La contaminacin del rgano de juicio por las actuaciones de la Investigacin Penal Preparatoria.

Propuesta para su evitacin en el proceso bonaerense

Por Guillermo Nicora

Ponencia admitida y expuesta en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paran, 2003). Publicada adems en ElDial.com, Suplemento de Derecho Procesal del 7/7/2003

I. Introduccin.
Prximo a cumplir su primer lustro, el nuevo proceso penal bonaerense (ley 11.922), sigue carreteando y no logra levantar vuelo. Contrariamente a lo que opinan los nostlgicos del procedimiento inquisitivo, no es por taras congnitas, sino principalmente por el lastre de toneladas de expedientes, producto de los bienintencionados (pero mal encaminados) afanes de fiscales, defensores y jueces. La intencin de este trabajo es, sin reiterar las ponencias de lege ferenda casi siempre consistentes, muchas veces ptimas, pero rara o tardamente receptadas por el legislador, proponer una relectura de los textos legales vigentes. Interpretados desde su letra y desde los principios constitucionales que rigen el sistema, puede lograrse que los jueces formen conviccin a

travs de la prueba rendida en el juicio, sin que su percepcin se vea obstaculizada por los voluminosos expedientes que depositamos sobre el estrado.

II. La perniciosa accin residual del sumario escrito.

Nunca est de ms subrayar que el nico proceso penal compatible con la Constitucin Nacional es el oral y pblico, ante jueces imparciales e independientes que reciban directamente la prueba que las partes (y slo ellas) presenten. ROXIN nos ense que el proceso penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado (ROXIN 2000, p. 10), y si se comparte esa conviccin, deviene imprescindible mirar el proceso penal desde su diseo constitucional. El juicio previo garantizado por el art. 18 de la Constitucin Nacional, no es al decir de BINDER (1999 p. 67), a quien seguimos en este punto cualquier juicio, sino un juicio oral y pblico, en el que el juzgador imparcial reciba directamente la prueba que las partes le ofrezcan, y no contamine su conviccin con las actuaciones (generalmente unilaterales e incontroladas) de la investigacin previa1. Tambin MAIER (2004 p. 654) entiende que el juicio oral y pblico es una exigencia constitucional. La oralidad fue asimismo reconocida como garanta constitucional por el Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal celebrado en La Plata en 1995 (BERTOLINO 1999, p. 414) La cuestin no es menor: la oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios bsicos del juicio penal. En especial, ella sirve para preservar el principio de inmediacin, la publicidad del juicio y la personalizacin de la funcin judicial (BINDER 1999, p. 100). Sin embargo, aun cuando explcitamente el legislador bonaerense ha reconocido los principios de contradiccin, inmediacin (oralidad, concentracin, continuidad e identidad fsica del juzgador) y publicidad, como ejes rectores del juicio2, la regulacin de facto que implacablemente establece la prctica tribunalicia ha hecho que parezca imprescindible tramitar la etapa de juicio en, sobre y a partir de un expediente, el que adems compila la totalidad de las actuaciones escritas producto de la Investigacin Penal Preparatoria (IPP). As, nos parece inconcebible que se pueda llegar al juicio oral sin el expediente. Y aunque razones de orden burocrtico pudieran hacer justificable el compilar en un solo legajo las piezas obligadamente escritas (requisitoria fiscal, auto de citacin, ofrecimientos de pruebas, acta de la audiencia preliminar, resolucin de las cuestiones all planteadas, acta del debate, veredicto y sentencia, adems de las mltiples constancias de notificacin que esos actos preliminares exigen), de hecho, cuando una causa es elevada a juicio, la requisitoria no es la cabeza de ese legajo, sino la ltima pieza del expediente, que conserva, incluso, actos declarados nulos o inadmisibles en la etapa investigativa o intermedia. Esta costumbre (que, como se ver, no responde a ninguna exigencia legal) ha tornado abstracta en los hechos la frondosa discusin que desde la difusin del primer anteproyecto de lo que luego sera 1 El fundamento completo en BINDER (1999 p. 97). All podr verse su enrgica alegacin en favor del juicio por jurados, cuestin que excede el objeto de este trabajo. 2 Nota de elevacin del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, v. (entre otros) BERTOLINO (1999 p. XXXVIII)

la ley 11.922 se haba desatado en relacin a la enumeracin original de las actuaciones que podan ingresar al debate por su lectura. La mayora de los autores criticaban un exceso de excepciones que llevaran (como de hecho sucede en muchos casos) a desnaturalizar el juicio oral y pblico. Hoy en da, con todo el expediente de la IPP en poder de los jueces, discutir cules son las piezas que pueden ser incorporadas por lectura, en realidad slo lleva a la creacin de un catlogo de fojas que los jueces pueden citar explcitamente en sus votos. La prctica demuestra que aun contando con jueces firmemente imparciales y ajenos a todo prejuzgamiento (y el Derecho Procesal tambin debiera prever que no todos lo son), es inevitable que ellos (o los secretarios y auxiliares letrados, que tienen funciones de relatora en muchos tribunales y juzgados correccionales de la provincia) espen ms o menos desembozadamente algo o mucho de lo actuado, y ello antes, durante y despus de las audiencias de debate. Y no se trata tan slo (aunque no es poco) de prevenir eventuales inconductas de jueces profesionales (que se supone entrenados para resistir a los prejuicios); debe otorgarse al justiciable la seguridad de la imparcialidad del juzgador. As lo ha reconocido, por caso, el Tribunal Constitucional espaol: debe evitarse que el juicio pierda vitalidad o se empee su imagen externa, como puede suceder si el juez acude a l con impresiones o prejuicios nacidos de la instruccin, o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan3 Podrn decirnos los jueces (y de hecho, muchos lo afirman con conviccin), que ellos no leen lo que no ha sido oficialmente incorporado por lectura. Si es (si fuera) as, no habra entonces razn alguna que justifique la remisin del expediente, y (dado que el cdigo no lo obliga, como se ver) nadie podra oponerse a que la requisitoria llegue sola al Tribunal o Juzgado de juicio. Sin embargo, la simple mencin de esta idea genera en muchos operadores lo he comprobado empricamente- una inquietud emparentada con la que en el Medioevo causaban los discursos herticos4. Por otra parte, la separacin del expediente de la IPP cumplir una fuerte funcin docente, correctora del otro mal que sufre la dinmica procesal bonaerense: los fiscales, jueces y defensores entendern de una vez (en mi experiencia, la mayora an no lo ha captado) que la principal (nica?) funcin de la etapa preliminar es la de fundar racionalmente el derecho del Ministerio Pblico a enjuiciar a una persona, y a lo sumo- acreditar su peligrosidad procesal como justificante de una prisin preventiva. Cuando se comprenda esto, las IPP sern (como quiere el Cdigo) giles, breves y desformalizadas5.

3 TC, sent. N 145 del 12/7/88, cit. en (BOVINO 1998, p. 55) 4 Es forzoso reconocer que el escriturismo es al menos en nuestra cultura judicial- una religin rica en fundamentalistas. 5 Muchos colegas me han objetado que esa IPP esqueltica es desaconsejable ante la realidad de un sistema donde la mayora de las causas finalizan por juicio abreviado, o suspendidas a prueba. Para la suspensin, el juez no necesita tener la prueba de la IPP a la vista, ya que no hay pronunciamiento sobre el mrito de la requisitoria ni motivos para conocer la verdad de lo sucedido, ms all de la provisoria calificacin que ya ha superado la etapa intermedia. En cuanto al alto volumen de juicios abreviados que se verifica en varios Departamentos Judiciales (Mar del Plata

Es difcil que a resultas de esta prctica de elevar la requisitoria fiscal acompaada de todo lo actuado en la IPP, el Juez llegue (como quieren la Constitucin, el Cdigo y la doctrina en forma unnime) a la apertura del debate sin conocer nada de la causa, ms all de la requisitoria fiscal y las cuestiones ventiladas en la audiencia preliminar. Y es casi imposible protegerlo de la tentacin de recurrir a las actuaciones que no fueron oficialmente incorporadas por lectura como ayuda memoria de sus apuntes durante la audiencia, al momento de redactar el veredicto y la sentencia. Cualquiera sea la disposicin normativa, las piezas escritas y colectadas durante la IPP (y creo innecesario abundar en las razones por las que stas no son, por regla general y salvo excepciones, prueba constitucionalmente admisible) ejercen as una perniciosa accin residual en la etapa de juicio, destrozando en la prctica la ilusin de un juez autnticamente imparcial, que funde su conviccin slo en la probanza expuesta por las partes en las audiencias del debate oral y pblico. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hiptesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instruccin. La etapa instructoria, que slo puede ser fundamento para el requerimiento fiscal, proyecta su influencia sobre la construccin de la verdad que tendr lugar en el juicio y la decisin comienza a formarse antes del debate (BOVINO 1998, p. 254)

III. Una interpretacin compatible.

Como queda dicho, el Cdigo, la jurisprudencia generada desde su aplicacin y virtualmente todas las opiniones doctrinarias han sido muy claras al limitar la funcin de los actos de la IPP, a dos finalidades: 1) sustento de las medidas de coercin que pudieran dictarse durante esta etapa liminar del proceso (especialmente, la prisin preventiva), y 2) fundamento de la pretensin fiscal de llevar al imputado ante el Juez o Tribunal que deba juzgarlo. As, actas de declaraciones testimoniales, procedimientos policiales y dems medidas investigativas, no ingresan (tericamente) como prueba del juicio, sino cuando las partes de comn acuerdo as lo piden, o en los supuestos de excepcin enumerados en el art. 366 del cdigo ritual. El modo ms sencillo de evitar el efecto prueba de los elementos de investigacin, es con el simple trmite de no remitir las actuaciones de la IPP al Juez o Tribunal de juicio, al menos hasta que en la entre ellos), es en verdad fruto de la aprehensin en flagrancia (donde la prueba fundamental es muy sencilla y se colecta en horas y no meses). La lectura de un buen nmero de expedientes de IPP demuestra que si el imputado sigue preso luego del primer intento excarcelatorio (5 das), casi todo el esfuerzo probatorio se centra en fundar la prisin preventiva, que deber tener tanto ms sustento cuanto ms largo sea el proceso hasta el juicio generando as un crculo vicioso que slo alimenta el alto porcentaje de presos sin condena de nuestra realidad penitenciaria. Por otro lado, es difcil entender cmo puede prolongarse la IPP ms all de los treinta das que como mximo transcurren hasta la prisin preventiva: si ya hay elementos que justifican tener a una persona encarcelada sin condena, a fortiori existe suficiente sustento para someterla a un padecimiento menor, cual es el llevarla a juicio. Sin embargo, fiscales y defensores (en muchos casos apremiados por exigencias probatorias de Jueces y Cmaras de Garantas convencidos de un rol que no tienen) creen imprescindible llegar ms armados a la etapa de juicio, si es posible con toda la prueba tanto de cargo como de descargo- ya escrita y actuada, por las dudas. La oralidad? Bien, gracias.

audiencia preliminar se acuerde cules podrn ser puestas en su conocimiento. Este proceder no resulta impedido por las normas procesales vigentes en la Provincia de Buenos Aires, sino tan slo por la ya invocada costumbre judicial. Slo dos seran los textos legales que aparentemente, como se ver- impediran esa clara y rotunda diferenciacin de actos de la IPP y prueba del juicio: 1) El tercer prrafo del art. 337 dispone que cuando no exista oposicin a la elevacin a juicio requerida por el Fiscal, el expediente ser remitido por simple decreto del Juez de Garantas al rgano de juicio. Si tenemos en cuenta que las exigencias legales de la requisitoria de juicio son su forma escrita (art. 334) y que debe contener los datos del imputado, relacin del hecho, fundamentos de la acusacin, calificacin legal y dictamen sobre la competencia criminal o correccional (art. 335), no parece indefectible entender que el expediente a remitir sea el mismo que compil las actuaciones de la IPP6. De hecho, la requisitoria escrita, y el decreto de elevacin7, seran suficientes para estos casos. En puridad, ni siquiera el Juez de Garanta debiera exigir que en todos los casos la requisitoria venga acompaada del expediente de la IPP, ya que si no hay oposicin u otros planteos defensistas, carece de facultades para revisar el mrito de lo actuado, siendo automtica (simple decreto) la elevacin a juicio. En el caso de que existan planteos de la defensa obstativos a la elevacin automtica, es razonable que el Juez de Garantas necesite tener a la vista las actuaciones de la IPP que sean invocadas o impugnadas por la Defensa, para poder fundar el auto (aqu no simple decreto) de elevacin. Pero ello no requiere ms que su peticin ad effectum videndi et probandi al Fiscal de Instruccin, y su devolucin una vez dictado el auto de elevacin, recalificacin o sobreseimiento. En estos casos, la requisitoria, los planteos posteriores de las partes y el auto de elevacin constituyen un expediente, suficiente para comunicar al Juez o Tribunal los datos bsicos del caso, que preliminarmente le permitirn reconocer su competencia para la apertura del juicio. 2) La segunda norma aparentemente obstativa es el primer prrafo del art. 338, que comienza diciendo Recibida la causa Aqu la solucin es razonablemente sencilla: la causa es el requerimiento fiscal y eventualmente- el auto de elevacin, que son los que delimitan con precisin el objeto procesal. Slo la dilatada tradicin escrituraria de nuestra cultura inquisitiva puede confundir las actuaciones sumariales o los actos escritos de la IPP (en los que la unilateralidad y la discrecionalidad del Fiscal son la regla, y el control de la defensa la excepcin) con la causa.

6 Tengo muy serias dudas sobre que el propio expediente de la IPP sea un requisito procesal. Aunque la cuestin es de particular inters, no parece razonable incluir aqu las consideraciones respectivas. 7 Eventualmente, precedido de la certificacin actuarial de que, notificados el imputado y su defensor a tenor del art. 336 y vencido el trmino legal, no se dedujeron excepciones previas ni oposicin a la elevacin, por instancia de sobreseimiento o cambio de calificacin. Tambin debiera incluirse un informe o certificacin adicional si hubiera ms partes civiles o penales

La llegada del requerimiento fiscal como nica informacin ajena al debate a disposicin del Tribunal que resolver el juicio, es la regla, por caso, en el proceso penal alemn8. Nada impide, desde lo normativo, que tambin lo sea en nuestro proceso, si de verdad creemos que debe basarse en el diseo procesal de nuestra Constitucin. No se pretende soslayar las dificultades prcticas que aparentemente irrogara este procedimiento: 1) la defensa debiera tener a la vista las actuaciones de la IPP al tiempo del traslado del art. 336, sea para oponerse a la elevacin, o para tomar las notas y obtener las copias de los documentos que pudieran ser incorporados por lectura con miras a la etapa de juicio. A este respecto, el Fiscal debe poner las actuaciones de la IPP a disposicin de la defensa durante ese trmino. Del mismo modo, esas actuaciones estn a disposicin del Juez de Garantas (o de la Cmara) si tuvieran algo que resolver. 2) La produccin de un informe actuarial (hoy, por el art. 13 del Acuerdo 2840 de la Suprema Corte de Justicia, se exige la confeccin de un formulario que contiene toda esa informacin) y las molestias que pudiera irrogar la vista o pase del expediente de la IPP, son problemas nimios, comparados con los graves perjuicios que produce la elevacin en las actuales condiciones. Pero fundamentalmente, lo que parece erigirse como valla infranqueable, es la persistencia de una de las reglas ms arraigadas del procedimiento escrito en la cultura judicial: lo que no est en el expediente, no est en el mundo. Nadie (y la casustica de estos ms de cuatro aos de vigencia del procedimiento slo parcialmente oral lo demuestra) est dispuesto a renunciar a esa frase que todos aprendimos promediando los estudios de grado.

IV. Conclusin
Las actuaciones producidas en el transcurso de la Investigacin Penal Preparatoria, previas a la requisitoria de elevacin a juicio, no deben ponerse a disposicin del rgano competente para el juzgamiento, salvo en la oportunidad y en los casos previstos en el art. 366 del Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires, que habilitan su excepcional incorporacin por lectura, ya que lo contrario compromete los principios del juicio penal constitucionalmente vlido. Mar del Plata, verano de 2003

Bibliografa
BERTOLINO, PEDRO J. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley 11922) Comentado y concordado. 2a. ed. Buenos Aires: Depalma, 1999. BINDER, ALBERTO M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da. edicin. Buenos Aires: AdHoc, 1999. BOVINO, ALBERTO. Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998.

8 Puede verse (no sin cierta sana envidia por su simplicidad, claridad y completitud, comparada con nuestras complejas especialmente para los justiciables- requisitorias) un ejemplo de acusacin fiscal en (ROXIN 2000, p. 340)

MAIER, JULIO B. J. Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos. 2da. edicin, 3ra. reimpr. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004. ROXIN, CLAUS. Derecho procesal penal. Traducido por Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000.

Copia de este trabajo disponible en http://es.scribd.com/doc/117938831/La-contaminacion-delorgano-de-juicio-por-las-actuaciones-de-la-Investigacion-Penal-Preparatoria