Topicos Fichamento Coisas

A obra _____

O presente fichamento tem por escopo apresentar os principais tpicos expostos na Obra, que se refere Funo Social da Propriedade: Princpio Constitucional Brasileiro, expresso em seu art. 5, XXIII. Faz-se capaz atravs da anlise de sua modificao histrica, com base desde a Era Romana at a Era Moderna, que a consagra em seus dispositivos legais e evidenciam sobretudo o individual(ismo). Por conseguinte, o autor nos alerta sobre um sistema hodierno beira do colapso devido a vrios fatores, sobretudo a aquisio exagerada sem legtima e justa regulamentao. Contudo, nem tudo est perdido: com destreza envidencia os instrumentos necessrios para o equilbrio, resgatando como ncleo preponderante da propriedade uma dimenso coletiva e autnoma atravs de uma sociedade participativa e representativa. Bem-vindo Era Ps-Moderna.

Para Desenvolvimento de outras areas de Dto. Publico como urbanismo e ambiental em detrimento da propriedade corporea, incompativel com a funcao social. - O capitalismo ps-industrial conivente com a especulacao financeira e a acumulacao sem medidas, oferencendo falta seguranca juridica aos interesses coletivos. - Existe o surgimento de um novo conceito de propriedade na Era psmoderna atravs de uma releitura do direito que se pauta em principios de legislacao especial com raizes constitucionais. Propriedades que exercem sua funcao preservando, obedecendo e conciliando o individual, pblico e o coletivo. - Deve-se resgatar a Propriedade Romana como um Direito de Contraponto, pois era exercida com um sistema juridico privado-coletivo pois todos

aqueles que se reuniam para tratar dos interesses publicos consideravam tudo que ao Estado pertencia a eles pertenciam, logo, quem lesava o Estado, lesava o individuo. Os bens, inclusa a propriedade, nao tinham valor economico em seu ncleo mas sim valores gentilicos, a dizer sobre essa relacionado a perpetuacao das familias em primeiro plano. Existe um individualismo juridico na propriedade moderna no qual o privado do sujeito particular e o pblico do Estado. Na Era Ps-moderna resgata a tutela do coletico na linha romana, porem com maior complexidade: Dois sistemas do constitucionalismo brasileiro que se fundem na PsModernidade: a propriedade comum, com seus principios e normas proprias, e a propriedade especial, orientadas pelo coletivo e pela funcao social. Propriedade comum: pautada no indivduo atravs de um sistema juridico no qual o Estado tende a padronizar pelo Codigo civil um sistema classificatorio entre a propriedade publica ou privada, lendo-se Estado ou individuo, que nasce do ter, e que tem privilegio nas relacoes economicas. Propriedades Especiais: rompem com a autorreferencialidade da propriedade moderna codificada e seu sistema poltico institucional, relativizando os seus elementos, o que no significa a sua eliminao. A propriedade especial relativiza o indivduo como interlocutor,mediante titularidades coletivas, como ocorre, por exemplo, na propriedade quilombola. Relativiza tambm o objeto da propriedade, que antes se restringia aos bens corpreos, e agora pode abranger verdadeiras entidades ou complexos de situaes jurdicas partilhadas coletivamente, inclusive com rgos pblicos ou interesses privados concorrentes, como se observa na reserva extrativista. a relativizao do prprio contedo do Direito: numa o uso, gozo e disposio merc do voluntarismo individualista, e na outra a dependncia de procedimentos e de decises compartilhadas. Classificao das Propriedades Especiais: Podem ser identificadas entre outras: as propriedades especiais particulares, as pblico-privadas e as propriedades especiais coletivas, sendo que essas ltimas podem ser

patrimoniais ou tnicas e extrapatrimoniais. A propriedade especial particular a que tem dimenso prpria de funo social, como a urbana e a rural, ou regime jurdico diferenciado, como a intelectual, e a pblicoprivada, que empresria. A propriedade urbana a destinada moradia, ao comrcio e indstria, regra geral situada na zona urbana, ou mesmo na zona rural,porm, tem um grande diferencial que a funo social que cumprida quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. As diretrizes gerais desse novo perfil da propriedade urbana esto previstas no Estatuto da Cidade. a comunidade municipal, mediante lei e instrumentos participativos e democrticos, ou seja, pelo pluralismo jurdico, quem define o contedo especfico de uso e gozo do solo na dimenso social e tambm particular, por consequncia. A propriedade especial rural assemelha-se categoria antittica da propriedade urbana no que tange dimenso de direito comum; mas tem figurino distinto quanto ao regime jurdico e funo social.29 Pelo art. 4o da Lei n. 8.629/93, rural o prdio rstico de rea contnua, qualquer que seja a sua localizao, que se destine ou possa se destinar explorao agrcola, pecuria, extrativo-vegetal, florestal ou agroindustrial.30 Pelo critrio topogrfico31 ou geogrfico do Cdigo Tributrio Nacional, Lei n. 5.172/66, art. 29 e 32 1o e 2o, o imvel que se situa fora do permetro urbano, tem cadastro rural32 e recolhe imposto territorial rural. (Lei n. 9.393/96). Como o plano diretor abrange todo o territrio do municpio, a propriedade rural tambm apresenta uma dimenso participativa. Com esse vis, a questo agrria ps-moderna muda de rumo, atrela-se a uma nova ideia de desenvolvimento e defronta-se com novos horizontes de propriedades especiais. Essas duas categorias de propriedade especial privada rural e urbana redefinidas pela ordem constitucional de 1988 demonstram que o individualismo jurdico e o voluntarismo estatal que presidiram as codificaes deram lugar funcionalizao do direito de propriedade, perante os desafios da sustentabilidade e da solidariedade social.

A propriedade intelectual garantida pelo art. 5o, XXVII a XXIX da CRFB, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, e pauta-se por duas leis bsicas, n. 9.610/1998 (direito autoral) e n. 9.279/96 (propriedade industrial).38 Aparta-se do direito comum pelo objeto, que imaterial, reunindo no gnero categorias como direitos autorais, marcas, indicaes geogrficas, desenhos industriais, patentes, topografia de circuitos integrados, proteo de informao confidencial,controle de prticas de concorrncia desleal, tudo sob influncia do direito internacional,39 e sob a gide da funo social. Propriedade especial pblico-privada Ela surge com o desenvolvimento econmico, tendo por objeto bens nacionais, que so explorados por empresas estatais ou privadas, sob concesso ou autorizao da Unio Federal, a teor dos art. 20, V, VIII, IX, 176 e pargrafos e 177, incisos e pargrafos da CRFB. o caso de jazidas de petrleo,46 gs natural, hidrocarbonetos fluidos e demais recursos minerais e potenciais de energia hidrulica, como propriedade distinta do solo: mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede e administrao no Pas, na forma da lei que confere-lhe uma condio de exerccio que no pode ser confundida com a da empresa privada comum. A segunda categoria de propriedade especial a coletiva, que no plano patrimonial a propriedade tnica. Destacam-se aqui trs espcies: propriedade indgena, propriedade quilombola e propriedade de reservas extrativistas por populaes tradicionais. Busca o reconhecimento e legitimao de uma territorialidade, histrica e antropologicamente construda, e preservada em torno de uma identidade cultural, em torno de saberes e costumes de um grupo tnico ou local. A Propriedade especial coletiva indgena est prevista no art. 231 da CRFB e regulada pela Lei n. 6.001/73 (Estatuto do ndio). o instituto do indigenato, que permite aos ndios viver em suas terras segundo seus usos,

costumes e tradies devendo, a Unio, demarc-las, protegendo e fazendo respeitar todos os seus bens.

A Propriedade quilombola, instituda no ADCT da CRFB/88, art. 68 c/c art. 215 e 216 da CF e Dec. n. 4.887/2003, reconhecida aos remanescentes das comunidades de quilombos que estejam ocupando tais terras. grupo humano afrodescendente distinto por suas condies culturais, que se organiza, tradicionalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas instituies sociais e econmicas. A propriedade quilombola apresenta algumas diferenas em relao propriedade indgena: trata-se de propriedade dominial titulada (e no usufruto), mas no inclui como aquela, as riquezas distintas do solo enumeradas no art. 176 da CRFB. O critrio de identificao das reas o da autodefinio da prpria comunidade.

A propriedade coletiva extrativista ou propriedade de unidades de uso sustentvel por populaes tradicionais a que se estabelece em favor de tais coletividades sobre reas de domnio pblico, transformadas por iniciativa federal, estadual ou municipal em Unidades de Conservao do Grupo de Uso Sustentvel.semelhana da propriedade indgena,61 ela no garante o domnio sobre a rea, e sim a posse e o uso dos recursos naturais de forma limitada e sustentvel. O objetivo proteger os meios de vida e a cultura das populaes, e assegurar o uso sustentvel dos recursos naturais da unidade de conservao. Portanto, propriedade coletiva, de cunho tnico, incidente sobre patrimnio nacional, instituda por lei, de contedo fixado em contrato coletivo, com participao popular,64 e que visa a compatibilizar biodiversidade, sociodiversidade e desenvolvimento sustentvel, no contexto regional. Em termos de contedo e de funo social, um tipo de propriedade rural, mas que se distingue, absolutamente, da propriedade rural particular e seu amplo espectro de liberdade como direito subjetivo.

Trata-se de propriedade coletiva procedimental patrimonial. Por outro lado, desta difere outra espcie de propriedade coletiva, a extrapatrimonial. Resumindo, a propriedade ps-moderna um salto qualitativo em relao propriedade dos cdigos e da modernidade. No plano poltico, surge e se exerce no seio da repblica participativa; no plano jurdico caracteriza-se como propriedade especial constitucional; e perante o Cdigo Civil, substitui a velha propriedade comum imobiliria, no plano concreto.Mas a categoria mais notvel a da propriedade coletiva propriamente dita, extrapatrimonial, como o ambiente, que em sua autonomia de bem coletivo constitui a base da funo social. Trata-se de exerccio de direitos fundamentais e o Estado tem importante papel no seu desempenho; mas em regime de co-titularidade, sob a gide de repblica participativa e no s de direito privado ou administrativo. Os papis (Comunidade, Prefeito, Cmara de Vereadores) definem-se pelas regras e instrumentos do procedimento participativo, que busca o consenso e no a excluso. No caso do plano diretor do Municpio, por exemplo, a comunidade municipal, juntamente com as autoridades, em assemblia convocada na forma do Estatuto da Cidade e legislao complementar, que vai definir o procedimento e, dentro dele, tomar as decises a serem homologadas pela Cmara. A formao da vontade coletiva no se d sem o devido processo; porm, no no seio do Estado autocrtico e sim no seio e com os instrumentos da coletividade, no pblico da sociedade. No que o Estado seja alijado do processo, pois o processo participativo inclusivo e seu resultado envolve os trs sujeitos. O papel do Estado, no in fieri da participao, de auxiliar tcnico, de parceiro, de financiador, de fornecedor de informaes e infraestrutura. No processo coletivo seja administrativo, legislativo, seja judicial o que se procura uma deciso de consenso entre condminos, perante as instituies polticas da soberania popular direta, participativa e no representativa.

*3.3 No passa despercebida a dificuldade que enfrenta o processo participativo de aprovao do Plano Diretor dos municpios, no Brasil. Ainda no se percebeu, por exemplo, que no se trata de lei representativa e sim de lei participativa. processo em que a Cmara de Vereadores assume papel diferente do tradicional, semelhante ao do Senado Romano com sua auctoritas: aprova ou rejeita o projeto da instncia popular, mas no toca no contedo, que da alada do processo participativo. Rejeitado, rediscute-se e, na pior das hipteses, submete-se a referendo popular o projeto, na forma do Estatuto da Cidade8. Este o primeiro ponto. Outro problema o risco da interferncia indevida do Executivo Municipal, a emperrar e impedir o processo de participao. A conduo do processo participativo no do Prefeito ou de rgo da administrao municipal9 e sim de autoridade eleita em Assemblia popular. Como se sabe, em Roma no era o Senado que presidia os comitia, mas algum eleito pela prpria assemblia. O primeiro passo, na inaugurao dos trabalhos de elaborao do plano diretor do Municpio, pois, deve ser a eleio do(s) representante(s) da populao para conduo do processo, com poderes que o(s) coloca(m) acima das partes: Estado, Indivduos e Sociedade. Sempre na linha do Estatuto da Cidade, o esforo de positivao deve ser no sentido de bem distribuir os benefcios e os nus da urbanizao; adequar os instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira dos gastos pblicos de modo a privilegiar os investimentos geradores de bemestar geral; proteger, preservar e recuperar o meio ambiente natural e construdo, especialmente os bens coletivos do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico; submeter ao crivo democrtico a implantao de qualquer empreendimento ou atividade de efeitos potencialmente negativos sobre o ambiente e a populao.

Entre os instrumentos de exerccio do direito coletivo, frente ao Plano Diretor11, esto os planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social do municpio; o planejamento regional e municipal, o zoneamento ambiental, o estudo de impacto ambiental e o estudo de impacto de vizinhana; o referendo popular, o plebiscito e a audincia pblica; os debates, consultas pblicas, conferncias e iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano e rgos colegiados de poltica urbana em todas as esferas da Federao12. So procedimentos a regulamentar. cumpre insistir que o horizonte brasileiro depara-se com dois problemas. Um de ordem cultural; h um desestmulo participao e as pessoas sabem disso. O Brasil um pas que tem donos, e estes ainda no se sensibilizaram com os problemas ps-modernos e com a necessidade de modificar o processo de desenvolvimento econmico e sua estrutura poltico-jurdica. O segundo, de que o processo participativo processo que se constri participando. Est mais prximo do contrato, da conveno, do que da lei coativa e abstrata. processo decisrio, que por sua prpria natureza, no exclui e no pode excluir ningum; desde as autoridades e dos poderosos at os mais simples. Da a questo brasileira, de o sistema constitucional participativo ser oficialmente reconhecido, mas no praticado. Porm, o jurista deve entender que no plano local que se definem o modelo de desenvolvimento compatvel com a sustentabilidade e a justia social; que isso s se consegue tornando efetiva a participao; e que o processo de participao exige uma construo terica definidora: dos bens coletivos, da cidadania coletiva, dos procedimentos coletivos de exerccio e tutela dos direitos no Municpio republicano. A participao com fora coativa e resultados, seja no processo poltico, seja no processo administrativo, seja no judicial.

De modo que, tanto na elaborao das normas para pesquisa, atividades, projetos, estabelecimentos pertinentes a OGM e derivados (art. 14, incisos da Lei 11.105/2005), como nos processos de licenciamento, caso a caso, deve estar assegurada a participao da Sociedade, no s por representantes nos colegiados, mas no espao de gora: audincias pblicas, consultas pblicas, debates pblicos. Sem audincia pblica, qualquer norma de licenciamento inconstitucional e qualquer procedimento ser ilegal. na audincia pblica que se levantam os riscos, estabelecem as restries e se prevem as garantias, no caso concreto. a participao popular elemento indispensvel, no s validade dos processos, como condio para a tutela dos bens e da segurana coletiva.A participao da Sociedade, efetiva, no para impedir o progresso da cincia e da economia, ao contrrio; lugar de legitimao e de incluso, de transparncia e de garantia de segurana jurdica. uma espcie de reunio de condminos, pelo lado coletivo, e de definio de contedo de funo social da propriedade intelectual. O reconhecimento das propriedades especiais, como instituies do paradigma participativo constitucional, democratiza o processo judicial respectivo. Transforma o processo tradicional da Modernidade individualista, que passa a conviver e dividir espao com novo ramo do Direito: prprio dos direitos que se exercem coletivamente. O SUS, pois, caso tpico de democratizao do processo: o papel do juiz, nas demandas que o envolvem, de fazer com que o SUS atue como SUS. Deve o juiz garantir a realizao do procedimento coletivo, em que as autoridades de sade (federais, estaduais municipais) e a comunidade deliberem, com o interessado e/ou seus representantes, sobre a soluo do caso concreto. O juiz atua mais como magistrado, no sentido romano, do que como juiz: fazendo com que o direito da parte seja exercido na forma constitucionalmente e legalmente prevista para ser exercido. Sem retomar ao mbito das trs palavras da jurisdio, o juiz no ter como encaminhar, no processo e no caso concreto, a soluo estrutural, de SUS.

No se cogita, ainda, no Brasil, da existncia do outro processo, o participativo ps-moderno. So espcies de mesmo gnero, complementares, mas distintas quanto natureza, partes, objeto, fim e procedimento. Cumpre distingui-los em processo coletivo imprprio (difuso) e prprio ou propriamente dito. Quanto natureza porque o processo difuso imprprio persegue responsabilizar infratores por danos cometidos contra consumidores ou bens coletivos28; adversarial. J o coletivo prprio volta-se ao exerccio de direito coletivo, procurando soluo de consenso; inclusivo e construtivo. No processo imprprio existem partes, no processo prprio existe sujeito coletivo, que a Sociedade cidados e autoridades. No imprprio o objeto composto por interesses de pessoa(s) ou de grupos de indivduos, ao passo que no coletivo propriamente dito o objeto sempre um bem coletivo no sentido aqui referido, como ambiente, patrimnio histrico ou artstico. Perseguem fins diferentes, e assim, no podem ter o mesmo procedimento. O processo coletivo prprio tem especificidade que brota da autonomia dos bens coletivos, da titularidade coletiva e da estrutura constitucional de participao em favor de um titular diferenciado que o cidado coletivo personalizado: a Sociedade. J a ao civil pblica do Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que transindividual, no ultrapassa os limites do processo individual tradicional (art. 21 da LACP); no est livre de discusses sobre competncia (art. 93 do CDC), eficcia subjetiva da sentena, extenso da coisa julgada material29, enfim, formalidades que no afetam o congnere. So situaes e processos distintos, que se complementam e que no se excluem. Mas cada um deve ser processado ao seu tempo e modo, e pelo procedimento prprio. Assim, se aflorar em autos de ao civil pblica de interesse difuso (coletivo imprprio) um caso de processo coletivo propriamente dito, ser dever do juiz, por imposio constitucional, por

iniciativa prpria ou a requerimento, promover imediatamente o rito de processo participativo prprio. Determinar a realizao de audincia pblica, tomar as providncias de publicidade e bem assim, a reunio de todas as informaes necessrias formao da gora de deliberao coletiva.

Funcao Social da Propriedade A doutrina raramente demonstra cuidado com a expresso funo social, como gnero.A expresso funo social denota, claro, de um lado o direito subjetivo, poder de que dispe o titular ao seu alvedrio e no seu interesse individual, sob o amparo da ordem jurdica; e de outro, a idia de funo poder que se exerce no no interesse prprio, mas como um funcionrio pblico, no interesse da coletividade e na forma da lei. O ponto crtico da funo social, no Brasil est na falta de uma tutela jurdica adequada dos interesses coletivos. Deve-se proteger a propriedade, que tem em seu nucleo um princpio que afeta e vincula todo e qualquer poder que se exera sob a gide da Constituio:privado (econmico,

patrimonial, financeiro) ou pblico (poltico, administrativo,includo o jurisdicional). Quando algum, exercitando poder econmico ou poltico assegurado pelo ordenamento jurdico, vai alm do seu direito, e apropria-se daquilo que no dele, do bem coletivo fundamental do qual no pode dispor individualmente , incide o princpio da funo social. Em outras palavras, a autonomia do bem coletivo e sua equiparao ao direito subjetivo do proprietrio so vitais funo social e importam no reconhecimento da tutela respectiva, que se desloca do monoplio dos agentes estatais para a Sociedade, sem monoplios.

Na verdade, a classificao dos bens, nos cdigos, deveria estar assim estabelecida: os bens so pblicos (os do Estado como pessoa jurdica), privados e coletivos ou sociais.16 A defesa destes ltimos no pode ser monoplio do poder de polcia do Estado, ou de agncias, ou do Ministrio Pblico, mas estar ao alcance da Sociedade, legtima detentora do Direito. No Direito brasileiro, o velho modelo est sacramentado na Parte Geral do Cdigo Civil, Livro II, que no art. 98 diz, simplesmente:18So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. evidente a omisso quanto queles bens que no pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico, nem aos particulares individualmente, mas a toda a coletividade, como o caso do bem ambiental e dos direitos sociais previstos a partir do art. 6 da CRFB, v.g., a sade,19 que direito de todos e um dever do Estado (art. 196).Outorga-se ao Estado (pessoa) o monoplio dos bens pblicos, sem ressalvar os bens coletivos, que ficam merc do poder de polcia, da desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria e outrasfiguras do voluntarismo estatal; ele, o Estado, no exerccio discricionrio de poderes administrativos, na implementao de polticas pblicas, ao agasalho da lei, cumpre o papel de viabilizar a apropriao privada de espaos e patrimnios pblicos.

Para resgatar a funo social, a inspirao romana aponta no sentido de algumas providncias de ordem terica. A primeira delas e a mais importante ser rever a classificao tradicional dos bens jurdicos apresentada pelos cdigos civis. A par dos bens pblicos e privados, necessrio acrescentar a categoria dos bens sociais ou coletivos; aqueles que pertencem a todas as pessoas e dos quais ningum nem mesmo o Estado e principalmente ele pode dispor individualmente. Trata-se de bens como ambiente, sade, enfim,os direitos sociais fundamentais garantidos pela Constituio da Repblica. O direito quiritrio no era um direito absoluto no sentido burgus e codificado do termo; ele afirmava poder incondicional do paterfamilias sobre a famlia (fmulos), sobre os filhos (ptrio poder), sobre a mulher (in manu); mas perante os pares, a ao ganhava foros de aposta em torno do direito, vale dizer, um reparo pelo desaforo. H um fosso, um degrau dialtico entre o direito quiritrio e a propriedade em foros de mercadoria. 3.9 Com a Repblica Participativa, os direitos fundamentais desabrocham em normas de procedimento; ao lado do arbtrio individual da propriedade comum, os procedimentos das propriedades especiais e da funo social; ao lado do processo administrativo autocrtico, o participativo; ao lado do processo judicial tradicional, tambm os procedimentos de democratizao da jurisdio. O reconhecimento da autonomia jurdica de um bem coletivo, portanto, no descaracteriza a ao civil pblica e sua pertinncia, mas determina uma transformao completa do processo. A democratizao do processo passa a ser o requisito formal mais importante do caso. A dimenso econmica do conflito sai da sua esfera estrita do processo tradicional e

desloca-se ao mbito da esfera coletiva, democrtica; em que se busca no uma imposio heternoma de juiz, mas uma deciso construda pelos condminos do bem constitucional uma deciso construda pelos atores do coletivo. Alis, o prprio magistrado condmino do bem sub judice. Assim, transforma-se o papel do juiz, ampliam-se a legitimidade e a coisa julgada, que opera erga omnes; muda de figura a adstrio ou congruncia da sentena com os pedidos; no se tem a mesma noo de inrcia, de verdade e outros dogmas do processo tradicional arquitetado para a soluo dos conflitos individuais, cuja interpretao muda de contexto (BODNAR, 2006). Outra ser a noo de conflito e de lide, de autor e ru (atores sociais), de composio dos interesses. Enfim, o processo passa a ser um campo de incluso e no de excluso sempre que se tratar de objeto como ambiente, sade pblica, cultura, ou seja, daqueles bens que pertencem a todos, e de que ningum pode se apropriar individualmente.