de que el derecho haya sido reconocido por acto expreso o ficto, o por silencio positivo administrativo, no habilita a argir su ejercicio conforme a ley, ya que el derecho al trabajo, base de las argumentaciones de la accionante, necesita agotar exigencias tasadas en la ley para ser ejercitado. Estas exigencias, por supuesto, no han sido satisfechas por la accionante. secundum legem, el amparo no es el orden procesal indicado de defensa de sus reclamaciones jurisdiccionales. Como hemos sealado en prrafos precedentes, no debe confundirse la autorizacin administrativa que obra como gnero respecto de la licencia de funcionamiento que es la especie. La licencia es parte de los cometidos del poder pblico y, como tal, permite regular de manera ponderada el ejercicio de derechos constitucionales tales como las libertades de trabajo y de empresa. Los derechos fundamentales debemos tenerlo siempre presente no son irrestrictos. Al amparo de dicha argumentacin, en todo momento debe efectuarse un balance entre el ejercicio de derechos preexistentes y los derechos de terceros teniendo como rbitro a los poderes pblicos, los que pese a contar con la potestad autorizante no abdican la potestad de fiscalizacin y control pudiendo articular, tambin, su potestad sancionadora. En este punto, el Constitucional, en la STC Exp. N 033302004-AA/TC, del 11 de julio de 2005, sostiene lo siguiente: 27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia Este Colegiado, por ms que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonoma funcional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, segn las competencias asignadas constitucionales. Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la amparizacin de la resolucin de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Cdigo Procesal Constitucional. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitucin (artculo 195, incisos 4 y 8), y por el principio de interpretacin de correccin funcional, un rgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento
4. La STC Exp. N 03330-2004-AA/TC, del 11 de julio de 2005

Si el administrado no acredita que viene ejerciendo el derecho subjetivo preexistente
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Municipalidad Provincial del Callao (MPC) dispone la prohibicin de la actividad comercial de venta de frutas que realiza en su local comercial, norma que, segn entiende, revocara la autorizacin municipal con la que cuenta. Resulta puntual afirmar que el administrado As, argumenta que la citada norma constitucuestiona diversas fases del procedimiento inye una vulneracin de su derecho al trabajo cluyendo en dicha discusin la confrontacin en su manifestacin a la libertad de trabajo. de actos administrativos, bsiEn sede de primer grado la decamente resoluciones de alcalmanda es amparada pero, al da y resoluciones directorales, [L]a autorizacin tipo y ser cuestionada, esta es revoy actos de administracin interla licencia tienen un gracada por el rgano jurisdicciodo o escala de gnero a na como informes; empero, la nal superior. Por esto, el ciuespecie pero esto no las situacin de nulidad no solo de dadano acude al recurso de ata, con toda certeza, a un actos, sino de actos de trmite agravio constitucional para la nico rgimen de entenequiparados tanto a actos adtutela de sus derechos. Para dimiento ya que la licenministrativos como a diversas conceder proteccin al admicia como parte de la autoactuaciones procedimentales nistrado, el Tribunal afirma que rizacin administrativa es no puede implicar el pase por se ha afectado el derecho a la otorgada en uso de faculalto del hecho de que el ampatades absoluta y enteranotificacin de las actuaciones ro va dirigido a la tutela de demente regladas, en tanto previas a la prohibicin de la rechos fundamentales preexisla autorizacin en precario actividad comercial, por esto, tentes. El juez de amparo no es es dada en virtud a faculllega a sostener en la STC Exp. un juzgador que crea un deretades o potestades discreN 01921-2009-PA/TC, del 6 cho ex novo, ya que la atribucionales de la Administrade diciembre de 2010, que: cin constitucional dada no le cin, nunca regladas. permite ser un juez emisor de 12. En el caso en concreto, la sentencias constitutivas; el que Municipalidad actu de manese dice afectado con el dao ra arbitraria al poner en vigenprovocado por el Estado (eficacia vertical de decia una norma que deja sin efecto un acto rechos fundamentales) o por particulares (eficaadministrativo obtenido de acuerdo a ley y cia horizontal de derechos fundamentales), con previo procedimiento administrativo, lo que base en lo antes sealado, debe ser titular del resulta lesivo al derecho al trabajo del acderecho. Justamente, el derecho constitucional tor, al privarlo de seguir ejerciendo su actique sostiene la demanda de amparo es el rovidad comercial. paje que acompaa el sano ejercicio del dere13. La entidad demandada seala como cho de accin en sede constitucional; sin contar justificacin el haberse otorgado un placon este, el accionante acude a la justicia con la zo de 15 das para que el actor pueda podesnudez propia de nuestros primeros padres nerse a derecho cumpliendo las disposibblicos antes de comer la manzana prohibida. ciones materia de impugnacin, lo que a juicio de este Tribunal resulta ser un plazo 5. La STC Exp. N 01921-2009-PA/TC, del por dems impertinente e improbable para 6 de diciembre de 2010 el cumplimiento de los citados dispositivos, Una ordenanza municipal no puede revocar que acarreaban salir del local de su propieuna licencia de funcionamiento obtenida en fiel dad y abandonar su actividad comercial. cumplimiento de los requisitos de validez del 14. En todo caso, la demandada debi dar acto, ms an si ha sido otorgada por ley. En a conocer o notificar oportunamente al deeste caso, el accionante solicita al juzgador de mandante de los planes que tena para amparo que declare la inaplicacin, a su caso, esta zona del Callao. No basta con dispode la Ordenanza Municipal N 00044, en virner la probable y condicional reubicacin tud a la cual la autoridad, representada por la constitucional. Este el fin bsico de la presente sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente.
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del demandado y ms aun cuando se trata de un negocio en un bien inmueble de su propiedad desde hace varios aos, el que, como ya se ha sealado, es conducido de acuerdo a una autorizacin obtenida en cumplimiento de una serie de requisitos vlidos y vigentes. 15. En conclusin, este Tribunal considera que la Municipalidad ha excedido las facultades que le otorgaba la Constitucin habindose vulnerado el derecho a la libertad de trabajo del demandante. Si ya el actor contaba con licencia de funcionamiento indeterminada otorgada al amparo del Decreto Legislativo N 776 desde el 2002, entonces, careca de todo sentido que la ordenanza cuestionada, sin ms, dispusiera prohibir la actividad comercial que vena realizando conforme a ley. As pues, al ponerse en vigencia la norma municipal en clara transgresin de la norma nacional, sin tomar en cuenta que el administrado ha obtenido una licencia de funcionamiento cumpliendo con todos los requisitos para su expedicin, se ha producido la afectacin de uno de los elementos de validez del acto referido al procedimiento regular. Es ms, corresponde rechazar, como lo hace el TC, la argumentacin referida al otorgamiento de un plazo de 15 das para adecuarse a la citada ordenanza, puesto que este es un plazo excesivamente breve para quien s ejerce sus derechos fundamentales de conformidad con la regulacin establecida, an cuando resulte suficiente para quien no contase con licencia. ciudadanos, los cuales s se tienen. En el caso concreto, la demandante sostiene, como parte de su pretensin procesal, la inaplicacin de determinada ordenanza municipal por afectar el derecho a trabajar libremente, pues alega que, pese a contar con un certificado de seguridad en Defensa Civil, hasta la fecha no le ha sido otorgada la licencia de funcionamiento a ms de un ao de haberlo peticionado a travs de un primer escrito al cual han acompaado otros a los que, en igual medida, tampoco se les ha otorgado respuesta. Al no haber logrado acreditar al TC, en sede judicial previa, que se cuenta con el derecho, la demanda es declarada improcedente en primer y segundo grado judicial, ocurriendo igual situacin en sede del tribunal. A saber: 5. Que, segn lo reconoce la propia recurrente en su escrito de demanda, su local comercial no cuentan con licencia de funcionamiento expedida por la autoridad municipal, por lo que no habra situacin anterior que reponer, toda vez que en el proceso de amparo no se declaran derechos, sino que se restituyen. Por lo tanto, al no evidenciarse en el actuar de la autoridad edil arbitrariedad alguna que denote afectacin de los derechos constitucionales invocados, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente. Como se ha sealado, el amparo no es un auxilio al cual pueda acudirse para superar situaciones normales de control administrativo; el amparo es un mecanismo de excepcin en la proteccin de derechos fundamentales que anteceden a su menoscabo. Por lo sealado, al no contarse con el derecho, no es posible amparar la demanda.
6. La STC Exp. N 04160-2010-PA/TC, del 4 de marzo de 2011

La afectacin de la libertad de trabajo y de empresa requieren, de modo urgente, que se venga ejercitando estos derechos subjetivos conforme a ley, por lo que el ejercicio del poder de polica administrativo deviene en legtimo en tales intervenciones. En otro pronunciamiento contenido en la STC Exp. N 04160-2010PA/TC, del 4 de marzo de 2011, del cual vale la pena echar mano, el Tribunal Constitucional ha tratado el delicado y siempre vigente tema de la licencia de funcionamiento que no se tiene con el ejercicio de derechos
7. La STC Exp. N 00022-2010-PI/TC, del 23 de mayo de 2011

El entendimiento de la autorizacin como gnero frente a la autorizacin en precario y la licencia en cuanto especie de la primera. La constitucionalidad de la Ordenanza N 173MDLM, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina. Un pronunciamiento de importancia, a propsito del tema,
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es el establecido en la STC Exp. N 000222010-PI/TC, del 23 de mayo de 2011, seguido por 1,177 ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de La Molina (MDLM) en un proceso de inconstitucionalidad en el que al Pleno Jurisdiccional del Tribunal le toc pronunciarse sobre la autorizacin administrativa como especie y la licencia de funcionamiento, ello en razn de la Ordenanza N 173-MDLM, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina, y los cuestionamientos a diversas normas de esta. Entre ellas, se atacaban en sede de constitucionalidad abstracta diversas disposiciones de la norma. A saber: El artculo 4, segundo prrafo, que llegaba a establecer que la autorizacin municipal regira por el plazo de un (1) ao, debiendo exhibirse de modo permanente en el mdulo de venta o portada diariamente por el mismo comerciante o titular, pudiendo darse su renovacin a solicitud del interesado, con escrito presentado en la Unidad de Trmite Documentario dentro de los 30 das anteriores a su vencimiento. El artculo 6, que regulaba que el uso comercial de la va pblica poda concederse solo a personas que tengan como nica fuente de ingreso esta actividad en los rubros de comercializacin de bienes o servicios que se precisarn en el respectivo reglamento, en la ubicacin determinada por el municipio y dentro de los horarios que para cada actividad fije la norma reglamentaria. La segunda parte del artculo 7, el cual dejaba sentado que no pueden ser sujetos de autorizacin administrativa, entre otros, dos o ms miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otro comerciante que cuente con autorizacin municipal, prohibicin que alcanza tambin al conviviente. El artculo 8, que planteaba que el comercio en la va pblica con autorizacin municipal es ejercido en forma personal, directa y exclusiva, salvo situaciones excepcionales, debidamente acreditadas, en las que la Subgerencia de Comercializacin (SGC), previa solicitud escriturada, autorizar el reemplazo del titular hasta por 45 das en caso de enfermedad y, hasta 30 das por ao, por razones de ndole personal. La norma precisaba, adems, que la designacin del suplente se efectuar con la presentacin de la solicitud, siendo la SGC de la MDLM la encargada de extender la autorizacin temporal respectiva. La prohibicin de trabajo o la permanencia de menores de edad en el mdulo, extendida a la restriccin de alimentarse o pernoctar en este, as como la presencia de personas distintas al titular de la autorizacin, en cuyo caso dar lugar a la sancin correspondiente; esto, conforme a su artculo 12. El artculo que regula de modo expreso que los titulares de la autorizacin municipal para la conduccin de mdulos dedicados al expendio de peridicos, diarios, revistas, loteras y complementarios, estn terminantemente prohibidos de exhibir en sus mdulos imgenes, figuras, estampas, fotografas, afiches, o cualquier otra representacin que atente contra el pudor pblico, la moral y las buenas costumbres; limitacin que se extiende a la venta este tipo de publicaciones a los menores de edad. La misma norma, entiende por complementarios aquellos productos publicitarios o de comunicacin tales como discos compactos, videos, libros, fascculos, y encartes distribuidos por los diarios y revistas. La regulacin establecida en la ordenanza materia de presunta inconstitucionalidad que establece que el titular de la autorizacin municipal queda obligado a desempear personalmente la actividad autorizada como parte de las condiciones establecidas en dicha norma, esto, merced a lo precisado en el artculo 20.1.
Identificadas las normas objeto del proceso de constitucionalidad, damos por conveniente efectuar un anlisis de los dispositivos que son materia de juzgamiento, pasando a efectuar esto en funcin del tema de la autorizacin tipo,
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autorizacin en precario y la licencia de funcionamiento. Pasemos al examen de dicho conjunto normativo. 7.1. Anlisis del artculo 4 de la ordenanza distrital materia de proceso de inconstitucionalidad y puntos flacos de la argumentacin contenida en el fundamento 19 El lmite temporal para el concesorio de una autorizacin en precario, por ser un acto de tolerancia, eminentemente gracial de las administraciones municipales, se basa en que el ttulo habilitante que sostiene la autorizacin a ttulo de precario no se basa en derecho subjetivo alguno del administrado. El Constitucional, antes de entrar al anlisis de inters en cuanto a este apartado, deja sentado que, conforme a la regulacin de la Carta Suprema, una de las competencias de los ayuntamientos en cuanto al comercio ambulatorio es el de establecer tanto su regulacin como su control en la medida en que son parte de las potestades otorgadas a estos poderes pblicos. Para un proceder as, sostiene el Tribunal, esta atribucin de poder jurdico, tratndose de una comuna distrital, es que se gue o ampare en una norma emitida por el municipio provincial. Esta situacin se cumple en el caso concreto, ya que la Ordenanza N 173MDLM, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina, se sostiene en la Ordenanza N 002-MML de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), que reglamenta el comercio ambulatorio en la provincia de Lima. Precisado lo anterior, debemos indicar que la licencia de funcionamiento es la forma ms emblemtica, pero no la nica, de expresar la potestad autoritativa de extender autorizaciones administrativas. Por lo sealado, yerran enormemente los argumentos de la demanda (fundamento 7 de la sentencia) respecto del artculo 4, segundo prrafo, de la ordenanza sometida al tamiz de constitucionalidad, cuando sostienen que la autorizacin municipal para el uso comercial de la va pblica autorizacin en precario tiene en esencia la misma naturaleza jurdica que la licencia de funcionamiento pues, como se sostiene de parte nuestra, la autorizacin tipo y la licencia tienen un grado o escala de gnero a especie pero esto no las ata, con toda certeza, a un nico rgimen de entendimiento ya que la licencia como parte de la autorizacin administrativa es otorgada en uso de facultades absoluta y enteramente regladas, en tanto la autorizacin en precario es dada en virtud a facultades o potestades discrecionales de la Administracin, nunca regladas. Resulta cierto que ambas instituciones, que se desprenden de la autorizacin tipo (de la cual se desglosan la habilitacin y el permiso), requieren que el ciudadano cumpla con los requisitos tasados en la ley pero, con toda certeza, el uso de las potestades administrativas vara, pese a provenir de la autorizacin como gnero, segn se trate de una o de otra. Lgicamente, la autorizacin tipo, como tcnica jurdico-administrativa en cuanto gnero que expresa el poder de polica que puede quedar sujeta a potestades regladas o discrecionales, se expresa de corrido con la figura de la licencia aun cuando, siendo claros, esta no sea la nica forma que exprese la naturaleza jurdica de la autorizacin tipo, pues si se agotare en ella, carecera de todo sentido que, amn de las licencias, existan los permisos, la habilitacin y la autorizacin en precario o autorizacin a ttulo de precario para el uso de vas pblicas que son otras formas de expresin de la autorizacin administrativa general o tipo. Sobre las autorizaciones tipo, en general o como gnero, de nuevo acudimos a Garrido Falla: De las reglamentaciones de polica se desprenden dos tipos de prohibiciones: unas con carcter absoluto, en el sentido de que niegan al particular toda posibilidad de hacer o actuar en un determinado sentido, incluso previendo normalmente para el caso de que la transgresin del precepto legal o reglamentario se produzca, una intervencin policial de carcter represivo; otras prohibiciones, en cambio, no tienen sino un carcter relativo, pues en relacin con la actividad de que se trate, permiten a la polica que examine y aprecie las circunstancias que se dan y, en su caso, que remueva los obstculos que para el particular derivaban de la reglamentacin
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establecida. Esta es, cabalmente, la tcnica de las autorizaciones. Se trata, por lo tanto, de una tcnica que repugnaba, hasta cierto punto, al Estado de Derecho Liberal, pero que deviene rasgo tpico del Estado intervencionista de nuestros das. Cada vez ms los derechos individuales que se consagran en las nuevas constituciones y Leyes fundamentales son derechos condicionados en su ejercicio a una reglamentacin previa que acarrea un consiguiente sistema de autorizaciones administrativas. Esta afirmacin es especialmente vlida en relacin con el derecho de propiedad (). Puesto que son muchos los derechos individuales cuyo ejercicio depende de autorizaciones de polica, estas adquieren una gran variedad de contenido. Si en una materia determinada el principio general es el de la libertad sin restricciones, o el de la necesidad de la autorizacin previa, es cuestin que habr de resolverse de acuerdo con el Derecho positivo. En cualquier caso como antes se advirti es siempre necesaria la existencia previa de una reglamentacin17. A contraparte, en cuanto a la autorizacin como especie, Altamira Gigena nos explica: La autorizacin es el acto administrativo mediante el cual una persona puede hacer lo que est prohibido para la generalidad, por ejemplo, estacionar un vehculo en lugares no permitidos. Se trata de un acto administrativo dictado en ejercicio de facultad discrecional, que crea un derecho precario y que, como tal, puede ser revocado si las circunstancias tenidas en cuenta han cambiado18. Apreciemos, dejando de un lado los pareceres de la doctrina, lo manifestado por el Tribunal: 19. En efecto, la licencia de funcionamiento se otorga sobre un inmueble, parte del mismo o instalacin determinada con carcter de permanente, mientras que la autorizacin municipal se concede para el comercio en la va pblica y tiene un carcter temporal. Como ha dicho este Tribunal, la autorizacin para el comercio ambulatorio es un acto especfico de tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso especial de los bienes pblicos. La caractersticas de este tipo de autorizaciones son: acto jurdico unilateral, revocable y puede ser objeto de la aplicacin de una tasa (STC Exp. N 03893-2009-PA/TC, f. j. 2; STC Exp. N 05420-2008-PA/TC, f. j. 5)19. Lo dicho por el Alto Tribunal en cuanto a la diferenciacin entre licencia de funcionamiento y la autorizacin en precario en el fundamento de este fallo es de inters pero presenta un defecto irreconciliable en la argumentacin: que la primera tiene vocacin de permanencia respecto del inmueble, parte de este o instalacin determinada, mas no habla de la permanencia o constancia del negocio como bien se puede leer en el artculo 2 de la Ley N 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (LMLF) ms an teniendo en cuenta que el artculo 3 de la norma nacional relativa a licencias de funcionamiento prescribe que el otorgamiento de la licencia no obliga a la ejecucin de la actividad econmica, con fines de lucro o sin l, en un plazo determinado, en tanto la segunda es temporal, nunca constante en cuanto a la realizacin del negocio al operar por permisin excepcional en un espacio pblico normalmente incompatible para el ejercicio de los derechos a la libertad de empresa y de trabajo; sin embargo, creemos que hubiese sido necesario establecer un radio de diferenciacin basado en otros criterios, estos s de mayor podero respecto de los alegados por el TC. A saber:
17 GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 11. 18 ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Privatizacin de la funcin de polica. Ob. cit., p. 48. 19 STC Exp. N 00022-2010-PI/TC, f. j. 19 (Rodrigo Martn Fernndez Nazario en representacin de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artculos 4, segundo prrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina).
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Enfatizar poderosamente el uso y consecutivo alcance de las potestades pblicas como criterio medular y tangencial para realizar la diferenciacin entre esta y aquella; entre la licencia de funcionamiento y la autorizacin en precario: dado que en la dacin de la licencia de funcionamiento se hace uso de la potestad necesariamente reglada20 debiendo cumplirse fielmente con los requisitos recogidos en la ley o norma que se le equipare y, a contraparte, la autorizacin en precario, pese a derivar de la figura general de la autorizacin administrativa (generalmente vinculada a potestades regladas aun cuando no siempre sea as), se da bajo el amparo de potestades discrecionales21. La licencia de funcionamiento y la autorizacin en precario parten de procedimientos administrativos dismiles uno del otro: la primera se otorga luego de un procedimiento de evaluacin previa22 sujeto a silencio positivo administrativo, por lo que, en caso de no expedirse la licencia dentro del plazo, demuestra la expedicin ficta23 de esta tras la generacin de un proceso intelectivo por parte de la Administracin; la autorizacin en precario, en cambio, es resultado de un procedimiento de aprobacin automtica24, en donde la Administracin no necesita pensar. El derecho que sostiene la autorizacin en precario se alza sobre una peticin aunque esta sea de corte gracial, lo que no sucede con la peticin que sirve de base al pedido de licencia de funcionamiento, cual si fuere una venia a ttulo de conmiseracin por cuanto no hay un ttulo legal especfico que permita exigirlo a los poderes pblicos como si se tratara de una inexorable obligacin de la Administracin. Es decir, ya que no existe, con propiedad y en esencia, una norma especfica que regule el derecho del ciudadano a que las entidades gubernamentales le concedan la posibilidad de vender sus productos (lase bienes o servicios) en la va pblica, nada los obliga, entonces, a conceder la autorizacin a ttulo de precariedad sobre el uso de las vas pblicas. El derecho que sostiene el pedido o peticin de licencia se asienta en uno previamente tenido por el administrado y asentado en la Constitucin a travs de su artculo 20.2, as como en la LPAG y de la norma relativa a las licencias de funcionamiento, ello, en sustento de una solicitud de derecho25; la autorizacin como
20 Esto es, cumpliendo con los requisitos tasados en la ley sin otorgar, strictu sensu, al empleado pblico la posibilidad de valorar la oportunidad, conveniencia del pedido del administrado. 21 RODRGEZ DAZ, scar. La discrecionalidad en el ejercicio de la potestad subvencional. En: Auditora Pblica. Revista de los rganos autonmicos de control externo. N 43, 2007, p. 82: () la potestad discrecional es una autorizacin realizada por las Cortes Generales hacia la Administracin para que de forma parcial (ya que existen necesariamente elementos reglados) pueda optar entre una pluralidad de soluciones justas, o, en otros trminos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho. 22 LMLF, artculo 8.- Procedimientos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento La licencia de funcionamiento se otorgar en el marco de un nico procedimiento administrativo, el mismo que ser de evaluacin previa con silencio administrativo positivo (). 23 [L]o que se espera con la tcnica del silencio positivo es que la Administracin remueva unos lmites que han sido impuestos a los derechos de los particulares y cuyo ejercicio queda condicionado a la constatacin de su compatibilidad con el bien comn. CALVO CHARRO, Mara. Silencio positivo y acciones declarativas. En: Revista de Administracin Pblica. N 128, mayo-agosto de 1992, p. 341. 24 LPAG, artculo 31.- Rgimen del procedimiento de aprobacin automtica () 31.4. Son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos a la presuncin de veracidad, aquellos conducentes a la obtencin de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales en el mbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalizacin posterior que realice la administracin (el resaltado es nuestro). 25 STC Exp. N 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.5. (Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rmac vs. Municipalidad Distrital del Rmac):
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especie o a ttulo de precario se hace sobre el solo derecho de peticin. revocacin para dejar sin efecto la decisin discrecional tomada si, por ejemplo, no se ha usado dicha autorizacin en determiEl derecho de peticin ser simple en una nado tiempo o se le ha dado un fin difeforma de la autorizacin con ttulo de precarente al solicitado al abrir el procedimiento rio y calificado en la otra: ser simple en la o si es que se han incumplido determinaautorizacin para el uso de la va pblica con das obligaciones establecidas en el ttulo fines de comercio informal; en cambio, ser habilitante, tales como no conducir persocalificado en el otorgamiennalmente el negocio, no renoto del pedido de licencia. var la autorizacin en los pla[E]l ejercicio del poLa vigencia de la licencia zos establecidos, etc. der de polica es ponderade funcionamiento es inble, pues se busca generar La Administracin Pblica Mudeterminada, salvo conque los ingresos econminicipal, dentro de su facultad tados casos de vigencia cos derivados de la activide ordenacin territorial, distemporal a solicitud del dad de comercio, aceptapone lo que es ms convenienadministrado; en cambio, da de modo proporcional te para el inters pblico como la autorizacin en cabeza por el municipio, vayan diparte de sus competencias adde precario siempre va a rigidos a la manutencin ministrativas. En este sentido ser temporaria, ya que no de los administrados, con Rincn Crdoba establece que cabe la posibilidad de que recursos generados por la autoridad administrativa por esta ltima, dada su natuellos y dirigidos a su submedio de su actividad no crea raleza jurdica, llegue a ser sistencia. un derecho, sino que en ejerotorgada de modo permacicio de su funcin de polica y nente ni siquiera de modo cumpliendo los parmetros fijados por el ordeexcepcional, nico o singular. namiento jurdico, supedita su ejercicio al cumLa tendencia a utilizar las figuras de revoplimiento de ciertas condiciones26. Dicha decacin o nulidad sern de mayor o menor terminacin trae como correlato el hecho de magnitud segn se trate de la licencia o la que el uso de la va pblica, por parte del coautorizacin a ttulo de precario: as como mercio ambulatorio, debe ser enteramente sealar la remota o muy pequea posibirestrictivo, ms an cuando se ven comprolidad de acudir a la revocacin para elimetidas las vas pblicas o, de modo general, minar la licencia otorgada, pues para ello los espacios pblicos. Por ello, es lgico estapuede utilizarse la figura de la nulidad, sea blecer un lmite temporal a la autorizacin mude parte (a travs de la va de recurso) o nicipal. La MDLM dispone, dentro de sus comde oficio; a contraparte, en la autorizacin petencias reguladoras, prever el plazo de un a ttulo de precario es posible utilizarse la ao para el uso del espacio pblico para el
2.2.5. Las diferencias entre el derecho de peticin y las solicitudes de derecho Tal como lo expone Juan Carlos Morn Urbina (Comentarios/Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2002), la diferencia ms saltante entre ambos institutos radica en que las solicitudes de derecho son aquellas en donde el administrado cuenta a su favor, adems del derecho genrico a la peticin, con el apoyo de otra norma especfica que le reconozca iniciativa cualificada o legitimacin especial dirigida a provocar la actuacin de la Administracin o recibir alguna autorizacin o reconocimiento. Es decir, el amparo legal del recurrente no se sujeta nica y exclusivamente a los alcances del inciso 20) del artculo 2 de la Constitucin, sino que invoca de manera exacta, precisa y particular una norma legal que le otorga concreta y cabalmente el goce o ejercicio de un derecho, facultad o atribucin de naturaleza jurdica. En ese contexto, queda claro que el contenido diferenciador del derecho de peticin reside en el fundamento jurdico en que el acto se apoya. En caso de que este encuentre un mnimo respaldo en una norma especfica y diferente a la anteriormente citada, escapara del mbito de derecho objeto de examen y se orientara a ser stricto sensu una tpica solicitud de derecho. 26 RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. La aplicacin del artculo 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos en las actuaciones administrativas y en el control judicial ejercido sobre las actividades de la Administracin Pblica. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. N 4, Departamento de Derecho Administrativo-Universidad Externado de Colombia, setiembre de 2003, p. 14.
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ofrecimiento ambulatorio al pblico de bienes y servicios, lapso que consideramos razonable, ya que el comercio ambulatorio no debe tener necesariamente vocacin de permanencia, ms an si se pretende informalizarlo. Creemos que, en este extremo, el artculo 4 de la ordenanza no habra superado el filtro de constitucionalidad si la llamada autorizacin municipal no hubiere regulado la posibilidad de renovacin a solicitud del administrado o, en el peor de los escenarios jurdicos, hubiese impedido su renovacin; al no suceder esto, la norma cuestionada supera el examen de constitucionalidad. 7.2. La prestacin de actividades econmicas de modo ambulatorio debe ser la fuente nica de ingresos del administrado beneficiario con la autorizacin en precario establecida en el artculo 6 de la ordenanza distrital La permisin municipal no debe tender, en el uso de esta tcnica administrativa de restriccin de derechos del particular, a promover mayores fuentes de ingresos que las necesarias para la subsistencia. Igualmente, se somete a examen la constitucionalidad del artculo 6 de la MDLM, dispositivo que regula el comercio ambulatorio como nica fuente de ingresos del beneficiario con la autorizacin municipal. El baremo para entender que el uso de la va pblica, a los efectos del comercio ambulante, ha de concederse a personas que tengan en l su nica fuente de ingresos radica en buscar el mantenimiento o la manutencin del sujeto; sera contrario a dicha regulacin que el individuo genere riqueza de modo contrario a la regulacin exigida para quienes s cuentan con una licencia de funcionamiento. Es precisamente este, adems del elemento de la temporalidad, el que separa gravemente el entendimiento entre autorizacin y licencia. Toda restriccin de derechos fundamentales debe tener una base legal. En el caso concreto, dicho pilar est en la ordenanza cuestionada que, de ninguna manera, atenta contra la libertad de trabajo. Este ltimo derecho constitucional no puede ser entendido de modo independiente de la regulacin establecida ex lege, ya que la finalidad de la dacin de la autorizacin municipal para el ejercicio del comercio ambulante no es la creacin de riqueza del administrado sin cumplir con los requerimientos legales establecidos dentro del claro marco competencial del ayuntamiento de La Molina. 26. A juicio de este Tribunal, la prohibicin de que el autorizado para el uso comercial de la va pblica no tenga ms fuente de ingreso que esta actividad, tiene como fin constitucional legtimo reservar esta autorizacin acto especfico de tolerancia para el uso especial de un bien de dominio pblico a aquellas personas de escasos recursos que no estn en condiciones de generarse otra fuente de ingreso para su subsistencia, autorizacin que est sujeta a regulacin municipal conforme al bloque de la constitucionalidad, segn se ha visto27. Si el uso comercial de la va pblica, concedido de manera temporal como forma objetiva y racional de medir su excepcionalidad, fuere concedido a personas que tuvieran otros ingresos, se quebrara enormemente la finalidad altruista promovida por el municipio cuestionado resultando el acto especfico de tolerancia en un acto de plena aceptacin, lo que daara la naturaleza general de una licencia de funcionamiento, la cual es de corte indefinido o permanente frente a una aceptacin administrativa en el uso del espacio pblico, signada por la excepcionalidad.
27 STC Exp. N 00022-2010-PI/TC, f. j. 26 (Rodrigo Martn Fernndez Nazario en representacin de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artculos 4, segundo prrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20.1 de la Ordenanza N 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina).
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7.3. El carcter asistencial de la permisin excepcional insertada en el artculo 7 de la ordenanza distrital La limitacin de que varios miembros de una misma familia formen diversas unidades econmicas que sean pantalla de una ms grande rompera el alcance altruista de la autorizacin en precario. Respecto de la segunda parte del artculo 7, debemos indicar que los accionantes sostienen que este dispositivo se constituye en una honda limitacin al derecho fundamental a la libertad de trabajo. Al respecto, el TC determina que la intencionalidad de la regulacin efectuada por el ayuntamiento es la de evitar la generacin de lucro, pues la finalidad de instaurar un rgimen jurdico en cuanto al uso de la va pblica atiende a un ingrediente de solidaridad, ms an si se repara en que el uso de la va pblica mediante autorizacin debe ser de corte provisorio, esto es, no signado con las lneas de lo permanente. Esto lo advierte el Alto Tribunal: 31. El Tribunal observa que el objetivo de la norma objeto de control es impedir que los miembros de una misma familia obtengan ms de una autorizacin municipal, pues las ganancias obtenidas por la suma de ingresos de todos ellos desnaturalizara la finalidad perseguida con dicha autorizacin que es conceder, excepcionalmente y de modo temporal, el uso de la va pblica para un fin comercial a aquellas personas de escasos recursos que no estn en condiciones de generarse ingresos de otro modo para su subsistencia. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, ello no justifica una prohibicin absoluta como la contenida en la norma impugnada, pues pueden darse circunstancias que hagan que no se presente la situacin que la norma bajo anlisis intenta proscribir, no obstante que la autorizacin municipal se otorgue a ms de un miembro de una misma familia. Este podra ser el caso de los miembros de una misma familia que mantengan parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que puedan tener su propia carga familiar28. Si se aceptara que personas que no sean, necesariamente, de escasos recursos econmicos, lleguen a ser titulares de autorizaciones breves para el ejercicio del derecho a la libertad de comercio en dicho distrito, quedara en el aire asumir que la autorizacin concedida por la ordenanza debatida en el proceso abstracto busca promover fines comerciales que superaran, en el plano real, la propia organizacin administrativa dirigida a la ordenacin territorial. Juzgamos que el ejercicio del poder de polica es ponderable, pues se busca generar que los ingresos econmicos derivados de la actividad de comercio, aceptada de modo proporcional por el municipio, vayan dirigidos a la manutencin de los administrados, con recursos generados por ellos y dirigidos a su subsistencia. 7.4. Anlisis de los artculos 8 y 20.1 La conduccin personal del negocio buscando evitarse la venta, cesin o traspaso de la autorizacin y los plazos para el ausentismo del titular del negocio. El ejercicio personal de la actividad de comercio ambulante es otro de los temas que se debaten en torno a la ordenanza cuestionada. De una parte, los demandantes alegan la presencia de una irrazonable limitacin en el ejercicio de los derechos constitucionales a las libertades de trabajo y de empresa llegando a sealar que habr situaciones que superen la calidad personal del conductor del negocio indicando, adems, que no toca a la Administracin Pblica el decidir el tiempo de la contingencia que haga imposible la conduccin personal del negocio materia de ordenanza municipal. Somos de la idea que la norma no deviene en inconstitucional al establecer, de modo razonable, la posibilidad de autorizar el reemplazo del titular del negocio. El poder de polica administrativa del cual emana la institucin de la autorizacin es un poder jurdico de fiscalizacin. Altamira Gigena, al hablar del poder de polica, procede
28 Ibdem, f. j. 31.
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a afirmar: He sostenido () que los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional [Argentina] a todos los habitantes no son absolutos, ya que deben ejercerse conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (artculo 14). Estas normas pueden emanar del Congreso de la Nacin, o de las legislaturas provinciales o del Concejo Deliberante de los municipios mediante ordenanzas, ya que solo puede ser por ley. Son necesarias para hacer posible la vida en sociedad, ya que en ellas se establecen los derechos y obligaciones que cada persona tiene. Estn dirigidas al mantenimiento del orden pblico y del bienestar general. Restringen y limitan las actividades privadas, pero no pueden llegar a cercenar los derechos. Esta competencia que tiene el Estado para dictar las normas que reglamenten el ejercicio de los derechos se denomina poder de polica, que en doctrina tambin se le conoce con otros ttulos como actividad administrativa de coaccin, intervencin estatal o regulacin (). [E]l poder de polica () debe ser razonable, lo que significa que debe ser proporcionad[o] y adecuad[o] a las circunstancias y a la finalidad perseguida, ya que no solo se trata de una restriccin de derechos, sino que tiene por finalidad preservar el derecho de los dems para satisfacer el bienestar general. Adems, no debe olvidarse que toda limitacin a un derecho debe producir el menor dao posible, ya que si se puede elegir entre varias medidas se debe adoptar la que sea menos gravosa para el afectado29. Pues bien, la norma escrutada regula que el ejercicio personal, directo y exclusivo se vea modulado a situaciones de no conduccin personal del negocio, siempre y cuando se presenten supuestos de excepcin que, para variar, debern estar acompaados de su debida prueba. Otro de los puntos, aun cuando no es abordado por el Alto Tribunal, es el que el pretexto del reemplazo sea visto como una forma jurdica de encubrir la venta o traspaso del negocio alterando de modo tangencial su condicin altruista inherente a su otorgamiento. Imaginemos que el suplente que viene reemplazando al titular del negocio ms all de los 45 das en caso de enfermedad o de 30 das en situaciones de orden personal sea, en la realidad de las cosas, un beneficiario totalmente ajeno y lejano a la relacin jurdico-administrativa establecida inicialmente al no acompaar la solicitud escriturada, adems de la falta de autorizacin emitida por la SGC de la MDLM de la que nos habla el artculo 8 de la ordenanza. As, dicho suplente ser en el plano no jurdico un comprador de la autorizacin administrativa concedida, pero ante la ordenanza pasar como si fuere un comn sustituto del titular quien, en realidad, ya no lo es. El Tribunal, en cuanto a los plazos de 45 y 30 das propuestos en la ordenanza, no le concede la razn a la MDLM, ya que esta, en la norma debatida, no recoge la posibilidad de su ampliacin o prrroga. Si bien el TC propone dicha frmula, no nos mostramos de acuerdo con tal posicin, puesto que la prrroga debe operar para casos necesariamente graves como la ocurrencia de una enfermedad incurable o gravosa como el cncer, Sida u otra que impida al titular conducir su negocio. Si falleciese un familiar del titular del negocio no creemos que dure ms de 30 das el realizar todos los trmites necesarios para su entierro, situacin harto irreal, salvo que dicho familiar domicilie en el extranjero, lo cual, a su vez, pondra en entredicho que dicho titular es una persona de escasos recursos. Entonces, en consonancia con nuestras afirmaciones, creemos que los plazos sealados de 45 y 30 das, conforme corresponda, son proporcionales y razonables con la situacin de hecho que se pretende regular. En cuanto al artculo 20.1 que establece que el titular de la autorizacin municipal queda obligado a cumplir estrictamente las condiciones establecidas en la relacin jurdica de permisin, entre ellas, la referida al desempeo
29 ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Ob. cit., pp. 43 y 44.
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personal de la actividad autorizada, creemos que esto no es incompatible con el poder de polica, ya que justamente el control forma parte de este. La actividad administrativa no solo queda en promover la ocupacin de los particulares, siempre que ella se adecue a ley, sino que tambin lleva impresa la potestad administrativa de fiscalizacin y control; de lo sealado, el administrado no puede verse beneficiado con un haz de derechos sin que esto lleve atado, como correlato, el cumplimiento de diversos deberes y hasta obligaciones, puesto que la naturaleza jurdica de la autorizacin no radica solo en permitir sino en vigilar. Esto puede dar la oportunidad de revocar la autorizacin si no se cumpliese, entre otros puntos, con las regulaciones establecidas entre el comerciante ambulante y la MDLM en cuanto Administracin Pblica, entre ellas, las relacionadas con la conduccin personal del puesto, salvando las situaciones plenamente aceptadas del suplente, siempre que este opere como tal y no como una fachada de un negocio ms grande, pero fragmentado bajo diversos titulares. 7.5. La prohibicin del trabajo a menores de edad en el comercio ambulatorio busca impedir afectaciones a sus derechos El Tribunal debi confrontar esta medida administrativa con la falta de cunas y guarderas pblicas, habiendo podido ordenar a la municipalidad que realice todos los actos tendientes a habilitar estas instalaciones. La ordenanza objeto de examen de constitucionalidad, al establecer de modo expreso la prohibicin del trabajo de menores de edad en el mdulo, extensible a su permanencia y al alimentarse o pernoctar en este, as como a la presencia de personas distintas al titular de la autorizacin, sealaba que la contravencin a estas disposiciones dara lugar a una sancin, esto ltimo en clara aplicacin de la potestad sancionadora. A criterio de los demandantes, dicha norma se constitua en un evidente atentado contra los derechos al trabajo y del nio a permanecer al lado de sus padres, especialmente, en los primeros aos de vida; a contraparte, el Municipio alegaba que la norma buscaba evitar que menores de edad sean objeto de utilizacin en el trabajo del comercio ambulante, lo que ya haba sido, adems, objeto de constatacin por el ente municipal: 51. Sobre el trabajo de menores en el mdulo, la norma impugnada, en efecto, establece su prohibicin absoluta. Respecto a esta materia, el Cdigo de los Nios y Adolescentes permite el trabajo de menores a partir de los doce aos, bajo ciertas condiciones, como, por ejemplo, que la actividad laboral no importe riesgo o peligro (cfr. artculo I de su Ttulo Preliminar y artculo 22). Desde esta perspectiva, el trabajo en la va pblica puede ser considerado riesgoso para el menor y as lo ha entendido el Decreto Supremo N 003-2010MIMDES, pues ha incluido dentro de la relacin de trabajos peligrosos para los adolescentes los que se realicen en la va pblica y que exponen a las y los adolescentes a accidentes de trnsito, violencia, explotacin sexual y abuso. Por estas consideraciones, este Tribunal considera que la norma impugnada no es inconstitucional al prohibir el trabajo de menores30. Como es visto, el TC acepta que la regulacin jurdica existente permite el trabajo de menores siempre que su realizacin no traiga aparejado algn riesgo o peligro para el menor trabajador, por lo que con la finalidad de evitar esto se recoge la citada prohibicin, tambin susceptible de evaluacin jurisdiccional especial. As pues, atendiendo a que existe un listado prohibitivo que sostiene que, entre otros, el trabajo infantil en el mbito ambulatorio es reprobable, el Tribunal sostiene que la regulacin efectuada por la ordenanza no genera inconstitucionalidad alguna. En cuanto a la permanencia de menores en el trabajo, a su vez, sostiene:
30 STC Exp. N 00022-2010-PI/TC, f. j. 51 (Rodrigo Martn Fernndez Nazario en representacin de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artculos 4, segundo prrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina).
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52. Sin embargo, la norma impugnada no solo prohbe el trabajo de menores de edad, sino tambin, conforme sealan los demandantes, la permanencia de estos en el mdulo, con lo cual proscribe tambin su presencia aun cuando no fuera para el trabajo. 53. La Constitucin, en su artculo 4, seala el deber del Estado de proteccin del nio y del adolescente, especialmente en situacin de abandono. De conformidad con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos del nio deben interpretarse de conformidad con la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas (1989). El artculo 18, numeral 3, de dicha Convencin, prescribe: Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas. 54. Desde esta perspectiva, si la emplazada no est en posibilidad de poner a disposicin del autorizado para el comercio en la va pblica el servicio de cunas y guarderas infantiles, debe permitir, en proteccin de los derechos del nio y su inters superior (cfr. artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes), la presencia de menores de edad en el mdulo cuando ello se justifique en razn de la necesidad de que estos permanezcan al cuidado de sus padres. 55. Puede tenerse en consideracin aqu, por ejemplo, lo regulado por la Ley N 27240, que en su artculo 1 (modificado por la Ley N 28731), numeral 1.1, dispone que la madre trabajadora, al trmino del periodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad. En caso de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementar una hora ms al da. Este permiso podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral, en ningn caso ser materia de descuento. 56. En vista de ello, este Tribunal no encuentra razonable que la norma impugnada prohba, por ejemplo, la presencia en el mdulo de un menor hasta de un ao de edad, a quien su madre deba asistir en sus necesidades de lactancia o la prohba en otras circunstancias en las que la presencia de menores de edad se justifique en razn de la ineludible necesidad de que permanezcan al cuidado de sus progenitores. 57. Consecuentemente, en lo que respecta a la inconstitucionalidad del artculo 12 de la ordenanza impugnada, el Tribunal considera que la prohibicin de la permanencia de menores de edad en el mdulo no debe entenderse como si se tratara de una regla absoluta, sino que admite excepciones, en casos debidamente justificados, como los expresados en el fundamento anterior31. En cuanto a la permanencia de menores de edad en el centro de trabajo representado por el puesto ambulatorio, debemos indicar que si, bien el TC ha reforzado su tesis de declarar constitucional el artculo 12 de la ordenanza, se debi ordenar a la MDLM que habilite el sistema de cunas y guarderas infantiles para el conjunto de madres trabajadoras y as impedir que estas participen con sus hijos menores de edad en el trabajo. Es ms, revisando la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), esta norma precisamente regula dicha competencia municipal en su artculo 84.3.232,
31 Ibdem, ff. jj. 52-57. 32 LOM, artculo 84.- Programas sociales, defensa y promocin de derechos Las municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y promocin de derechos, ejercen las siguientes funciones: () 3. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales: 3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus posibilidades, cunas y guarderas infantiles, establecimientos de proteccin a los nios y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos, as como casas de refugio ().
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por lo que, si la finalidad de la ordenanza es impedir que menores de edad sean partcipes del elemento trabajo en edades que no superan el mnimo legal de los doce (12) aos, se debi ordenar a la comuna, como medida de ponderacin y atendiendo a la realidad de las cosas, la toma de acciones materiales y jurdicas tendientes a la apertura de dichos centros de atencin a menores, ms an si puede emplear el ingreso de S/. 55.00, pagaderos como tasa por la renovacin anual de la autorizacin municipal, para sostener las cunas pblicas atendiendo a que la regulacin del comercio ambulatorio tiene una finalidad altruista y no la mera concepcin de fuente de ingresos para el municipio, como suele ocurrir en la gran mayora de ayuntamientos del pas, en los que el cobro de tasas y dems derechos al comercio ambulante se convierte en la gallina de los huevos de oro o la mal llamada caja chica de las municipalidades. 7.6. La prohibicin al precario (comerciante ambulatorio) de desarrollar ms de un giro comercial Se afirma en armonizar los derechos de otros administrados que s cuentan con licencia de funcionamiento. El pluralismo econmico es un derecho constitucional alegado por los demandantes para cuestionar el artculo 15 de la ordenanza municipal aduciendo la inexistencia de sustento tcnico o legal que permita limitar a un solo giro comercial, impidiendo la realizacin de giros secundarios, ya que la norma materia del proceso solo permite el giro principal de la venta de peridicos, diarios, revistas, loteras y complementarios, as como la venta de discos compactos, vdeos, libros, fascculos y encartes distribuidos con peridicos y revistas, no permitiendo como giro secundario la venta de golosinas y bebidas envasadas en fbrica. Contrariamente, la municipalidad sostiene que conceder la va pblica para la venta ambulatoria usando la tcnica de la autorizacin no constituye, de modo alguno, una abierta libertad de empresa. En ese sentido, la autorizacin dada para el uso de la va pblica, por tener la calidad de singular, no puede usarse de modo librrimo. Es de all, entonces, que la ordenanza ha recogido de modo taxativo los giros de negocio a ser desarrollados por los titulares del negocio. El TC sostiene que la disposicin materia de proceso no impide la venta de golosinas alegada por los accionantes de este juicio abstracto, lo cual resulta cierto, pues el artculo 15 solo establece que dicha norma recoge la prohibicin de exhibir imgenes, figuras, estampas, fotografas, afiches o cualquier otra representacin que se constituya en un atentado contra el pudor pblico, la moral y las buenas costumbres en sus mdulos, as como vender este tipo de publicaciones a menores de edad. El Tribunal expresa que la regulacin que establece como parte de las obligaciones el desempeo concreto y nico de la actividad comercial se afirma en no generar interferencias entre quienes s tienen dicha autorizacin respecto de los comerciantes ambulantes: 66. El Tribunal considera que la limitacin que la disposicin impugnada establece no es excesiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la autorizacin para realizar actividades de comercio ambulatorio es excepcional y que su finalidad es brindar la misma oportunidad a quienes no tengan otra fuente diferente de ingreso33. Sera incongruente, y hasta arbitrario adems de contrario al principio de igualdad, no tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales: permitir a quienes no cuentan con licencia de funcionamiento ejercer la misma actividad de comercio respecto de quienes s la tienen, afecta, con tal proceder, el giro realizado por estos ltimos.
33 STC Exp. N 00022-2010-PI/TC, f. j. 66 (Rodrigo Martn Fernndez Nazario en representacin de 1177 ciudadanos vs. Municipalidad Distrital de la Molina por los artculos 4, segundo prrafo, 6, 7, segunda parte, 8, 12, 15 y 20,1 de la Ordenanza N 173-MDLM, del 31 de diciembre de 2008, que regula el uso comercial de la va pblica en el distrito de La Molina).
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A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO III. FINAL

Como se ha podido extraer del sentido de los fallos del TC, no resultara sencillo para la justicia compatibilizar los derechos del ciudadano frente al poder de polica, puesto que el administrado no siempre va a expresar la verdad en juicio, muchas veces, insistiendo en el papel de afectado cuando viene ejercitando derechos sin contar con el respaldo legal necesario para ello. De la misma manera, se ha podido apreciar que entender el sentido de la figura de la autorizacin en precario en comparacin con la figura de la licencia pese a que ambas se desprenden de una figura de corte o alcance general llamada autorizacin administrativa. Estos poderosos elementos, como se ha sostenido, separan a la una de la otra pese a que, ante los ojos del administrado de a pie, parezcan tener similitud que, en realidad, no presentan.
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ESPECIAL

I. AUTORIZACIN EN PRECARIO Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO COMO ESPECIES DE LA AUTORIZACIN ADMINISTRATIVA

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

II. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MATERIA DEL PRESENTE ESTUDIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

2. La STC Exp. N 02002-2003-AA/TC, del 29 de octubre de 2004

3. La STC Exp. N 00411-2005-PA/TC, del 31 de marzo de 2005

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

4. La STC Exp. N 03330-2004-AA/TC, del 11 de julio de 2005

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

6. La STC Exp. N 04160-2010-PA/TC, del 4 de marzo de 2011

7. La STC Exp. N 00022-2010-PI/TC, del 23 de mayo de 2011

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

29 ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Ob. cit., pp. 43 y 44.

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

A NLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO III. FINAL

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