LA STRANA GESTIONE E ILLEGITTIMA DEL BENE COMUNE ACQUA IN PROVINCIA DI MONZA E BRIANZA

Alla fine della ricostruzione delle fasi del progetto che la Provincia di Monza e Brianza sta tentando di realizzare per la riorganizzazione note, sono del servizio idrico integrato, nella sezione tutte con le norme e tutti i delle

riportati

integralmente citati,

precedenti

giurisprudenziali

evidenziazione

parti di pi stretto interesse. Molte di queste parti sono in ogni caso riportate nellesposizione, per consentire una pi

agevole lettura. 17 Dicembre 2010 La Provincia di Monza e Brianza, con Deliberazione n. 6/2010, affida la sola Srl, erogazione a del servizio che, entro idrico la alla Societ 2011,

Brianzacque

condizione

fine

del

espleti una gara per la cessione a un privato del 40% del suo capitale sociale. Questo provvedimento viene adottato in previsione di affidare a Brianzacque lintera gestione del servizio. In questo momento vigente lart. 23 bis del D.L. n. 112/2008. 25 maggio 2011 Approssimandosi i referendum volont (art. 23 popolare bis) indirizzata favoriva

[ NOTA 1]

[NOTA 2],
verso la

e avendo sentore della della norma la

labrogazione

che

privatizzazione

dellacqua,

Provincia di Monza e Brianza, con Delibera n. 85/2011, assegna a Brianzacque, senza gara, lintero servizio (gestione ed

erogazione) per tutto lanno 2011. Tale provvedimento chiaramente illegittimo, per diversi motivi. 1 motivo di illegittimit: Difetto di competenza Lart. 48 della L.R. n. 26/2003 che: L'ente responsabile dell'ATO esercita, tramite l'Ufficio

[NOTA 3],

al comma 2, dispone

d'ambito, le seguenti funzioni e attivit: a) l'individuazione e l'attuazione delle politiche e delle strategie volte a organizzare

e attuare il servizio idrico integrato per il conseguimento degli obiettivi previsti dalla presente legge e dalle normative europee e statali inclusi la scelta del modello gestionale e l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato; b) []; c) [];d) []; e) []; f) []; g) []; h) []; i) []; j) []. Lo stesso art. 48, al comma 3, dispone che: Per le decisioni relative alle lettere a), b), d), e) ed h) del comma 2, l'ente e responsabile vincolante dell'ATO acquisisce dei il parere cui

obbligatorio

della

Conferenza

Comuni,

partecipano tutti i comuni dell'ATO. Pertanto, la Provincia di Monza e Brianza, contrariamente a quanto disposto dal citato art. 48, della L.R. n. 26/2003, ha deliberato in una materia, quella relativa alla scelta del modello gestionale e all'affidamento della gestione del servizio idrico integrato, per la quale era necessaria la preventiva consultazione

obbligatoria e vincolante dei Comuni. 2 motivo di illegittimit: Violazione della normativa regolante gli affidamenti in house. Brianzacque non una societ a totale partecipazione pubblica (tra i suoi soci presente Vi da ACSM-AGAM notare una che, Spa, per societ sostenere con la

azionariato decisione,

privato). la

Delibera

contiene

palese

inesattezza,

definendo Brianzacque a totale partecipazione pubblica. Brianzacque non ha uno statuto in house (non vi alcuna

disposizione che preveda un organo garante del controllo analogo a quello che gli Enti locali esercitano sui propri servizi). Listituto l'affidamento dellin diretto house (senza providing, gara) del infatti, servizio di legittima un ente

pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l'ente eserciti sulla seconda un controllo analogo a quello esercitato dallo stesso sui propri servizi e che laffidataria realizzi la parte pi importante della propria attivit con l'ente o con gli enti che la controllano (Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, C107/98, Teckal)

[NOTA 4].

Quindi, da parte di un ente pubblico,

consentito l'affidamento diretto di un servizio pubblico, al di

fuori del sistema della gara, avvalendosi di una societ esterna che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una longa manus dell'ente stesso. Per quanto riguarda la sussistenza del requisito del controllo analogo vi da rilevare che esso viene escluso in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. (Corte Giust. CE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle)

[NOTA 5].

La giurisprudenza della Corte di Giustizia CE relativa allin house stata recepita dal Consiglio di Stato con la decisione delladunanza plenaria n. 1/2008

[NOTA 6].

3 motivo di illegittimit: Violazione dellart. 150, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dellambiente). Lart. 150, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006 gestione pu essere e altres affidata da comuni a o

[NOTA 7] recita:
societ altri enti

La

partecipate locali

esclusivamente

direttamente

compresi nell'ambito territoriale ottimale. Brianzacque, per, non una societ a totale partecipazione

pubblica, poich tra i suoi soci presente ACSM-AGAM, societ con azionariato privato. Per di pi, Brianzacque non partecipata direttamente dai Comuni. I suoi soci sono, infatti, oltre alla predetta ACSM-AGAM, altre societ a capitale interamente pubblico, cosiddette societ patrimoniali. 1 dicembre 2011 LUfficio dAmbito Territoriale Omogeneo della Provincia di Monza e Brianza, con nota del 1 dicembre 2011, protocollo

57506/98/2011/275, comunica che il Consiglio di Amministrazione dellUfficio dAmbito Territoriale Omogeneo della Provincia di

Monza e Brianza prende atto della convenzione concordata fra lerogatore-gestore provvisorio Brianzacque srl e la societ AEB SpA, a valere quale schema tipo per tutti gli accordi che le societ in indirizzo (n.d.r. le societ patrimoniali) devono

stipulare per vedersi riconoscere ove dovuti i rimborsi tariffari per il servizio idrico integrato dellATO nella fase

transitoria. Anche questo provvedimento dellUfficio dambito risulta

illegittimo per diversi motivi. 1 motivo di illegittimit: Difetto di competenza Lart. 48 della L.R. n. 26/2003 che: L'ente responsabile dell'ATO esercita, tramite l'Ufficio

[NOTA 8],

al comma 2, dispone

d'ambito, le seguenti funzioni e attivit: a) []; b) []; c) [];d) []; e) la determinazione della tariffa di base del sistema idrico integrato ai sensi dell'articolo 154, comma 4, del D.Lgs. n. 152/2006 e la definizione delle modalit di riparto tra gli eventuali soggetti interessati; f) []; g) []; h) []; i) []; j) []. Lo stesso art. 48, al comma 3, dispone che: Per le decisioni relative alle lettere a), b), d), e) ed h) del comma 2, l'ente e responsabile vincolante dell'ATO acquisisce dei il parere cui

obbligatorio

della

Conferenza

Comuni,

partecipano tutti i comuni dell'ATO. Pertanto, lUfficio dAmbito Territoriale Omogeneo della Provincia di Monza e Brianza, contrariamente a quanto disposto dal citato art. 48, della L.R. n. 26/2003, ha deliberato in una materia, quella relativa alla tariffa e alle modalit di riparto, per la quale era necessaria la preventiva consultazione obbligatoria e vincolante dei Comuni. 2 motivo di illegittimit: Violazione dei principi espressi

dalla Corte costituzionale con Sentenza n. 320/2011 [NOTA 9]. Lo schema di convenzione, allart. 4, recita: Ferma propria restando degli la titolarit e delle di ed il vincolo di destinazione patrimoniali di esclusiva impianti altre dotazioni saranno

strumentali

al/i

segmento/i

servizio,

propriet di BRIANZACQUE tutte le opere di miglioramento sui beni di XXX realizzate a spese della prima e da questa comunque

finanziate.. Ma con la Sentenza n. 320/2011 del 25 novembre 2011 la Corte costituzionale, nel dichiarare costituzionalmente illegittimi i

commi

dellart.

49

della

L.R.

n.

26/2003

[NOTA 10],

chiarisce che il vincolo della propriet pubblica non pu essere trasferito a una societ che, pur avendo la totalit delle quote nelle mani degli enti, un organismo di diritto privato e non pu essere proprietaria delle reti che sono demaniali e

inalienabili. Nel commentare la Sentenza, parte della dottrina, invocando il principio secondo il quale leffetto abrogativo consiste nella definitiva inapplicabilit della norma abrogata ai fatti futuri, ha quindi chiarito che dalla Sentenza n. 320/2011 non possono derivare conseguenze alle societ patrimoniali costituite

precedentemente allentrata in vigore del D.L. n. 112/2008. Altra parte della dottrina, invece, nel richiamare lart. 136, comma 1, della Costituzione italiana

[NOTA 11]

(Quando la Corte

dichiara l'illegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione) e

lart. 30, comma 3, della L. n. 87/1953 dichiarate giorno incostituzionali alla non

[NOTA 12]

(Le norme

possono avere applicazione dal della decisione) e nel

successivo

pubblicazione

rilevare che la Sentenza n. 320/2011 dichiara incostituzionali i commi 2 e 4 dell'art. 49 della L.R. lombarda n. 26/2003,

introdotti dall'art. 1, comma 1, lett. t), della L.R. n. 21/2010, ritiene che la Sentenza possa incidere solo sulle societ

patrimoniali costituite ai sensi dellart. 49 della L.R. lombarda n. 26/2003, introdotto dalla L.R. lombarda n. 21/2010. La Corte dei Conti Emilia Romagna, a riguardo, nel ritenere che, alla luce della Sentenza n. 320/2011 la societ patrimoniale da considerarsi una modalit organizzatoria superata e non pi consentita, trasferimento attivi durante considera allente non :corretto procedere, valori e , ad un

proprietario e

dei

patrimoniali (mutui) Ci

(attivit lo

immobiliari

mobiliari) fase

passivi

svolgimento

della

liquidatoria.

contrasterebbe, infatti, sia con la disciplina codicistica, che,

anche durante lo svolgimento della procedura di liquidazione, non prevede alcuna confusione tra patrimonio della societ e

patrimonio personale del singolo socio, e, ancora di pi, con il principio della responsabilit per debiti secondo il quale per le obbligazioni sociali risponde solo la societ con il suo

patrimonio (art. 2325, comma 1 c.c).

[NOTA 13]

Partendo da questa pronuncia, quindi, altri interpreti aderiscono alla tesi secondo la quale gli effetti dellinterpretazione della Corte costituzionale si possano manifestare solamente pro futuro. Quindi, sia che si voglia aderire a una corrente dottrinaria, sia che si voglia allaltra, quello che appare certo che, alla luce della Sentenza che della alla Corte stessa Costituzionale stato n. 320/2011 da e del

significato

attribuito

autorevoli

commentatori, il regime proprietario delle patrimoniali storiche, ovvero delle societ degli Enti locali brianzoli, costituite ben prima il 2008, potr rimanere invariato, a differenza di quello di Brianzacque, che non essendo mai stata patrimoniale, non pu detenere la propriet di reti e impianti. 22 dicembre 2011 La Conferenza dei Comuni della Brianza esprime parere vincolante circa laffidamento ventennale della gestione ed erogazione del servizio idrico integrato a Brianzacque srl. Questo

provvedimento: - d indirizzo agli enti locali di disporre alle societ

patrimoniali che detengono le quote di Brianzacque di recederle ai Comuni e alla Provincia entro il 30 giugno 2012; - d indirizzo a Brianzacque di procedere a una revisione

statutaria nella configurazione di societ per azioni in house; - conferma efficacia, nelle more della definizione degli atti di cui sopra, la Deliberazione di giunta provinciale n. 85/2011, fino al 31.12.2012. Tale parere vincolante non mai stato tradotto in un vero e proprio provvedimento da parte dellATO ed rimasto un parere, seppur vincolante!

Osservazioni finali Lillegittimit di tutto il percorso avviato dalla Provincia di Monza e Brianza per la riorganizzazione del servizio idrico sotto gli occhi di tutti quelli che vogliono vedere. Brianzacque, affidamento al in termine house di questo iter senza ha quasi avere ottenuto i un

ventennale

necessari

requisiti, ma a condizione che li ottenga successivamente. Ci, in violazione di ogni pi elementare regola in materia. Qualcuno rappresenta queste violazioni come innocenti stratagemmi utili per la riorganizzazione. Non cos! Innanzitutto perch lillegalit si fonda sul mancato rispetto delle regole, poi perch questi innocui espedienti

provocano effetti distorsivi del sistema. Tra le molte, risulta emblematica questa anomalia: listanza di accesso agli atti di Brianzacque, regolarmente avanzata da un Consigliere del Comune di Monza, stata reiteratamente respinta con la motivazione che Brianzacque solo indirettamente

partecipata dal Comune di Monza. Il diniego, a stretto rigore di legge, risulta non legittimo certo ma, oltre di ad cui oltre attestare possano a che la i

trasparenza

una

virt

vantarsi

rappresentanti

di

Brianzacque,

certificare

lillegittimit dellaffidamento da questa ottenuto (violazione dellart. riflettere 150, su comma come 3, del D.Lgs. n. 152/2006), alla impone di

linottemperanza

normativa

sugli

affidamenti in house e la conseguente assenza del controllo che gli Enti locali possono esercitare sulla societ affidataria, abbia consentito a che da questultima maggio del potesse 2011 gestire il n. servizio 85/2011),

idrico,

partire

(Delibera

svincolata da qualsiasi controllo dei soggetti a favore dei quali dovrebbe svolgere il servizio. Si addirittura arrivati alla paradossale situazione per la quale un Consigliere Comunale non pu visionare i documenti di una Societ a cui si dovrebbe

consegnare definitivamente il servizio idrico! Se laffidamento a Brianzacque fosse stato legittimamente in house non ci sarebbero

stati problemi. Ma, in forza della illegittimit sulla base della quale hanno ottenuto laffidamento, hanno potuto cortesemente invitare il

Consigliere di Monza a tornare, per laccesso agli atti, quando il Suo Comune avr acquistato la Sua quota di Brianzacque e, quindi, quando la Societ potrebbe avere, nella sempre pi

improbabile ipotesi che si incastreranno innumerevoli tasselli, un affidamento con tutti crismi. Non come costringere i Comuni a comprare a scatola chiusa? Prima si sceglie di privatizzare il servizio, con Brianzacque protagonista referendum, assolutamente della si fa sua gestione, e ci poi, si s in prossimit un dei

retromarcia per

inventa che

percorso sia

illegittimo,

far

Brianzacque

comunque gestore. Perch si scelto di percorrere della questa strada che, oltre irta a di

risultare

non

rispettosa

normativa,

risulta

ostacoli pressoch insormontabili? Viene quasi il sospetto che allinterno di Brianzacque vi sia chi possa garantire gli interessi di quelli che vengono definiti

poteri forti o lobbies dellacqua. Ma chi ha a cuore il bene comune acqua sa bene che questo un bene prezioso, da preservare anche mantenendo lontana dalla sua gestione qualsiasi forma di illegittimit, sia che questa si

sostanzi nel mancato rispetto della normativa in house, sia che si realizzi nella mancata ottemperanza a principi espressi dalla Corte Costituzionale. Per fortuna, dalla il progetto per di la gestione del servizio idrico e Brianza, sviluppato e

ideato

provincia

Monza

strenuamente difeso dal Consiglio di amministrazione dellUfficio dAmbito Brianza, Territoriale con la Omogeneo preziosa e della Provincia di di Monza e

collaborazione pubblici, fatti,

alcuni come era

amministratori, ampiamente

dirigenti

funzionari prova dei

prevedibile,

alla

miseramente

fallito, visto che le Assemblee delle patrimoniali convocate per la retrocessione delle quote non si sono tenute entro il termine del 30 giugno stabilito dal parere vincolante del 22 dicembre

2011. I soggetti che hanno ideato il progetto di riorganizzazione del servizio lo avevano presentato ai Sindaci come lunico possibile e li avevano indotti a condividerlo. Hanno cercato, fino

allultimo, di portarlo a compimento, sforzandosi di convincere i Sindaci della a votare nelle Assemblee quote delle di patrimoniali a favore che i

retrocessione comunali

delle

Brianzacque, e,

prima in

Consigli violazione

potessero 42 del

esprimersi TUEL

quindi, che

palese tale

dellart.

[NOTA 14]

riserva

materia alla competenza dei Consigli comunali. Questo per tentare di evitare linevitabile, ovvero per cercare di rimediare al pericolo che in quelle sedi venissero sollevate, non solo le questioni legate allopportunit, ma anche quelle relative alla legittimit del piano. Il fallimento del progetto della Provincia, comunque, era stato decretato fin dallinizio. Se, infatti, lo scopo era quello di risparmiare sui costi della politica, eliminando, entro il

corrente anno, le patrimoniali, la scarsa lungimiranza degli strateghi della Provincia si rivelata, quantomeno,

impressionante. Alla luce della Sentenza n. 320/2011, infatti, le patrimoniali non potranno sparire, a meno di non voler

suddividere la propriet degli impianti tra i vari Comuni (due vasche a Seregno, una a Monza, mezza a Desio). Ora, visto che il citato parere del 22 dicembre pu considerarsi, di fatto, privo di efficacia, della occorre dare avvio che a un nuovo alla

percorso,

rispettoso

normativa,

porti

riorganizzazione del servizio idrico nellunico modo possibile: quello da sempre sostenuto dal Comitato Beni Comuni che, guarda caso, risulta identico a quello che lATO di Milano sta

realizzando, ovvero affidamento del servizio idrico a un soggetto in possesso che dei necessari a requisiti seguito (la grande varie patrimoniale operazioni di

brianzola

nascerebbe

delle

incorporazione tra quelle storicamente esistenti sul territorio) e sua erogazione tramite la controllata Brianzacque. Ci, ovviamente, non vuol significare che il Comitato Beni Comuni

non ambisca ad un servizio idrico interamente pubblico, anche per la forma giuridica gestione del suo gestore; a un certo, lideale sarebbe

ununica speciale.

affidata

Ente

pubblico:

lAzienda

Per il momento, si auspica che la sua gestione rimanga nelle mani di una societ totalmente pubblica, che ottenga l'affidamento nel rispetto delle norme che governano la materia. Al fine di dare piena attuazione ai risultati referendari e di evitare che il bene comune acqua possa continuare a essere

considerato riserva di caccia di qualcuno, si deve poi prevedere che, allinterno della grande patrimoniale brianzola, accanto al Comitato normativa intercomunale relativa agli di controllo (soggetto in house previsto ma mai dalla

affidamenti

nominato

dalle societ brianzole del settore idrico) venga costituito un Comitato, composto dai rappresentanti dei Comitati cittadini che, oltre a svolgere abbia atto una funzione di di indirizzo ovvero dellattivit verifichi che

societaria, qualsiasi

funzioni

vigilanza,

venga

adottato

nelleffettivo

interesse

della

cittadinanza. Poi, una volta che saranno portate a termine le operazioni per addivenire velocemente a un affidamento a norma - che rispetto a quelle previste appaiono dal progetto della Provincia (basta e dellATO le

brianzolo

quasi

elementari

accorpare

patrimoniali) - potremo aspirare alla grande azienda speciale del territorio provinciale. Infine, risulta doveroso fare un breve cenno alla grande vittoria di chi ha a cuore i beni comuni, ottenuta con la dichiarazione dellillegittimit 138/2011 Corte costituzionale dellart. 4 del D.L. n.

[NOTA 15],

avvenuta con Sentenza n. 199/2012 della

costituzionale

[NOTA
del

16].

Con

questa

disposizione,

infatti, il Governo Berlusconi, a distanza di meno di un mese dalla pubblicazione dellart. decreto dichiarativo sulla dellavvenuta materia dei

abrogazione

23-bis,

interveniva

servizi pubblici locali con una norma che, secondo la Corte, non solo era contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata,

in

quanto

operava in

una

drastica al di l

riduzione di quanto

delle

ipotesi

di

affidamenti

house,

prescritto

dalla

normativa comunitaria, ma era anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dellabrogato art. 23bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del

medesimo art. 23-bis, contenuto nel D.P.R. n. 168/2010. Rileva la Corte che, nonostante il servizio idrico integrato fosse escluso dallambito di applicazione dellart. 4, la disciplina e la ratio ispiratrice coincideva con quella dellabrogato art. 23-bis del D.L. n. 112 del 2008. In sostanza cosa era avvenuto? Con unoperazione da furbetti di paese, il Governo Berlusconi, giocando sul fatto che gran parte dellattenzione era stata riservata allacqua pubblica, aveva reintrodotto lart. 23-bis per gli altri servizi pubblici. La Corte Costituzionale ha smascherato questa operazione di basso profilo: la volont popolare ha sancito labrogazione dellart. 23-bis e tale volont popolare da intendersi diretta a tutti i servizi pubblici, non solo al servizio idrico. Per favorire gli interessi privati la casta non lascia nulla di intentato. Nellambito Comitato ha brianzolo, provato personaggi a non appena stata e a infastidita dividerlo, delle dal anche stesse

screditarlo operano

utilizzando

che

allinterno

organizzazioni politiche e sindacali che si erano schierate a favore dei referendum. Ma il popolo referendario deve continuare a vigilare per

smascherare ogni operazione tesa a calpestare la volont popolare che vuole che gli interessi privati rimangano fuori dalla

gestione dei beni pubblici.