Quiebras 2010

Derecho Comercial II
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo
Mircoles 04 de agosto de 2010 El derecho concursal est situado en los efectos de las obligaciones. Recordemos que el primer efecto de las obligaciones es su cumplimiento por naturaleza, esto es, el pago, dndose aquello a lo que se oblig. En caso de que el cumplimiento por naturaleza no sea posible, existe el segundo efecto, el cumplimiento por equivalencia que es la indemnizacin de perjuicios, es decir, una suma de dinero que reemplaza el objeto debido. El tercer efecto es el cumplimiento forzado de la obligacin, ya que todo derecho puede ser exigido de manera compulsiva. Es decir, se puede compeler al deudor a que cumpla y depender si la obligacin des de dar, hacer o no hacer, el tipo de procedimiento que se va emplear, al igual de que si se cuenta o no con titulo ejecutivo. Tambin, dentro de los efectos de las obligaciones encontramos a los derechos auxiliares del acreedor, conocidos por la doctrina italiana como complementos de responsabilidad, es decir, resguardos que establece la ley a favor del acreedor para asegurar el cumplimiento de su obligacin. Estos complementos son: a. El derecho de prenda general, es decir, la persona que se obliga se compromete ella y todos sus bienes, presentes y futuros. Adems, la quiebra contiene una serie de mecanismos para resguardar el derecho de prenda general de los acreedores y as evitar que el deudor se empobrezca de manera fraudulenta, disminuyendo su patrimonio y, por ende, afecte el derecho de prenda general de manera ilcita. b. La accin oblicua o subrogatoria. El deudor por desidia puede no ejercer derechos o acciones porque eso implicara robustecer el derecho de prenda general de los acreedores (para que voy a cobrar si con ello el beneficiado ser mi acreedor). As, en estos casos, el acreedor puede subrogarse, por el solo ministerio de la ley, en la persona y ejercer la accin o derecho en contra del obligado. Este es un caso de subrogacin personal legal, ya que tambin est la subrogacin real. A su vez, la subrogacin personal puede ser legal o convencional. c. La accin pauliana o revocatoria, que tiene por objeto de dejar sin efecto ciertos actos y contratos que se han realizado por el deudor en fraude de los acreedores (fraude pauliano). Los civilistas siempre han llamado esta accin como pauliana, pero esta accin viene de la etapa clsica del derecho romano en relacin a los interdictos posesorios. La quiebra es un procedimiento de ejecucin colectiva, ya que uno de los efectos que surte una obligacin cuando estamos en presencia de un deudor insolvente y los bienes no son suficientes para pagar a varios acreedores ntegramente, es la prelacin de crdito. Este orden que establece la ley para que se puedan satisfacer los crditos en contra de un deudor insolvente es donde encuentra su razn de ser la prelacin de crdito. As, cuando una persona cae en insolvencia y no tiene los suficientes bienes para hacer frente a las obligaciones que tiene con sus acreedores, lo que ocurrir en la prctica, desde el punto de vista procesal civil, habr una serie de juicios ejecutivos de los cuales resultar pagado el acreedor ms diligente y con mejor abogado. Por esto, es que el derecho procesal civil no es suficiente para atender una situacin de insolvencia, ya que el deudor seguir administrando sus bienes e incluso podra seguir empobrecindose, contraer obligaciones, defraudar a sus acreedores. Por tanto, el juicio ejecutivo individual del que resulta pagado el acreedor ms diligente no es el mejor camino. Sin embargo, lo que trae al orden a esta situacin es un procedimiento colectivo denominado juicio de quiebra.
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo En la quiebra participan todos los acreedores de un deudor insolvente para pagarse conforme a las reglas de la prelacin de crditos, pero la administracin de los bienes del fallido pasa a un sndico, y a partir de la declaratoria de quiebra, el fallido o quebrado quedar inhibido, por el solo ministerio de la ley, de seguir administrando sus bienes. No es incapaz, sino que solamente es una inhabilidad para administrar los bienes afectos a la quiebra. Todo esto segn el artculo 64 de la ley de quiebras, contenida en el Libro IV del Ccom. Resumiendo: el deudor insolvente, que no puede ser frente a sus obligaciones, no puede ser tratado por la va del juicio ejecutivo, sino que a travs de un procedimiento universal colectivo que es la quiebra. As, la quiebra no es ms que un juicio ejecutivo colectivo, pero la diferencia es que el ejecutado es una persona declarada en quiebra que queda inhibida de la administracin de sus bienes y no puede seguir obligndose, ya que su representacin judicial y extrajudicial queda en manos del sndico de quiebra. El Estado de Insolvencia Desde el punto de vista etimolgico viene de solutum es decir, pago o solucin, pero insolvente quiere decir no cumplir. Sin embargo, esta referencia etimolgica no resulta de demasiada utilidad, ya que el desarrollo actual del derecho concursal nos lleva a un concepto ms dinmico del estado de insolvencia. As, la insolvencia es un estado de hecho o condicin patrimonial. De este modo, un jurista italiano en un tratado sobre la insolvencia, seala que la insolvencia es un estado de impotencia patrimonial que se caracteriza por
que el deudor no puede cumplir sus obligaciones actuales o futuras, considerando su patrimonio habilidades de administracin y capacidades de endeudamiento. As, la insolvencia es un estado que
resulta ms bien como una proyeccin y no necesariamente como una imposibilidad actual de cumplir, ya que, por ejemplo, podra estarse cumpliendo perfectamente las obligaciones pero vendiendo a prdida. Caractersticas del estado de insolvencia a. Es un estado o condicin general del patrimonio, es decir, afecta a toda la situacin patrimonial del deudor o de la empresa; b. Es un estado objetivo, es decir, no depende de la buena o mala fe de la persona; c. Es irreversible. As, para que una persona sea insolvente debe tratarse de una situacin que no pueda revertirse, ya que si se tiene alguna salida razonable se tomar y se saldr de esa situacin apremiante. d. Es una situacin insalvable. Esto es parecido a la caracterstica anterior en el sentido de que hay un punto de no retorno. Comparacin de la insolvencia con otras figuras afines Insolvencia e incumplimiento:
El incumplimiento puede ser negligente o doloso, y afecta a una situacin puntual. En cambio, la insolvencia es un fenmeno generalizado del patrimonio y puede que se sea insolvente sin dejar de cumplir con las obligaciones en tiempo y forma. Insolvencia e iliquidez:
La iliquidez es un fenmeno temporal, casi accidental en la que cualquier persona se puede encontrar en un momento determinado, pero si esta situacin pasa a ser permanente estaremos en presencia de la insolvencia. 2
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Criterios de apreciacin del estado de insolvencia Para que un juez pueda determinar la insolvencia de un patrimonio y declarar su quiebra. En este sentido, existen tres sistemas: a) El sistema aritmtico contable: es el ms atrasado y primitivo. As, para la contabilidad se dice que habr insolvencia cuando los pasivos sean superiores a los activos. Sin embargo, la contabilidad es solo una fotografa esttica del patrimonio y en algn momento del mes o del ejercicio la empresa podra tener menores activos que pasivos pero no por ello ser insolvente. De hecho, las grandes empresas parten con pasivos mucho ms grandes que los activos, como las empresas mineras. Por tanto, este criterio ha sido abandonado. b) El sistema de evaluacin econmico-financiera del patrimonio: en este criterio lo que se hace es una proyeccin de los activos y pasivos de la empresa, confrontndolos con sus compromisos actuales y futuros, para ver si sta ser capaz de cumplirlos en tiempo y forma. Este sistema es el que se emplea en Chile para los bancos, compaas de seguros, administradoras de fondos autorizadas por ley. Es decir, la autoridad est permanentemente fiscalizando a estas empresas. As, cuando se pida la quiebra de una compaa de seguros, antes de declararla el juez mandar un oficio a la SVS para que informe acerca de la situacin de insolvencia de la empresa. En el caso de los bancos ocurre algo parecido, ya que estos no quiebran sino que tienen un procedimiento concursal administrativo denominado liquidacin forzosa, pero la autoridad tiene un sistema de alerta o medidas pre concursales. As, por ejemplo, si un banco pierde mucho capital la autoridad le obliga a capitalizar, haciendo aumentos de capital, obtener crditos interbancarios, reorganizar, etc. y el banco finalmente ser declarado el liquidacin forzosa cuando no pueda ser susceptible de mejorar su situacin con alguna de las medidas de regularizacin patrimonial sealadas en el ttulo XV de la LGB. Esto, porque la superintendencia debe velar por los ahorrantes. En esto tambin entra el BC, ya que cuando un banco es declarado en liquidacin forzosa hay que pagar las obligaciones vista (cta. corriente, depsitos vista). Si el banco no tiene recursos suficientes para pagar estas obligaciones vistas se liquidaran (venden) los bienes del banco por el superintendente y con cargo a esos recursos se pagarn dichas obligaciones, y si aun con ello no alcanza el BC tiene una obligacin legal de liquidez. c) El sistema ingles de las causales o hechos reveladores de la insolvencia: es el sistema que regularmente se aplica en las legislaciones como las nuestras, es decir, en Chile la quiebra se declara sobre la base de causales. En efecto, en Chile el juez no se complica analizando contable ni financieramente, ya que el sistema econmico-financiero se aplica solamente para las empresas que actan en ciertos mercados reservados, pero para la mayora de los deudores se aplica el sistema ingles de los hechos reveladores de la insolvencia, es decir, la configuracin de ciertas causales declara la quiebra. Sin embargo, el sistema es bastante abstracto y pudiera ser que no coincida con la realidad, o sea que a la empresa se le configure una causal pero que no sea insolvente. As, este sistema resulta ms simple, pero puede llevar a algunos injustos. Los hechos reveladores del estado de insolvencia son ciertos ndices objetivos que permiten a legislador presumir el estado de insolvencia. Adems, hay hechos de manifestacin directa e indirecta; por ejemplo, ser un hecho de manifestacin directa el que el deudor vaya donde los acreedores y reconozca su insolvencia o les abandone todos sus bienes; o que el deudor pida su quiebra o haga proposiciones de convenios a sus acreedores. En efecto, en nuestro pas se permite al deudor pedir que el juez declare su 3
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo quiebra. En cambio, sera hecho de manifestacin indirecta que el deudor se fugue o se oculte, que incendie el negocio, que se suicide, etc. Mircoles 11 de agosto de 2010 Anlisis del rgimen concursal chileno En general, en Chile, el rgimen concursal tiene una evolucin acorde a los movimientos jurdicos internacionales. Las leyes concursales provienen del derecho romano, ya que en Roma el procedimiento compulsivo del cumplimiento de las obligaciones era bastante fuerte. Exista la denominada manus iniectio, la que consista en que cuando el deudor no le pagaba a su acreedor o acreedores, ellos tenan el derecho de arrastrarlo fuera de los lmites de la ciudad y all tenan dos alternativas: convertir en esclavo al deudor o; despedazarlos y repartirse sus trozos. As, cuando alguien no cumpla sus deudas era considerado bastante grave y frente a su insolvencia se responda de manera corporal. Otro aporte del derecho romano fue la creacin del curator bonorum, que es el predecesor del sndico de quiebras, ya que precisamente tomaba la administracin de los bienes de la persona que se incapacitaba para seguirlos administrando. La quiebra siempre ha sido decorosa para quien la experimente, tanto es as, que en los estatutos de las ciudades medievales (sobretodo en Italia) se contemplaban medidas bastantes ignominiosas1 para el comerciante que quebraba y para su familia. La idea era publicitar el estado de quiebra, para advertir a otros comerciantes a que no siguieran contratando con l. Esto se haca de varias maneras, por ejemplo: como los comerciantes operaban en ferias y en estas cada comerciante tena un banquito, cuando alguien no cumpla sus obligaciones los otros comerciantes le quebraban la banca, de ah el trmino bancarrota; en otras ciudades se reforzaba aun ms la publicidad y se obligaba al comerciante quebrado y a su familia, a pasearse con ropaje andrajoso; en otros casos se les hacia pintar la iglesia del pueblo, etc. Actualmente todas esas instituciones han sido abandonadas, existen los sndicos, un registro de quiebra, para evitar todas estas medidas tan radicales. Adems, todas las medidas de apremio corporales ya no existen, ya no existen las penas de azotes ni de repartirse el cuerpo. Recordemos que el derecho en Chile tiene dos grandes etapas, el derecho indiano y el derecho nacional propiamente tal. En el derecho indiano, que eran las normas que se dictaban por el imperio espaol para todas las colonias sudamericanas, hubo diversos cuerpos normativos que regularon el tema de la quiebra. Entre otros, el ms famoso fue las Ordenanzas de Bilbao del ao 1673. Ya en la poca republicana propiamente tal, dentro de las leyes marianas, hubo normas que regulaban los juicios ejecutivos y concurso civil. Sin embargo, donde realmente empez la historia en materia concursal fue con el Cdigo de Comercio de Jos Gabriel Ocampo, de 1865. As en materia de la evolucin de nuestra legislacin de la quiebra tenemos 3 etapas: 1. La del cdigo de comercio 2. La ley de quiebras 4.558 de 1929 3. La actual ley de quiebras 18.175 de 1983.
Deshonrosa.
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Esta ley 18.175 se encuentra refundida en el libro IV del Ccom, manteniendo la numeracin original, es decir, el libro IV del Ccom no comienza en el artculo que debiera partir por orden numrico, sino que comienza con el artculo 1 de la ley de quiebras. Caractersticas de estos periodos I. Ley de quiebras en el antiguo libro IV del Ccom
En esta primera etapa la quiebra es prcticamente un juicio de inters privado. Es decir, el impulso del concurso se dejaba a disposicin de los acreedores. La junta de acreedores era soberana y el sndico era un verdadero mandatario de la junta que cumpla sus instrucciones. As, haba una relacin contractual (mandato) entre la junta y el sndico. En realidad no haba muchos incentivos para que la junta siguiera adelante con la quiebra, el sndico era un ttere de la junta y, al ser un juicio ms bien de inters privado, no haba ninguna organizacin del estado que estuviera fiscalizando el cumplimiento de las normas. Bajo esta legislacin la quiebra era un procedimiento aplicable nada ms que al comerciante, ya que para el deudor comn se aplicaban las normas del juicio ejecutivo civil y haba normas sobre el concurso civil en las leyes marianas. Sin embargo, la quiebra no se aplicaba a todo deudor, sino que nada ms que al comerciante. El resultado de esto fue que las quiebras fueron quedando votadas y no surtan mayor efecto. De esta forma, en 1929 se dicto la anterior ley de quiebras nmero 4.558, la que viene a reformar el sistema. II. Ley de quiebras 4.558
a) Estableci una diferenciacin, en el sentido de que tanto el deudor comn como el deudor comercial podan quebrar, pero se estableci un rgimen ms estricto para el segundo, tanto en materia de causales como en materia de delitos y acciones concursales, entre otras. b) Se le quita protagonismo a la junta de acreedores. Se trata de equilibrar los derechos del deudor (fallido), porque bajo Ccom importaban nada ms que los derechos de los acreedores y al deudor se dejaba un poco de lado. En esta ley se establece un sistema ms equilibrado para propender a los derechos de los acreedores y del fallido. c) Se estableci un sistema de sndicos pblicos. Se establece un rgano burocrtico, estatal denominado sindicatura general de quiebras. Por lo tanto, los sndicos eran funcionarios pblicos, con sueldos pagados con cargo al erario pblico y el estado se haca cargo de administrar las empresas y los establecimientos que estuvieran en estado de insolvencia. El resultado de este sistema fue el peor de todos, ya que el funcionario pblico, al tener estabilidad, tiende a la flojera, porque es muy difcil su destitucin sino por causales graves. Como consecuencia de esto el sndico de quiebra no haca nada, quedando los establecimientos en el abandono, los bienes indefinidamente sin liquidar, ya que el sndico no tena ningn incentivo de hacer su trabajo. Durante este periodo, cuando una empresa caa en quiebra stas prcticamente desaparecan, las deudas no se pagaban y ah quedaba todo. III. Ley de quiebras 18.175
En el ao 1983 se dict la actual ley de quiebras que ha sobrevivido hasta hoy. En ella se establece un sistema bastante interesante: 5
a) La quiebra hoy es aplicable a cualquier clase de personas, al igual que antes, pero ahora se estableci la categora del deudor calificado y por otro lado el deudor comn. As, el deudor calificado (art. 41) es quien ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. En cambio, los deudores comunes son los que no ejercen esa actividad. Respecto del deudor calificado la ley establece un sistema concursal bastante estricto. Tanto es as que, por ejemplo, el art 43 n1, establece como causal para pedir la quiebra de estos deudores el que hayan cesado en el pago de una sola obligacin mercantil que conste en un titulo ejecutivo. Sin embargo, la quiebra no es un procedimiento de cobranza, por lo que la ley, para desincentivar que alguien la ocupe como un medio coercitivo, estableci que hay que consignar 100UF si se quiere pedir la quiebra, art.44. As, el deudor calificado ejerce una actividad que es bastante importante, por lo que en Chile se establece una causal exclusiva para ellos (cesar en el pago de una obligacin mercantil que conste en un TE). Se impone este rgimen tan estricto porque estas empresas manejan grandes volmenes de crdito, es decir, se nutren de crditos, y cuando una de ellas deja de pagar genera un efecto en cadena. La concatenacin del incumplimiento. Por ejemplo, si la escondida dejara de pagarle a una empresa contratista, esa no podra pagarle a la subcontratista y ella a sus trabajadores y as se generara una reaccin en cadena. En efecto, respecto al deudor calificado, que tiene una importancia crucial en la economa, se le establece un rgimen ms estricto, no slo en cuanto a la causal, sino que tambin en cuanto a que las acciones revocatorias concursales son mucho ms giles respecto de ellos. Establecindose as acciones concursales tan estrictas como que se pueda revocar los pagos anticipados que ellos hayan efectuado durante el periodo sospechoso, art. 76. Lo que se busca en la quiebra es que todos los acreedores se paguen en igual condiciones, principio denominado par conditio creditorum. Adems, cuando se declara la quiebra de un deudor calificado, de inmediato se remiten los antecedentes al Ministerio Pblico para que se inicie una investigacin denominada procedimiento de calificacin de la quiebra, tendiente a determinar si la quiebra fue fortuita o ilcita. Esto, porque la quiebra es el medio de extinguir obligaciones ms potente que existe.
La primera innovacin de la actual ley de quiebras es que se establece un tratamiento ms duro para el deudor calificado, en cuanto a causales, acciones revocatorias y en cuanto a la investigacin penal.
Cuando una persona o empresa es declarada en quiebra, si pasan dos aos desde el juicio que la declara, todas las obligaciones que tena el deudor a la poca de declararse su quiebra, se extinguen. Es por esto que la quiebra podra ser fraudulenta, ya que el deudor podra tener inters articular las cosas para ser declarado en quiebra, porque finalmente la quiebra es un procedimiento que purga las deudas del fallido. Por tanto, en el caso de quiebra de un deudor calificado el MP obligatoriamente debe comenzar una investigacin para determinar si la quiebra es fortuita o fraudulenta. En cambio en el caso del deudor comn, no est obligado a comenzar esta investigacin, sino que se hace una sobre aquellos delitos a que se refiere el cdigo penal. b) Se acot el mbito de competencia de la junta de acreedores: si bien es cierto la junta es quien toma las decisiones ms importantes, se establecen ciertos qurum bastantes elevados y el sndico tiene un papel preponderante. c) Se establece el sistema de los sndicos privados. En efecto, se derog la sindicatura general de quiebra, estableciendo un sistema de sndicos privados que estn fiscalizados por la antigua Fiscala Nacional de 6
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Quiebra, hoy Superintendencia de Quiebras. La funcin fundamental de esta SQ es la de fiscalizar el actuar de los sndicos. As, el sndico privado tiene muchos incentivos para funcionar (tomar quiebras), porque es un negocio, y hay sndicos que son verdaderas empresas de administracin empresarial. A estos le interesar tomar quiebras, ah deber pactar sus honorarios que regularmente van asociados a los rendimientos que vayan obteniendo los acreedores (liquidacin de bienes). En este sentido, el art 35 de la ley de quiebras establece los honorarios de los sndicos, que fue modificada hace poco al igual que el sistema de designacin de sndicos, y actualmente existe una tabla de porcentajes mximos. La ley de quiebras actual no solo busca la liquidacin de la empresa, sino que acorde con las tendencias europeas de los aos 60 y 70, se persigue tambin la conservacin de la empresa, ya que una empresa es finalmente una unidad de trabajo, un centro econmico social, una pieza de la economa y no es bueno para un sistema econmico ir eliminando las unidades productoras. As, se entiende que desmantelar una empresa, liquidarla y vender todo, a veces producir un efecto nocivo para la economa por lo que habr que tratar de salvarla. Por tanto, si la empresa todava es viable con crditos, sistemas de reorganizacin, se trata de salvar. Modificaciones a la ley 18.175 Esta ley ha experimentado numerosas modificaciones, dentro de las cuales la ms importante fue la que tuvo lugar mediante la ley 20.073 que reemplaz prcticamente toda la reglamentacin en materia de convenios. Un convenio es un sistema concursal que est regulado en la ley de quiebras. Posteriormente la ley 20.080 lo que hizo fue refundir la ley 18.175 en el libro IV del Ccom. Sin embargo, hicieron algo bastante ridculo, ya que mantuvieron vigente la 18.175 en lo relativo a los artculos que regulan a la SQ (7 a 13). As, la ley 18.175 aparece como la LOC de la SQ y la ley de quiebras propiamente tal est en el Libro IV del Ccom, se salta del artculo 6 al 14. La ley 20.190 (MK2) modifica la ley de quiebras, al igual que la ley 20.416 sobre empresas de menor tamao, publicada el 3 de febrero de 2010 y que modifica el procedimiento de rehabilitacin del fallido. Tambin, la ley 20.190 (MK2), modifica el art. 69 de la ley de quiebras, posibilitando la compensacin de obligaciones conexas emanadas de operaciones de productos derivados. Los procedimientos concursales 1. Objeto Los concursos son verdaderos juicios ejecutivos colectivos, cuyo objeto es propender a la realizacin ordenada de los bienes de una persona natural o jurdica, para que con el producto de ello se pague a los acreedores conforme a las normas de la prelacin de crdito. Esto es lo que se llama el principio de igualdad de los acreedores. Cmo se pagan los acreedores? La regla de oro en la quiebra es que los acreedores se pagan en condiciones de igualdad (par condictio creditorum) Este principio significa que la nica regla que determina la manera de pagarse en la quiebra o en un concurso ser la prelacin de crditos. Por tanto, si alguien se paga con vulneracin a este ordenamiento infringe la ley y se le da derecho a los acreedores y al sndico para revocar ese pago o establecer que ese acto o contrato le sea inoponible a los acreedores. Es decir, nadie puede pagarse por fuera, sino que debe hacerlo en el concurso, a 7
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo travs de los repartos que haga en sndico, quien paga de manera igualitaria, teniendo como criterio nico la prelacin de crditos. As, si alguien paga por fuera o por debajo, no slo estara cometiendo un delito, sino que tambin eso ser inoponible a la masa. Es por esto que en el periodo que precede a la declaracin de quiebra, puede fijarse lo que se denomina el periodo sospecho, que puede ser de hasta dos aos anteriores a la declaracin de quiebra. En este periodo sospecho, todos los actos y pagos que se hayan hecho pueden ser objeto de acciones revocatorias, porque es muy fcil que en el periodo que antecede a la insolvencia declarada judicialmente, el deudor efecte actos ruinosos, para perjudicar a sus acreedores o pagar a algunos en desmedro de otros. Es por esto que existen las acciones revocatorias. Los procedimientos concursales modernos, adems de pagar a los acreedores en un pie de igualdad, tambin persiguen rehabilitar la empresa, conservarla y prevenir la insolvencia. En la antigedad, la quiebra era un procedimiento liquidatario, en la actualidad es incluso preventivo. 2. Clasificacin de los concursos a. Concursos judiciales, los convencionales y los administrativos. 1) Concurso judicial: El concurso judicial por excelencia es la quiebra. No es el nico, tambin existe el pago por cesin de bienes, que se encuentra regulado en la LQ y no en el CC. Son judiciales, porque son un proceso judicial ante un tribunal de la repblica, etc. 2) Concursos convencionales: Se llaman convencionales porque hay una negociacin entre el deudor con sus acreedores, eso recibe el nombre de convenio. El convenio es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores acerca de la forma de solucionar su pasivo (pagar sus deudas), y que tiene por objeto prevenir o alzar la quiebra. Sin embargo, si los acreedores no aceptan la proposicin el juez estar obligado a declarar la quiebra. Adems, esta convencin puede extrajudicial o judicial. El extrajudicial es prcticamente una transaccin o convenio de pago, art. 169 de la ley de quiebra. El que realmente tiene efecto es el convenio judicial, que pueden ser preventivos o de alzamiento: sern preventivos cuando aun no se ha declarado la quiebra y de alzamiento sern los que pretender ponerle fin a la quiebra por una salida alternativa.
preventivos judiciales convenios extrajudiciales de alzamiento
As, un deudor insolvente que se da cuenta que no podr cumplir en tiempo y propone un convenio preventivo a sus acreedores, deber hacer una presentacin ante un tribunal, quien citar a los acreedores y les presentar las proposiciones de convenio. Se nombra a un interventor para que 8
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo revise los estados financieros de la empresa, la veracidad de la informacin que indica el deudor y la junta vota con un qurum bastante elevado que veremos en su momento. Si se aprueba el convenio se evita la declaracin de quiebra y se firma un verdadero contrato. Sin embargo, si le va mal al deudor, el juez est obligado a declarar la quiebra de oficio. 3) Concursos administrativos: Regularmente es lo que se denomina la liquidacin forzosa y se aplica a determinadas empresas o sociedades annimas especiales. En efecto, hay ciertas sociedades annimas especiales, como los bancos, que no quiebran, no estn sometidos a la quiebra, sino que es la propia autoridad la que hace las veces de sndico, declarndose su liquidacin forzosa. As, cuando un banco est en situacin de insolvencia, hay que aplicarle las normas de regularizacin que estn en el art. 15 de la ley de bancos (aumentos de capital obligatorio, capitalizacin por el sistema bancario, etc.), y si a pesar de eso el banco no sale a flote, la superintendencia de bancos debe revocar la autorizacin de existencia y lo declara en liquidacin forzosa, que es como lo declarara en quiebra. En ese evento, el superintendente toma la administracin de la empresa bancaria y empieza a liquidar los bienes para pagar las deudas del banco. Con los primeros fondos que tenga disponible (encaje y reserva tcnica), siempre debe pagar en un 100% todo lo que sea obligaciones y acreencias a la vista (depsitos vista). Si la reserva tcnica y el encaje bancario no es suficiente, vender los activos del banco (inmuebles) y seguir pagando. Si a pesar de eso aun no alcanza existe la garanta de liquidez del BC, art. 132 de la ley general de bancos. Despus de eso se pagara a los acreedores a plazo, conforme a las normas de la prelacin de crditos. Este es un concurso administrativo, es administrativo porque interviene un rgano de la administracin pblica. b. Concursos judiciales y extrajudiciales (estn casi dems) c. Concursos preventivos y concursos reparativos 1) Concurso preventivo: Busca evitar la declaracin de quiebra. El concurso preventivo por excelencia es el convenio judicial preventivo. 2) Concurso reparatorio: Son, por ejemplo, la quiebra y la liquidacin forzosa de las empresas bancarias.
La quiebra
1. Concepto legal de la quiebra El artculo 1 de la ley de quiebras fija el mbito de aplicacin de la ley y luego define el juicio de quiebra. Nos dice que esta ley regula tres concursos: a) El juicio de quiebras; b) Los convenios; c) La cesin de bienes. La cesin de bienes en el fondo es un abandono pro soluto de los bienes del deudor a favor de los acreedores, es decir, dar los bienes a los acreedores para que se paguen los acreedores.
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Acto seguido da una definicin del juicio de quiebras, sealndonos de manera aproximada que es un juicio que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica para proveer al pago de sus deudas en la forma y casos establecidos por la ley. 2. Caractersticas de la quiebra i. La quiebra es un juicio: Un litigio entre partes, en el orden temporal donde hay una controversia. Hay un demandante y demandado. La quiebra en s no se puede denominar como un juicio, sino como un procedimiento judicial contencioso, ya que el juicio regularmente se con una demanda que se entabla contra el sujeto pasivo de la accin. La quiebra, en cambio, empieza con la sentencia que la declara. Existe un antejuicio, que es el procedimiento de solicitud, donde se tramita la petitoria de quiebra, donde en realidad no se ha iniciado el juicio, ya que ste se inicia una vez que se declara por sentencia firme esta situacin. Podra ser incluso el propio deudor quien puede pedirle al tribunal, incluso est obligado en algunos casos, a pedir su propia quiebra al juez. As, la quiebra se puede gatillar por tres caminos: puede hacer la solicitud del acreedor, del propio deudor y de oficio por el juez en ciertos casos. Este juicio tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica: Es un procedimiento concursal, un concurso que tiene una finalidad liquidatoria, esto es, transformar los bienes del fallido en dinero para posteriormente pagar a los acreedores sus crditos; se realiza el activo de la quiebra para proveer al pago del pasivo. Es un concurso reparatorio, liquidativo. La quiebra comprende todos los bienes del deudor. Es la regla general, comprende tanto los bienes presentes como los futuros, pero se excluyen los bienes futuros que adquiera el fallido a ttulo oneroso, art. 64 a 66. Es decir, cuando una persona es declarada en quiebra los bienes que quedan sujetos a concurso (a la administracin del sndico), y que posteriormente se realizar para pagar a los acreedores, son todos los bienes presentes que tenga el fallido (al momento de la declaratoria), y los futuros a ttulo gratuito. Esto se hace para no impedir el desarrollo del fallido. En resumen, la regla general es que ingresen todos los bienes del fallido, tantos presentes como futuros, con exclusin de los bienes futuros que se adquieren a titulo oneroso y los bienes inembargables. La quiebra es un procedimiento que se aplica a toda persona, natural o jurdica para proveer al pago de sus deudas: para ser declarado en quiebra basta con tener personalidad. Por lo tanto, quines no pueden ser declarados en quiebra quienes no son persona, como las comunidades2; la espesa animantis, que son los derechos eventuales del que est por nacer. Adems, La quiebra tiene por finalidad solucionar el pasivo del deudor, es decir, el conjunto de las deudas. Hay ciertas personas jurdicas de derecho pblico que no pueden quebrar, como el Fisco; el Banco Central; instituciones del Estado. Adems, recordemos que en contra del Estado no se puede proceder compulsivamente y la quiebra no es ms que un procedimiento de ejecucin colectiva, un procedimiento compulsivo. Por tanto, si se quiere demandar al Fisco para que pague una obligacin, aun cuando se tenga un ttulo ejecutivo, se inicia un Juicio de Hacienda. Es un juicio parte procesal y parte administrativo, ya que el cumplimiento de las obligaciones del Fisco se concretar en una oren del ministerio respectivo, una liberacin de fondos de la Tesorera, y deben consultarse los fondos en la ley de presupuesto de la Nacin.
ii.
iii.
iv.
Podra declararse la quiebra de una sociedad de hecho, en ese caso se reputa sociedad para efectos de las distintas ficciones legales como la quiebra, pero las comunidades propiamente tales no pueden ser declaradas en quiebra, sino que lo que procedera sera declarar la quiebra de los comuneros.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Tambin hay personas jurdicas de derecho privado que no pueden quebrar, porque tienen sistemas concursales especiales, como los bancos, AFP, compaas de seguros, entre otras. Estas empresas no se someten a la quiebra, sino que a sistemas de liquidacin forzosa a cargo de la superintendencia respectiva. Las compaas de seguros tienen un rgimen mixto, y as pueden quebrar per antes deben pasar por una investigacin de solvencia de la superintendencia.
Las personas jurdicas sin fines de lucro pueden ser declaradas en quiebra? S pueden y lo han sido, ya que son personas jurdicas y no estn exentas de la declaracin de quiebra, por eso se declar la quiebra de Colo Colo.
v.
Se paga en las formas y casos que establece la ley: Se refiere a la prelacin de crditos. En efecto, en la quiebra el principio creador es la igualdad de los acreedores o par conditio creditorum. Este principio sirve incluso como criterio de interpretacin de la ley. 3. Caractersticas del Juicio de Quiebra
i.
La Quiebra es una ejecucin colectiva de carcter universal: Es colectiva porque en ella deben concurrir todos los acreedores, no es que estn obligados, pero se da la posibilidad de que todos concurran. Es por eso que se hace la distincin entre acreedores concursales y acreedores concurrentes. As, el acreedor concursal es el que tiene esa calidad al momento de declararse la quiebra, por ejemplo, un deudor que tiene 100 acreedores, en ese caso los acreedores concursales son los 100, es decir, aquellos que tienen derecho a ingresar a la quiebra si quieren. El acreedor concurrente es el acreedor concursal que se hace parte en la quiebra, mediante la verificacin de su crdito3. Adems, el sndico debe llevar una nmina de crditos reconocidos, por lo que hay una tercera categora. As, el acreedor reconocido es aquel acreedor que verific su crdito y aleg su preferencia en la quiebra, y el crdito no le fue impugnado, o habiendo sido impugnado, esta impugnacin fue desestimada por sentencia firme, y que pasa a formar parte de la nmina de crditos reconocidos que lleva el sndico. La importancia de estar en esta nmina es que el sndico, a medidas que vaya realizando los bienes, har los repartos slo a los que estn en esa nmina, y respecto de los otros concurrentes que estn impugnados va haciendo provisiones, pero no les va pagando. Adems, se dice que la quiebra es una ejecucin, porque en las ejecuciones lo que se hace es embargar bienes para proveer al pago de las deudas. Aqu no existe el embargo, sino que una institucin ms amplia llamada desasimiento del fallido, pero igualmente afecta a todo el patrimonio del deudor. Es una ejecucin colectiva porque involucra al conjunto de los acreedores, que no estn obligados a concurrir, ya que si no lo hacen, sta igual produce efectos respecto de ellos. Tanto es as, que una vez que se clausura o cierra la quiebra, pasado el pazo de dos aos, el efecto que ocurre es que se extinguen todas las obligaciones. As para todos los acreedores concursales que no concurrieron, por el motivo que sea, le perjuicio ser que la quiebra acta como un modo de extinguir. Es de carcter universal porque involucra a todos los acreedores y la totalidad del patrimonio del deudor fallido.
3
Se trata de un procedimiento que se inicia por la presentacin de una demanda ante el juez de la quiebra, una vez que se declara sta, donde exige que su crdito sea pagado. Adems, se acompaan los documentos justificativos del monto de su crdito y preferencia (si la tiene). El representante del fallido, que es el sndico, el fallido y los dems acreedores pueden impugnar ese crdito.
11
ii.
La Quiebra es un estado jurdico del patrimonio: esto es importante, porque decamos que la gran La gran diferencia entre la insolvencia y la quiebra, es que la insolvencia es una situacin de hecho, y cuando la insolvencia es declarada judicialmente estamos en presencia de la quiebra. Decimos que es un estado jurdico del patrimonio, porque una vez que una persona es declarada en quiebra, se producen respecto de ella una serie de efectos: a) Pierde de pleno derecho la administracin de sus bienes, y la administracin y representacin del fallido pasa a manos del sndico; b) Se produce la exigibilidad anticipada de todas las deudas a plazo. Es una caducidad legal del plazo. as, todas las deudas que eran a 20, 30 50 aos, se hacen exigible de inmediato. c) Tambin, existe una serie de inhabilidades personales que afectan al fallido. En efecto, cuando la persona es declarada en quiebra, no puede ser declarado corredor de bolsa o director de sociedades annimas. Es decir, produce efectos tanto de la administracin de los bienes, respecto de los crditos, ciertas inhabilidades personales y tambin ciertos aspectos procesales. Esto es lo que se llama foro de atraccin del juez de la quiebra o competencia atractiva del juez de la quiebra. Recordemos que la quiebra es un procedimiento universal, es una ejecucin colectiva que permite realizar en un solo procedimiento, de manera unitaria, todos los bienes de la persona, para evitar el desorden de los juicios ejecutivos desperdigados. Por tanto, una vez que se declara la quiebra, todos los juicios pendientes que existan en contra del deudor y que tengan relacin con sus bienes, se acumulan ante el juez de la quiebra. As, si la quiebra es declarada en Santiago y hay juicios en Punta Arenas, en Iquique (glorioso), etc. todos esos juicios se acumulan ante el juez de la quiebra. Pero se trata de una acumulacin fsica, no es la acumulacin ideal que estudiamos en procesal4, sino que la acumulacin de la ley de quiebras se refiere bsicamente a que los expedientes fsicos completos se arrumban en el escritorio del juez de la quiebra, art. 70. Esto es una excepcin a la regla de la radicacin del COT, ya que ac, por una causa sobreviniente que es la quiebra, el juez que estaba conociendo de estos juicios pierde la competencia, por lo que todo lo que est tramitando pasa a ser nulo por falta de competencia, y se acumula ante el juez de la quiebra. Todos estos efectos nos llevan a concluir que la quiebra es una condicin jurdica del patrimonio.
iii.
La quiebra produce una relacin jurdica indivisible entre el fallido y todos sus acreedores, art. 2 Ley de Quiebras: esto quiere decir que la nica manera de relacionarse (fallido y acreedores) ser a travs de la quiebra. Los acreedores actan a travs de la junta de acreedores y el fallido a travs del sndico. Se trata de un estado indivisible del cual no pueden salirse para arreglarse por fuera. Por eso se dice que abarca todos los bienes y todas las obligaciones del deudor. Es un juicio en que se produce la intervencin conjunta de diversos rganos. a) rgano jurisdiccional (el tribunal de la quiebra): El juez de la quiebra (quien la declara) debe resolver cualquier contienda que se promueva, art 5. b) Junta de Acreedores: Los acreedores en la quiebra no actan por separado, sino que se aglutinan al interior de la junta, que es un rgano de la quiebra, decisorio, pero que no puede ejecutar las decisiones, ya que para eso est el Sndico.
iv.
La acumulacin de autos significa refundir en un solo procedimiento dos o ms juicios que deban terminar en una misma sentencia.
12
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo c) El Sndico, art 27. Tiene varias funciones: adems de administrar los bienes del fallido, lo representa judicial y extrajudicialmente en lo relativo a la quiebra, y; adems tambin representa los intereses de los acreedores y tiene la obligacin de ejecutar las decisiones que ellos adopten (la junta); liquidar y pagar. El jurista argentino Hctor Cmara dice que el sndico es un rgano rector en la quiebra, es el rgano central del concurso. d) Superintendencia de Quiebras: Fiscaliza al sndico y tambin tiene participacin en la quiebra, ya que puede revisar los estados, dictar normas contables y administrativas. e) Fallido: No es un rgano, pero es una parte importante, ya que sin l no hay quiebra. f) Experto facilitador: tampoco es un rgano, es una figura que se crea en algunas de las reformas pero no da mucho resultado. Mircoles 18 de agosto de 2010 4. rganos de la Quiebra
I.
Tribunal de la Quiebra
Es el rgano jurisdiccional encargado de resolver todos los aspectos jurisdiccionales que se producen en este juicio. De partida, le corresponde a este tribunal declarar y alzar la quiebra. Es decir, la quiebra, como juicio, no se declara por una resolucin administrativa del sndico o de las SQ, ni se inicia por demanda o requerimiento, sino cuando se pronuncia la sentencia definitiva que la declara. As, es un juicio bastante especial, ya que es un juicio que se inicia por una sentencia definitiva que declara la quiebra y termina por otra sentencia definitiva, que puede ser aquella que aprueba un convenio simplemente judicial o porque procede o se dicta el sobreseimiento definitivo. Adems, cualquier contienda que a lo largo del juicio se pueda suscitar se resuelve por el tribunal de quiebra y de manera incidental. 1) Enumeracin no taxativa de los principales asuntos jurisdiccionales que deben ser resueltos por el juez de la quiebra a. El juez de la quiebra es quien conoce de la peticin de quiebra y es quien la declara. b. Tambin es quien conoce del recurso especial de reposicin (que es el nico que se puede deducir en contra la sentencia que declara la quiebra). Es decir, una vez que se declara la quiebra el nico recurso que procede es el recurso especial de reposicin que se presenta ante y para ante el juez que dict la resolucin, art. 56. c. Tambin le corresponde designar al sndico provisional y suplente. d. Tambin el juez debe resolver sobre la verificacin e impugnacin de los crditos. Dijimos que los acreedores que quieren hacerse parte en la quiebra deben hacerlo a travs de una solicitud (demanda), ante el juez de la quiebra, que se llama verificacin de crdito y alegacin de preferencia. No es obligatorio para los acreedores presentarse al concurso, pero si lo hacen la manera es a travs de dicha presentacin, en que se demanda al fallido, se notifica al sndico, y all se verifica el crdito y se alega la preferencia. Los dems acreedores, el sndico y el fallido pueden impugnar esos crditos. Adems, las contiendas que puedan producirse las resuelve el juez de la quiebra, es decir, quines tienen la calidad de acreedores y quienes tienen derecho a pagarse. e. El juez tiene que pronunciarse sobre las proposiciones de convenios que puedan presentarse en la quiebra. El convenio implica una solucin alternativa a la liquidacin, ya que recordemos que la quiebra tiene una finalidad liquidativa, y a travs de un convenio se puede llegar a otra solucin. Si bien es 13
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo aprobado por el juez, el convenio debe ser cerrado entre el fallido y la junta de acreedores. as, el juez dicta una resolucin homologando ese convenio y, en su caso, alzando el estado de quiebra. f. Debe conocer del sobreseimiento temporal o definitivo del estado de la quiebra. 2) Aspectos procesales del juicio de quiebra. Ordenamiento fsico del expediente Segn el art. 3 de la ley, en el juicio de quiebra hay dos grandes cuadernos (nuca hay solo dos): el cuaderno de quiebra y el cuaderno de administracin. En el cuaderno de quiebra est todo lo propiamente jurisdiccional, las presentaciones, la peticin de quiebra, la sentencia que la declara, la audiencia administrativa, el recurso especial, el sobreseimiento, etc. En el cuaderno de administracin estn todas las diligencias que dicen relacin con las funciones del sndico, por ejemplo: el inventario de los bienes; el acta de incautacin de los bienes; nmina de crditos conocidos; las cuentas que va presentando el sndico sobre el avance de la quiebra; los repartos, entre otros. Por otra parte, cada vez que se impugna un crdito o se promueve un incidente de cualquier tipo (como la solicitud de remocin del sndico), se abre otro cuaderno, al igual que los distintos juicios que van acumulando a la quiebra (fuero de atraccin). La quiebra, al igual que cualquier juicio, est a disposicin de los interesados, por lo que se podra ir a consultar un expediente y por regla general no se le da el carcter de reservado. Adems, quienes tienen especialmente derecho al expediente, y hasta pueden retirarlo, es el sndico y el experto facilitador (una especie de mediador que contempla la ley de quiebra). Normas sobre la competencia relativa El nico elemento de la competencia relativa es el territorio, entonces, aqu estamos determinando cul es el juez que debe conocer del juicio de quiebra atendiendo al factor territorio. En el COT existe una regla especial, consistente en que el juez que debe conocer la peticin de quiebra5 es el juez del domicilio del deudor. No es lo mismo que decir demandado, porque en la quiebra no hay demandado, sino que peticionario y deudor. En efecto, siempre debe solicitarse en el domicilio del deudor, sea que lo solicite el propio deudor o un acreedor. Esta norma es absoluta, y va en proteccin de los acreedores y del pblico en general, ya que, por ejemplo, si el deudor (aun no es fallido) tiene domicilio en Santiago y con uno de sus acreedores celebr un contrato con el que prorroga la competencia para los tribunales de Iquique y con motivo del incumplimiento de ese contrato el acreedor solicita la quiebra en Iquique, dicho juez no ser competente, porque la prrroga de la competencia no tiene efecto cuando est involucrado el inters general de los acreedores (es ms difcil que vayan a verificar crditos a Iquique). El juez de Iquique tendra que sealar que no es competente, porque le falta la competencia relativa, ya que por territorio no sera competente. Siempre el juez competente ser el domicilio del deudor. Si es una empresa con ms de un domicilio, se aplican las reglas del Cdigo Orgnico.
Recordemos que la quiebra puede ser solicitada por el mismo deudor e incluso de oficio. Jams por la junta de acreedores, ya que est existir slo cuando se declara a quiebra.
14
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Normas sobre la Competencia Absoluta Sus elementos son fuero, cuanta, materia. Sin embargo, en la quiebra slo hay reglas especiales en cuanto al fuero, art. 4. As, si el deudor es quien goza de fuero se produce el efecto normal, esto es, se eleva la jerarqua del tribunal. Por ejemplo, si se pide la quiebra de un juez de letras, quien tendra que conocer de esa solicitud no es el juez del domicilio de ese deudor, sino que un ministro de corte. Sin embargo, la competencia no se altera si entre los acreedores hay alguien que tenga fuero. Es decir, el fuero opera nicamente respecto del deudor. Recordemos que el fuero es un beneficio procesal en cuya virtud se eleva la jerarqua de un tribunal para conocer de un determinado asunto en que tiene inters una persona revestida de dignidad, para resguardar la imparcialidad. Procedimiento que se aplica a los distintos asuntos que se promuevan en la quiebra El artculo 5 de la ley, seala que cualquier cuestin accesoria que se promueva en la quiebra debe ser resuelta por la va incidental y, regularmente, en nica instancia, salvo que la ley haya concedido expresamente apelacin. Respecto a cmo se conceden las apelaciones, la regla prctica en el CPC es que las apelaciones se conceden en el solo efecto devolutivo, pero la regla teora es que se conceden en ambos efectos. La particularidad en la ley de quiebras, es que la regla general, tanto terica como prctica es que se conceden siempre las apelaciones en el solo efecto devolutivo, ya que lo que interesa en la quiebra la rapidez. Sin embargo, hay algunas excepciones, como por ejemplo, el artculo 59: cuando se rechaza la peticin de quiebra (cuando el juez no declara la quiebra), esa resolucin es apelable en ambos efectos. En materia de plazos, la regla general del CC es que cuando se establecen plazos de das, se trata de das corridos. El art. 64 CPC seala que los plazos de das, para ese cdigo, sern fatales y de das hbiles. Esta regla de que los plazos se suspenden solo es aplicable para el CPC y cualquier otro plazo que se establezcan en las leyes se rige por las normas del CC, art. 48 a 50. Es por esto, que debemos tener muy presente las normas del artculo 5, ya que seala que para efectos del juicio de quiebras los plazos de das sern de das hbiles, es decir, se vuelve a la regla del CPC. En cuanto a las notificaciones en la quiebra rige la misma regla general que en el CPC, esto es, que la generalidad de las actuaciones se notifica por el estado diario y solo determinadas resoluciones se notifican personalmente, y cuando la ley as lo ordena. En efecto, en la quiebra la regla en materia de notificaciones es la misma, es decir, cualquier resolucin que no est sometida a una regla especial se notifica por el estado diario. No obstante lo anterior, en la quiebra existe una forma de notificacin especialsima que no existe en otros juicios, cual es, la notificacin por aviso en el diario oficial. Pues bien, el art. 6 de la ley se refiere a esta forma especial de notificacin, que es propia de la ley de quiebras. Esta notificacin especial consiste en que el sndico es quien debe preparar las publicaciones y notificaciones de la quiebra. Entonces, se prepara el texto del aviso y lo debe aprobar el tribunal. Lo que incluye este aviso es la copia ntegra de la resolucin y el extracto de la peticin.
15
En qu consiste la notificacin especial por aviso en el DO? Es una forma de notificacin propia del juicio de quiebras, que consiste en un inserto en el diario oficial de el texto integro de la resolucin con un extracto de la peticin.
La notificacin por aviso en el DO procede en dos grandes casos: a) Cuando el tribunal as lo ordene, si estima que afecta el inters general o estima que puede haber un inters del conjunto de los acreedores. Estas publicaciones se costean con fondos de la quiebra. b) El segundo caso se da cuando la ley as lo ha dispuesto: son muchos casos que, por su importancia, no slo para los acreedores, sino que para el pblico en general, debe publicarse en el diario oficial. Por ejemplo: i. La sentencia que declara la quiebra ii. La resolucin que alza el estado de quiebra: sea por sobreseimiento o por aprobar un convenio. iii. La resolucin que declara el cierre del perodo ordinario de verificaciones. iv. La resolucin que fija el perodo sospechoso. v. La resolucin que recae sobre la verificacin extraordinaria. El perodo de verificacin ordinaria consiste en el tiempo en que concurren todos los acreedores y durante ese perodo se puede verificar, y los costos de publicacin los paga la quiebra, ya que debe publicarse una nmina de crditos verificados. Si un acreedor llega tarde y verifica despus de este perodo ordinario, los gastos de la publicacin los debe costear el propio solicitante, entre otros efectos. vi. La remocin o revocacin del sndico. vii. La resolucin que recae sobre proposiciones de convenio. Resumiendo: en materia de notificaciones la regla general en la quiebra es el estado diario, pero en materia de notificaciones tambin existe la notificacin por aviso. Tambin hay otra particularidad, ya que, como sabemos, la finalidad de las notificaciones es poner en conocimiento de las partes una determinada decisin para que sta comience a producir sus efectos, art. 38 CPC. Sin embargo, existen algunas excepciones constituidas por resoluciones que producen sus efectos de plano. As, en materia de quiebra existe un ejemplo de estas excepciones, ya que la sentencia que declara la quiebra no necesita ser notificada para que comience a producir sus efectos; debe ser notificada (por aviso) por un asunto de publicidad, pero dictada que sea la sentencia de quiebra, a partir de ese momento, comienza a producir todos sus efectos, tanto hacia el futuro como sus efectos retroactivos sin necesidad de notificacin alguna. Esto no es simplemente terico, ya que veremos que cuando se declara la quiebra lo que se hace regularmente es llamar al sndico, ste acepta, jura, y en el mismo da se va a incautar de los bienes, llegando con la fuerza pblica, contadores y abogados, y se toman la empresa. Esto puede ser una vez dictada la resolucin.
II.
Superintendencia de Quiebras
Bajo el imperio de la ley 4.558 de 1929, exista un rgano autnomo llamado Sindicatura General de Quiebras, era una dependencia pblica, una reparticin del Estado que tena un problema consistente en que por ser pblico no se cumpla el propsito para el que fue creado y las quiebras no prosperaban. Bajo la actual ley de quiebras se cre un sistema de sndicos privados que quedan bajo la tutela de un rgano pblico, cual es, la Superintendencia de Quiebras (antigua Fiscala Nacional de Quiebras). 16
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo La Superintendencia de Quiebras es un rgano autnomo del Estado que se relaciona con el P de la R a travs del Ministerio de Justicia. De hecho, el Superintendente es designado por el P de la R de la forma que seala el artculo 9 de la ley de la Superintendencia. As, el superintendente es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente y actualmente el cargo del superintendente est entregado al sistema de la Alta Direccin Pblica. Este sistema funciona en el servicio civil y es un consejo que tiene una integracin multipartidista que funciona a travs de un estudio tcnico de los cargos. Estn los consejos y los comits de Alta Direccin Pblica. Estas instancias proponen una terna a la autoridad de que tenga que hacer la designacin. As, el factor poltico est en el ltimo tramo, pero se supone que los que llegan estn elegidos bajo la base de criterios tcnicos. Se supone que es lo ms moderno para que ciertas autoridades acten con independencia del Gobierno de turno. La ventaja es que al designado se le aseguran 3 aos en el cargo y si lo quieren cambiar tienen que pagarle los 3 aos. 1) Funciones de la Superintendencia de Quiebras a. La principal funcin es la de fiscalizar el desempeo ministerial de los sndicos y a los administradores de las continuaciones de giro, en relacin a las instrucciones que dicta la superintendencia y el cumplimiento de la ley, art. 8 numeral 1 inc. 1. Sujetos que quedan fiscalizados por la SQ i. ii. Los sndicos, ya los vimos Los administradores de continuidad de giro: Recordemos que uno de los principios de la actual ley de quiebra es proteger la empresa y tradicionalmente el derecho concursal liquida la empresa y la cierra. Posteriormente el derecho concursal europeo introduce algunas variantes en orden a proteger la empresa, reorganizarla e integrarla al mundo de los negocios. As, actualmente cuando una empresa quiebra, ello no significa que la empresa deba cerrar, ya que cuando llega el sndico, tomando la administracin de la empresa, puede determinar si cierra la empresa o si sta contina sus operaciones y despus le compete a la junta de acreedores resolver si la continuidad de giro sigue en pie. Por eso se habla de una continuidad provisional (la que determina el sndico), y despus, al reunirse la primera junta de acreedores (junta constitutiva), entre las materias que deben decidir, es si la empresa continua sus actividades o no, y ah hablamos de una continuidad efectiva del giro, que puede ser total o parcial, dependiendo del nmero de giros que haya tenido la empresa. As, cuando se decide la continuidad efectiva del giro (la que decide la junta constitutiva), hay que designar un administrador, que puede ser el sndico u otra persona, y regularmente ser otra persona, que no necesita ser sndico, basta con que sea un buen gerente; un buen administrador o; una empresa que se dedique al salvataje de empresas. Todo esto encuentra su lgica en que vale ms una empresa funcionando que una cerrada o una sin trabajadores. Durante todo el proceso de la administracin de la continuidad de giro que est en paralelo con la quiebra, las ganancias que se vayan generando van para la masa, para ir pagando los crditos. Esto tiene un plazo mximo de dos aos.
Podra un sndico tomar la labor de administrador de una continuidad de giro en la que no sea sndico? La respuesta es de que si, no hay ningn problema.
b. Interpretar administrativamente la Ley de Quiebras, art. 8 numeral 1 inc. 2. Sabemos que la interpretacin puede ser administrativa o judicial, y siempre la ms importante ser la judicial. 17
c. Examinar todos los documentos, documentos, libros y cuentas que tengan los sndicos, relacionados con la quiebra, con los convenios o con las cesiones de bienes, art. 8 numeral 2. Esto es bastante importante, ya que es la consecuencia de que la SQ pueda fiscalizar las actuaciones del sndico. As, la superintendencia tiene las facultades para revisar libros, documentos, el expediente, incluso puede retirarlo, y puede pedir todo tipo de registros de la quiebra al sndico, quien adems estar obligado a concurrir y a dar razn, ya que es una autoridad fiscalizadora. En caso de que no concurra o que no exhiba los libros ser una infraccin grave a las disposiciones de la ley y se puede iniciar un procedimiento de remocin del sndico, removindosele de la Nmina Nacional de Sndicos que lleva la SQ. d. Puede ordenar la prctica de auditoras externas a las administraciones de las quiebras, los convenios o cesiones de bienes, art. 8 numeral 2 inciso 2 y 3. Esto se hace por empresas de auditora que estn inscritas en el registro de la Superintendencia de Valores y Seguros. Tambin los acreedores, si tienen alguna duda del desempeo de los sndicos, pueden adoptar un acuerdo y se requiere el 10% del total del pasivo con derecho a voto para solicitar a la SQ que se ordene una auditora externa. e. Potestad normativa de la Superintendencia, art. 8 numeral 3. Para dictar toda clase de instrucciones obligatorias para los sndicos y los administradores de los continuadores de giro. En especial, las instrucciones de la superintendencia se refieren a la forma y requisitos que deben reunir los informes y cuentas que deben presentar estas personas, ya que como administradores de bienes ajenos deben informar a los acreedores, al fallido y a la autoridad. f. Informar al ministro de justicia de cualquier circunstancia que amerite excluir a un sndico de la NNS6, art. 8 numeral 4: por ejemplo, si un sndico es declarado en quiebra o es condenado por delito que merezca pena aflictiva.
g. Potestad sancionatoria, art. 8 numeral 5: puede aplicar multas a los sndicos hasta 100 UF, reclamables ante la CA, o suspensin hasta por 6 meses. h. Puede iniciar un procedimiento de remocin de la NNS, art. 8 numeral 9: en caso de infracciones graves del sndico a las normas legales o reglamentarias. i. Se puede solicitar una certificacin a la SQ de que una empresa no est en quiebra: esto se hace en la pgina de la Superintendencia, donde aparece el Registro Nacional de Quiebras. La funcin ms importante que tena la SQ (antes de la reforma procesal penal) era impulsar la accin penal. En el caso de los deudores calificados (actividad industrial, comercial, minera o agrcola), se debe iniciar de inmediato una investigacin acerca de la licitud o ilicitud de la quiebra y antigua Fiscala Nacional de Quiebras era quien se querellaba ejerciendo la accin penal. En esa poca serva como auto cabeza de proceso la resolucin que declaraba la quiebra. En la actualidad se declara la quiebra, los antecedentes se remiten al MP donde se impulsar o no la investigacin penal. Por lo tanto ya no tiene un rol tan activo.
j.
Nmina Nacional de Sndicos.
18
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Mircoles 25 de agosto de 2010
III.
El sndico de quiebras
1. 2. 3. 4. 5. 6. Nmina nacional de sndicos y nombramientos; Designacin del sndico; Naturaleza jurdica del sndico; Atribuciones; Rendicin de cuentas; Responsabilidad.
1) Nmina nacional de sndicos y nombramientos El sndico es un auxiliar de la administracin de justicia que tiene a su cargo la representacin del fallido y de los acreedores; la conservacin y administracin de los bienes de la quiebra; as como la realizacin de estos. La NNS la lleva el Ministerio de Justicia y en l debe indicarse la lista de todas las personas que pueden ejercer la funcin de sndico, debe actualizarse los que van saliendo y entrando, art. 14 en relacin al 20 de la LQ. Cada inclusin o exclusin de esta nmina se hace a travs de un decreto supremo expedido a travs del ministerio de justicia, as como tambin cuando se ampla o disminuye la competencia regional del sndico. Todas estas modificaciones se informan en el diario oficial. El acto administrativo por el que se incluye a una persona en la NNS es el nombramiento. Sin embargo una cosa es estar inscrito en la nmina y una muy distinta es ser designado para una quiebra especfica. Es decir, una cosa es el acto administrativo del nombramiento, que habilita a una persona para ser designada para una quiebra en especfico, pero eso no garantiza que sea designado para una quiebra, que es donde realmente trabaja. As, el acto por el cual se elige a una persona para administrar la quiebra, sea por un tribunal o una junta de accionista, eso se llama designacin.
Quines pueden ser designados sndicos? Las personas que cumplan los requisitos profesionales y de idoneidad que se establecen en el artculo 16 de la ley. Adems, estas personas no deben estar afectadas por alguna de las inhabilidades del artculo 17.
Antiguamente los requisitos para ser sndicos eran mucho ms simples, pero con la dictacin de la ley 20.004 en el ao 2005 se profesionaliza mucho ms y en el fondo se establecen 3 requisitos: a. Tener ttulo profesional o tcnico de los que menciona el artculo 16; b. Haber rendido y aprobado el examen de conocimientos del mismo artculo; c. No estar afectado por ninguna de las inhabilidades sealadas en el artculo 17. a) Contar con un ttulo profesional: Actualmente las profesiones son de ser ingeniero con 10 semestres de estudio; contador auditor; administrador pblico; abogado (al abogado se le exige 5 aos de ejercicio). Todo esto, en universidades reconocidas por el Estado. b) Haber rendido y aprobado el examen de conocimientos ante la SQ: los contenidos del examen son determinados por el superintendente de quiebras. As, quienes pretendan servir el cargo de sndico deben aprobar este examen y la superintendencia debe fijar, a lo menos, dos oportunidades en el ao para rendir 19
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo este examen. Quienes ya estn en la nmina tambin deben renovar la validez de este requisito, rindiendo el examen peridicamente mximo cada tres aos. El sndico que reprueba el examen queda suspendido de la nmina y tiene el plazo de un ao para rendir el examen, y si lo reprueba por segunda vez queda excluido de la nmina nacional. c) El postulante no debe estar aquejado por alguna de las causales de inhabilidad del artculo 17: por ejemplo, haber sido declarado en quiebra; o quienes hayan sido condenados por crmenes o simples delitos; quienes haya sido removidos de la nmina nacional, entre otras. El artculo 18 se refiere a la tramitacin de la solicitud. As, en cualquier momento se puede presentar la solicitud al ministerio de justicia a travs de la superintendencia de quiebras. En esta solicitud debe indicarse si postula para desarrollar la actividad en todo el territorio nacional o slo en algunas regiones. Esto, porque si se postula para varias regiones o para todo el territorio nacional, no podr excusarse sin justa causa, la que ser evaluada por el tribunal segn el procedimiento del artculo 26. Es decir, no se puede negar a asumir el cargo y si lo hace tiene tres das hbiles para justificarse y si el tribunal estima que no es atendible la justificacin se le eliminar de la NNS. Adems, en esta solicitud deben acompaarse los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos del artculo 16 (ttulo profesional y examen aprobado), adems de una declaracin jurada en que seale que no le afecta ninguna de las inhabilidades sealadas en el artculo 17. Si todo va bien se dicta un decreto del ministro de justicia para agregarlo a la nmina nacional: inclyase a X persona en la nmina nacional de sndicos, y se publica en el DO. Al igual que cuando se excluye a alguien. Causales de exclusin de la NNS, art. 22 LQ Una persona que ya forma parte de la NNS puede ser excluida de ella en virtud de las causales sealadas en el artculo 22. Bsicamente se refiere a que la persona no cumpla con los requisitos que la ley establece para ser nombrada; que al tiempo le sobrevenga una inhabilidad, o; que la persona haya rehusado sin justa causa el haber asumido en la quiebra; ser destituido por la superintendencia; su muerte, etc. 2) Designacin del sndico, art. 23 y siguientes Sobre este punto hay que tener claro dos situaciones de importancia. Una cosa es la designacin que hace el juez cuando declara la quiebra, donde una de las menciones de la sentencia es precisamente designar el sndico titular y al sndico suplente. Estos sndicos son los sndicos provisionales, porque despus la junta de acreedores, en su primera reunin, debe pronunciarse sobre si aprueba esa designacin hecha por el juez o designa a otros sndicos. Actualmente el juez ya no es libre para hacer las designaciones como l quiera, ya que antes de la ley 20.004, el juez (en la prctica el secretario) haca la designacin al dedillo, por lo que siempre eran los mismos sndicos los designados provisionalmente. Actualmente hay un sistema ms objetivo que ya no depende tanto del juez. As, por ejemplo, cuando la quiebra es solicitada por una acreedor, en los trminos del artculo 44, una de las menciones de la solicitud es la de indicar los nombres sndicos que se proponen, y el juez debe designarlos, mientras se trate de personas que estn en la NNS. En la prctica lo recomendable es siempre nombrar 4 por si fallan los primeros dos.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Si la quiebra es solicitada por el propio deudor el artculo 42 establece un procedimiento, y se le da el derecho a los tres acreedores con mayores montos para hacer la designacin previa citacin, si no asisten se cita a los tres siguientes y si nuevamente fallan se hace un sorteo. Una vez que un sndico es designado en la quiebra (titular y suplente), deben aceptar el cargo y jurar desempearlo fielmente. A ellos se les notifica por cdula o de manera personal (en la prctica se cita por telfono). Recordemos que el sndico no se puede negar, a menos que d alguna razn justificada a criterio del juez. Resumiendo: el sndico designa al juez, actualmente no hay discrecionalidad para el tribunal. As, tenemos una designacin provisional, y una designacin definitiva que hace la junta de acreedores. Tambin, se puede cambiar al sndico durante la gestin, para lo que se requiere contar con el voto de 2 o ms acreedores que representen a lo menos el 51% del total del pasivo con derecho a voto. Es una junta extraordinaria de acreedores. La idea de nombra dos sndicos (titular y suplente) es porque el suplente deber asumir en el caso de que el titular este imposibilitado temporalmente, por enfermedad o viaje por incautacin a otra quiebra. Si se produce la cesacin de manera permanente, el que asume por el resto de la quiebra es el suplente. 3) Naturaleza del sndico Existen diversas teoras, pero mencionaremos slo algunas. i. Hay una teora contractualita, que dice que el sndico es un mandatario, tanto del fallido como de los acreedores. Esta postura ya no se aviene con la naturaleza actual del sndico. Recordemos que en las primeras leyes de quiebra efectivamente el sndico tena una naturaleza contractual, pero ya no, porque el sndico tambin debe cumplir funciones procesales y caucionar el inters pblico, no puede estar sometido a los caprichos de los acreedores y menos el fallido. ii. El sndico es una auxiliar de la administracin de justicia, ya que cumple funciones de ndole procesal cooperando con la justicia, por ejemplo, en las publicaciones de la quiebra, en las notificaciones, en la incautacin de bienes, etc. Esta teora es bastante acertada. iii. La tercera teora se refiere al sndico como un rgano de la quiebra. Esta teora pone el acento en que al final de cuentas el sndico debe ser entendido en conjunto con los otros rganos de la quiebra, como el tribunal, la superintendencia, la junta de acreedores. El Sndico es parte de este engranaje que es la quiebra, es un contrapeso a la junta de acreedores, el rgano central de la quiebra, rector, etc. 4) Atribuciones del sndico, art. 27 y siguientes LQ Las clasificaremos por materia. Tipos de facultades o funciones que el sndico cumple en la quiebra a) Facultades de representacin, art 27 inc. 1. El sndico representa judicial y extrajudicialmente al fallido, en todo lo que concierne a los bienes de la masa. Es decir, una vez que se declara la quiebra, por el solo ministerio de la ley, el fallido queda inhibido de 21
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo administrar sus bienes, la que pasa de derecho al sndico. Si bien es cierto el fallido no es incapaz por el hecho de ser declarado en quiebra, como medida de proteccin la ley entrega estos bienes al sndico, pero nada ms que lo que dice relacin a la quiebra. As, si se quiere demandar al fallido, debe demandarse a su representante legal que es el sndico; as como tambin, en caso de que quiera celebrarse un contrato sobre los bienes del fallido quien comparece siempre es el sndico, pero slo en lo concerniente a los bienes concernientes al concurso, ya que los bienes que quedan fuera de la quiebra o en otros asuntos que no tengan relacin con sus bienes como temas de familia, etc. El sndico no solo representa al fallido, sino que tambin representa el inters general de los acreedores. Por tanto, como representa el inters general de los acreedores es el rgano encargado de ejecutar los acuerdos que adopte la junta de acreedores. El sndico tiene una doble representacin, tiene que equilibrar dos intereses. Por una parte, representa al fallido judicial y extrajudicialmente en todo lo concerniente a los bienes de la quiebra, pero por otro acta en el inters general de los acreedores como un rgano ejecutor. Recordemos que en la quiebra se trata de pagar a los acreedores en un pie de igualdad, por tanto debe realizar todos los actos, contratos y operaciones tendientes a liquidar los bienes y pagar lo ms rpido posible a los acreedores. Sin embargo, en muchos casos el sndico ejerce acciones, como inoponibilidad, subrogatoria, posesoria, pauliana, etc., cualquier accin que tienda a fortalecer el patrimonio del fallido. En todos estos casos acta en inters general de los acreedores. b) Facultades de conservacin y administracin de bienes, numeracin art. 27 El sndico se hace cargo de la administracin de la empresa en quiebra y adems de administrar los bienes tambin debe conservarlos e incrementarlos, en su caso, por lo que una de las cosas que debe hacer es levantar un inventario de los bienes del fallido. Se incauta de los bienes, incluso con auxilio de la fuerza pblica, levanta un inventario y puede tomar cualquier medida conservativa tendiente a conservar los bienes de la masa, una de estas medidas es decretar la continuidad del giro para evitar que la empresa quede parada, para que posteriormente la junta decida si contina o no con esa medida. La idea de conservar el activo es obtener una mejor realizacin. En el terreno de la administracin de los bienes el sndico es tambin un administrador de los bienes. En este sentido, el artculo 27 lo faculta, por ejemplo, para invertir los dineros de la masa, tomar depsitos a plazo, abrir una cuenta corriente bancaria a nombre de la quiebra, ya que por cada quiebra que administre el sndico debe abrir una cuenta corriente donde se van depositando los fondos, se giran cheques, etc. El sndico tambin puede contratar prstamos, con o sin garanta especial; contratar nuevos trabajadores, etc. Ahora, si el sndico contrata un crdito, ste se pagar en moneda solvente o gasto de la masa y no en el sistema de prelacin de crdito (moneda de quiebra), por lo que se hace ms fcil que un banco le facilite los fondos. Tambin puede despedir trabajadores, pagndoles lo que corresponda; puede invertir los dineros de la quiebra, etc. c) Atribuciones de auxiliar de administracin de justicia El sndico, como tal, coopera con la actividad jurisdiccional y est en cargado, por ejemplo, de las publicaciones de la quiebra (recordar lo de las notificacin especial por aviso en el DO); as como tambin de enviar las cartas certificadas que se dirigen a los acreedores que se encuentran fuera del territorio de la 22
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo repblica, art. 52. Segn este artculo, cuando se declara la quiebra el sndico debe enviar cartas certificadas a los acreedores que estn fuera del territorio de la Repblica, indicndoles el plazo que tienen para presentarse a la quiebra a verificar sus crditos. El sndico tambin coopera con la administracin de justicia cuando, una vez asumido su caro, revisa los antecedentes y le propone al juez el periodo sospechoso, esto es, aquel lapso anterior a la declaratoria de quiebra queda bajo sospecha de que le deudor, en dicho periodo, puede haber hecho actos en fraude de los acreedores, como traspasar los bienes a nombre de los hijos, sacar los dineros del pas, etc. En efecto, todos los actos que se realicen durante dicho periodo, el sndico podr pedir que el tribunal los deje sin efecto, que los revoque declarndolos inoponibles. As, quedan sin efecto los actos y los bienes y fondos vuelven a la quiebra, en la medida de que se logren recuperar dichos bienes. d) Facultades de ndole procesal Procesalmente ejercer las acciones, las llamadas acciones de integracin patrimonial (revocatoria, reivindicatoria, posesoria, etc.), todas aquellas que tienden a recuperar los bienes que salieron del patrimonio del fallido. Tambin puede impugnar los crditos de a quiebra, etc. e) Como depositario y liquidador de bienes En todos los juicios en que se demande al fallido (ejecutivo, hipotecario, prendario), el nico que puede servir como depositario de los bienes es el sndico, no se puede designar a otras personas. Como liquidador de bienes es la funcin que finalmente tiene el sndico, ya que debe realizar los bienes conforme a las normas legales para, con el producido, efectuar los repartos en orden a la prelacin de crditos. 5) Rendicin de cuentas El sndico debe rendir dos tipos de cuentas: las cuentas parciales y la cuenta definitiva, art. 29, 30 y 31. Con respecto de las cuentas parciales, stas se deben hacer con una periodicidad al menos semestral, art, 29. Por supuesto que la junta de acreedores puede pedir que sean ms seguidas, pero lo mximo que perite la ley son seis meses. Adems, todo esto debe ajustarse a las instrucciones impartidas al sndico por la SQ para regular la contabilidad, administracin y elaboracin de rendiciones de cuenta. Una vez que termina su gestin, el sndico debe presentar una cuenta definitiva en los trminos del artculo 30, para lo que se establece un plazo de 30 das desde que l termina su gestin, dentro de los vuales debe presentar a la junta de acreedores (se fija un plazo para citar la junta), la cuenta final de la gestin del sndico. Obviamente se enva tambin una copia a la SQ y se agrega una al expediente. Cuando el sndico presenta su cuenta definitiva se debe publicar un aviso de ello en el DO. Si la junta objeta la cuenta presentada por el sndico ste tendr el plazo de 10 das para responder las objeciones, art. 31. Si a pesar de ello, en opinin del juez de la quiebra, no se han subsanado las objeciones se tiene por rechazada la cuenta, se excluye al sndico de la NNS, es removido de la quiebra y tendr que asumir el suplente o habr que nominar a otro para que termine.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Segn el artculo 31 quienes tienen derecho a objetar la cuenta definitiva son: cualquier acreedor; el fallido y; la superintendencia. Si se objeta el sndico tiene 10 das hbiles para responder la objeciones, es decir, se abre un incidente, se le da traslado al objetante y resuelve el juez de la quiebra. Finalmente, en caso de que finalmente la cuenta se declare como rechazada, el efecto que se establece la ley es que se remueve el sndico de esa quiebra y se le excluye de la NNS. 6) La responsabilidad del sndico Tiene tres tipos de responsabilidad: La responsabilidad civil; penal y; administrativa. a) En cuanto a la responsabilidad civil, el sndico, como administrador de bienes ajenos, responde de culpa levsima, art, 38 inc. 2. Esta no es la regla general, ya que los administradores de bienes ajenos regularmente responden de la culpa leve. Sin embargo, en materia de administracin de bienes hay muy pocos casos en que la ley establece la responsabilidad por culpa levsima, como por ejemplo, el comodato cuando cede en el solo beneficio del comodatario. b) La responsabilidad penal, art. 38. En este sentido hay un delito especial, se trata de un delito de posicin o sujeto activo calificado que depende del cargo o actividad que desempea el sndico. Lo que se sanciona es la concertacin entre el sndico, el deudor, un acreedor o un tercero, con el fin de proporcionar un beneficio para s o para otro, beneficios indebidos. La pena es de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. Esta ltima se trata de la pena principal, una pena corprea (privacin de libertar), pero adems, hay una pena accesoria, cual es, la inhabilitacin especial perpetua para desempear el cargo de sndico. c) En cuanto a la responsabilidad administrativa, recordemos que la autoridad que fiscaliza y sanciona la manera de ejercer el cargo es la SQ, ella tiene facultades sancionatorias que vimos en el artculo 8 (multas y otros). Mircoles 1 de septiembre, 1 prueba Mircoles 8 de septiembre de 2010
Los presupuestos de la quiebra

Tradicionalmente la quiebra ha sido vista sobre la base de 4 grandes pilares: a. El sujeto activo, esto es, quien tiene la accin de quiebra, pudiendo activar la actividad jurisdiccional para declarar la quiebra; b. El sujeto pasivo, que es el fallido, es decir, quien es objeto de este procedimiento; c. La causal de la declaratoria. Recordemos que en chile la quiebra est estructurada sobre la base de causales, es decir, de hechos reveladores; d. La sentencia declaratoria de quiebra. Aqu empieza el juicio. I. El sujeto activo
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Cuando hablamos del sujeto activo necesariamente debemos saber quin puede provocar la declaracin de quiebra. Esto ya lo hemos mencionado, ya que el titular de la accin de quiebra puede ser: 1) El propio deudor; 2) Un acreedor o; 3) El mismo tribunal, en los casos de quiebra de oficio o quiebra refleja o consecuencial. 1. El deudor Podra el mismo provocar su declaratoria de quiebra, para lo que debe reunir los requisitos del artculo 42. Regularmente se exige que presente una exposicin del estado de sus negocios y las causas que provocaron su insolvencia, adems de los documentos correspondientes como inventario, balance, etc. as, el propio deudor hace una confesin ante el tribunal; el juez de la quiebra examina los antecedentes y si se cumplen los requisitos del artculo 42 debera declarar la quiebra. Est obligado el juez a declarar la quiebra sin revisar el merito de los antecedentes? Basta con una revisin formal? Por ejemplo, si se da cuenta que es una maniobra fraudulenta; si se hace nada ms que para evadir los acreedores. Esta pregunta en verdad nadie se la ha planteado. As, por un lado, una alternativa es decir que el juez est obligado a declarar la quiebra sin analizar el fondo del asunto, ya que es un hecho revelador de la insolvencia, y la ley no le impone la carga de investigar. Este sera el criterio pragmtico. Sin embargo, yendo ms all de eso, pensando en el fraude procesal, podra haber dolo en este tipo de actos. En efecto, dado que la quiebra se rige por las normas comunes a todo procedimiento, si el juez nota que hay un fraude que est de manifiesto podra corregir de oficio este procedimiento y declararlo nulo. El profesor aun no ha llegado a formarse conviccin. El deudor, para pedir su propia quiebra, acta de manera voluntaria, pero hay ciertos casos en que est obligado a hacerlo. As, el artculo 41 establece un estatuto especial para el denominado deudor calificado, el cual, por la importancia que su actividad presenta en la economa, tiene la obligacin de pedir su propia quiebra dentro del plazo de quince das desde que haya cesado en el cumplimiento de una obligacin mercantil (plazo fatal). Si no pide su declaratoria de quiebra dentro de ese plazo se producen varias sanciones: a) Se presumir que la quiebra es culpable. b) El fallido pierde el derecho de pedir alimentos a la masa: Una vez que el fallido es declarado en quiebra, como sus bienes pasan a la administracin del sndico, tiene el derecho a que se le fije un rgimen alimentos para l y su familia. El derecho de alimentos se pierde cuando se dicta el auto de apertura del juicio penal. Esto es con cargo a los bienes de la masa y si la persona tiene otros ingresos que no ingresen a la masa. El derecho de alimentos se pierde cuando se dicta el auto de apertura del juicio oral y, en definitiva, es condenado. La ley establece dos formas alternativas para cumplir esta obligacin. Es decir, el deudor calificado que incumple una obligacin mercantil est obligado a presentar una solicitud de su propia quiebra, pero dicha obligacin tiene dos maneras posibles de cumplirla:
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo a) Presentar una proposicin de acuerdo judicial preventivo a los acreedores: as, si lo hace dentro del plazo de 15 das cumple con la obligacin. En la prctica, cuando se hace esta solicitud, en subsidio se solicita la quiebra en un otros del escrito. b) Se puede solicitar la participacin del experto facilitador, Art. 177 ter LQ. As, en este mismo plazo se puede solicitar la designacin de un experto facilitador, quien tiene un plazo de 30 das para investigar la viabilidad de la empresa. Si determina que no es viable informa a la junta de acreedores y al juez que est conociendo de la tramitacin (aun no hay quiebra), quien estar obligado a declarar la quiebra sin ms trmite. Si el experto estima que la empresa es viable, l mismo debe preparar un convenio a los acreedores con propuestas especficas, como prorroga de las obligaciones, capitalizar crditos, remisin de intereses, etc. La junta de acreedores puede aceptar o rechazar: si las acepta se forma el convenio, no se declara la quiebra y se designa un interventor para que administre, todo esto se pacta en el convenio; si rechaza la propuesta se declara la quiebra de oficio. La diferencia es que ac es un experto quien propone las bases del arreglo.
En resumen: el deudor calificado que haya incumplido una obligacin mercantil tiene el plazo de 15 das para: pedir su propia declaratoria de quiebra; o, alternativamente, presentar sus proposiciones de convenio judicial preventivo a sus acreedores o, solicitar al juez competente para conocer de la quiebra que designe un experto facilitador para que se haga un estudio de la viabilidad de la empresa. As, si el experto estima que la empresa no es viable lo informa al tribunal y ste declara la quiebra; si estima que es viable prepara un convenio, lo presenta a la consideracin de la junta de acreedores. Si la junta lo acepta se forma el convenio (se previene la quiebra y esta no se declara); si la propuesta del experto es rechazada por la junta procede la quiebra de oficio.
2. El acreedor Para que el acreedor tenga la calidad de sujeto activo debe invocar una causal especfica de las mencionadas en el artculo 43. Es decir, si el acreedor no puede invocar la causal no podr ejercer la accin petitoria de quiebra. Por ejemplo, la primera causal, que es la ms utilizada, referida al cese del pago de una obligacin mercantil que consta en un ttulo ejecutivo; en este caso el nico que puede pedir la quiebra es el acreedor que tiene el ttulo ejecutivo y ningn otro. 3. La quiebra de oficio o quiebra consecuencial o refleja. Tradicionalmente se le ha llamado quiebra de oficio, pero cuando se dice que es de oficio es como que si el tribunal declara la quiebra por su propia iniciativa, pero no es tan as, ya que siempre se trata de situaciones donde se est conociendo un procedimiento concursal o preparatorio de la quiebra. Casos en que el tribunal declara la quiebra por su propia decisin (est obligado, no discrecional): a) Cuando se rechaza por la junta de acreedores las proposiciones de acuerdo judicial preventivo; b) Cuando el juez declara la nulidad o resolucin de un convenio judicial preventivo: la ley habla de incumplido. Supongamos que se llega a algn acuerdo con los acreedores y la empresa sigue funcionando, pero al poco andar la empresa incumple el convenio y se demanda la resolucin del mismo ante el tribunal. El juez, junto con declarar la resolucin del convenio, estar obligado a declarar la quiebra. Lo mismo ocurre cuando el convenio es nulo por haber falseado antecedentes o inventario, balances, etc. En el caso del convenio de alzamiento, si ste es incumplido o es nulo, se declara la reapertura de la quiebra, no procediendo la declaratoria de quiebra porque sta ya fue declarada, por lo que se declarar su reapertura. 26
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo c) Cuando el experto facilitador determina que la empresa es inviable; d) Si se declara la quiebra de una sociedad colectiva mercantil el juez debe declarar de oficio la quiebra de cada uno de los socios (quiebra consecuencial); e) Si se declara la quiebra de una sociedad colectiva civil, en cuyos estatutos se pacto solidaridad, tambin se declara la quiebra de cada uno de los socios individualmente considerados (quiebra consecuencial); f) Cuando se declara la quiebra de una sociedad en comandita tambin se declara la quiebra de los socios gestores, as como tambin del socio comanditario que tolere que su nombre en la razn social (quiebra consecuencial). Casos en que ciertos sujetos pasivos especiales no pueden pedir la declaracin de quiebra de otras personas: a) El marido o la mujer no pueden pedirse la quiebra por lo que las otras personas le adeuden. Lo mismo ocurre en las relaciones de padre e hijo, art. 46. b) En la sociedad en comandita hay una limitacin para el socio comanditario (capitalista), art. 47. Este socio no puede pedir la decretoria de quiebra a la sociedad en comandita a la que pertenezca, en cuanto a su calidad de socio. As, por ejemplo, si la sociedad en comandita le debe utilidades o reembolsos al socio comanditario, ste no podr pedir la declaratoria de quiebra de la sociedad. Esto es en proteccin de los acreedores que contratan con la en comandita, ya que el comanditario no aparece en la razn social ni tampoco en la gestin diaria, es un socio oculto. Sin embargo, podr pedirla si tiene el carcter de acreedor particular de la sociedad. Caractersticas de la accin petitoria de quiebra 1) Es una accin de carcter patrimonial, ya que lo que se persigue es el cobro colectivo de las acreencias. 2) Es una accin constitutiva, ya que, recordemos, que el carcter de fallido es una condicin del patrimonio, un estado jurdico especial del patrimonio, una excepcin en el derecho. De hecho, se producen muchos efectos a partir de ella, como el desasimiento, efecto retroactivo, acumulacin de juicios, etc. 3) Es una accin de inters pblico, ya que al Estado en general le interesa erradicar del sistema econmico a los patrimonios insolventes; adems, porque se protege de manera igualitaria a los acreedores. En consecuencia, de eso se derivan algunos efectos como que en el juicio de quiebra no procede el desistimiento de la demanda, pero lo que si podra pasar es que la unanimidad de los acreedores convengan en desistirse de sus crditos, y en ese evento es una causal de sobreseimiento definitivo. Lo que ocurre en ese caso no es el desistimiento de la demanda, sino que es un acuerdo de los acreedores. Tampoco procede el abandono del procedimiento7. Asimismo no procede la prrroga de la competencia. 4) La accin de peticin de quiebra no tiene un titular determinado, ya que una vez que se declara la quiebra entra a funcionar la junta de acreedores. 5) Se trata de una accin que no est sujeta a un plazo fijo de prescripcin. La accin de peticin de quiebra prescribe, ya que todas las acciones judiciales prescriben salvo algunas excepciones. Las acciones judiciales prescriben en 5 aos, por regla general, art. 2515 del CC, y 3 aos si son acciones ejecutivas, adems de otros plazos especiales. En el Ccom est la regla especial en el artculo 822 de que las acciones y obligaciones mercantiles que no estn sujetas a una regla especial prescriben en el plazo de 4 aos. As, no prescribe la accin, ya que la accin de peticin de quiebra no est sujeta a un plazo nico de prescripcin, lo que en realidad prescribe es la causal. As, por ejemplo, la causal del 43n1 referida a contar con un ttulo ejecutivo, deprender del plazo de prescripcin del ttulo, que puede ser de un ao, 6 meses, etc.
6 meses en el juicio ordinario y 3 aos en el ejecutivo.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo II. El sujeto pasivo
Recordemos que la regla general, contenida en el artculo 1, es que la quiebra es un procedimiento que tiene por objeto realizar todos los bienes de una persona, natural o jurdica, para proveer al pago de sus obligaciones. Es decir, la quiebra, como procedimiento judicial, es aplicable a toda persona natural o jurdica. Por tanto, el requisito para poder ser declarado en quiebra es ser tener la calidad de persona. As, no pueden ser declarados en quiebras aquellos que no son personas, ya que hay algunas ficciones jurdicas, algunas instituciones que no son susceptibles de ser declarada en quiebra por no ser persona, siendo la ms destacada de stas la comunidad. a) En efecto, las comunidades, por carecer de personalidad jurdica no son susceptibles de ser declaradas en quiebra. Sin embargo, lo que si se puede hacer es pedir la declaracin individual de cada uno de los comuneros, si es que se configura respecto de ellos una causal. b) Tampoco se podra pedir la quiebra de un establecimiento de comercio, en cuanto a universalidad de hecho, sino que habra que pedir la quiebra del comerciante, ya que el establecimiento de comercio no tiene personalidad jurdica. c) Tampoco procede declarar la quiebra de los denominados patrimonios de afectacin, porque carecen de personalidad jurdica. Estos patrimonios de afectacin son conjuntos de activos y pasivos que la ley ha separado y adscrito a una finalidad determinada. Los ms conocidos son los fondos de pensiones. El fondo es un patrimonio, son los activos, pero ahora tambin se les est permitiendo tener pasivos. Ejemplo de patrimonio de afectacin son los fondos mutuos, los fondos de inversin o fondos de persones, que no son personas, por lo que no pueden ser declarados en quiebra. Lo que s se les permite es declarar la quiebra de la administradora. d) Tambin hay ciertas personas jurdicas que no pueden ser declaradas en quiebra, ya sea porque pertenezcan al Estado o porque la ley contemple respecto de ellas un procedimiento concursal distinto a la quiebra (sujetos pasivos especiales). a. Ciertas personas jurdicas que no pueden quebrar porque pertenecen al Estado As, por ejemplo, el fisco y sus instituciones (municipalidades, SII, BC) no pueden ser declarados en quiebra. Los pases pueden quebrar? Por el momento no. Sin embargo, a principios de la dcada algunos pases sudamericanos se declararon en cesacin de pago o insolvencia, y se sentaron a negociar con los acreedores. Actualmente el FMI est estudiando lo que se llama sistema de reestructuracin de la deuda soberana, que es una especie de procedimiento concursal aplicable a los Estados. No es que el pas lo administre un sndico, pero s se establecen mecanismos de proteccin del Estado y de los acreedores. Esto, sobre la base del famoso captulo 11 del Cdigo de Quiebras de EEUU. Cuando en EEUU se acogen a este captulo, en el fondo se estn acogiendo a un sistema de proteccin para insolventes, se les designa un administrador provisional y hay un plazo de 90 das de proteccin, plazo durante el cual los acreedores no pueden pedir la quiebra y no pueden rematar los bienes. Con ello se busca llegar a un convenio; se designa un experto para que se pueda establecer las medidas de reorganizacin de la empresa, de racionalizacin de gastos, etc. 28
Entonces, lo que se pretende hacer en el sistema de reestructuracin de la deuda soberana es que se analiza por expertos las condiciones del pas respectivo y ellos mismos analizan la reorganizacin para el pago de la deuda, con un sistema de proteccin a los acreedores. Esto fue a raz de que muchos Estados se declararon insolventes. (Ver trabajo publicado por Rodrigo Ynez). Volviendo a lo anterior, actualmente el Fisco y las instituciones del Estado no pueden quebrar, ya que respecto de ellas no procede la ejecucin compulsiva, no puede haber procedimientos de ejecucin forzada en su contra, como retenciones o medidas precautorias. Sin embargo, la manera en que se cumplen las obligaciones fiscales es a travs del juicio de haciendo o bien, si el fisco quiere pagar, se hace a travs de un decreto del MH que va a la TGR y se gira la orden de pago. Esto ocurre sobre todo en los juicios, porque el Estado pierde muchos. Pueden quebrar las empresas del Estado? S, esto es a raz de la garanta del art. 19n21 de la CPR. As, el Estado no puede actuar en la vida econmica, por regla general, pero cuando lo hace, debe establecerse por una LQC y en las mismas condiciones que los privados. Por lo tanto, una empresa del Estado s podra quebrar, por ejemplo, la Casa de Moneda que estuvo muy cerca. b. Ciertas personas jurdicas que no pueden quebrar porque la ley establece un procedimiento diverso Sujetos Pasivos especiales 1) Quiebra de la mujer casada en sociedad conyugal, art. 48. Aqu la ley es bastante obscura. No se trata de que la mujer casada no pueda quebrar, sino que si la mujer est totalmente separada de bienes o en rgimen de participacin en los gananciales, en este caso hay una separacin absoluta de los patrimonios de la mujer y del marido, por tanto no hay ningn conflicto y a la quiebra de cada uno ingresaran sus propios bienes. Sin embargo se aplican normalmente estas normas, porque los patrimonios estn separados. El problema se suscita cuando la mujer est casada en rgimen de sociedad conyugal, porque a la quiebra ingresan slo los bienes que ella puede administrar separadamente del marido: el patrimonio reservado, art. 150 CC (lo que trabaje o industria que ejerza separada del marido); los bienes parcialmente separados 166 y 167: art. 166 en relacin a los bienes donados, heredados o legados a la mujer con la condicin de que no los administre el marido; y 167 que alude a los bienes cuya administracin se entrega a la mujer en las capitulaciones matrimoniales. Recomendacin: Si la mujer es propietaria de un departamento y se casa en sociedad conyugal, ese bien raz ingresa a la sociedad como un bien propio y como tal queda bajo la administracin del marido. Por lo que se recomienda hacer una capitulacin matrimonial donde quede excluido de la sociedad, art. 167 CC. Entonces, la mujer casada en sociedad conyugal s puede quebrar, pero los bienes que ingresan a la masa son nada ms que los que administra separada del marido, 150, 166 y 167. 2) Quiebra del menor adulto 29
Puede quebrar, pero solamente comprometer en la quiebra los bienes que conforman su peculio profesional. Obviamente quebrar respecto de las obligaciones que contraiga vlidamente. El menor adulto tiene varios peculios. En efecto, el peculio profesional es aquel que forma con el producto de su trabajo, pero puede ser que tenga otro peculio: el adventicio general y el adventicio especial, que son administrados por quien tenga su patria potestad, por regla general el padre, o la madre o ambos. Estos peculios estn en el art. 250 CC. Qu pasa si el menor adulto recibe donaciones, herencias o legados? Si se le hubiere dejado una herencia y es menor de edad, sern administrados por el titular de la patria y potestad, hasta que cumpla los 18 aos. Puede pedirle rendicin de cuentas al padre e incluso puede demandarlo. Puede reclamar la nulidad de los actos, aunque hayan pasado ms de 4 aos. 3) Quiebra de otros incapaces, art. 49 En los dems casos, los incapaces slo podrn ser declarados en quiebra sobre obligaciones vlidamente contradas, por intermedio o por intervencin de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. En todo caso, conservarn las acciones que correspondan contra sus representantes legales. Conocemos a los siguientes incapaces, aparte de los ya sealados: i. ii. iii. iv. Los impberes. Loco o interdicto. Disipador interdicto. Sordomudo que no puede darse a entender de ninguna forma.
Una lactante de 6 meses podra ser declarada interdicta? S, al igual que todos los casos anteriormente sealados, pero respecto de obligaciones vlidamente contradas mediante su representante legal. La ley lo permite, cumpliendo las formalidades habilitantes, que en este caso consisten en actuar a travs del representante legal. Ahora, para equilibrar la situacin, el incapaz tendr derecho a demandar a su representante y las indemnizaciones que obtenga no ingresan a la quiebra, as como cualesquiera otros bienes que obtenga con posterioridad a la declaratoria de quiebra. 4) Quiebra del deudor difunto Es decir, fallece el deudor y se solicita la quiebra. S se puede, pero respecto de las obligaciones que haya contrado en vida. Existe el plazo de un ao, desde la muerte, para pedir la declaratoria de quiebra del deudor difunto. Esto se hace para separar el patrimonio del deudor causante del patrimonio de los herederos. De hecho, cuando se produce la quiebra del deudor difunto se produce de pleno derecho la separacin de patrimonios o beneficio de separacin. 5) Quiebras de las sociedades, art. 50 y 51
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo La regla general es que las sociedades que tienen limitacin de su responsabilidad, SA, sociedad por acciones, SRL, SIRL, no se produce la quiebra consecuencial de los socios y de los accionistas, o titular o constituyente, segn sea el caso. En las sociedades que no tienen limitacin de responsabilidad, es decir, en las sociedades colectivas y en las en comandita, la declaracin de quiebra de la sociedad colectiva produce la declaracin individual de la quiebra de cada uno de los socios. Ello es as en el caso de la sociedad colectiva mercantil, y en la civil cuando se ha pactado en los estatutos la solidaridad. En el caso de las sociedades en comandita, se produce la quiebra de pleno derecho de los socios gestores y del comanditario que toler que su nombre haya sido insertado en la razn social. Cul es la razn de ser de esta norma? Es una sancin, porque cuando aparece el nombre de la persona en la empresa, los acreedores entienden esa persona es un socio gestor. teora de la apariencia. Mircoles 22 de septiembre de 2010 III. Causa de la declaratoria de quiebra
Recordemos que nuestra ley de quiebras sigue el sistema ingles de los hechos reveladores de la insolvencia. As, al juez debe demostrrsele la causal para que proceda a la declaratoria de quiebra. Con esto se hace ms fcil la labor a la judicatura, ya que no tiene que hacer una investigacin de la solvencia del patrimonio, sino que con la configuracin de alguna de las causales se gatilla la declaratoria. a. Peticin de la quiebra por el propio deudor, art. 42 Cuando una persona, por obligacin legal o por su propia voluntad, pretende pedir la declaratoria de su propia quiebra, debe reunir los antecedentes que seala el artculo 42, estos son: 1. Un inventario de sus bienes, con indicacin de su valor estimativo y ubicacin: en la prctica esto sirve para que el sndico que debe fraccionar un inventario ms completo, tenga un trabajo ms fcil. 2. Indicar una relacin de los bienes que, en su concepto (de conformidad a la ley), quedan excluidos de la quiebra: como los bienes inembargables, los que pertenezcan terceros, los sujetos a usufructos legales, art. 64, 65 y 66. 3. Adjuntar un listado de los juicios y el estado en que se encuentran; 4. Una lista de acreedores, indicando los montos de los crditos, la naturaleza de estos, los ttulos (ejecutivos o no), etc.; 5. Una memoria explicativa acerca de las causas del mal estado de los negocios: es decir, cules fueron las causas directas e inmediatas que llevaron a la falencia patrimonial, indicando cul fue la inversin de los recursos durante el ltimo ao. Esto guarda relacin con el periodo sospechoso, las acciones revocatorias concursales, en el sentido de poder ver qu bienes se pueden efectivamente recuperar de aquellos que hayan salido del patrimonio de manera fraudulenta o culpable. En la prctica lo que se hace no es siempre pedir la propia declaratoria de quiebra, sino que muchas veces se hacen proposiciones de convenio judicial preventivo, en lo principal y, en subsidio, se pide la propia 31
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo declaratoria de quiebra y se acompaan todos los antecedentes del artculo 42. Es decir, sea que se presente una proposicin de CJP, una peticin de la propia quiebra o la peticin de que se designe el experto facilitador, deben acompaarse los antecedentes del artculo 42. Si se cumplen todos los requisitos el juez debera dar por configurada la causal, que en este caso es la confesin del propio deudor insolvente. Debemos recordar de la clase anterior lo relativo a si el juez advierte, por ejemplo, que hay mala fe procesal o cualquier otra causa de nulidad del procedimiento. Sin embargo, si no hay una causa de nulidad del procedimiento no habr ms alternativa que declarar la quiebra y sern despus los acreedores quienes tendrn que ver cul es el alcance de esa declaracin, por eso tiene acceso a todos estos documentos. Incluso, un acreedor podra pedir, mediante la interposicin del recurso especial de reposicin, que se deje sin efecto la declaratoria de quiebra. b. Quiebra solicitada por un acreedor, art. 43. En este caso necesariamente el acreedor debe valerse de alguna de las causales que se establecen en nuestra legislacin, fundamentalmente las del artculo 43. Adems, estas causales podemos clasificarlas en tres categoras: a. Las causales aplicables solamente al deudor calificado (la ms recurrente), art. 43 n1; b. Las causales comunes aplicables tanto al deudor comn como al deudor calificado, art. 43 n2 y3; c. La causal aplicable solamente al deudor comn, art. 241 y siguientes. 1. Causal aplicable solamente al deudor, calificado art. 43n1 Slo puede ser invocada por el acreedor de la obligacin de que se trate. Consiste en que una persona que ejerza actividades comerciales, industriales, mineras o agrcolas, cese en el cumplimiento de una obligacin mercantil, para con el solicitante, que conste en un ttulo ejecutivo. Es la causal ms comn y preguntada. Quin la puede invocar? Solamente el acreedor respectivo. Veremos que las dems causales pueden hacerse valer por cualquier acreedor, aunque el documento que sirva de ttulo no ceda en su beneficio, pudiendo valerse de ttulos ajenos para pedir la quiebra. Qu tipo de deudor? El deudor calificado en virtud del artculo 41, es decir, que ejerza actividades comerciales, industriales, mineras o agrcolas. En qu momento debe haber tenido la calidad el deudor? Debe ser calificado desde el momento en que se contrajo la obligacin. Es decir, si con posterioridad el deudor cambio la actividad, dejando de estar incluido en la categora de deudor calificado, igualmente procede respecto de l la causal. Esto es importante, ya que en la prctica es un aspecto que siempre se est litigando. As, en muchos casos se pretende pedir la quiebra de un profesional 32
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo independiente, que no ejerce ninguna de estas actividades, por lo que normalmente pueden salvarse de la quiebra peleando este punto. Debe tratarse del ejercicio efectivo de la actividad econmica que desarrolla, con prescindencia de la forma jurdica que tenga la empresa o el deudor. Es decir, se debe revisar a fondo, ya que puede que est revestido de una forma jurdica distinta a la actividad econmica que realmente ejerce en la prctica. Esto fue muy discutido para el tiempo de la declaratoria de quiebra de colocolo, que si bien estaba constituido como corporacin sin fines de lucro, su actividad econmica efectiva era prestar servicios al pblico, constituyndose as como una empresa en trminos del artculo 3n5 del Ccom y de espectculos pblicos del art. 3n7. Luego, la ley nos dice que debe haberse cesado en el pago de una obligacin mercantil. Esto se refiere a obligaciones de dinero, debemos ser muy claros en esto. Por tanto, respecto de este tipo de obligaciones slo proceden tres tipos de incumplimiento: el incumplimiento tardo y el cumplimiento parcial y el incumplimiento total. Esto, porque la ley no distingue al decir solamente cesar. Cmo sabemos si estamos en presencia de una obligacin mercantil? Sobre la base de saber si interviene o no un acto de comercio, fundamentalmente de aquellos del artculo 3 del Ccom. Adems, la obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo para con el solicitante. Los ttulos ejecutivos estn establecidos por ley, art. 434 del CPC y otras leyes.
2. Causa les comunes aplicables tanto al deudor calificado como al deudor comn: a) art. 43 n2: Esta causal puede ser invocada por cualquier acreedor. Se refiere a la existencia de tres o ms ttulos ejecutivos vencidos, procedentes de obligaciones diversas, respecto de los cuales se haya iniciado a lo menos dos ejecuciones, sin que se haya consignado por el deudor, dentro de los 4 das posteriores a los requerimientos, bienes suficientes para cubrir el capital, intereses y costas. Es el caso de la corporacin de futbol de la U de Chile, de quien se quiso pedir la quiebra en ms de una oportunidad. En un primer momento lo quiso hacer la TGR invocando como causal el pago de cuotas de impuestos peridicos como bienes races. Sin embargo, la ley dice que debe tratarse de 3 o ms ttulos ejecutivos procedentes de obligaciones diversas y en materia tributaria hay una sola obligacin, que es pagar impuestos, independientes de los periodos que se trate. Despus hubo que sumar otros ttulos ejecutivos hasta que finalmente se declar la quiebra. Adems, debe haberse iniciado a lo menos 2 ejecuciones en que se haya solicitado el incumplimiento de las obligaciones que constan en esos ttulos. Adems, el deudor no debe haber consignado bienes suficientes para el pago del capital, intereses y costas, dentro de los cuatro das posteriores a los respectivos requerimientos. De esto surge una duda en relacin al si el plazo de 4 das que establece la ley puede ampliarse a 8 u 8 ms tabla. As, la jurisprudencia y la doctrina han dicho que este plazo es especial y no es prorrogable, no amplindose en los trminos del CPC. 33
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo b) Art. 43 n3: Se refiere al deudor que se fuga de territorio de la Repblica u oculta, dejando cerrado su establecimiento de comercio y no ha designado mandatario con facultades suficientes para contestar nuevas demandas. Esta causal es un poco difcil de acreditar, aunque hay un hecho notorio que es el cierre del establecimiento de comercio; pero la salida del pas, si sali por medios normales, estar en polica internacional. Para acreditar que el comerciante no dejo mandatario habr que revisar el registro de comercio en el caso de ser persona natural, art. 22 n5. Si es una sociedad no hay problema. 3. Causal aplicable al deudor comn, art. 241 Esta causal se refiere a la cesin de bienes, que es otro de los concursos que se reglamentan en la ley de quiebras. Consiste en aquel caso en que un deudor comn haya hecho la oferta de abandono de sus bienes (cesin de bienes) a favor de los acreedores y estos la hayan rechazado, este deudor debe ser declarado en quiebra. Es una causal especial de quiebra refleja o consecuencial. La cesin de bienes es un procedimiento por el cual el deudor ofrece a sus acreedores pagarse de sus bienes. Esta facultad puede hacerla solamente el deudor no comprendido en el artculo 41, es decir, el comn o no calificado. Los acreedores puede aceptar la cesin y pagarse de sus bienes, o bien, pueden rechazarla, caso en el cual el juez debe declarar de inmediato la quiebra. Tramitacin de la peticin de quiebra solicitada por un acreedor a. Tribunal competente: el del domicilio del deudor. b. Requisitos que debe cumplir la solicitud: Los requisitos generales aplicables a toda demanda, art. 254 CPC y los requisitos especiales que estn en el art. 44 de la LQ. Estos requisitos especiales son los siguientes: 1. El acreedor debe indicar especficamente la causal de la que se vale: supongamos que se trata de un banco que pide la quiebra de una SA, en virtud de un prstamo con garanta hipotecaria que se otorg (escritura pblica). En este caso la causal invocada ser el art. 43 n1. 2. Indicar los hechos constitutivos de la causal. Es decir, que con fecha 30 de marzo del ao 2007 mi representada otorg un prstamo de consumo a esa SA que fue documentada por escritura pblica y por los pagars nmeros X; en la cuota numero X ces en el pago de una obligacin existiendo un ttulo ejecutivo, etc.. 3. Los documentos que justifican la causal o bien ofrecer las pruebas de las que se pretende valer para ello. Si es el art. 43 n1 habr que acompaar el ttulo ejecutivo: letra de cambio, pagar, escritura pblica, etc. Pero si es otra causal, como la fuga u ocultamiento, habr que ofrecer prueba testimonial, solicitar oficios, etc. 4. Nombre del sndico titular y del sndico suplente: el tribunal est obligado a designar a esa persona. En la prctica se recomienda hacer ms de una designacin, en subsidio por si la persona designada no acepta o no est habilitada. 5. Se debe acompaar, en un otros, un depsito bancario a la orden del tribunal o una boleta bancaria de garanta por un monto de 100 UF, para cubrir los primeros gastos de la quiebra. Esto no existe en otras tramitaciones. Se denomina consignacin o caucin y fundamentalmente se refiere a los gastos por notificaciones, los primeros gastos del sndico para incautarse de los bienes, levantar el inventario, etc. Es una suma importante de un poco ms de 2millones. Este dinero no lo pierde el solicitante, ya que se le devuelve administrativamente, en la medida que se van haciendo las liquidaciones de los bienes. 34
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Esto puede sonar extrao porque se supone que la justicia es gratuita, pero esto de la consignacin tiene por exclusiva finalidad evitar lo que ocurra bajo la anterior ley de quiebra, Ley 4.558 del ao 1929, ya que se utilizaba este procedimiento como un mtodo de cobranza. Se utilizaba como presin, pero con esto se le da una cierta seriedad, al establecer un esfuerzo del solicitante, desincentivndose as el procedimiento de peticin de quiebra como un procedimiento compulsivo alternativo de cobro. Resolucin que dicte el juez frente a esta peticin De acuerdo al art. 45, el juez debe examinar con la mayor diligencia y a la brevedad los antecedentes; y citar al deudor a una audiencia informativa. Una vez que se presenta la solicitud (ya se pas por la distribucin de la causa, se acompaaron todos los documentos, etc.), llega al despacho del juez, quien debe cerciorarse de la efectividad de la causal invocada por todos los medios a su alcance y debe pronunciarse previa citacin del deudor. Es decir, la primera resolucin que dicta el juez es ctese al deudor a audiencia informativa. Aqu surgen varios problemas, a saber: a) Es un traslado porque se cita a una persona a comparecer ante el juez. Se notifica personalmente al deudor o mediante el art. 44 CPC, que es la personal subsidiaria, an cuando el deudor no se encuentre en el lugar del juicio. Antiguamente el artculo 44 sealaba que si el deudor no se encontraba en la comuna del juicio no poda notificarse por la sustituta. b) Cundo se debe llevar a efecto la audiencia? qu plazo tiene el tribunal? En la prctica debe casi preguntarse tribunal por tribunal, ya que para algunos rige el trmino de emplazamiento, porque se dice que el procedimiento ordinario es de aplicacin subsidiaria general en el caso de la quiebra. El plazo, entonces, ser de 15 das hbiles, de 18 ms la tabla. Para otros se debe aplicar la regla del art. 5 de la ley de quiebras, en cuanto a que todos los asuntos que se promuevan en la ley de quiebras se tramitarn por la va incidental. Por lo tanto establecen un plazo de 3 das. Otros, sealan que en este caso se trata de una audiencia, que es propia del juicio sumario, por lo tanto son 5 das. Moya prefiere el trmino de emplazamiento, pero recomienda que si nos enfrentamos a un juez con otro criterio, debemos asistir simplemente y no se recomienda impugnar el plazo. c) El objeto de la audiencia informativa es poner en conocimiento del deudor la circunstancia de que se ha solicitado su quiebra por X causal y los antecedentes que se tienen para ello. Segn el art. 45 de la ley la nica actitud procesal que podra asumir el deudor sera pagar lo suficiente para cubrir l o los crditos en que se funden las causales invocadas y hasta ah llegara el procedimiento. Esto, porque el texto lo seala as, adems de que la ley dice que esta audiencia no dar lugar a incidentes. As, se dice que el deudor, en teora, no se podra defender, no podra oponer excepciones. Pero, siguiendo la misma lnea de pensamiento de la tesista Carmen Gloria Rojas Donoso, quien sostiene que aqu prima la norma constitucional del justo y debido proceso, y del principio de la bilateralidad de la audiencia, ms conocido como principio de la contradiccin. En la prctica el deudor presenta sus excepciones y el juez, como tiene la obligacin de cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal, si verifica que existe una contradiccin de la efectividad de la causal, abrir un trmino probatorio aplicando las normas de los incidentes (8 das). Una vez que ha terminado la etapa probatoria, el juez, con el mrito de los antecedentes, resuelve y tendr dos alternativas: o acoge la peticin y declara la quiebra o la desestima. Si la desestima, el deudor puede demandar de los perjuicios al acreedor que haya hecho esa solicitud de quiebra de manera fraudulenta o culpable, art. 45 parte final. En contra de la resolucin que deniega la declaratoria de quiebra procede el recurso de apelacin en ambos efectos, art 59. IV. La Sentencia Declaratoria de Quiebra 35
a) caractersticas Es una sentencia definitiva, segn el art. 52 de la ley, y tiene algunas caractersticas especiales: 1) Es una sentencia definitiva. Antes de esta ley se deca que era un auto y no una sentencia definitiva. Sin embargo, hoy en da la ley hace una ficcin y seala que esta es una sentencia definitiva, aunque tcnicamente no lo es, ya que resuelve la peticin de quiebra, pero aqu comienza el juicio de quiebra. No se resuelve el fondo de algo de debatido y no se cumple con la definicin del art. 158, n 1 CPC, que es aquella que pone trmino al juicio resolviendo el fondo del asunto controvertido. En este caso no es un juicio, sino que se trata de un antejuicio, un procedimiento preparatorio que est en la antesala de la quiebra. Esto se hizo para evitar la discusin doctrinal y jurisprudencial. Es una sentencia constitutiva. Recordemos que tambin existen sentencias declarativas de mera certeza. Esta es una sentencia constitutiva, porque declara un estado jurdico del patrimonio. Quien es declarado en quiebra experimenta un cambio importante frente al ordenamiento jurdico, ya que constituye a la persona en el estado jurdico de fallido o quebrado. Produce sus efectos desde el momento mismo en que es dictado. No es necesario que se notifique para que surta sus efectos, art. 54. No obstante que la ley exige la notificacin, la declaratoria de quiebra produce sus efectos desde el mismo momento que es dictada, sin necesidad de notificacin. Esto es una excepcin a la regla general del art. 38 del CPC, que seala que para que las resoluciones produzcan sus efectos deben ser notificadas previamente. Es por esto que el sndico puede pedir auxilio de la fuerza pblica e incautarse de inmediato los bienes del fallido, incluso antes que la sentencia de quiebra sea notificada por aviso en el DO o notificada al propio deudor. Produce sus efectos no slo hacia el futuro, sino tambin tiene efectos retroactivos. Esto, porque el periodo sospechoso se cuenta desde la declaratoria hacia atrs. b) Menciones de la Declaratoria de Quiebra 1) Al ser una sentencia definitiva debe observar los requisitos generales aplicables a toda sentencia definitiva, art. 170 CPC, ms el auto acordado de la Corte Suprema sobre la dictacin de sentencias definitivas. As, las sentencias de esta especie tienen 3 grandes partes: a) Parte expositiva. Se hace una relacin de los hechos y el comportamiento procesal de las partes (actuaciones de cada uno). b) Parte considerativa. Se sealan los fundamentos jurdicos, las normas, los principios, las reglas de la experiencia, la doctrina. Es la parte de los considerandos, donde el juez hace el anlisis jurdico propiamente tal. c) Parte dispositiva o resolutiva. El juez dirime, pronuncia su veredicto donde resuelve el fondo de la cuestin debatida. 2) Las menciones especiales del art. 52. Adems de las menciones anteriores, la sentencia de quiebra debe cumplir con dichas menciones, a saber: 1. Determinacin de si el deudor est o no comprendido en el art. 41: es decir, si tiene o no la categora de deudor calificado. Para ello, se debe estar a la actividad ejercida a la poca de contraer la obligacin respectiva. Es muy importante, porque si el juez determina que el deudor tiene la naturaleza de calificado, remitir los antecedentes al Ministerio Pblico para que se inicie la investigacin para determinar la licitud o ilicitud de la quiebra. Se enva una copia, no el expediente, aunque igual queda a disposicin del Ministerio Pblico. 36
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Otra importancia de esto es que esta calificacin jurdica tambin puede ser atacada mediante el recurso especial de reposicin. En efecto, el deudor, acreedor o un tercero podra atacar la sentencia que declara la quiebra, tratando de impugnar esta calificacin de tener o no la calidad de deudor calificado. Designacin del sndico titular y suplente. Recordemos que el juez ya no es libre para hacer la designacin como l quiera. Si la solicita el propio deudor se aplica el procedimiento del art. 42, y si es solicitada por un acreedor, debe indicarse en el escrito el nombre del sndico titular y el del suplente. Se le da la orden al sndico para que se incaute, bajo inventario, de los bienes del deudor, art. 94 y siguientes. El sndico, por la sola copia autorizada de la sentencia puede pedir auxilio de la fuerza pblica para los efectos sealados anteriormente. rdenes a las oficinas de correo de que remitan al sndico toda la correspondencia que vaya dirigida al fallido. Esto, para los efectos de lo dispuesto en el art. 27 n5. Es decir, el sndico est autorizado para abrir, en presencia del juez, la correspondencia del fallido que tenga relacin con sus negocios. Debe ser en presencia del juez, pues hay una garanta constitucional involucrada, cual es, la inviolabilidad de la correspondencia y toda forma de comunicacin privada. Incluso hay un delito relacionado con ello en el Cdigo Penal y en la Ley de Telecomunicaciones. La orden de acumular el juicio de quiebras todos los juicios que se encontraren pendientes en cualquier tribunal del pas, en contra del deudor, que digan relacin con sus bienes. Recordemos que es una acumulacin fsica, no es la acumulacin ideal de autos del CPC. En este caso se juntan todos los expedientes en el escritorio del juez con el fin de asegurar una realizacin ordenada de los bienes del deudor y que est todo bajo el alero del mismo juez. La orden al pblico en general para que no efecte pagos ni entregue mercaderas al fallido, so pena de nulidad de dichos pagos o entregas. Esta disposicin es particularmente importante, ya que involucra a terceros. En efecto, recordemos que cuando se declara la quiebra del fallido la administracin de los bienes pasa de derecho al sndico y ste queda inhibido de administrar y disponer de sus bienes. Se aplica el art. 72 de la ley, y cualquier acto o contrato que efecte el fallido ser inoponible a la masa, es decir, como si no existiese. La ley seala que el pblico que le pague al fallido no tendr efecto y no ser oponible ni al sndico ni a la masa y podr cobrrsele por segunda vez. Adems, en esta misma mencin se establece la obligacin de toda persona que tenga papeles o documentos del fallido de ponerlo a disposicin del sndico dentro de tercero da. Se trata de ttulos de mera tenencia, en general, donde no existan normas especiales, como en el contrato de arrendamiento. Sin embargo, estamos hablamos de abogados, contadores, que tienen documentos, papeles, copias de escrituras, libros y que deben ser puestos a disposicin del sndico dentro de tercero da, bajo el apercibimiento de ser considerados cmplices o encubridores de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, en su caso.
6. Los numerales 6 y 7 se refieren al perodo de verificacin ordinario comn que rige para los acreedores que residen dentro del territorio de la Repblica, y el perodo de verificacin comn especial, para los acreedores que estn fuera del territorio de la Repblica. En el primer caso 30 das; en el segundo 30 das, ms la tabla de emplazamiento. En la sentencia de quiebra, de acuerdo al numeral 6, debe agregarse la orden de que comparezcan todos los acreedores, domiciliados o residentes en Chile, a separar sus derechos en la quiebra con los documentos justificativos de sus crditos, dentro del plazo de 30 das. En el caso de los 37
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo acreedores que estn fuera del territorio de la Repblica los mismos 30 das ms la tabla de emplazamiento. En cada caso el sndico indica a cada uno de los acreedores el plazo que tiene para concurrir (a los que estn fuera del territorio de la Repblica mediante carta certificada). El apercibimiento es que las resoluciones que se dicten en la quiebra producirn efecto sin necesidad de ulterior notificacin. Lo central es que estos plazos no son fatales, es decir, los acreedores o estn obligados a verificar sino que es voluntario. El plazo de 30 das no es fatal, porque el perodo de verificacin para los que estn en el extranjero debe cerrarse por resolucin del juez. En el caso del periodo de verificacin ordinario comn, la ley dice que el juez debe cerrarlo no antes de los 30 ni despus de los 40 das posteriores a la declaratoria de quiebra. En la prctica es de 40 das. Despus de esto se puede verificar de manera extraordinaria. Por qu la ley establece este plazo de 30 das? Para hacerlo coincidir con la fecha de la primera junta de acreedores, la junta constitutiva. 7. La orden de inscribir la declaratoria de quiebra en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del CBR del lugar en donde se declar la quiebra y adems en los CBR correspondiente al lugar de cada uno de los bienes races del fallido. No se dice ac, pero tambin se enva copia a la superintendencia de quiebras para efectos de que se incluya en el registro nacional de quiebras. Ser competente el del lugar donde se declaro la quiebra y, adems, en todos aquellos lugares en que se encuentren situados bienes races del fallido. Tambin se enva una copia a la Superintendencia de Quiebras, para que lo incorpore en el Registro Nacional de Quiebras. 8. Indicar el da, lugar y hora de la primera junta constitutiva, art. 102 y siguientes al hablar de las juntas de acreedores. La junta constitutiva debe ser citada por el juez no antes de 30 ni despus de los 45 das siguientes a la declaratoria de quiebra. La hora se fija en la resolucin, y es entre las 08.00 hrs. a 20.00 hrs. La junta constitutiva tiene lugar en el mismo despacho de la sala de audiencias del tribunal. Las otras podrn tener lugar en la oficina del sndico o en otro lugar que se disponga para el efecto. 9. Art. 53. Cuando se trata de la causal de fuga u ocultamiento, adems de estas menciones, adems de las menciones anteriores, deber designarse un curador ad litem. Un curador de ausentes. c) Forma de notificacin de la sentencia declaratoria de quiebra, art. 54 y 55. La sentencia que declara la quiebra produce sus efectos desde el momento en que fue dictada. La notificacin slo tiene efectos de publicidad. Lo primero que se hace una vez que se dicta la resolucin, de acuerdo al art. 55, es notificar al sndico provisional titular y al suplente, para efectos de que rinda juramento y acepte el cargo. Est obligado a aceptar a menos que se excuse fundadamente dentro de tercero da. La ley no ha establecido una formalidad en relacin a la notificacin del sndico y ha sealado que el secretario se encargar de ello, por si mismo o por un funcionario delegado. En la prctica, se llama por telfono al sndico y se le dice que est designado. El sndico 38
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo parte de inmediato al tribunal y ante el secretario jura, acepta y sale con una copia autorizada de la sentencia. En el camino llama a la fuerza pblica, llega al lugar y procede con la incautacin el inventario. Al fallido, a los acreedores y al pblico en general, segn art. 54, se les notifica por aviso. As lo seala el art. 6 de la ley y consiste en publicar un extracto de la petitoria de quiebra y copia ntegra de la resolucin. Adems, el artculo 56 seala que el nico recurso que procede es el mal denominado, recurso especial de reposicin, para lo cual existe un plazo de 10 das hbiles contados desde la fecha de la publicacin del aviso. Mircoles 29 de septiembre de 2010 d) Recurso que procede en contra de esta resolucin Recurso especial de reposicin u oposicin a la quiebra Art. 56 Es el nico recurso que procede en contra de la sentencia declaratoria de quiebra, art. 56. Es la nica manera de impugnar dicha resolucin. Se deduce ante y para ante el mismo tribunal que declara la quiebra. 1. Quin puede deducir el recurso El fallido; un acreedor8; por un tercero interesado; el sndico. 2. Objeto del recurso Puede tener dos finalidades posibles, que se revoque la declaratoria de quiebra o que se cambie la calificacin jurdica del deudor. Recordemos que de conformidad con el artculo 52 n1, el anlisis que debe hacer el juez es acerca de si el deudor se encuentra o no comprendido en el artculo 41 de la ley, es decir, si ejerce la actividad comercial, minera, industrial o agrcola, ya que respecto de ellos se aplica un rgimen concursal ms estricto. Tambin respecto de estos deudores se remiten los antecedentes al MP para iniciar la investigacin acerca de la ilicitud de la quiebra. Al fallido le podra interesar no quedar comprendido en el artculo 41 para que el MP no lo investigue. Tambin puede ser que al los acreedores o al sndico le interese que la quiebra sea calificada. El sndico nicamente puede pedir el cambio de calificacin del deudor, no podra pedir la revocacin de la sentencia que declara la quiebra. El fallido, los acreedores y los terceros interesados podran pedir cualquiera de los dos objetos. 3. El plazo Es de 10 hbiles desde que haya sido notificada por aviso en el DO. 4. Efecto de su interposicin Antes de la reforma introducida por la ley 20.004 y 20.073 cuando se deduca el recurso especial de reposicin no se suspendan los efectos de la declaratoria de quiebra, por lo que el sndico segua adelante con la incautacin, administracin, desasimiento, etc., mientras no hubiese sentencia que revocara la declaratoria.
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Por ejemplo, en relacin al periodo sospechoso, puede que el deudor haya hecho un pago anticipado al acreedor y por la declaratoria de quiebra se encuentre en la necesidad de reembolsar dicho pago entregndoselo al sndico.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Esto, porque se trata de un procedimiento que requiere prontitud, pero en la prctica esto gener algunos efectos bastante adversos, ya que quedaba afuera de la administracin el gerente, el fallido quedaba inhibido de la toma de decisiones y todo lo que conlleva el tener a un sndico al mando de la empresa. Por tanto, actualmente la ley da la posibilidad de solicitar la suspensin de los efectos de la quiebra o una ONI, lo que se hace ante el mismo tribunal. Aqu hay dos situaciones que pueden darse: que la ONI sea decretada antes de que el sndico se incaute de los bienes o despus de ello. Si la ONI se decreta antes de la incautacin se paralizan los efectos de la quiebra, el deudor puede seguir administrando los bienes y el sndico queda como interventor9. Si la orden se decreta despus de la incautacin, el sndico sigue administrando, pero la ley le impide realizar (vender) los bienes del deudor y slo podr realizar las ventas urgentes, es decir, aquellas sujetas a prximo deterioro o desvalorizacin evidente o cuya conservacin sea demasiado dispendiosa. Debemos tener presente que la ONI debe pedirse al tribunal, generalmente en un otros. 5. Procedimiento Recordemos que este recurso especial de reposicin debe resolverse rpido, es un procedimiento incidental que se tramita ante el mismo juez de la quiebra. Aqu el incidentista ser el recurrente y tambin estarn involucrados los acreedores y otros interesados. 6. Resolucin del tribunal que falla el incidente generado por el RER, art. 58 y 59 Aqu hay dos posibilidades: que el tribunal acoja el recurso o que lo deniegue. Si el tribunal acoge el recurso, es decir, revoca la declaratoria de quiebra o cambia la calificacin jurdica del deudor, en ese caso procede el recurso de apelacin en ambos efectos. Ahora, la resolucin que se pronuncia sobre este recurso ser una interlocutoria de primer grado, por lo que el plazo de apelacin es de 5 das. Si se rechaza el recurso, la ley no lo dice, por tanto hay que acudir al artculo 5, tambin es apelable, pero en el solo efecto devolutivo. Ah recin la quiebra podra subir a la CA. Algunos atacan esta resolucin, cuando as procede, mediante la va del RCFA, pero lo ms til es deducir recurso de casacin en la forma y en el fondo en contra de la sentencia que dicte la CA.
Efectos de la declaratoria de quiebra
Tiene una particularidad, cual es, que produce efectos de inmediato. Adems, produce efecto retroactivo. As, la gran clasificacin de los efectos de la declaratoria de quiebra es: I. efectos inmediatos; i. efectos relacionados con sus acreedores y sus crditos: a) fundamentalmente se produce la fijacin de los derechos de los acreedores en el mismo estado en que se encontraban a la poca de la declaratoria; b) la exigibilidad anticipada de las obligaciones a plazo; c) suspensin del derecho de ejecucin individual; d) tambin hay una norma sobre las compensaciones.
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La intervencin es una medida precautoria, en virtud de la cual el interventor observa y cualquier irregularidad la informa, sin inmiscuirse en la administracin ni siquiera con su opinin.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo ii. efectos respecto de la persona y bienes del deudor: a) respecto a la persona del deudor se produce la inhabilidad del deudor para desempear ciertos cargos o determinadas actividades, las cuales no se superan sino una vez que se obtiene la rehabilitacin. b) Respecto a los bienes se produce el desasimiento, es decir, la administracin de todos los bienes del deudor pasan al sndico para efectos de su enajenacin. iii. efectos respecto de los juicios pendientes a la poca de la declaratoria (en contra del deudor y en relacin a sus bienes); a) juicios ordinarios: se acumulan ante el juez de la quiebra y se siguen conociendo, por ejemplo, un juicio de indemnizacin de perjuicios. Este demandante debe verificar de manera condicional, el sndico provisiona los fondos por si se llega a pronunciar una sentencia favorable. b) juicios ejecutivos: en los cuales ya se encuentran presentadas excepciones (oposiciones a la ejecucin), esos juicios se acumulan ante el juez de la quiebra y se siguen tramitando segn el procedimiento general. En cambio, si no han sido presentadas excepciones se suspende el juicio, no se sigue tramitando, y el acreedor (ejecutante) debe verificar la quiebra junto con los dems acreedores. iv. efectos respecto de los actos y contratos pendientes a la poca de dictarse la sentencia declaratoria de quiebra: Esto es muy importante, ya que la quiebra, en general, no es causal de trmino o resolucin de los contratos. Lo que ocurre es que la posicin jurdica del fallido la va a tomar el sndico. Por tanto, cuando una persona o empresa cae en quiebra, las obligaciones contractuales deben cumplirse por ambas partes, tanto por el sndico como por la contraparte, a menos que se trate de obligaciones de pagar sumas de dinero, caso en el cual, la contraparte deber verificar. Sin embargo, existen algunos contratos que si terminan por la quiebra, ya sea por disposicin legal o por una disposicin contractual. As, por ejemplo, hay contratos en que expresamente el legislador ha dicho que la quiebra pone trmino al contrato, como en el caso de la quiebra del mandatario o mandante que pone trmino al mandato; al igual que la sociedad de persona; tambin una sociedad annima cerrada, cuando quiebra los accionistas podran pedir el trmino de la sociedad en un juicio sumario. Tambin podra ponerse trmino a un contrato por medio de un pacto comisorio calificado, sealando en el mismo que terminar ipso facto sin necesidad de trmite o comunicacin alguna en caso de que alguna de las partes sea declarada en quiebra. II. efectos retroactivos: Los efectos retroactivos los estudiaremos en tres grandes subtemas: i. la determinacin del periodo sospechoso; ii. acciones revocatorias concursales que proceden en contra de toda clase de deudor (comn y calificado); iii. acciones revocatorias concursales aplicables nicamente al deudor calificado. I. Efectos inmediatos 1. Efectos relacionados con los acreedores y sus crditos, art. 66. a) la fijacin de los derechos de los acreedores en el mismo estado en que se encontraban a la poca de la declaratoria; Pronunciada a quiebra se fijan irrevocablemente los derechos de los acreedores en el mismo estado en que se encontraban al momento de ser pronunciada la declaratoria, salvo las excepciones legales, art. 41
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo 66. Esto significa que ningn acreedor puede mejorar ni empeorar su derecho a partir de este momento. Es decir, el crdito que era privilegiado o que era valista o que tena o no garanta, todas esas circunstancias accesorias del crdito se mantienen ah irrevocablemente, ya que de ah en ms lo que vale es el principio de igualdad entre los acreedores, la par conditio creditorum y, por lo dems, el sndico, no podr otorgar ninguna ventaja a los acreedores. Incluso hay un delito si el sndico otorga alguna ventaja ilcita, una pena privativa de libertad. Cul es el nico caso en que el acreedor podr mejorar su derecho con posterioridad a la declaratoria de quiebra? El derecho legal de retencin, que, para que proceda, deben concurrir 3 requisitos: a. Tener una causa legal: debe encontrarse establecida en la ley, por ejemplo en el arrendamiento, el dueo del inmueble arrendado podr retener las pertenencias del arrendatario cuando ste no le paga los cnones pactados. Lo mismo en el caso del mandatario que puede retener las especies que tenga a nombre del mandante, mientras ste no le entere el pago de los honorarios y gastos. Encontrarse en poder material de los bienes. Detentar materialmente las cosas. Si no se tienen no procede. Esto, porque no es un derecho real. Declaracin judicial expresa: nadie se hace justicia por s solo y se requiere de una sentencia judicial. El artculo 71 nos establece un caso en relacin al acreedor retencionario, quien, por una causa anterior a la declaratoria de quiebra, podra obtener la declaracin del derecho legal de retencin. Esto implica una mejora en el derecho del acreedor, porque era un acreedor que a la poca de declararse la quiebra era un acreedor quirografario o valista y, a consecuencia de la declaracin del tribunal, ahora pas a detentar la calidad de acreedor retencionario. Este acreedor (retencionario) se comporta, para efectos de la prelacin de crditos y la quiebra, como un acreedor prendario o hipotecario, dependiendo del objeto sobre el que recaiga el derecho real de retencin. La importancia de esto es que el acreedor prendario y el retencionario tiene un crdito de segunda clase, mientras que el acreedor hipotecario y los retencionario sobre bienes races, de tercera clase. Dnde se encuentra la asimilacin de los acreedores retencionarios a los prendarios? En el art. 520 CPC.
En resumen: en principio general es que ningn acreedor puede mejorar su crdito, es decir, por ejemplo, si la obligacin a la poca de la declaratoria de quiebra no generaba intereses, no era reajustable o no tena una garanta, no podr mejorar sus caractersticas con posterioridad, ya que a partir de la declaratoria lo que rige es el principio de igualdad. La excepcin la constituye el derecho legal de retencin con los requisitos ya vistos.
b. c.
b) La exigibilidad anticipada de las deudas a plazo, art. 1496 n1 del CC y 67 de la LQ Implica que todas las obligaciones a plazo se aceleran, caducan por mandato legal, para el slo efecto de la quiebra, y para el solo efecto de permitir a esos acreedores verificar en la quiebra y participar de ella. La nica razn de esta aceleracin del plazo es permitir a los acreedores a plazo poder pagarse, porque si se dejara pagarse solamente a los acreedores con crditos exigibles para los que sean a plazo no quedar nada. Hemos dicho que precisamente en caso de que se produzca la declaratoria de quiebra todas las obligaciones a plazo se hacen exigibles, por lo que hay que llevarlas a su valor actual. Esta norma de aceleracin es slo respecto del fallido, por lo que la exigibilidad anticipada no es oponible a los 42
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo codeudores por garantas10. Respecto de todos los codeudores por garanta, estos siguen teniendo el beneficio del plazo. As, si se declara la quiebra y el fallido tena una obligacin afianzada por un tercero, el sndico no podr exigrsela (cobrar), como fiador, en la medida que no opere el plazo para el pago. Es decir, la exigibilidad anticipada del plazo opera nicamente respecto del fallido, no alcanza a los codeudores por garanta. Sin embargo, hay una contra excepcin y se vuelve a la regla general, en el caso que se declare la quiebra del girador o aceptante de una letra de cambio, o del suscriptor de un pagar, en ese caso, los dems obligados al pago (art. 79 Ley 18.072) se obligan a pagar solidariamente, an cuando exista un plazo. Se pagar de inmediato y no podrn reclamar el beneficio del plazo. Esto con el fin de proteger las normas sobre circulacin de la letra y del pagar. Regla general: las deudas a plazo se hacen exigibles; Excepcin: no alcanza a los codeudores por garanta; Contra excepcin: declaracin de quiebra del girador o aceptante de una LC o del suscriptor de un pagar. Aqu se produce un problema, porque por ejemplo, en una obligacin por 20mil UF con plazo de vencimiento el 30 de diciembre de 2020, debemos llevarla a valor actual, ya que lgicamente ese acreedor a plazo participar en la quiebra, pero por el valor actual de la obligacin. Cmo se actualiza la obligacin, cmo se acelera y determina el valor? En trminos generales hay que distinguir si es una obligacin en moneda nacional o extranjera. Si era nacional, hay que distinguir si era reajustable o no y si generaba o no intereses. En ninguno de estos casos podra verificarse por el valor futuro de la obligacin, sino que por el valor actual. Veamos un caso de los que est sealado en el artculo 67. Suponiendo que es una obligacin a plazo reajustable y que genera intereses. En este caso se aplica el reajuste y los intereses hasta la fecha de la declaratoria de quiebra y no por todo el periodo. De ah en adelante, la obligacin sigue reajustndose e incrementndose con los intereses que han sido pactados. Debe actualizarse para los efectos de verificacin. Por eso cuando se verifica en la quiebra hay que acompaar una minuta de clculo. Suponiendo que es una obligacin no reajustable y que genera intereses, se consideran los intereses al momento de la declaratoria y de ah en adelante se seguirn devengando los intereses pactados. Si es una obligacin nominativa, no reajustable y que no genera intereses. Cmo se lleva a valor presente esta obligacin, cmo se verifica? En este caso, la ley ha dicho que hay que llevar a valor actual la obligacin descontndole por todo el perodo que le resta a la obligacin la tasa de inters para operaciones no reajustables (corriente) que determina la Superintendencia de Bancos todos los meses y se aplica por todo lo que reste de la obligacin. En el caso de obligaciones expresadas en moneda extranjera, se determinan en funcin de la moneda de cambio. Las normas sobre operaciones de cambio internacional estn en el prrafo 8 del ttulo tercero de la Ley 18.840 BC. Por tanto, las obligaciones expresadas en moneda extranjera se pagaran en la misma moneda, art. 68. El tipo de cambio lo fija el BC. Hay varios tipos de dlar:
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Los codeudores solidarios o subsidiarios o quienes hayan constituido prenda o hipoteca sobre sus bienes a favor de las obligaciones del fallido.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Dlar observado, es el que publica el BC todos los das, corresponde al que se observ en los mercados nacionales e internacionales el da inmediatamente anterior, art. 44 BC. El BC recibe estadsticas de las empresas bancarias, de los agentes que forman parte del mercado cambiario y de agentes internacionales, de los principales polos de transaccin de monedas y sobre esa base se determina un valor promedio, que es el que se publica al da siguiente hbil. El dlar acuerdo se aplica a determinadas operaciones y el BC lo estableci en su momento para efectos de renegociacin de ciertas deudas y como una medida de proteccin frente a sus variaciones. Se aplica solamente para determinadas operaciones. Es un dlar mucho ms alto. Rige slo las prestaciones que nacieron para esa medida. El dlar preferencial, que fue una medida de los aos 80, en relacin al fomento del comercio exterior. En esa poca haba restricciones cambiarias, por lo que se daba un dlar a un precio privilegiado, asegurado. El nico dlar que debe importarnos es el dlar observado. c) Suspensin del derecho de ejecucin individual: Esto, porque la quiebra es una ejecucin colectiva. d) Norma sobre las compensaciones. Compensacin es un modo de extinguir las obligaciones recprocas hasta la concurrencia de la de menor valor, art. 1655 del CC. Hay tres tipos de compensacin: est la compensacin legal; la convencional (entre las partes, en el caso que no pueda operar la legal); la judicial, que procede cuando hay una demanda reconvencional. El asunto de las compensaciones es muy complejo, porque se usan mucho para inventar fraudes, inventando obligaciones sin pagar lo que realmente se debe. Es por eso que la compensacin es muy investigada. Requisitos para que proceda la compensacin legal: i. Dos partes que sean recprocamente deudoras y acreedoras entre s. ii. Que las obligaciones sean puras y simples, es decir, actualmente exigibles. iii. Deben ser lquidas. iv. Que sean obligaciones de la misma naturaleza. En este caso, que sean obligaciones en dinero. v. Otros requisitos que no importan mayormente, como por ejemplo que sean pagaderas en el mismo lugar. El art. 69 de la LQ seala que se prohbe toda compensacin que no hubiere operado con anterioridad a la declaratoria de quiebra. La compensacin que se permite es la compensacin legal, pero con anterioridad a la declaratoria de quiebra. Qu ocurre con las compensaciones convencionales que operan antes de la declaratoria de quiebra? Son susceptibles de ser revocadas mediante la accin revocatoria concursal del art. 77. As, la compensacin legal opera slo antes de la declaratoria de quiebra. Si es convencional es vlida, pero puede ser atacada por el sndico mediante la accin revocatoria concursal del artculo 77. 44
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Sin embargo, hay una excepcin. Salvo de que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en pocas diversas. Es decir, en este supuesto podra operar la compensacin legal despus de la declaratoria de quiebra, pero siempre que se trate de lo sealado. Este concepto se refiere a que hay varios actos jurdicos involucrados de un mismo contrato o negociacin, como por ejemplo, en un proceso de financiamiento de la adquisicin de vivienda, hay varias obligaciones: algunas que se asumen en el contrato de promesa; otras en el contrato de compraventa; en el contrato de mutuo; obligaciones de la empresa bancaria de otorgar el crdito; obligaciones que emanan del contrato de cuenta corriente, etc. Hay un conjunto de obligaciones que son conexas, pero que no nacen del mismo acto, pero que forman un conjunto. En este caso, podra compensarse una obligacin despus de la quiebra. Esto es muy comn en las grandes empresas, que tienen contratos con empresas contratistas y subcontratistas, y en donde hay siempre obligaciones reciprocas y contratos que en que se obligan entre s. As, si se debe algo a una empresa en quiebra y sta nos debe algo, podra operar la compensacin aplicando el artculo 69 y podra pagarse la diferencia sealndoselo al sndico cuando nos quiera cobrar. La 20.190 (MK 2), introdujo modificaciones en el art. 69 n6 de la Ley General de Bancos y en el art. 69 de la Ley de Quiebras, estableciendo la posibilidad de compensar obligaciones conexas que los bancos contraen en los contratos con productos derivados, siempre que se efecten bajo el amparo de un contrato marco autorizado por el Banco Central. Ejemplos de contratos con productos derivados son los contratos de futuros, forwards, etc. Los futuros se hicieron famosos en el caso de CODELCO. As, en estos casos, cuando son los bancos los que estn involucrados, la ley permite la compensacin aun despus de la declaratoria de quiebra, siempre que el contrato se ajuste a un contrato marco general autorizado por el BC. El BC ha dictado algunos acuerdos sobre esta materia y los contratos ISDA (Asociacin Internacional que fija ciertos modelos de contratos) estn autorizados por el Banco Central. Mircoles 6 de octubre de 2010 2. Efectos de la quiebra respecto de la persona y bienes del deudor a) Respecto a la persona del deudor se produce la inhabilidad del deudor para desempear ciertos cargos o determinadas actividades de responsabilidad de bienes ajenos, las cuales no se superan sino una vez que se obtiene la rehabilitacin. En algn momento de la historia de los procedimientos concursales, stos implicaban manifestaciones desdorosas al acreedor y su familia. Sin embargo, hoy en da la quiebra se refleja en medidas de publicidad, como la circunstancia de que la quiebra debe ser inscrita en la nomina nacional de quiebras que lleva la SQ. As, cuando una persona es declarada fallida se producen algunos efectos en cuanto a la persona. En efecto, la persona en realidad queda con una mancha para poder postular a determinados cargos, es decir, el fallido o el fallido no rehabilitado, no puede ocupar o postular a diferentes cargos que se establecen en cada caso por el legislador. As, por ejemplo: i. ii. iii. iv. En primer lugar, el fallido no rehabilitado no puede ser designado o elegido como director de SA. En segundo trmino, tampoco puede postular al cargo de sndico; Tampoco puede ser intermediario de valores, es decir, agente de valores o corredor de bolsa; Esta persona tampoco puede ser accionista fundador o mayoritario en empresas bancarias, compaas de seguros, AFP, administradoras de fondos de cesanta, entre otras sociedades annimas especiales. 45
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo v. Tampoco pueden ocupar ciertos cargos pblicos, como alcalde, diputado, senador, P de la R, ser juez de la repblica. No obstante, una persona no puede quedar con el peso de esa marca para siempre, por lo que en la medida que esa persona sea absuelta en el procedimiento de calificacin de la quiebra y cumple con otros requisitos de la ley de quiebra, principalmente ser absuelto, esa persona puede solicitar al juez que se rehabilite. Con esto se levantan algunas de las inhabilidades que se establecen a su respecto, tales son, aquellas que seala el fallido no rehabilitado. Sin embargo, en las que dicen el fallido o la persona que haya sido declarada en quiebra, quedar marcada de por vida. Esto en cuanto a la persona del fallido. b) Respecto a los bienes se produce el desasimiento, es decir, la administracin de todos los bienes del deudor pasan al sndico para efectos de su enajenacin. En cuanto a los bienes del fallido, la quiebra produce el efecto ms conocido de esta resolucin, cual es, el desasimiento de los bienes del deudor. Este es un efecto inmediato de la declaratoria de quiebra a penas es dictada (ni siquiera notificada). Se produce de pleno derecho el desasimiento de los bienes del deudor y la administracin y disposicin de los mismos pasa al sndico, quien lo representa judicial y extrajudicialmente en lo concerniente a los bienes de la masa. 1) 2) 3) 4) 5) Nocin y etimologa; Diferencia con otras instituciones a fines; Alcances; Bienes que quedan afectos al desasimiento; La sancin para los actos y contratos realizados por el propio fallido.
Esto est entre los artculos 64, 65 y 66. 1) Nocin y etimologa Hay una institucin procesal que tambin es llamada el desasimiento, la cual se refiere a la prdida de competencia que tiene un tribunal una vez notificada una sentencia, en relacin a la imposibilidad de corregir dicha sentencia. La excepcin a este principio es la reposicin del CPC. Sin embargo, el desasimiento en materia concursal viene de una palabra francesa que significa desapoderamiento. As, como consecuencia de la declaratoria de quiebra el fallido pasa a ser desapoderado de sus bienes, por tanto, podramos decir que el desasimiento es el efecto inmediato de la declaratoria de quiebra en cuya virtud el deudor queda, de pleno derecho, inhibido de la administracin y disposicin de sus bienes, facultades que pasan al sndico. Esto se hace porque debe procederse a la realizacin de esos bienes para el pago de las deudas. 2) Diferencia con otras instituciones a fines Conviene diferenciar el desasimiento de otras instituciones del derecho:
Desasimiento Es un efecto de la declaratoria de quiebra que comprende los bienes que tenga el fallido al Derecho de prenda general de los acreedores Es un efecto normal de toda obligacin que no requiere declaracin judicial, es un complemento de la obligacin,
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momento de declararse la quiebra, y adems los bienes futuros que adquiera a ttulo gratuito, excluyndose, por tanto, los bienes futuros que adquiera a ttulo oneroso. Desasimiento Es un efecto general de la declaratoria de quiebra que abarca todo el patrimonio del fallido, salvas las excepciones legales. Emana de una declaratoria de quiebra y no es necesario enumerar y especificar los bienes, independiente de la obligacin del sndico de inventariarlos. un derecho auxiliar, que tiene la ventaja de ser dinmico, ya que recae sobre todo el patrimonio del deudor, comprendiendo todos los bienes de ste a ttulo gratuito u oneroso, salvo los inembargables. Embargo Se dicta en el contexto de un JE o en el cumplimiento incidental de un fallo especifico y debe recaer sobre bienes determinados, pero slo respecto de esa obligacin, ms aun, bienes suficientes para responder el pago, ya que si es excesivo el embargo se puede promover el incidente de sustitucin o reduccin del embargo, reemplazando las especies embargadas por dinero. Un mismo bien puede ser embargada en distintos procedimientos, es lo que se llama el reembargo.
Es nico, ya que no se puede declarar dos veces la quiebra de la misma persona por las mismas obligaciones. Los bienes sujetos al desasimiento no pueden ser alcanzados por otra declaratoria de quiebra. Sin embargo, una persona puede quebrar dos veces, pero por obligaciones diversas en el tiempo, respecto de los bienes que puede administrar, que ya no son los bienes de la quiebra primitiva (otros bienes y otros acreedores). Cuando el fallido efecta actos o contratos sobre los bienes de la masa, la sancin es la inoponibilidad respecto de la masa (acreedores concursales). Cualquier acto o contrato que realice el fallido sobre los bienes afectos al desasimiento sern inoponibles a los acreedores. Sin embargo, el fallido no ha dejado de ser el dueo de los bienes a favor de los acreedores, pero si pierde la facultad para administrarlos y disponer de ellos. Por tanto, en teora es el dueo que est disponiendo de lo suyo, lo que no es nulo, pero si inoponible, no es un acto vicioso, sino que es una causal de ineficacia distinta de la nulidad. De partida, no es necesario que se declare la inoponibilidad, sino que significa que determinadas personas podran actuar como si ese acto no existiese. Tanto es as, que si se alza la declaratoria de quiebra esos actos se consolidan y no podrn ser impugnados por nadie. Desasimiento El fallido no es un incapaz, tiene ciertas inhabilidades para ciertos cargos y queda inhibido para la administracin de sus bienes afectos a la quiebra, pero eso no es incapaz.
Si el deudor enajena las cosas embragadas que no han salido de su patrimonio, la sancin ser la nulidad absoluta por objeto ilcito, art. 1464. Adems, podra haber tambin una sancin penal por incurrir al delito depositario alzado que es un tipo de estafa.
Sus actos se sancionan con la inoponibilidad
Incapacidad Es una persona que tiene un tratamiento especial en el trfico jurdico. El incapaz relativo tiene una voluntad incompleta que debe completarse con algunas solemnidades de proteccin. El incapaz absoluto es una persona que no tiene voluntad propia y debe actuar a travs de otra persona. Sus actos, que se hagan sin las solemnidades, adolecen de nulidad absoluta o relativa segn el caso.
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El fallido lo es mientras est vigente la sentencia declaratoria de quiebra. Regularmente es un estado permanente, salvo el incapaz relativo, cuando es menor y pasa a ser mayor.
3) Alcances del desasimiento Tiene un alcance judicial y otro extrajudicial. a. El judicial es que si cualquier juicio o cualquier demanda que se entable contra el fallido y afecte a sus bienes, debe dirigirse contra el sndico. De hecho, si el fallido quisiera demandar a un tercero, en lo relacionado con los bienes de la masa, debe hacerlo el sndico. As, todas las notificaciones o gestiones que haya que hacer contra el fallido deben hacerse respecto del sndico. Por tanto, si una persona est declarada en quiebra, se demanda directamente en un juicio de cobro de pesos o de indemnizacin de perjuicios, se demanda al fallido y no al representante legal que es el sndico, en ese caso, adolecera de la dilatoria ineptitud de libelo y tambin de falta de personera del demandado. En cambio, si el fallido demanda a un tercero, ste tambin podra oponer la dilatoria de falta de personera. b. En el plano extrajudicial el desasimiento implica que los actos y contratos sobre bienes del deudor que estn bajo el desasimiento deben ser declarados nica y exclusivamente por el sndico. 4) Bienes que quedan afectos al desasimiento; La ley distingue entre los bienes presentes y futuros (a ttulos gratuitos y onerosos). a. En cuanto a los bienes presentes, ingresan todos, entendiendo por presentes aquellos que se encuentren en el patrimonio del deudor a la poca de la declaratoria, solamente se excluyen los bienes inembargables del artculo 1618 del CC y 445 del CPC. Dentro de los bienes presentes la ley regula con especial detalle aquellos que el fallido administra como titular del derecho legal de goce, la ley habla del derecho de usufructo legal. Se refiere al caso de la persona que es declarada en quiebra, que tiene el usufructo legal sobre bienes de la mujer casada en sociedad conyugal o bienes del hijo de familia. En el caso del rgimen de sociedad conyugal el marido administra los bienes propios de la mujer, por lo que los frutos de esos bienes van al haber absoluto de la sociedad conyugal, en el que se confunden el patrimonio del marido con el de la sociedad conyugal. En cuanto a los bienes respecto de los cuales el fallido tiene usufructo legal, la ley de quiebras dice que contina en la administracin. Es decir, el marido, padre o madre, segn el caso, sigue administrando los bienes, pero queda sujeta a la intervencin del sndico. El efecto es que los frutos lquidos de esos bienes ya no van a parar al haber absoluto ni al patrimonio del padre o madre, sino que a la quiebra, descontadas las cargas legales (impuestos) y convencionales (por ejemplo algn modo) que los afectaren. Sin embargo, en el caso de que esos frutos lquidos fuesen los ingresos ms importantes para la familia, el deudor tendr el derecho a pedir una cuota alimenticia para la subsistencia de l y su familia, con cargo a esos frutos.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo En el caso que se declare la quiebra del marido los frutos de los bienes propios de la mujer irn a parar a la quiebra. Sin embargo, la mujer puede pedir la separacin judicial producindose como efecto la terminacin de la sociedad conyugal y, por tanto, termina tambin la administracin del marido y los frutos ya no irn a la quiebra. Como contrapartida, en el juicio de separacin judicial o de divorcio que tambin traern como consecuencia la disolucin del rgimen de la sociedad conyugal y del matrimonio, tambin tendr derecho a comparecer el sndico, pero en relacin con los bienes sujetos a la administracin del deudor.
En resumen: los bienes presenten ingresan todos, salvo los inembargables. Tambin ingresan los frutos lquidos de los bienes que administra el fallido como titular del derecho de usufructo legal sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal o del hijo sujeto a patria potestad.
b. bienes futuros, art 65 i. a ttulo gratuito: Ingresan a la masa descontadas las cargas legales y convencionales con que hubiesen sido transferidos o transmitidos, y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. Por qu emplea la terminologa de trasmitidos y transferidos? Transmitidos se refieren a la transmisin por causa de muerte; transferidos a los actos entre vivos, que sera la donacin. As, si al fallido se le hace una donacin, los bienes donados que son transferidos, o los heredados o legados, ingresan pero hay que descontar las cargas legales y convencionales con que estuvieren gravados. Cargas legales, en este caso se refiere al impuesto de herencias y donaciones; y las cargas convencionales pueden ser aquellas que se hayan impuesto en el testamento o en la donacin. As, puede imponerse en un testamento un legado o un modo. Eso hay que respetarlo y lo que quede respetando estas cargas, ingresan a la masa. Adems, la ley seala sin perjuicio de los acreedores hereditarios. En materia de sucesin por causa de muerte se distingue entre los acreedores testamentarios y los acreedores hereditarios. Los testamentarios son los legatarios, que no son herederos (1204 CC), sino que su derecho est en el testamento y puede ser cosa singular o de gnero. Lo importante es que la ley hace la distincin entre el acreedor testamentario, quien estar incluido en el artculo 65 bajo el concepto de cargas convencionales, ya que los bienes han sido transmitidos con una carga. En cambio, el artculo se refiere a los acreedores hereditarios, es decir, los acreedores que tena el causante en vida. Estos acreedores incluso podran pedir el beneficio de separacin. As, el acreedor hereditario podr perseguir, en el acervo hereditario que pasa a los herederos, el cumplimiento de sus obligaciones, incluso impetrando el beneficio de separacin. ii. A ttulo oneroso: No ingresan a la masa. Esos bienes quedan bajo la administracin del fallido, eso implica que no estn alcanzados por el deshacimiento. Pero esa administracin queda sujeta a la intervencin del sndico, y los beneficios lquidos que produzcan esos bienes ingresan a la masa, descontadas igual que en el caso anterior las cargas legales y convencionales que corresponda. Por ejemplo: El fallido empez a trabajar, comenz a hacer inversiones y se compr un camin, el que arrend a una empresa. Y recibe una renta mensual de 2 millones por el arriendo del camin. As, el bien que l adquiri a ttulo oneroso es el camin (por compraventa); el camin en s mismo 49
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo no ingresa a la quiebra y lo sigue administrando el fallido. Pero las rentas que genera ese camin (los 2 millones), dice la ley que los frutos lquidos que se generen ingresan a la masa. Adems, hay que descontar los impuestos, el IVA y cualquier otra carga. Tambin el artculo seala que se reserva una cuota de subsistencia alimenticia especial, que es regulado por el juez. En resumen: bastante preguntado! Bienes que ingresan a la masa (afectos al deshacimiento): 1) Todos los bienes presentes; 2) Los frutos lquidos generados por los bienes que administra el fallido como titular del derecho legal de goce de los bienes de la mujer y el hijo sujeto a patria potestad. Frutos lquidos, quiere decir, descontadas las cargas legales y convencionales con que estuvieren gravados; 3) Ingresan los bienes futuros adquiridos a ttulo gratuito, respetando las cargas legales con que hayan sido transferidos o transmitidos; 4) Los beneficios lquidos generados por los bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. Bienes que no ingresan: 1) Los bienes presentes que tengan la caracterstica de inembargables; 2) Los bienes que estn en poder del deudor pero que no les pertenezca. Aquellos bienes en que sea mero tenedor (por ejemplo, en el comercio los bienes en consignacin, los que tenga por concepto de arriendo, leasing, comodato, mandato); 3) Tampoco ingresa los bienes que administra el fallido como titular del usufructo legal; 4) Los bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. Adems de todo lo dicho, el sndico, una vez que se ha incautado los bienes y que los ha inventariado, puede ejercer acciones de reconstitucin o reintegracin patrimonial, para recuperar bienes que hayan salido del patrimonio del deudor en fraude, por ejemplo las acciones revocatorias o que se encuentren en posesin o mera tenencia de terceros (accin revocatoria, acciones posesorias), los bienes que se encuentren en manos de mandatarios o en comodato, con el fin de fortalecer el patrimonio. Todos esos bienes que vuelven al patrimonio del fallido quedan bajo el deshacimiento, bajo la administracin del sndico. De hecho, una de las funciones del sndico es fortalecer el patrimonio del deudor, para que los pagos sean ms eficientes y ms cuantiosos. Por eso que el sndico tiene la obligacin de actuar de manera diligente, y que responde por culpa levsima en el cumplimiento de su encargo. 5) La sancin para los actos y contratos realizados por el propio fallido sobre los bienes de la masa
La sancin se encuentra en el art 72, y es la inoponibilidad. 3. Efectos respecto de los juicios pendientes a la poca de la declaratoria
El artculo 52 n4, seala que en la misma declaratoria de quiebra debe acumularse ante el juez de la quiebra todos los juicios que se encontraren pendientes en contra del fallido, de cualquier naturaleza y ante cualquier tribunal, que pudieren afectar sus bienes. Salvo las excepciones legales. Esta es la competencia atractiva del juez de la quiebra (foro de atraccin), y que es una acumulacin fsica y no la tpica acumulacin de autos del CPC. 50
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo a. Las excepciones legales (juicios que no se acumulan al juez de la quiebra), Art 70. (Enumeracin no taxativa) i. Los juicios posesorios, esto es porque hay una norma especial de competencia que se refiere al lugar en que se encuentren situados los bienes. Se estim que no era eficiente acumularlos ante el juez de la quiebra; ii. Los juicios de desahucio y de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento. Sometidos a un procedimiento sumario, por eso el legislador no estim pertinente acumularlos ante el juez de la quiebra; iii. No se acumulan los juicios que actualmente estn siendo sometidos por rbitros. Naturalmente que el sndico va a comparecer en representacin del fallido en estos juicios. iv. Los juicios que deban ser sometidos a compromisos, es decir, los juicios que son propios de arbitraje forzoso, como las liquidaciones de las sociedades, las disputas con los directores de una SA. v. los dems casos que establezca la ley, ejemplo, los juicios laborales que tienen una jurisdiccin y procedimientos especiales. b. Tramitacin de los juicios que se acumulan a la quiebra: Aqu se distingue entre los juicios ejecutivos y los ordinarios, a su vez tambin se distingue en los ejecutivos los juicios dar, de hacer, etc. a) Juicios ordinarios Qu pasa con los JO que se acumulan ante el juez de la quiebra? Por ejemplo, indemnizacin de perjuicios, cumplimiento forzado, resolucin de contrato, cobro de pesos, etc., cualquier juicio ordinario que se siga en contra del fallido debe acumularse ante el juez de la quiebra y conforme al art. 70 de la ley se sigue tramitando conforme a las reglas generales, ante el juez de la quiebra, y se sigue en contra del sndico, es decir, el sndico toma la representacin jurdica del fallido. Se tramita completamente el juicio hasta la dictacin de la sentencia, pudiendo haber apelacin, casacin, etc. Ahora bien, supongamos que est demandando una indemnizacin de perjuicios por 50 millones, ante el juez de la quiebra, el juicio estaba pendiente, se encontraba en el periodo de la prueba. Entonces el expediente completo se le enva al juez de la quiebra y lo sigue hasta el final. Ese demandante lo que va ha hacer es verificar en la quiebra. Es una verificacin condicional, porque verificar su crdito contra el fallido por 50millones, pero depende del resultado del juicio. El juez puede estimar que es por una cantidad inferior, o puede determinar que no hay indemnizacin de perjuicios. El efecto de esto es que el sndico, en la medida que vaya haciendo los repartos, le va pagando a los acreedores que estn con sus crditos verificados y reconocidos. Obviamente el acreedor que verific de manera condicional, no est reconocido. Pero la ley igual obliga, como lo veremos en las normas de los repartos, a hacer provisiones. Es decir, va apartando una cantidad para pagar esos crditos que estn verificados de manera condicional. Es decir, no se gasta todo, es la ventaja de verificar condicionalmente. Lo mismo hace el sndico con los crditos que estn impugnados pero en los cuales aun no se ha resuelto la impugnacin. El crdito deja de ser condicional una vez que se ha dictado la sentencia, una vez que esta se encuentra firme, y el sndico debe pagar. Sin embargo, entrar como los dems acreedores y se pagar conforme a la prelacin 51
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo de crditos y si se trata de una indemnizacin de perjuicios se tratar de un acreedor valista. Por tanto, se pagar conforme a la prelacin y en lo que se denomina moneda de quiebra. Hay una diferencia entre lo que se llama moneda de quiebra y moneda solvente. Moneda solvente es pagar el 100%. En cambio moneda de quiebra es pagar conforme a las normas de la prelacin de crditos, de manera proporcional y respetando las 6 categoras de crdito: - Primera clase; - Segunda clase; - Tercera clase; - Cuarta clase; - Los valistas; - Los subvalistas (que son los crditos subordinados): los valistas entre ellos mismos pueden subordinarse unos a otros. Mircoles 13 de octubre de 2010 b) Juicios ejecutivos 1. Juicios ejecutivos de obligacin de dar Se debe distinguir si a la poca de declararse la quiebra existan o no excepciones opuestas a la demanda ejecutiva. a) Si no las haba el juicio se suspende y la nica alternativa que queda al ejecutante es verificar la quiebra con el resto de los acreedores. Esto, porque en el procedimiento de verificacin de crditos (presentacin de demanda contra el fallido), existe la oportunidad de que el fallido o los dems acreedores a travs del sndico opongan excepciones (pago, nulidad, etc.), podrn hacerse valer en el proceso de verificacin. b) En cambio, si se han opuesto excepciones y estas estn pendientes de resolucin a la poca de declararse la quiebra, el juicio se acumula ante el juez de la quiebra y se sigue tramitando hasta que se fallen esas excepciones. Sabemos que en el juicio ejecutivo est el requerimiento de pago, la oposicin a la ejecucin, el traslado, y el juez analiza si las excepciones son o no admisibles. Si son admisibles lo normal es que abra un trmino probatorio por 10 das y finalmente dictar una sentencia que puede ser condenatoria (pago o remate) o absolutoria. El JE llega hasta la dictacin de la sentencia que se pronuncia de las excepciones. El ejecutante no puede rematar por su cuenta, sino que debe ponerse en la fila junto con los dems acreedores. El ejecutante igualmente verifica en la quiebra, pero la razn de que se tramite el juicio es que resulta de inters de los acreedores y tambin del propio sndico el que se fallen las excepciones (prescripcin, nulidad, pago, transaccin, etc.). De manera tal, que si hay un pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por el ejecutado, en el procedimiento de verificacin no podr volverse a impugnar el crdito por esa misma excepcin, persiguindose siempre la economa procesal. JE obligacin de dar si no hay excepciones: se suspende el procedimiento y el acreedor debe verificar junto a los dems acreedores. Si hay excepciones pendientes: stas se tramitan hasta la dictacin de la sentencia, ya que no se puede ejecutar de manera individual. 52
2. Juicios ejecutivos de obligacin de hacer Sabemos que hay dos juicios ejecutivos de obligacin de hacer, el que consiste en realizar una obra material y el que consiste en suscribir u otorgar un acto o un documento. En este ltimo se siguen las normas generales ante el juez de la quiebra y ser el sndico quien tomar el lugar del fallido. El juicio ejecutivo que consiste en la realizacin de una obra material sera, por ejemplo, una empresa que se obliga a construir un edificio y posteriormente es declarada en quiebra (si el juicio no est pendiente a la poca de la declaratoria habr que verificar en la quiebra por los perjuicios). En este la ley, en los artculos 70 y 71, distingue dos situaciones: si exista o no presupuesto firme. Explicacin: En el juicio ejecutivo de obligacin de hacer lo que hay primero es un apremio en contra del ejecutado para que realice la obra y si no la realiza se le embargan bienes suficientes para realizacin de la obra adeudada, para lo cual se realiza un presupuesto propuesto por el ejecutante que puede ser impugnado por ele ejecutado y el juez es quien resuelve. Cuando hay presupuesto firme para realizar la obra el CC dice que se hace con cargo al deudor, se embargan bienes suficientes, se consignan a la orden del tribunal y con cargo a esos fondos se hace la obra. Por eso es que la ley distingue si hay o no presupuesto firme. As, el presupuesto estar firme cuando ya el ejecutado no lo impugn o habindolo hecho el juez resuelve. a) Si no hay presupuesto firme (no ha avanzado mucho el juicio) se suspende el juicio y el acreedor tendr que demandar al fallido en juicio declarativo (notificando al sndico) ante el juez de la quiebra por los perjuicios y tendr que verificar de manera condicional, es decir, haciendo las provisiones necesarias. b) Si hay presupuesto firme para realizar la obra, hay que subdistinguir si se consignaron o no fondos suficientes para ello. En efecto, en el juicio ejecutivo una vez que est firme el presupuesto el deudor puede consignar en la cuenta del tribunal los fondos o si no se embargaran bienes suficientes para esos efectos. i. As, si est determinado el presupuesto, pero no se han consignado fondos suficientes en la cuenta del tribunal, el acreedor (ejecutante) verificar por los perjuicios ante la quiebra, pero no necesita demandar para que se declare, sino que el monto aparecido en el presupuesto har, para todos los efectos, las veces de lo que a l se le adeuda. Es decir, verifica por los perjuicios en la quiebra, pero aqu ya estn determinados. En el otro caso debe demandar, solicitando al juez que determine los perjuicios para que se indemnice. ii. En el caso de que hay presupuesto firme y existen fondos consignados suficientes, se realiza la obra nicamente con cargo a esos fondos, si los fondos no son suficientes no es problema para la quiebra.
En resumen: JE obligacin de dar hay que distinguir si existen o no excepciones pendientes a la poca de la declaratoria. Si no hay excepciones se suspende el juicio y el demandante debe verificar. Si hay excepciones pendientes el juicio se acumula y se siguen tramitando hasta que el juez resuelva. En el JE de obligacin de hacer una obra material hay que distinguir si existe o no presupuesto firme. Si no hay presupuesto firme el acreedor demanda en un juicio declarativo los perjuicios ante el juez de la quiebra. Si hay presupuesto firme hay que subdistinguir si existen fondos consignados o no. Si no hay fondos consignados verifica por los perjuicios determinados en el mismo presupuestos. Si habiendo presupuesto firme adems hay fondos consignados para ello se puede seguir adelante y ejecutar la obra nica y exclusivamente con cargo a esos fondos.
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4.
Efectos de la quiebra en relacin a los actos y contratos pendientes a la poca de la declaratoria.
Como regla general la quiebra no es en s misma una causal de terminacin o resolucin de los contratos. Recordemos que la terminacin opera en los contratos de tracto sucesivo (trabajo, sociedad, arrendamiento, etc.), ya que la resolucin genera efecto retroactivo. Sin embargo, la ley establece algunas excepciones a esta regla general, como tambin algunas regulaciones de orden especial. 1) Contratos que se resuelven o terminan por la declaratoria de quiebra de alguna de las partes a) El contrato de cuenta corriente mercantil: contrato entre comerciantes, ante la quiebra de cualquiera de las partes el contrato termina, es decir, hay que liquidar anticipadamente el contrato. Este contrato es un sistema de liquidaciones y de compensacin entre personas que regularmente mantienen relaciones de envo de mercaderas y depsitos. As, entre ellos llevan una cuenta que cada cierta cantidad de periodos van liquidando y al hacerlo puede haber un saldo a favor o en contra y el otro est obligado a pagarlo. La nica obligacin de las partes es llevar contabilidad o libros de cuentas corrientes mercantiles que se tengan con los distintos proveedores y clientes. La ventaja de este contrato es que en la prctica tiene como utilidad que en su virtud se evade el impuesto de timbres y estampillas. b) La cuenta corriente bancaria: termina por la quiebra del cuentacorrentista. c) El mandato, art. 2163 del CC, seala que termina por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario. Si es el mandante el que ha sido declarado en quiebra queda sin efecto el encargo conferido al mandatario y todos los derechos y representacin del mandante la asume el sndico. Ahora, si el declarado en quiebra es el mandatario se desliga del contrato, como una medida de proteccin del mandante, ya que se entiende que la persona que no es capaz de utilizar tilmente lo suyo, menos ser digno de confianza para administrar lo ajeno. d) El contrato de sociedad: a. Sociedad colectiva: dentro de las causales de disolucin de la sociedad est la declaratoria de quiebra o insolvencia del socio o de la sociedad, art. 2100 y 2106 del CC. b. Sociedad annima: hay varias normas especiales, pero haremos una distincin general entre las SA abiertas, cerradas y especiales. i. Sociedad annima abierta declarada en quiebra: es obligacin del directorio citar a la junta extraordinaria para informar ampliamente acerca de la situacin legal, econmica y financiera de sociedad. En el fondo, ser la ltima gestin del director, ya que a partir de la quiebra la administracin la toma el sndico; ii. Si es una sociedad annima sujeta a la fiscalizacin de la SV, deber informar a dicha entidad. De hecho, el mismo juez que declara la quiebra tiene la obligacin (art. 102) de oficiar a la superintendencia informndole acerca de la declaratoria de quiebra de una institucin sujeta a su fiscalizacin. iii. En el caso de las sociedades annimas cerradas, si son declaradas en quiebra, accionistas que representen ms del 20% del capital con derecho a voto pueden solicitar al mismo juez de la quiebra que, en juicio sumario, declare la disolucin de la sociedad, art. 105. e) El contrato de arrendamiento: art. 1968, se refiere fundamentalmente a la quiebra o insolvencia del arrendatario. Aqu hay que hacer una pequea distincin. En efecto, ya que por la sola circunstancia que se declare la quiebra del arrendatario no termina el contrato, pero los acreedores se pueden sustituir en la posesin del arrendatario y podrn hacer subsistir el contrato en la medida que le otorguen 54
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo garantas suficientes al arrendador. Obviamente si hay discrepancias las resolver el juez de la quiebra y as vern si las garantas son o no suficientes. Esto es importante, ya que regularmente las empresas funcionan en instalaciones que son arrendadas, por lo que si el contrato de arrendamiento terminara por la quiebra significara un gran perjuicio a la empresa al no tener donde funcionar. Al arrendador se le pagar en moneda solvente, es decir, la garanta es que, adems de la caucin, el sndico le paga la cantidad ntegra del canon de arrendamiento mes a mes, sin necesidad de verificar. Si el que quiebra es el arrendador no habr ningn problema, ya que el lugar jurdico del propietario lo adoptar el sndico, quien sigue administrando sin ninguna dificultad. No obstante todo lo dicho, en los contratos se suele estipular un pacto comisorio calificado en que se indica que en caso de quiebra de alguna de las partes, el contrato de arrendamiento terminar de pleno derecho, sin necesidad de trmite, notificacin o aviso de ninguna especie. Se trata de una clusula muy frecuente que el pedagogo recomienda utilizar cuando se redacte un contrato. Es un pacto comisorio calificado, ya que es una condicin resolutoria ordinaria, que en el fondo tiene la virtud de no necesitar declaracin judicial. Recordemos que la CRT se refiere al incumplimiento de obligaciones, la CRO se refiere a cualquier condicin, y el pacto comisorio es una CRT en que se expresa que no se requiere de resolucin judicial. La diferencia entre la accin judicial resolutoria y la accin comisoria va dada por el plazo de prescripcin de cada una, en el primer caso 5 aos y en el segundo de 4. 2) Actitudes que puede asumir el sndico frente a los contratos pendientes Frente a las distintas situaciones que no estn cubiertas por la ley, el sndico, en muchos casos, tendr que optar. As, supongamos que se declara en quiebra una empresa de transporte que tiene celebrado contratos de leasing sobre una flota de 20 camiones operando en su giro. Supongamos que en el leasing se pactan 36 cuotas y al final de estas la opcin de compra. Supongamos que en la mayora de los camiones ya se haba pagado ms del 70% de las cuotas. El sndico deber evaluar especficamente el contrato de arrendamiento, en el sentido de si es conveniente (para la masa) persistir en esos contratos o abandonarlos. As, el cumplimiento se verificar mediante el pago de las cuotas siguientes. En efecto, el sndico podra considerar que es beneficioso para la masa persistir en el contrato, ya que el transporte es el giro de la empresa y no le convendr quedarse sin camiones, adems de que al estar cerca el ejercicio de la opcin de compra ser ms beneficioso para los acreedores el contar con estos activos para poder realizarlos y as vender la empresa funcionando o slo la flota de camiones. Regularmente el sndico frente a los diferentes contratos deber evaluar si los cumple o no. Sin embargo, la contraparte de la empresa en quiebra siempre conservar sus derechos y, si el sndico decide no cumplir, tendr las mismas acciones del derecho general. As, si nos enfrentamos a una empresa que no nos cumple, tendremos la alternativa de demandar el cumplimiento forzado o simplemente pedir la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. En el caso de que la contraparte est declarada en quiebra, la alternativa que le queda a la misma no consiste en pedir el cumplimiento forzado, ya que en la quiebra no procede, pero si puede pedir la resolucin del contrato con la respectiva indemnizacin de perjuicios. Esto tambin se aplica al contrato de trabajo, ya que una de las primeras medidas que determinar el sndico es revisar los contratos de trabajo de los distintos 55
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo operarios de la empresa y ah es donde empieza a despedir gente y a contratar otra. Esto, en virtud de la obligacin del sndico de velar por lo ms razonable para los fines de la quiebra. Sin embargo, debemos recordar siempre que esto no deja en la total indefensin a la contraparte. 3) Situaciones especiales contempladas en la ley de la quiebra Art. 86 a 88 en estos artculos se regula la situacin del contrato ms importante de la vida jurdica, la compraventa. Por tanto, hay que hacer una distincin bastante clara entre la declaratoria de quiebra del comprador y la del vendedor. i. Declaracin de quiebra del comprador (muebles) a) Si se trata de cosas muebles y stas todava no han sido entregadas el vendedor podr retener las cosas hasta que no se le pague o asegure el pago por parte de la masa (sndico). Imaginemos que es un proveedor, se celebra el contrato y est pendiente la entrega de las mercaderas. En este caso habra que ser muy temerario para entregarle dichas mercaderas a una empresa en quiebra sin ninguna garanta. Aqu la ley permite al vendedor retener las cosas mientras la masa no le pague o no le asegure el pago del precio. b) Si las cosas muebles llegan a manos del comprador y ste se declara en quiebra cuando se encuentra pendiente el pago del precio, el vendedor no puede demandar la resolucin del contrato por incumplimiento del pago del precio, para no perjudicar a los acreedores. Como tampoco puede pedir de vuelta las cosas. As, la nica posibilidad que le queda es verificar su crdito (precio) en la quiebra, sin poder pedir la ejecucin forzada, ya que la quiebra es una ejecucin colectiva. En resumen: dijimos que si se vendieron cosas muebles y antes de hacer la entrega el comprador es declarado en quiebra, el vendedor puede retener las cosas hasta que no se le pague o garantice totalmente el pago. Ahora, si las cosas ya le fueron entregadas al comprador y este es declarado en quiebra encontrndose pendiente el pago de precio, el vendedor no puede pedir la resolucin del contrato y la nica alternativa que queda es verificar por el precio en la quiebra. Por qu no se permite pedir la restitucin de las cosas? Porque las cosas que ya estaban en manos del fallido, conforman lo que se denomina activo aparente. En efecto, muchas personas pueden haber celebrado contratos con la empresa antes de que sta cayera en quiebra en consideracin a los bienes que tena. c) En una tercera situacin las cosas estn en trnsito entre el vendedor y el comprador, en ese lapsus es declarada la quiebra y el vendedor no ha sido pagado. En este caso el vendedor podr dejar sin efecto la tradicin y recuperar la posesin de las cosas, pudiendo retenerlas hasta que se le garantice o se le pague el precio. En este punto la ley es bastante prctica. Se trata de un caso de excepcin, porque normalmente la tradicin no puede dejarse sin efecto aunque las cosas no hayan llegado 56
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo materialmente a manos del adquirente. As, en este caso la ley permite al vendedor dejar sin efecto la tradicin. d) El fallido, mientras las cosas iban en trnsito y antes de que se declare su quiebra, el comprador negoci las mercaderas con un tercero. Esto puede hacerse mediante la cesin o endoso de la carta de porte o del conocimiento de embarque, efectundose as la tradicin de las mercaderas que van en camino. Si este tercero est de buena fe no aplica lo que indicamos en el caso anterior, es decir, el vendedor no puede dejar sin efecto la tradicin, pero si qued algn saldo de precio pendiente que el tercero no haya pagado al comprador, el vendedor podr subrogarse en las acciones del tercero para cobrar el saldo o el precio completo, si fuese el caso. Aqu no se va por la quiebra sino que por la va ordinaria. Por ejemplo, una distribuidora de vehculos compra una partida de autos a una importadora en Iquique y sta los manda por barco. Mientras las camionetas venan navegando, el comerciante de Santiago, que aun no pagaba el precio de los autos, decide venderle esas camionetas a un distribuidor de Valparaso. El comerciante de Valparaso paga el 40% del precio de todas las camionetas. Al da siguiente el comerciante de Santiago es declarado en quiebra. Como al importador de Iquique no se le ha pagado el precio, en condiciones normales podra haber pedido que se devuelvan los autos, pero como han sido negociadas a un tercero de buena fe el importador de Iquique no puede dejar sin efecto la tradicin y lo nico que puede hacer es subrogarse en los derechos del fallido en contra del tercero al que se le vendieron las mercaderas, para que pague el saldo de precio adeudado. ii. Declaracin de quiebra del vendedor (muebles) En este caso el sndico es quien determina si persiste o no en el contrato. Es decir, tendr que mirar cada contrato de manera particular. En el caso de los bienes races se aplican las reglas generales del derecho, ya que la tradicin se hace por la inscripcin, por lo que la ley no los regula y debe acudirse a las normas generales. Mircoles 27 de octubre de 2010 II. Efectos retroactivos de la quiebra
Una de las particularidades de la sentencia declaratoria de quiebra es que no slo produce efectos hacia el futuro, sino que tambin puede afectar actos y contratos realizados con anterioridad a la fecha de la declaratoria, es lo que se denomina por la doctrina como el periodo sospechoso. Por tanto, el primer aspecto que debemos dilucidar es saber cul es el fundamento de estas acciones revocatorias concursales. La idea es mantener el principio de igualdad de trato entre los acreedores, ya que durante el periodo sospechoso lo que se observa es que el deudor suele empobrecerse aun ms para conseguir, de alguna manera, seguir aparentando una situacin de pujanza econmica. Tambin algunas personas podran aprovecharse de eso. Por ejemplo, supongamos que un acreedor le compra ciertos bienes a un deudor en un precio ruinoso (por apuro), si eso significa que sern menos los bienes que podrn realizarse en la quiebra para pagar los crditos, estamos en un problema de desigualdad, ya que hay una persona que se beneficia en perjuicio de los acreedores. Lo mismo ocurre cuando un acreedor es pagado anticipadamente o 57
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo llegan a algn acuerdo como permuta o rebaja, etc. Tambin ocurre el caso que el deudor comienza a deshacerse de sus bienes, con el fin de que si lo llegan a embargar aparezca sin bienes. Todo esto se hace en fraude de los acreedores, con el objeto de que al momento de la realizacin se encuentren con la menor cantidad de bienes posibles. Todos estos actos tienen como sancin la inoponibilidad y respecto de ello se pueden ejercer las acciones revocatorias. 1. Determinacin del periodo sospechoso
El CC en la accin pauliana puede revocar actos hasta un ao hacia atrs, ac son un poco ms potente. Aqu bsicamente participa el sndico, quien despus de incautar y estudiar los documentos del fallido debe hacer una propuesta al tribunal sobre la base de ciertos criterios que estn establecidos. Se da traslado al fallido y a los acreedores. a) Procedimiento, art. 61 El sndico propone al tribunal y ste la fija, pero debe darse traslado al fallido y a los acreedores. Cuando el sndico es designado y presta juramento de desempear fielmente su cargo, debe de inmediato incautarse de los bienes y levantar inventario. La ley dice que dentro del plazo de 60 das corridos desde que sea designado, entre otras cosas, debe hacer una propuesta de fijacin de periodo sospechoso al juez. El tribunal tendr por presentada esta propuesta y se debe notificar por avisos en el DO. Desde esta notificacin por avisos el fallido y los acreedores tienen el plazo de diez das hbiles para efectuar sus observaciones. Con el merito de estas observaciones o sin ellas el juez resuelve y fija el periodo sospechoso. Esta resolucin se notifica por el estado diario y en su contra procede el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. Si hay oposicin se tramita como incidente, art. 5. b) Reglas distintivas que hace el legislador para una situacin u otra, art. 62 y 63 En el fondo el legislador est dando una regla objetiva para el deudor comn y un rango ms amplio para el deudor calificado. Esto, porque en el caso del deudor comn, dice que hay que fijarla cuando se haya producido la exigibilidad del primer TE en contra del deudor. Es decir, la ley toma un plazo que es perfectamente constatable, en el momento en que se hizo exigible el primer TE que obviamente no se pag. Desde la fecha de la exigibilidad hay que fijar el periodo sospechoso. Sin embargo, en el artculo 63 la ley pone como lmite que no pueda ser superior a dos aos. Es decir, dentro de los dos aos precedentes a la fecha de la declaratoria, en el caso del deudor comn, se debe buscar la fecha exacta en que se hizo exigible el primer TE en su contra, que puede haber sido diez das antes o los dos aos antes. En cambio, respecto del deudor calificado, la ley deja el asunto entregado al anlisis del sndico, es decir, no hay un hecho objetivo, sino que el sndico sobre el merito de los antecedentes hace una propuesta. Ac el tema es mucho ms discutible, ya que habr que hacer un anlisis acerca de cundo comenz el estado de insolvencia. Ser desde el primer acto ruinoso o del incumplimiento? Es mucho ms fcil respecto del deudor comn. Sin embargo, como hay una propuesta al tribunal que da derecho a objetar, se estima que hay un cierto resguardo de los bienes jurdicos involucrados. 2. Anlisis particular de las acciones revocatorias concursales Son versiones ms modernas, ms agiles de la accin pauliana del CC art. 2468, donde se establece una accin revocatoria en el caso de que existan ciertos actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores. Debe existir el 58
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo fraude pauliano y el perjuicio. El fraude implica mala fe. Por tanto, esta accin revocatoria del CC tiene el problema de la prueba, ya que habr que probar la mala fe adems del perjuicio de los acreedores. En efecto, la ley hace un distingo entre si el acto o contrato fue a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. As, si el acto es a ttulo gratuito hay que probar slo la mala fe del deudor. En cambio, cuando es un acto a ttulo oneroso, debe probarse la mala fe de ambas partes. En la prctica las acciones revocatorias son muy largas, por lo que en caso de quiebra no servira tener que esperar esa cantidad de tiempo. Es por esto que el legislador establece un sistema de acciones revocatorias mucho ms agiles, con presunciones de fraude y haciendo lo ms simple posible su tramitacin, de hecho se tramita el juicio sumario. Adems, se establecen incluso presunciones de derecho, con el fin de hacer ms rpida la prueba. En el caso de la quiebra la ley hace dos distinciones, tratando por separado las acciones revocatorias aplicables a toda clase de deudor, art. 74 (actos y contratos a ttulo gratuito) y art. 75 (actos y contratos a ttulo oneroso y los gratuitos que no quedan comprendidos en el 74); y aquellas que solamente hace aplicable nicamente al deudor calificado (76 a 79). a) Acciones revocatorias aplicables a toda clase de deudor, art. 74 y 75 Art 74 Se trata de actos y contratos a ttulo gratuito. La ley ac es muy cuidadosa ya que habla de que estos actos y contratos sern inoponibles a la masa, pero no ha sido desde siempre as, ya que la ley 20.073 modifica en estas normas la referencia que se hacan a la nulidad. Caractersticas a) Se atacan actos y contratos a ttulo gratuitos, efectuados por el deudor a favor de un tercero o a favor de un pariente. b) Es una accin revocatoria o inoponibilidad de pleno derecho. Hay inoponibilidad facultativas e inoponibilidad de pleno derecho, basta que se compruebe al juez que el acto o contrato se celebr dentro del periodo sospechoso para declararlo inoponible frente a la masa, sin acreditar perjuicio a los acreedores o fraude o mala fe de nadie (elementos subjetivos). No es que opere de pleno derecho. c) El periodo sospechoso se amplia, si es con un tercero no relacionado se ampla en 10 das y si es con un pariente, ascendiente, descendiente o colateral hasta el cuarto grado, se ampla hasta 120 das. As, por ejemplo, si la quiebra fue declarada el 30 de octubre y se fija como inicio del periodo sospechoso el 1 de junio del 2010, para revocar los actos gratuitos se ampla en 10 das, es decir, 20 de mayo. Cuando es con parientes 120 das. se incluye al cnyuge? Revisar art. 28 y siguientes del CC. Art. 75 Este artculo se refiere a los dems actos, es decir, aquellos que son a ttulo gratuito pero que no estn contenidos en el artculo 74 y los actos o contratos a ttulo oneroso. Todos ellos pueden ser atacados por la va de la accin pauliana del artculo 2468 del CC dentro de cualquier tiempo. Sin embargo, bsicamente deben ser dentro del periodo sospechoso o dentro del plazo de un ao mximo (CC), si el periodo sospechoso fuese de menos tiempo. 59
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo La ventaja que deviene es que se presume la mala fe. Hay una presuncin de conocimiento del mal estado de los negocios, pero nicamente desde los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pago. As, si es un acto a ttulo oneroso celebrado dentro del PS habr que probar la mala fe nada ms que del tercero, ya que hay una presuncin simplemente legal del conocimiento del mal estado de los negocios por parte del deudor. Si es gratuito cabe la del artculo 74. Si es a ttulo gratuito no comprendido en el 74 hay que irse por la AP del CC donde hay que probar la mala fe del deudor, no hay presuncin. La presuncin de conocimiento del deudor comienza a regir nada ms que desde los diez das anteriores al inicio del periodo sospechoso. Esta inoponibilidad es facultativa, ya que est el tema de la valoracin en la prueba de la mala fe. En efecto, siempre habr que probar mala fe. As, si se trata de un acto a ttulo oneroso que se celebra dentro del periodo sospechoso habr probar la mala fe del tercero; si es un acto gratuito no comprendido en el 74 habr que probar la mala fe del deudor. b) Acciones revocatorias concursales aplicables al deudor calificado, art. 76 a 79 Aqu el legislador es mucho ms estricto. 1) Accin de inoponibilidad que ataca tres situaciones, art. 76. Es una accin revocatoria de derecho que se aplica con un periodo sospechoso aumentado en 10 das, respecto de los denominados actos obsequiosos. i. Pagos anticipados
La primera situacin se refiere a que son inoponibles a la masa los pagos anticipados, civiles o mercantiles y en cualquier forma que ste se verifique. Podra parecer un contrasentido, ya que hemos estudiado en civil que el deudor siempre tiene la facultad de pagar anticipadamente. Se trata de un derecho consagrado en la ley 18.010 y en el propio CC: siempre se puede pagar antes de la fecha, ya que el plazo est concedido en beneficio del deudor. Sin embargo, el bien jurdico que se protege ac es la igualdad de los acreedores, ya que probablemente paga anticipadamente porque se le est ofreciendo un descuento. El deudor le paga anticipadamente, el deudor recibe el pago de manera ntegra o con una pquea tasa de descuento y eso produce un quiebre o desigualdad, ya que los otros acreedores no resultarn pagados en iguales condiciones. Esto puede hacerse mediante el descuento de facturas o efectos de comercio a su cargo, es decir, se paga un documento, se anticipa el plazo y se aplica una tasa de descuento. Para evitar cualquier suspicacia el legislador aclara que tambin se entiende que se anticipa el pago cuando se renuncia el plazo. ii. Daciones en pago Todo pago de deuda vencida ejecutada de forma distinta de la expresada en la convencin. Ac ya no estamos hablando de un pago anticipado, sino que se trata de un pago en la fecha, pero de una manera distinta a la efectuada en la convencin, es decir, una dacin en pago. 60
La dacin en pago, finalmente, es una convencin, ya que recordemos que el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial ni con una cosa distinta a la adeudada. Por tanto, para que el acreedor d por extinguida la deuda, mediante la entrega de una cosa distinta de la incorporada en la obligacin se necesita una convencin, fundamentalmente la aceptacin del acreedor. El legislador es ms riguroso, ya que se trata de una inoponibilidad de derecho. Esto, porque en la prctica, cuando alguien est pagando con cosas distintas de las adeudadas ya es un sinnimo de falta de liquidez. Claramente una persona que paga sus obligaciones de dinero con otros bienes, es porque su situacin de insolvencia es evidente. Para evitar cualquier duda, la ley seala que, en todo caso, el pago hecho con documentos representativos de dinero equivale al efectuado con dinero. Es un principio que tambin est en la ley 18.010. iii. Prendas, hipotecas y anticresis sobrevinientes Se refiere a prendas, hipotecas o anticresis, constituidas sobre bienes del fallido, para caucionar obligaciones anteriormente contradas. De partida aqu el legislador comete un error grosero, ya que copia textualmente a la legislacin francesa, asimilando la prenda e hipoteca con la anticresis. En Francia esto es adecuado, pero no as en nuestro pas, ya que en Francia la anticresis produce efectos reales, en cambio en Chile no da derecho a persecucin, como tampoco genera ningn privilegio a favor del acreedor anticrtico. Por tanto, aqu debemos descartar la anticresis. La hiptesis que el legislador establece se puede dividir en varios pasos. As, en primer lugar debe contraerse una obligacin principal sin otras que al accedan (prenda o hipoteca), por lo tanto, hasta ah ese acreedor tiene el carcter de valista. Posteriormente, durante el periodo sospechoso, ampliado por los diez das, se constituye una prenda o hipoteca sobre bienes del deudor para caucionar esa obligacin. En tercer lugar el efecto es que el acreedor pasa de ser un simple acreedor valista a un acreedor preferente de segunda clase (prenda) o tercera (hipoteca). Aqu est el fraude, ya que quien no tena nada queda en una condicin favorable, incluso con una preferencia especial sobre un bien. Aqu lo nico que se revoca es la garanta. 2) Accin de inoponibilidad del art. 77 En este caso el periodo sospechoso no se amplia, se refiere a una situacin genrica. Adems, se trata de una accin facultativa, porque hay que probar igual la mala fe o conocimiento del mal estado de los negocios del tercero, es decir, de quien celebra el acto o contrato o quien recibe el pago. La facilidad que se tiene ac es que no hay que probar el conocimiento del mal estado de los negocios respecto del deudor. La ley es ms estricta ya que se atacan los pagos no comprendidos en el numeral 2 del artculo 76 (dacin en pago de una deuda vencida), es decir, estamos hablando de los pagos comunes y corrientes, o sea, aquellos hechos en la poca y de acuerdo a lo pactado. Adems, el resto de los actos y contratos celebrados a ttulo oneroso. 61
Se trata de una inoponibilidad facultativa, el periodo sospechoso no se amplia. Adems, como se trata de actos y contratos normales y corrientes (de pago) es que el legislador exige que se pruebe la mala fe del tercero, acreedor que recibe el pago o contraparte si se trata de un contrato. Es decir, se sabe que una persona est en o insolvencia e igualmente se recibe el pago o ce celebra el acto o contrato a ttulo oneroso. El inciso segundo del artculo 77 se refiere a las compensaciones, pero nada ms que aquellas que ocurren dentro del periodo sospechoso. Para esto tenemos que tener a tres personajes. A, B y C: A suscribe un pagar a favor de B por un milln de pesos (A es deudor de B). A su vez, C le adeuda a A 800mil pesos (C es deudor de A). As, C, en conocimiento de la deuda de A a B, le ofrece a B comprar su crdito sobre A por 400mil (a B le conviene ya que A es declarado en quiebra, asegura 400mil). B le cede el crdito a C, quien adquiere, por un monto menor, un crdito por un milln de pesos. Cuando A vaya desesperado a cobrar a C su crdito de 800mil, C le dir que no debe nada y que ms aun, A le debe a l. En efecto, este es el caso se cede un derecho para que ese tercero pueda compensar, pero esa compensacin la quiere hacer nada ms que para evitar tener que pagar y teniendo conocimiento del mal estado de los negocios. 3) Accin de inoponibilidad del artculo 78 Esto tiene relacin con el tema de las acciones cambiarias. Bsicamente el principio que aqu radica es que si se trata de una situacin en que el deudor que est en insolvencia y durante el periodo sospechoso suscribe un pagar o acepta letras para beneficiar a un acreedor, se le podr exigir la restitucin a la persona por cuya cuenta se suscribi el pagar o se acept la letra. As, por ejemplo, si durante el periodo sospechoso se pide al deudor que acepte una letra de cambio y ste acepta, la letra circula, y finalmente se cobra al aceptante, no se exigir la restitucin a esa persona que recibi efectivamente el pago por parte el fallido, sino que a la persona que pidi al deudor aceptar la letra, ya que esa persona, al hacer circular la letra recibi un pago. Aqu lo que la ley persigue es que la devolucin de las sumas pagadas en cumplimiento de las obligaciones que se hayan contrado durante el periodo sospechoso mediante ttulos de crditos, se le exija a la persona que pidi al deudor que se suscribiera el pagar o se aceptara la letra, ya que con la firma crea algo que se puede liquidar. En este caso no es necesario probar la mala fe del aceptante, ya que hay un hecho objetivo, cual es, el hecho de que se pida la suscripcin o aceptacin, tratndose as de una accin de derecho. El artculo dice que es menester probar que la persona a quin se exija la devolucin tena conocimiento de la cesacin de pagos a la fecha de ser girada la letra o transferido el pagar. 4) Accin de inoponibilidad del artculo 79 (inscripciones hipotecarias tardas) Se trata de una inoponibilidad de derecho, donde no hay ninguna situacin subjetiva que probar, pero ac el periodo sospechoso se alarga en 10 das. Una cosa es el contrato de hipoteca y otra es la tradicin que se realiza a travs de la inscripcin. Ah nace el derecho real de hipoteca, con la inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes, para lo 62
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo que no hay plazo. Sin embargo. Igualmente est sujeta a prescripcin, pero el plazo de sta depende de la obligacin principal. As, si es una obligacin contrada a 40 aos y se llega a inscribir la hipoteca al ao 39, no hay problema. La hipoteca se extingue por va consecuencial. En efecto, no hay plazo de inscripcin, mientras est vigente la obligacin se podr inscribir, como tampoco existe sancin por la tardanza, salvo que el acreedor no cuenta con su garanta. Sin embargo, el artculo 79 habla de que si existe una inscripcin tarda se presume que hay un fraude. Esto, porque dice que desde 10 das antes del inicio del periodo sospechoso si existe una diferencia de ms de 15 das entre el acto constitutivo y la inscripcin, esa hipoteca ser revocada. La razn de esto es la proteccin del denominado patrimonio aparente, ya que si alguien aparece con una hipoteca a ltima hora, mejora su situacin sustancialmente. Se trata de una obligacin que ha nacido con hipoteca, pero esta est escondida y aparece a ltima hora. Se presume que hay mala fe, ya que se deja escondida la hipoteca hasta ltimo momento. El artculo 80 y 81 contienen algunas reglas aplicables a las acciones concursales. Entre otras se seala que la accin se tramita bajo el procedimiento sumario, siendo el sujeto activo de la accin el sndico con acuerdo de la junta de acreedores, no pudiendo ejercerla por s solo como antes. Tambin puede ser sujeto activo uno o ms acreedores por s solo, pero en ambos casos es en inters de la masa. La diferencia est en que si la accin es ejercida por el sndico todos los gastos del juicio corren por cuenta de la masa, pero si la ejerce el acreedor ser slo por su cuenta y si le va mal pierde y si le va bien la masa se la devuelve. El sujeto pasivo es el tercero que contrata con el fallido o deudor, es decir, quien recibe el pago, las mercaderas, el que celebra el acto o contrato, etc. Adems, la sentencia que acoge esta accin declara la inoponibilidad respecto de la masa y como no hay otras normas hay quienes dices que habra que aplicar las de las prestaciones mutuas y el sndico tendra derecho a reivindicar los bienes o los pagos si es que ello fuere posible y si no slo la indemnizacin de perjuicio. Estas acciones prescriben en dos aos, a diferencia de la AP del CC, contados desde la fecha del acto o contrato, plazo que se suspende por dos aos ms desde que haya sido declarada la quiebra. Mircoles 3 de noviembre de 2010 Conservacin y realizacin del activo de la quiebra
I.
Conservacin del activo de la quiebra
En cuanto a la conservacin del activo nos situaremos en los artculos 94 y siguientes de la ley. Una vez que el sndico ha sido notificado de su designacin, una de sus primeras obligaciones es tomar las medidas urgentes que sean necesarias para preservar los bienes, pudiendo sellar o cualquier providencia necesaria para la conservacin. Dentro de esto tambin debe incautarse11 de todos los documentos, bienes, libros y papeles del fallido. Adems, debe levantar un inventario solemne en que se detalla todos los efectos que quedan bajo su administracin, debiendo hacer una descripcin de ellos y dejando constancia del estado
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Acto solemne por el que el sndico aprehende real o simblicamente los bienes del fallido sujetos a la quiebra.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo de los mismos. Este inventario debe ser agregado a los autos, es decir, al cuaderno de administracin de la quiebra al da hbil siguiente al de su faccin y se da noticia de su agregacin mediante un aviso publicado en el diario oficial, lo que es importante para los plazos de impugnacin. As, el sndico una vez que es designado tiene tres obligaciones fundamentales, a saber: tomar las medidas urgentes necesarias para la debida conservacin y preservacin de los bienes; debe incautarse de los bienes, para lo cual tiene incluso el auxilio de la fuerza pblica; adems, debe elaborar un inventario solemne ante el secretario del tribunal en que detalla todos los bienes que van a quedar sujetos a su administracin. En esta misma acta del inventario debe dejarse constancia de cualquier alegacin que algn tercero pueda formular respecto de los bienes. Pudiera darse el caso de que el fallido no tuviera bienes, es decir, que a pesar de la incautacin y el inventario aparezca que ningn bien es del fallido, que era todo ajeno. En efecto, cuando no aparece ningn bien de importancia que sea de propiedad del fallido, debe dejarse constancia de ello en el inventario y el tribunal procede a declarar el sobreseimiento temporal de la quiebra, ya que quedan sin efecto los procedimientos de realizacin de la quiebra, en tanto no aparezcan bienes suficientes para su consecucin. Cuando no hay bienes suficientes o no hay bienes y el tribunal declara el sobreseimiento temporal, el sndico tendr el plazo de 30 das para presentar la cuenta de su gestin, que obviamente ser bastante poco. Es importante sealar que el artculo 98 de la ley otorga un plazo de 15 das hbiles contados desde la publicacin del aviso para que los acreedores o el fallido puedan impugnar u objetar el inventario. En efecto, el fallido se puede oponer, algn acreedor puede pretender agregar nuevos bienes o el fallido puede excluir alguno, ya que puede considerar que se incluye algn bien inembargable o que por cualquier causa no entre a la masa. Sin embargo, la ley no da derecho a los terceros para objetar el inventario, pero si la ley obliga al sndico a tomar nota sobre cualquier derecho o alegacin que se haga respecto de los bienes inventariados, lo lgico es que esos terceros puedan impugnar los inventarios o ejercer las terceras correspondientes ante el juez de la quiebra. A. Adopcin de medidas conservativas Naturalmente el sndico, al momento de incautarse de los bienes, llega a la empresa y debe adoptar medidas conservativas, con el fin de conservar el activo y permitir una mejor y ms ordenada realizacin. Entonces, el sndico frente a la empresa puede tomar tres medidas, art 99: a) Paralizar y cerrar bajo sellos los efectos de la empresa; b) Tiene facultades para decretar por s y ante s administrativamente lo que se llama la continuidad provisoria del giro. Cuando el sndico decreta esta medida, para lo nico que est autorizado el sndico es para terminar las operaciones productivas pendientes con el objeto de permitir una ms fcil y ordenada realizacin de los bienes. En este medida simplemente la empresa sigue funcionando pero para terminar las operaciones que estn en marcha. Por ejemplo, una constructora que estaba en la ltima etapa de terminaciones de las viviendas. En este caso parar todo el proceso ser ms perjudicial que terminar las casas. c) Decretar, con autorizacin del juez y por causa justificada, la continuidad efectiva del giro total o parcial, es decir, de todas las actividades o de ciertas actividades especficas. En este caso se sigue ejerciendo el giro ordinario de la empresa, por lo que no slo las operaciones pendientes se van a 64
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo cumplir, sino que se pueden iniciar nuevas, pudiendo contratarse crditos, personal, etc. Ac el sndico lo hace con autorizacin del juez. Todas estas medidas se extendern hasta la primera junta de acreedores, ya que a partir de su funcionamiento sta es la soberana y el sndico debe atenerse a las decisiones que ella adopte. As, la junta de acreedores revisar estas medidas y ver si la continuidad efectiva del giro termina o sigue adelante. Adems, el artculo seala que la primera junta de acreedores tendr lugar no antes de 30 ni despus de 40 das contados a partir de la notificacin por avisos de la declaratoria de quiebra. En esa junta de oye el informe del sndico y se determina si estas medidas singuen o no en vigor. El art. 100 en relacin al 114, quieren efectuar alguna separacin entre las nuevas obligaciones que se contraen durante la continuidad de giro con las obligaciones que quedan comprendidas en la quiebra. Una cosa son los acreedores concursales y concurrentes, que tienen derecho a pagarse en la quiebra, se trata de acreedores anteriores cuyos derechos quedan fijados hasta el momento de la declaratoria; participaran en la junta, se pagaran conforme a las reglas de la prelacin de crditos, etc. Pero otra cosa son los nuevos acreedores de las obligaciones que contraiga la empresa en la continuidad de su giro, ya que puede celebrar nuevos contratos, abrir cuentas corrientes, contratar prstamos, contratar personal, etc. pero estas nuevas obligaciones no son concursales, no se pagarn en moneda de quiebra, no deben verificar, sino que se pagan en moneda solvente y con cargo a los bienes que quedan afectos a la continuidad. En resumen: los acreedores de la quiebra deben pagarse en moneda de quiebra (prelacin de crdito). En cambio los nuevos acreedores se pagan administrativamente en moneda solvente y si no hay dinero se pagan con los bienes afectos a la continuidad, quedando en una situacin de preeminencia. Los bienes que quedan afectos a la continuidad quedan adscritos preeminentemente a favor de los nuevos acreedores (pago de nuevas obligaciones) y en caso de que el sndico no pague porque no haya liquidez, quienes tienen derecho a realizar esos bienes sern esos nuevos acreedores, quedando postergados los concursales y si queda algo recin ah podrn pagarse los acreedores de la quiebra. B. Continuidad efectiva, total o parcial del giro acordada por la junta de acreedores, art. 112 y siguientes 1. Quin puede proponer la continuidad efectiva del giro? El sndico o bien dos o ms acreedores, en cualquier momento de la quiebra. Adems, para que se adopte este acuerdo de la junta se necesitan los votos favorables de los socios que representen a lo menos las 2/3 partes del total del pasivo de la quiebra con derecho a voto. Sobre qu bienes puede recaer la continuidad del giro? En el acuerdo que se adopte por la junta se debe determinar qu bienes quedan afectos a la continuidad. As, puede decirse que solamente ser una de las areas de produccin de la empresa y para esos efectos quedar afectos la continuidad la fbrica o fbricas X, tales mercaderas, etc. 2. Quin administra la empresa durante la continuidad? 65
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Ac hay dos cosas, sabemos que est el sndico, pero l sigue a cargo de los procesos de la quiebra. El artculo 115 seala que la continuidad no paraliza los procesos de realizacin de bienes, salvo aquellos que quedan afectos la continuidad. As, el sndico sigue cumpliendo sus funciones respecto de la quiebra. Para administrar la empresa en continuidad la junta debe designar uno o ms administradores, que puede ser cualquier persona, incluso el mismo sndico. En este ltimo caso el sndico recibir dos remuneraciones, como sndico y como administrador, pero tambin tiene dos responsabilidades. Este administrador cuando acte en representacin de la empresa debe sealarlo as, agregando al nombre o razn social de la empresa, la expresin en continuidad de giro, para proteccin de los terceros. En caso contrario quedar responsable personal y solidariamente de las obligaciones que contraiga. 3. Plazo La continuidad efectiva puede extenderse por el trmino de un ao, renovable por un periodo igual cumpliendo las mismas formalidades antedichas, es decir, bsicamente el qurum de 2/3 en una junta extraordinaria, adems de una publicacin de aviso en el DO. Sin embargo, el administrador hay que cambiarlo, no puede quedarse ah, ya que la idea de la ley es que la continuidad de giro sea una medida para ir pagndole a los acreedores de la quiebra y no generar un negocio para el administrador. Regularmente la continuidad efectiva del giro sirve de empalme para la venta posterior de la empresa. Es decir, la finalidad de la continuidad efectiva del giro es, adems de que los acreedores se paguen con las utilidades que se generen, preparar la venta ordenada de la empresa. En esta situacin lo que importa es vender empresas en marcha. En este caso, cuando la continuidad del giro va unida a la venta de la empresa, el juez de la quiebra extraordinariamente podra autorizar, que incluso la continuidad efectiva del giro durase ms de dos aos, pero slo con el objeto de permitir la venta como unidad econmica. 4. Situacin de los excedentes que se producen durante la continuidad de giro Supongamos que el administrador hace bien las cosas y se est ganando mucho dinero. En primer lugar, deben destinarse a pagar las obligaciones de la continuidad, como sueldos y crditos. Lo dems, es decir, los excedentes van a parar a la masa y llegan al fondo que el sndico debe repartir conforme a las normas de prelacin de crdito. Veremos que cuando se junta dinero suficiente para pagar el 5% del valor del pasivo, el sndico est obligado a realizar el reparto, pero conforme a las normas de la prelacin de crdito. 5. Situacin de las deudas que se contraen durante la continuidad de giro, art. 114 Se pagan sobre los bienes afectos, con preeminencia a los acreedores concursales, pero la ley reglamenta de manera especial la situacin de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios. Respecto de estos hay que hacer una distincin sobre si consintieron o no en la continuidad. As, si votaron a favor de la continuidad, la ley dice que estn renunciado a su preferencia a favor de los acreedores y si los dems bienes no son suficientes para pagar estas nuevas obligaciones tambin los bienes hipotecados, prendados o sujetos al derecho legal de retencin, pueden verse afectos al cumplimiento de estas nuevas obligaciones. En cambio, si votaron en contra de la continuidad no se vern afectos, porque los bienes hipotecados, prendados o sujetos al derecho legal de retencin no quedarn comprendidos en la continuidad del giro. 66
As, por ejemplo, uno de los acreedores es un banco, quien no vota a favor de la continuidad porque sera descabellado renunciar al privilegio. Sin embargo, la ley lo obliga a llegar a algn acuerdo, ya que si el acreedor, prendario, hipotecario o retencionario se niega a dar su voto, los dems acreedores podran solicitar al juez de la quiebra que se tase el derecho a ese acreedor, pero a su valor de realizacin, que no es el mismo que el valor efectivo. Con esto se logra que ese bien, hipotecado, pignorado o sujeto al derecho legal de retencin finalmente quede afecto a la continuidad de giro y as poder garantizar que la empresa pueda seguir funcionando durante esta etapa. II. Realizacin del activo de la quiebra
En cuanto a la realizacin de los bienes de la quiebra, nuestra ley tiene una finalidad liquidatoria, es decir, convertir en dinero los bienes del fallido para efectos de proveer al pago de sus obligaciones conforme a las reglas de la prelacin de crditos. En este proceso de realizacin el sndico tiene un rol fundamental, ya que es el ejecutor de los acuerdos que adopte la junta de acreedores. Sin embargo, quien toma las decisiones acerca de cmo se deben encausar estos procedimientos es precisamente la junta de acreedores. Si nada dice la junta, hay un procedimiento que establece la propia ley, art. 120. As, el sndico procede a realizar los bienes atenindose a los acuerdos adoptados por la junta de acreedores. Por tanto, en la ley cabe hablar de 3 tipos de realizacin: a) La realizacin sumaria; La realizacin sumaria del activo procede cuando el producto probable de la realizacin de los bienes no excede las 1.000 UF. En este caso se aplica un procedimiento sumarsimo contenido en el art. 109, donde bsicamente es el sndico quien decide la manera de realizacin. b) La realizacin ordinaria: tiene lugar cuando la junta no ha establecido una manera especial de realizar los bienes y el producto probable es superior a las 1.000 UF, art. 121 y 122. Muy parecidas a las del juicio ejecutivo de obligacin de dar. c) La realizacin extraordinaria, donde hay una modalidad especial, que es la venta como unidad econmica: Implica que la junta de acreedores adopta un acuerdo de proceder a la realizacin de los bienes de una manera distinta a la sealada por la ley. Para eso se requiere un qurum de ms de la mitad del total del pasivo con derecho a voto. Adems, debe ser superior a 1.000 UF. 1. Realizacin Sumaria del Activo de la Cuenta, art. 109. Cuando el sndico presenta a la junta constitutiva (primera junta de acreedores) cuenta de su gestin, debe sealar cul es el producto probable de realizacin que se va a obtener, es decir, cunta plata se puede obtener con la realizacin. As, si de esta primera cuenta que presenta el sndico aparece que el producto probable de realizacin ser inferior a las 1.000 UF, entonces, procede esta forma especial de realizacin. Al ser una estimacin del sndico, el propio fallido o los acreedores pueden oponerse a esta estimacin, pero la nica oportunidad que tienen para ello es en la misma junta. En este caso, deben acompaar los antecedentes, se deja constancia en el acta y quien resuelve es el juez de la quiebra al quinto da. Efectos de que se proceda a la realizacin sumaria 1) Los sndicos provisionales quedan de inmediato ratificados como definitivos. Sin que sea necesario el consentimiento de la junta y aun en contra de su opinin. 67
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo 2) Los bienes deben ser realizados de la manera que el sndico estime ms conveniente para la masa. El sndico puede hacerlo como le parezca prudente, pero siempre debe tener como norte la realizacin ms conveniente para los intereses de la masa. 3) Esta realizacin debe efectuarse a ms tardar en el plazo de 6 meses. 4) Cuando procede estar realizacin sumaria, procede el sobreseimiento temporal de la quiebra. Esto, porque podran aparecer nuevos bienes. 2. Realizacin Ordinaria del Activo de la Cuenta, art.121 y 122. Procede cuando el producto probable de realizacin de los bienes excede de las 1000UF y la junta de acreedores no ha acordado una manera distinta de realizacin. Sobre este punto, la ley de quiebra prcticamente utiliz los mismos elementos del CPC para el juicio ejecutivo de obligacin de dar, en el procedimiento de apremio. 1) Venta de los bienes corporales muebles: al martillo, es decir, al mejor postor, por lo que se requiere contratar un martillero pblico. 2) Ventas urgentes, es decir, aquellos bienes sujetos a un prximo deterioro, a una desvalorizacin inminente, o cuya conservacin sea dispendiosa: todos estos bienes el sndico los puede vender de manera urgente y puede ser al martillo o en venta privada, es decir, como l estime. Sin embargo, debemos recordar que el sndico responde por culpa levsima, adems que no puede comprar para s, como tampoco los abogados, parientes, el juez, etc. 3) Valores con cotizacin burstil: acciones, bonos, pagars del Banco Central, etc. Se venden en bolsa. Se puede hacer por de un corredor de bolsa o a travs de la misma bolsa que tambin hace remates, por ejemplo, el actual subsecretario de deportes vendi sus acciones facultando a una corredora. El remate burstil no es una rueda de bolsa, sino que un remate al mejor postor que se hace en bolsa. 4) Crditos y derechos de difcil realizacin: aqu la ley se refiere a las cuentas por cobrar: facturas, pagars, letras de cambio, cheques. Sera muy difcil para un sndico ceder o vender factura por factura o cheque por cheque, son bienes de difcil cobro. Entonces, la ley faculta al sndico para vender el conjunto de crditos a precio alzado (precio general por el lote). As, la finalidad es que el sndico puede mezclar crditos buenos con otros malos y as los vende todos. Hay muchas empresas de cobranza que se dedican a comprar estos crditos. 5) Bienes races y dems bienes no comprendidos en los casos anteriores: se vendern en pblica subasta o pblica licitacin y al mejor postor. Las bases deben ser aprobadas por la junta de acreedores. La diferencia de la pblica subasta con el martillero pblico es que la primera se hace en el tribunal, no interviene el martillero, regularmente estar secretario u otro funcionario. En la pblica subasta, en la prctica las bases las redacta el tribunal. En cambio, en la pblica licitacin es la propia junta de acreedores manda las bases ya aprobadas. 3. Realizacin Extraordinaria del Activo de la Cuenta. Procede cuando el valor de realizacin probable es superior a las 1000UF y la junta extraordinaria de acreedores, con el voto favorable de ms del 50% del total del pasivo con derecho a voto, ha determinado que se realicen los bienes en una manera distinta a las indicadas en la ley, es decir, en una manera distinta a las sealadas en los artculos 121 y 122. Adems, hay que contar con el voto favorable del fallido, salvo que la realizacin se efecte en pblica subasta, ante el juez de la quiebra y al mejor postor.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Esta norma en relacin al voto favorable del fallido (123), se remonta a la quiebra de Lozapenco, donde el fallido, amparndose en el antiguo texto legal, no daba su consentimiento para la venta, trancando as la quiebra. Finalmente igual se llegaron a vender los bienes a travs de otras situaciones. Sin embargo, a raz de esta situacin existe la norma actual en relacin a contar con el voto favorable del fallido, lo que no ser necesario cuando la forma de realizacin implica que se har en pbica subasta, ante el juez de la quiebra y al mejor postor, ya que en ese caso estn todas las garantas dadas para que no se daen los derechos del fallido. Tanto para la forma de realizacin extraordinaria como tambin para la venta como unidad econmica, cuando la junta de acreedores adopta cualquiera de estos acuerdos, el sndico se puede oponer fundadamente dentro de tercero da. Esto, porque tambin se ve involucrada su responsabilidad, el qurum no es tan alto y el da de maana el resto de los acreedores lo podran demandar por no hacer nada. Venta de la empresa como unidad econmica Dentro de la autonoma de la voluntad que podra tener la junta, la ley ha reglamentado una manera especial de venta o realizacin de bienes, consistente en la venta como unidad econmica. Deben cumplirse los mismos requisitos del qurum y el reconocimiento del fallido, que puede saltarse de la manera ya indicada. Es decir, se requiere ms de la mitad del total del pasivo con derecho a voto. Las bases de la subasta de la licitacin de la empresa son fijadas por la junta acreedores. En este caso se vende la empresa como un todo y es una figura que proviene del derecho francs. Se incorpor en Chile en 1977 por DL 1576. Se vende en el tribunal en las condiciones de precio, plazo que ah se establecen. Se trata de una subasta pblica, por lo que es al mejor postor, es ante el juez de la quiebra y se levanta un acta. As, si alguien va, est conforme con el precio y cumple con las bases se adjudica la empresa y despus de esto se levanta un acta por el secretario, la cual har las veces de escritura pblica para todos los efectos legales, como inscripciones de bienes races, de marcas patentes, etc. Adems, dice la ley que el mrito del acta ser suficiente autorizacin para los efectos de los nmero 3 y 4 del art. 1464 CC. Llegado el da y la hora de la subasta si no hay postores que cumplan con el precio mnimo se puede hacer un segundo llamado, pero el precio se reduce a los 2/3 del precio mnimo original. Si se pretende cambiar otros elementos de las bases, debe seguirse los mismos procedimientos para la adopcin de la venta. Si al segundo llamado tampoco hay postores, no se sacar a un tercer llamado, sino que los bienes sern realizados en la forma que establece la ley, es decir, la realizacin ordinaria. Hipotecas y prendas legales Normalmente se constituyen en virtud de un ttulo, de un contrato. Debe haber una constitucin voluntaria, ya que en el fondo son ttulos de enajenacin, para lo cual debe haber voluntad del dueo. As, cuando se adquiere una empresa como unidad econmica en el contexto de la quiebra y queda un saldo de precio pendiente, la ley indica que los bienes quedan constituidos, por el slo ministerio de la ley, en prenda e hipoteca a favor de los acreedores de la quiebra. Entonces, el comprador se lleva las cosas, pero si hay algn saldo de precio pendiente, mientras ste est pendiente, sobre los bienes que componen la unidad econmica nace una hipoteca legal y una prenda legal. No es necesario inscribirlas, pero en la prctica se hace.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo Hoy comenz a regir la ley de la prenda sin desplazamiento nueva del artculo 14 de la ley 20190 MK2, con lo que se deroga la ley de prenda sin desplazamiento actual. Ahora, ser un registro electrnico en el Registro Civil. Si a alguien le interesa el tema puede pedir un paper al profesor. Noviembre 10 de 2010 Determinacin y pago del pasivo Adems de los efectos de la quiebra hemos visto la conservacin y realizacin del activo. Una vez que se realizan los bienes del fallido, es necesario proceder al pago del pasivo, es la finalidad de la quiebra se realizan los bienes para pagar las deudas. Por tanto, hay que ver ahora cmo se determina este pasivo y cmo se paga. En cuanto a la determinacin del pasivo ya conocemos la manera en que se hace, recordemos la materia relativa a la distincin entre los acreedores concurrentes, concursales y reconocidos, esta es la manera. La quiebra no obliga a ningn acreedor a verificar en la quiebra, sino que depender de los intereses. Sin embargo, la quiebra establece como juicio el periodo de verificacin, que comienza a correr desde la publicacin de la sentencia de quiebra. Adems, en su momento estudiamos que existen dos periodos de verificacin: el ordinario, que puede ser comn o especial; y el extraordinario. El periodo de verificacin ordinario comn se refiere a los acreedores residentes en el territorio de la Repblica y el especial es ms alargado, se aplica la tabla de emplazamiento y el sndico cuando les enva la carta a estos acreedores residentes en el exterior le indica el plazo que tienen para verificar. Despus el tribunal debe dictar una resolucin (131 y siguientes) en que se cierra el periodo de verificacin y eso se notifica por aviso en el DO. Lo que no hemos tratado hasta el momento se refiere a la impugnacin. Sabemos que se debe presentar la demanda de verificacin12 en que se alega la existencia del crdito y/o la preferencia; se presenta en duplicado y a penas se agregan a los autos se le debe remitir de inmediato una copia al sndico. As, ste va recibiendo las demandas de verificacin con los respectivos antecedentes. Pensemos que est fluyendo el dinero, se est liquidando el activo y de manera paralela se va formando el pasivo. Entonces, el sndico tiene la obligacin no slo de realizar el activo segn las instrucciones que le imparta la junta de acreedores, sino que tambin debe cerciorarse de que los crditos que se verifican efectivamente existan y tengan las preferencias que se invocan. Art. 135. La obligacin del sndico es bastante poderosa, recordemos que el sndico siempre responde por culpa levsima. Su obligacin consiste en examinar cada una de las demandas de verificacin que se presenten, una a una por todos los medios a su alcance y debe examinar los crditos en cuanto a su existencia, cuanta orgenes, tanto el crdito como la preferencia que se alega. Si estima que si alguno de los crditos o la preferencia que se alega no son justificadas debe impugnar. Art. 137. Esta norma se refiere a que la resolucin se declara el cierre del periodo de verificacin ordinario se notifica por avisos en el DO. A partir de dicho aviso empieza a correr un trmino de quince das hbiles para impugnar los crditos verificados.
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Suerte de demanda en que hay que indicar el monto del crdito, origen, la preferencia (si se tiene) y acompaar los documentos junto con una minuta de clculo de las deudas a plazo.
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As, por ejemplo, se presentan 200 verificaciones; todas ellas estarn en el expediente de la quiebra. Adems, el sndico tendr copia de cada uno de las verificaciones y los documentos presentados. Una vez que se declara el cierre del perodo de verificacin, comienza a correr un trmino de 15 das hbiles para que el sndico o el fallido o cualquier acreedor puedan deducir impugnaciones sobre la existencia, el monto del crdito y/o la preferencia. Sin embargo, el fallido slo puede impugnar la existencia o monto, ya que le da lo mismo la preferencia. El sndico puede hacer reserva respecto de ciertos crditos, por ejemplo, si no alcanza a impugnarlos todos dentro de los 15 das hbiles, reservando determinados crditos de una determinada lista. En ese caso, dispondr de 10 das hbiles adicionales para deducir impugnacin respecto de esos crditos. La reserva no debe ser fundada, porque responde de culpa levsima. Esta reserva puede ser porque le falta tiempo o porque le faltan antecedentes. Cada vez que se deduce impugnacin, se forma por cada una de ellas un cuaderno separado y se tramita incidentalmente, arts. 141 y siguientes. Est la demanda por impugnacin; despus el plazo para impugnar; luego, de la impugnacin se concede traslado al acreedor verificante impugnado para que dentro del plazo de 6 das haga valer sus derechos, es decir, para que conteste y se siga tramitando. En contra de la resolucin que se pronuncia de la impugnacin proceder el recurso de apelacin en ambos efectos. El sndico debe ir formando una nmina de los reconocidos, es decir, los que no fueron impugnados o los que fueron impugnados y fue rechazado por sentencia firme. Aqu ya tenemos determinado el pasivo, cual es, los acreedores que estn en la nmina de crditos reconocidos. Una vez que se determina el pasivo hay que proceder al pago una vez que se vayan generando los fondos necesarios. Normas de prelacin de Crditos La Ley de Quiebras aplica las normas del CC, con algunos detalles. En la actualidad existen, de acuerdo al CC, 6 grupos de acreedores para efectos de la prelacin de crditos. Hasta la quinta clase y dentro de ella acreedores subordinados. La Ley 20.190 incorpor en el CC dentro de la misma quinta categora, un grupo adicional que son los crditos subordinados. Es una especie de sexta categora, consistente en algo as como vender el lugar en la fila. Adems, en la LQ existen algunas normas especiales relativas a ciertos crditos que se pagan administrativamente y no necesitan ser verificados, que se pagan en moneda solvente y no en moneda concursal (prelacin). Bsicamente, para pagar administrativamente se presenta el cobro al sndico quien, sobre la base de los antecedentes, procede al pago, por ejemplo, las rentas de arrendamiento del inmueble en que funciona la empresa, art. 132; servicios de utilidad pblica, como el telfono, Internet, luz, agua, etc. Lo mismo ocurre con los sueldos, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y los finiquitos con los lmites que establece la ley (un mes por ao con tope de UF 147 en relacin al 178 del CT). En todo lo que se exceda deber verificar en la quiebra con los dems acreedores. 71
Despus viene el pago de los crditos conforme a las normas de la prelacin del art. 2472 del CC. Es decir: i. ii. iii. iv. En la primera clase: gastos de ltima enfermedad, remuneraciones hasta cierto tope, impuestos, etc. estos se pagan en el orden que establece el artculo: En la segunda clase: est el acreedor prendario y el derecho legal de retencin sobre cosas corporales muebles. En el tercer grupo est el acreedor hipotecario y el censualista, que es el titular de un censo activo; En la cuarta categora encontraremos ciertos crditos relacionados con el derecho de familia, como los crditos por gananciales; las indemnizaciones que le deba un tutor o guardador al pupilo o el padre al hijo por la mala administracin; En el quinto lugar encontramos a los valistas, que no tienen preferencia especial.
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Los crditos de la primera y cuarta clase, el sndico los ir pagando con los primeros fondos que se vayan presentando. Tienen un privilegio general, es decir, se pagan antes que cualquier acreedor y tienen un privilegio sobre todo el patrimonio del deudor. En cambio, los de la segunda y tercera clase tienen una preferencia especial, porque se pueden pagar sobre la cosa especfica sobre la que recae su derecho antes que los dems acreedores. Pero en la quiebra el gran principio (148 y 149) es que un acreedor prendario y/o hipotecario no podr pagarse si con ello se impide el pago de los acreedores privilegiados de la primera clase. Si quieren ser pagados, debern caucionar. Por ltimo, estn las normas aplicables a los acreedores valistas, fundamentalmente los acuerdos de subrogacin. Qu es un acuerdo de subrogacin? Es un contrato en virtud del cual un acreedor valista le cede a otro acreedor valista el derecho de pagarse o recibir los repartos que a l le hubiesen correspondido. Se pospone, se subordina. Ahora, all se corre un riesgo, cual es, que posteriormente no existan ms fondos. As, los valistas van siendo pagados en la medida que vayan existiendo fondos. Cada vez que se renan fondos suficientes para pagar un 5% del pasivo, el sndico debe distribuir. Ah distribuir a los valistas a prorrata de sus crditos. Esto tiene solemnidades y no afecta a otras personas, sino que es un acuerdo privado entre acreedores. Esto se hace muchas veces por las empresas a favor de sus bancos, como acuerdos anteriores dentro de las condiciones de los crditos. Normas que existen para los repartos Regla General: Art. 151. La regla general es que los repartos los debe hacer el sndico de manera peridica. No puede acumular plata, ya que ha ido realizando los bienes. As, en la medida que va recibiendo platas abre una cuenta corriente y no puede dejar la plata estacionada, pues la quiebra tiene como finalidad pagar las deudas.
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Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo As, cada vez que se renan fondos suficientes para pagar el 5% del total de los acreedores comunes, de decir, valistas, el sndico debe proceder a los repartos, a prorrata de cada crdito. Esto se anuncia por aviso en el DO y se manda una carta certificada a cada acreedor. Ellos concurrirn a la oficina del sndico y ste les girar un cheque contra dicha cuenta corriente. Tambin puede ser una transferencia electrnica de fondos. Qu pasa si el acreedor no concurre a hacer el cobro correspondiente? Art. 156. Hay 3 meses para presentarse ante el sndico, despus de eso la obligacin de ste deber poner los fondos en arcas fiscales, es un pago por consignacin. En este caso, se hace depositando en la TGR los fondos de que se trate a nombre del acreedor respectivo. Si pasa mucho tiempo, hay un procedimiento de caducidad regulado en otras normas. Cada vez que el sndico hace los repartos, no puede desprenderse de todos los fondos, ya que tiene que hacer ciertas provisiones o reservas respecto de aquellos acreedores que estaban impugnados o sujetos a condicin. Una segunda regla de los repartos est en el artculo 152 y que sigue esta misma lgica en relacin a los acreedores sujetos a condicin. Respecto de ellos el sndico har la provisin correspondiente y pagar una vez que se le acredite el cumplimiento de la condicin, a menos que el acreedor se adelante y pida que se le pague otorgando una caucin suficiente. Normas respecto de las compensaciones, art. 153 y 154 Es decir, la situacin de que el sndico debe hacer repartos a un acreedor que a su vez le debe a la masa. En este caso el sndico, aunque la obligacin del acreedor no sea exigible, puede hacer desde ya la compensacin, es decir, puede rebajar. As, si se le debe hacer un reparto por 1millon y el acreedor tena una obligacin con el fallido o con la masa que era a plazo por 800mil. El sndico puede compensar y pagarle 200mil. Art. 154. Se refiere a los acreedores morosos, es decir, aquellos que no han verificado. Ellos podrn verificar de manera extraordinaria y el sndico podr hacer las provisiones correspondientes, pero ellos no podrn pedir que participen de los repartos ya distribuidos. Clausura de la quiebra
Hemos dicho que la quiebra, como juicio, se inicia por una sentencia definitiva. As como tambin, termina por otra sentencia definitiva, que puede ser el sobreseimiento definitivo o por convenio simplemente judicial o de alzamiento. Entonces, es preciso estudiar el sobreseimiento. I. Sobreseimiento
Es de dos tipos, temporal y definitivo. 73
Wildo Moya Plaza Pablo Betanzo 1. Sobreseimiento temporal: No pone trmino al estado de quiebra, sino que slo los procedimientos. Es una resolucin judicial. Causales de sobreseimiento temporal, art. 158 1) Sndico se incauta de los bienes y si producto de dicha incautacin se da cuenta que no hay bienes, entonces se decreta el sobreseimiento temporal; 2) Cuando procede la realizacin sumaria del activo, art 109. Adems, proceda el sobreseimiento temporal. Se tramita incidentalmente, art. 5. El sobreseimiento temporal no alza el estado de quiebra, pero s paraliza los procesos de ella. El efecto fundamental es que los acreedores recuperan el derecho de ejecutar individualmente al fallido. Si se revoca, el acreedor que recibi algo no tiene la obligacin de restituirlo a la masa. La filosofa que aqu subyace es que puedan aparecer nuevos bienes en el futuro, por eso que la ley establece entre las causales de revocacin que aparezcan nuevos bienes o que el acreedor adelante los fondos necesarios para que la quiebra siga adelante. 2. Sobreseimiento definitivo: Tiene la virtud de poner trmino al estado de quiebra. Tiene causales comunes u ordinarias, adems de las causales extraordinarias o especiales. Causales comunes de sobreseimiento, art. 164 1) Que todos y cada uno de los acreedores convengan en remitir o desistirse de sus crditos. 2) Que se pague todo con el producto de la realizacin de los bienes. 3) Que el propio fallido o un tercero pague la totalidad de la deuda. No es necesario que el fallido o un tercero pague la totalidad de las obligaciones, sino que debe pagar la totalidad de los crditos vencidos a la poca. La ley habla que aquellos que, conforme a los trminos originales de las obligaciones, estn vencidos. Los que no, basta que slo se caucionen. Causales extraordinarias de sobreseimiento, art. 165 En la quiebra es el modo de extinguir ms poderoso que existe, porque una vez que opera este sobreseimiento por las causales extraordinarias, se extinguen todas las obligaciones que existan a la poca de declararse la quiebra, AUNQUE NO HAYAN SIDO VERIFICADAS. Se purga el patrimonio. Tiene dos requisitos: 1) Que hayan transcurrido dos aos desde la aprobacin de la cuenta definitiva del sndico. 2) Que en el juicio penal de calificacin de la quiebra o de investigacin de la licitud de la solvencia, en caso de que no sea un deudor calificado, el fallido no haya sido condenado, en virtud de las figuras penales respectivas. En el fondo, se requiere que haya estado de buena fe. Una vez que termina el estado de quiebra y no existe ningn proceso penal pendiente, se le devuelven al fallido los documentos, los libros y los remanentes, si es que sobra algo. Sin embargo, una cosa es que se alce la quiebra y otra es que alcance la rehabilitacin, procedimiento que est tratado tambin por la LQ. II. Convenios Judiciales 74
Recordemos que el convenio puede ser preventivo o de alzamiento. Es preventivo cuando el deudor, por s mismo o instado por sus acreedores, propone una forma de solucin a sus acreedores en lugar de la quiebra, una especie de plan de pago. Si los acreedores lo aceptan, se dar cumplimiento a ese convenio y las obligaciones respectivas se reemplazarn por este ttulo pblico que ser el convenio. En cambio, una vez que ha sido declarada la quiebra, podra haber una negociacin entre la empresa fallida y los acreedores para poner fin al estado de quiebra. As, la empresa fallida se obligar a pagar el pasivo en determinadas condiciones. Se alza el estado de quiebra, el fallido recupera la administracin de los negocios (puede quedar sujeta a intervencin). En caso de que no se cumpla, se resuelve o se anula el convenio y se reabre la quiebra. El convenio de alzamiento supone que ya est declarada la quiebra y el fallido propone una forma de pago distinta a la realizacin concursal. As, se puede proponer la novacin de las deudas, la capitalizacin de los crditos, condonar parte de los intereses, etc. Puede ser cualquier pacto lcito, pero tiene una ritualidad en cuanto a trmites y qurum, art. 172 y siguientes. El acreedor que est en la situacin de pedir la declaratoria de quiebra por la causal del art. 43 n1 (TE), tiene un derecho que consiste en lo siguiente: el acreedor puede decidir reconvenir al deudor y pedirle que dentro de 40 das hbiles presente una proposicin de convenio judicial preventivo a sus acreedores. Si no lo hace, el juez declarar la quiebra de oficio (es un caso de quiebra refleja). El deudor, dentro de los primeros 5 das de notificado este requerimiento se puede acoger al art. 177 ter, referido a que puede pedir la designacin de un experto facilitador que estudie la viabilidad de la empresa o el convenio. Todo esto est en el art. 172 de la ley. Se ha discutido, porque se dice que se est forzando al deudor y no tendra la posibilidad de defensa. Todas estas normas sobre los convenios vienen de la legislacin de EEUU. Tienen que ver con procedimientos de reestructuracin y dar instancias para que las partes puedan sentarse y conversar.
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Derecho Comercial II

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