ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS EL REQUISITO DE LA INSCRIBIBILIDAD TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5, S 19-9-2001, n 1292/2001, rec.

275/1999
Pte: Gallego Laguna, Jos Alberto

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representacin procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y despus a de cumplidos los trmites preceptivos, formaliz la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, cit los fundamentos de derecho que estim aplicables al caso, y concluy con la suplica de que en su da y previos los trmites legales se dicte sentencia por la que estimando el recurso, acuerde anular la liquidacin de referencia por los motivos expuestos en el cuerpo del escrito de demanda. SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestacin, lo hizo admitido los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, aleg en derecho lo que consider oportuno, y solicit la confirmacin en todos sus extremos del acuerdo recurrido. TERCERO.- Dado traslado lo de la demanda al representante de la parte codemandada para su contestacin, lo hizo, solicitando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor. CUARTO.- No estimndose necesario la celebracin de vista pblica se emplaz a las partes para que evacuaran el trmite de conclusiones lo que llevaron a efecto en tiempo y forma sealndose para la votacin y fallo la audiencia del da 18 de septiembre de 2001 en que tuvo lugar quedando el recurso concluso para sentencia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alberto GALLEGO LAGUNA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La resolucin recurrida es la dictada por el Tribunal Econmico administrativo Regional el da 6 de octubre de 1.998 en la que acuerda desestimar la reclamacin nmero 28/0954/95 interpuesta contra liquidacin girada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, concepto documento notarial por importe de 1.100.524 pesetas.

La recurrente solicita en la demanda que se anule la liquidacin impugnada, alegando, en sntesis, la falta, de firma de liquidacin y trmite previo de audiencia a la misma, la no sujecin al impuesto sobre A.J.D. del Documento notarial por falta del requisito de inscribibilidad y la nulidad de la liquidacin por falta de motivacin de los intereses de demora consignados en la misma. SEGUNDO.- La cuestin controvertida tiene su origen en la escritura pblica otorgada el da 30 de junio de 1.994 en la que se eleva a pblico documento privado de compraventa presentando autoliquidacin sin ingreso por entender que estaba sujeta a I.V.A. y no cumpla los requisitos del art. 31.2 del Texto Refundido del Impuesto. Girando seguidamente, la Oficina Liquidadora liquidacin al tipo del 0.5% e intereses de demora. Del examen de la escritura pblica indicada, que consta en el expediente administrativo, se evidencia que los bienes transmitidos son una oficinas y locales comerciales que se encontraban en construccin, por encontrarse en construccin el inmueble, no constando, en el expediente administrativo ni en las presentes actuaciones que tales locales se encontraran inscritos en el Registro de la Propiedad en la fecha en la que se celebr la escritura pblica, pues obviamente si se el edificio se encontraba en construccin no puede tener acceso al Registro hasta que no se haya efectuado la correspondientes escrituras pblicas de obra nueva y divisin de la propiedad horizontal, que tampoco constan. Debiendo tener en cuenta que el art. 31.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos Jurdicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, requiere que se trate de actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, y en el momento de producirse el hecho imponible la escritura pblica referida no era inscribible, pues no se puede olvidar que el momento determinante a considerar es el de realizacin del hecho imponible, que no es otro que el de celebracin del acto o contrato, en el presente caso la escritura pblica indicada por la que se eleva a dicha consideracin un contrato privado, y en el momento de, la celebracin de la escritura pblica no era inscribible. Pues no debe confundirse el objeto del contrato que configura el hecho imponible que son los locales que sobre de la finca, pues aunque la finca sobre la que se construye el edificio se encuentre inscrita, la misma finca no es el objeto de la transmisin, sino unos locales que sobre la misma se han de construir. Por todo lo cual procede la estimacin del recurso contencioso administrativo declarando no conforme a Derecho la resolucin recurrida, as como la liquidacin de la que trae causa, sin que, por las razones expuestas, sea necesario entrar en el anlisis del resto de

las alegaciones formuladas por el recurrente, aunque debe sealarse que la liquidacin se encuentra firmada y que no conforme a la Disposicin Adicional 5 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 es especfico el procedimiento tributario no contemplndose en el mismo la previa alegacin a la liquidacin a la que alude el recurrente. TERCERO.- No procede imposicin de costas conforme al art. 139 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo. VISTOS los preceptos que se citan por las parte y los de general aplicacin.
FALLO

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por "M., S.L." contra la resolucin del Tribunal Econmico administrativo Regional el da 6 de octubre de 1.998, declarando no conforme a Derecho dicha resolucin dejndola sin efecto, as como la liquidacin de que trae causa, sin imposicin de costas.

TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2, S 13-7-2011, n 465/2011, rec. 1065/2006
Pte: Lozano Ibez, Jaime Resumen

El TSJ estima el rec. contencioso administrativo formulado contra la resolucin del TEAC por la que se estim parcialmente la reclamacin econmico administrativa formulada contra las liquidaciones complementarias, por el concepto de impuesto de actos jurdicos documentados giradas, respectivamente, por el concepto de "extincin de pro indiviso" y de "segregacin", en relacin con la escritura pblica por la cual se segreg y extingui el condominio en relacin con una finca rstica de regado, que se anula ya que las operaciones jurdicas de los negocios jurdicos a que se refera la primera escritura deban alterarse por causas ajenas a la voluntad de los otorgantes.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D Esperanza interpuso, el da 5 de diciembre de 2006, recurso contencioso-administrativo contra la resolucin del Tribunal Econmico- administrativo de Castilla-La Mancha de 25 de septiembre de 2006, por la que se estim parcialmente la reclamacin econmico-administrativa num. NUM000, interpuesta contra las liquidaciones complementarias, por el concepto de

impuesto de actos jurdicos documentados, nmero NUM001 y NUM002, giradas, respectivamente, por el concepto de "extincin de pro indiviso" y de "segregacin", en relacin con la escritura pblica de fecha 8 de julio de 2001, por la cual se segreg y extingui el condominio en relacin con una finca rstica de regado sita en el trmino de Azuqueca de Henares. SEGUNDO.- - Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formul su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendi procedentes, termin solicitando la estimacin del recurso contenciosoadministrativo planteado. TERCERO.- La Administracin contest a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurdicos que entendi aplicables, solicit una sentencia desestimatoria del recurso. CUARTO.- No habindose abierto periodo de prueba ni realizado trmite de conclusiones, la parte ampli sin embargo el recurso contencioso- administrativo a la liquidacin provisional dictada en ejecucin de la resolucin parcialmente estimatoria del Tribunal Econmico-administrativo de Castilla-La Mancha, liquidacin num. NUM003, tras de lo cual se seal para votacin y fallo el da 26 de abril de 2011, practicndose ulteriormente determinada diligencia final.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- - El primer argumento de la demanda afirma que la escritura no debe estar gravada por el impuesto de actos jurdicos documentados , dado que no recogi un contrato inscribible. La descripcin del hecho imponible en el art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, es la siguiente: " Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ". Aunque a nuestro juicio la redaccin literal no es del todo clara, se ha asentado jurisprudencialmente la regla de que los requisitos de "contener acto valuable" y "ser inscribible" son cumulativos y no alternativos (por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011), y de hecho tal circunstancia es admitida por todas las partes, de modo que partiremos de tal supuesto.

La escritura de 8 de julio de 2001 contena un negocio jurdico complejo de extincin -parcial- de condominio con segregacin de tres fincas y su adjudicacin subsiguiente. El interesado defiende la no sujecin al impuesto por no reunir el requisito de ser "inscribible". Es claro que en principio y en abstracto la escritura, en tanto que supone una actuacin jurdica sobre bienes inmuebles, aparece como inscribible. Sucede sin embargo que el actor seala que no fue concretamente inscribible. En particular, al intentarse la inscripcin, el Registrador la deneg mediante resolucin de 23 de noviembre de 2004, por dos causas, la primera, por una cuestin relativa a defectos de poder, y la segunda, por la ausencia de la licencia de segregacin, citndose el art. 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (" Los Registradores de la Propiedad exigirn para inscribir la divisin o segregacin de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislacin urbanstica aplicable, o la declaracin municipal de su innecesariedad, que deber testimoniarse literalmente en el documento ") y art. 165 de la LOTAU (" Estn sujetos a la obtencin de licencia urbanstica, sin perjuicio de las dems autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislacin sectorial aplicable, los siguientes actos de construccin y edificacin y de uso del suelo y, en particular: a) Las parcelaciones o cualesquiera otros actos de divisin de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidas en proyectos de reparcelacin"). Se deca que ambos defectos eran subsanables y se suspenda la inscripcin. Se aporta por el actor un informe del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares de 11 de diciembre de 2001 del que se desprende que la falta de licencia de parcelacin proviene del hecho de que se trata de un suelo urbanizable incluido dentro del sector SUR-R6 y que segn los arts. 91.1, 92.4 y 118.3.b de la LOTAU, no se pueden conceder licencias de parcelacin en terrenos delimitados por una unidad de actuacin, mientras no se encuentra aprobado el correspondiente programa de actuacin urbanizadora. El Tribunal Econmico-administrativo de Castilla-La Mancha, frente al alegato de que, no siendo el documento inscribible, no cabe que sea gravado, responde que las limitaciones a la inscripcin eran meramente temporales. Con la demanda, la interesada aporta copia de una escritura posterior, de 29 de abril de 2003, por la cual enajen su derecho a la sociedad ARCO 2000; haciendo notar que no transmiti la finca segregada por escritura de 8 de julio de 2001, en la cual se concret su anterior participacin indivisa en la comunidad, sino la participacin indivisa existente antes del otorgamiento de esta escritura, lo cual pone de manifiesto la ineficacia de tal escritura no inscrita.

En la contestacin a la demanda el Abogado del Estado insiste en que las limitaciones eran temporales y que, visto el precio que se pact en la escritura de 29 de abril de 2003, habr que pensar que incluso el PAU que estaba pendiente haba llegado ya a ser aprobado. SEGUNDO.- - La norma de aplicacin exige que el acto sea "inscribible". El primer problema que se plantea es el de si la norma se refiere a documentos concretamente y demostradamente inscribibles o est meramente mencionando la inscribibilidad para identificar un tipo de actos, al margen de si el concreto acto puede presentar algn defecto que no lo haga inscribible. En alguna sentencia anterior hemos optado por la segunda de las posturas, aunque sin demasiados matices y debindose tener en cuenta el caso concreto que se trataba. As, en la sentencia num. 115, de 1 de marzo de 2010 (recurso 175/2006) dijimos lo siguiente: "En segundo lugar, el recurrente seala que, en cualquier caso, el contrato de arriendo celebrado en 1986, fuera o no inscribible, no fue inscrito; de modo que la extincin del contrato no era, en este caso, inscribible; no cumplindose, por tanto, el requisito del artculo 31 de la Ley del impuesto. Ahora bien, la expresin "contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial" se refiere, a nuestro juicio, a una posibilidad de inscripcin en abstracto, es decir, es una forma de describir un determinado tipo de contratos o negocios que generan el impuesto, y no es una referencia a si en el caso del concreto negocio la posibilidad de inscripcin requiere o no de la previa reanudacin o establecimiento del tracto registral ". Represe en que el caso concreto era el de quien, pudiendo inscribir un arriendo, haba decidido no inscribirlo, y ahora deca que la extincin del mismo no era inscribible, dado que no estaba inscrito el arriendo mismo; haba pues un problema de tracto sucesivo que adems dependa exclusivamente de la voluntad del propio interesado. Tambin declaraciones que tienden a desentenderse de la posibilidad concreta de inscripcin se contienen por ejemplo en la sentencia num. 822, de 13 de junio de 2003, de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del TSJ de Catalua, dicindose all lo siguiente: " hallndonos ante una escritura pblica notarial de compra-venta de un bien inmueble, a cambio de un precio cierto que consta en la propia escritura, es lo cierto que se trata de un acto inscribible en el registro de la propiedad, conforme al art. 2 de la ley Hipotecaria, con independencia de que tal inscripcin llegue o no a materializarse, bien

sea por voluntad de las partes o por cualquier eventualidad afectante al ttulo o a los asientos registrales, que impida tal inscripcin, lo que en absoluto afecta a que en tales casos se produzca igualmente el devengo del impuesto ". Desde luego, no cabe sino estar de acuerdo en el punto relativo a que el documento puede gravarse cuando es inscribible el registro, aunque el particular decida no inscribirlo, punto que coincide en definitiva con el que quisimos expresar en la ya citada sentencia num. 115. Tal cosa est fuera de discusin, pues el trmino "inscribible" alude sin ninguna duda a que sea susceptible de inscripcin, y no a que sea o no objeto de inscripcin efectiva, pudiendo serlo. Tambin parece que es claro que no cabe eludir el gravamen cuando la "no inscribibilidad " se refiere a circunstancias que slo est en la voluntad del sujeto pasivo superar; como por ejemplo el reparo que puso el Registrador, en el caso de autos, a la cuestin del poder; o la falta de tracto sucesivo que vimos en la tan mencionada sentencia num. 115. Ahora bien, cuando el contrato recogido en el documento, aunque sea inscribible en general o en abstracto de acuerdo con lo que contempla el art. 2 de la Ley Hipotecaria, por afectar por ejemplo a bienes inmuebles, resulta que presenta impedimentos a la inscripcin que no dependen de la voluntad de la parte, y en particular impedimentos de naturaleza objetiva, resulta ciertamente difcil afirmar que sea un contrato "inscribible", sin que, recordmoslo, el art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 septiembre, adjetive la inscribibilidad de ninguna manera. Y resulta mucho ms difcil de aceptar el carcter de gravable de estos contratos no inscribibles si se atiende a declaraciones tal como la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011y las que cita, cuando seala: " En cualquier caso, idntica doctrina a la que ahora sostenemos para un supuesto anlogo, venimos manteniendo desde la sentencia de 24 de octubre de 2003donde afirmbamos: "La sentencia de esta Sala, fijando doctrina legal, en recurso de casacin en inters de la Ley, de 4 de diciembre de 1997...a la que ha de sumarse la de 25 de noviembre de 2002, dictada en una casacin ordinaria, seala que la inscripcin en los Registros Pblicos (el de la Propiedad, el Mercantil y el de la Propiedad Industrial, a los que ha de aadirse, como parte del primero, el de Hipoteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento) otorga la titular registral un conjunto de garantas que el ordenamiento jurdico concede a determinados actos en razn de la forma notarial adoptada y que constituyen y que constituyen -dichas especiales garantas registrales. La finalidad del gravamen de Actos jurdicos Documentados , sin que esta justificacin del impuesto lo convierta en una tasa por la prestacin

de un servicio, como llega a argumentar la Sala en la sentencia recurrida, pues tanto la edificacin, los prstamos concertados para financiarla y su distribucin entre los pisos y locales, como el otorgamiento de las correspondientes escrituras y su eventual inscripcin en el Registro de la propiedad, forman parte del trfico inmobiliario, cuya seguridad beneficia a todos y especialmente a cuentos intervienen en l, participando de la riqueza que produce ". Con una declaracin de tal naturaleza resultara difcil justificar el gravamen de una escritura que no sea concretamente inscribible, cuando el obstculo no puede ser salvado voluntariamente por el interesado. As, manteniendo una postura parecida a la que venimos comentando, la sentencia de la Sala del TSJ de Madrid num. 173, de 5 de febrero de 1998, declar que " Venimos declarando de modo reiterado que la expresin inscribible implica que el negocio es susceptible de inscripcin, bien en la situacin presente, o, alternativamente subsanando los defectos de que adolezca. En este sentido, hemos llegado a afirmar que cumplen la condicin de inscribibles documentos cuya inscripcin ha sido denegada por el registrador por concurrir defectos formales en el documento liquidado y cuya inscripcin se haba pretendido. Abundando en el razonamiento precedente se colige la irrelevancia, a efectos de inscribibilidad del documento, de la circunstancia consistente en no haber sido objeto de inscripcin la escritura modificada, pues es evidente que si las partes proceden a dicha inscripcin, el registro queda abierto para la escritura liquidada ". Vemos cmo la sentencia insiste en que no pierde la condicin de inscribible por la existencia de obstculos formales o que dependen de la voluntad del interesado, cosa con lo que, ya lo hemos dicho, coincidimos. Pero no es lo mismo cuando no se trata de un obstculo salvable por la mera voluntad del interesado. La sentencia de la Sala de Sevilla de 5 de abril de 2007 indic, por su parte, lo siguiente: " La verdadera cuestin estriba en el alcance que deba darse al trmino "inscribible", adjetivo que significa que puede inscribirse, esto es, que rene los requisitos exigibles para poder tener acceso al registro sin que se le oponga reparo alguno. Cuando el Registrador de la Propiedad deniega la inscripcin por falta de algn requisito, el documento debe considerarse como no inscribible pues ciertamente se le est negando el acceso al mismo y las operaciones que la escritura contena no podan producir efecto alguno. No es que voluntariamente se alteraran las condiciones sino que las operaciones jurdicas de los negocios jurdicos a que se refera la primera escritura deban alterarse por causas ajenas a la voluntad de los otorgantes. No puede, consecuentemente, considerarse inscribible el documento y debe el recurso prosperar ".

TERCERO.- - En el caso de autos, es obvio que la falta de inscripcin por la cuestin relativa al poder no impide que pueda considerarse la escritura "inscribible", segn lo que se acaba de indicar. En cuanto al segundo obstculo, se afirma por la Administracin su carcter temporal, e incuso se sugiere que posiblemente haya quedado ya removido. El obstculo consistente en la ausencia de licencia de parcelacin, la posibilidad de la cual dependa a su vez de que se aprobase el correspondiente programa de actuacin urbanizadora. Se trataba de una circunstancia que no dependa desde luego enteramente de la voluntad del sujeto pasivo. Se trataba de una condicin incierta, si bien puede admitirse que muy probable, pues tratndose ya de un suelo calificado de urbanizable es difcil imaginar que no se llegue a aprobar el programa de actuacin urbanizadora. De modo que la situacin del caso desde tal punto de vista era cuando menos dudosa. Ahora bien, lo cierto y verdad es que la transmisin por la interesada de su participacin indivisa mediante escritura de de 29 de abril de 2003, con su subsiguiente inscripcin el 17 de junio, hizo que la imposibilidad temporal de inscripcin de la escritura de 8 de julio de 2001 se transformase en una imposibilidad definitiva de inscripcin. En la escritura de 2003 la Sra. Esperanza actu como si la escritura de 8 de julio de 2001 no existiera y en vez de transmitir la porcin de terreno en que su participacin indivisa se haba concretado en 2001, transmiti a la sociedad ARCO 2000 su participacin indivisa, como si nunca se hubiera concretado y nunca se hubiera extinguido la comunidad. Es claro que la inscripcin registral de esta segunda escritura hace imposible la de la primera, y no por falta de un tracto sucesivo reparable, sino irreparable. La primera escritura era ininscribible en principio, por falta de requisitos que probablemente se cumpliran en el futuro, aunque no haba la certeza absoluta; pero pas a ser definitivamente ininscribible cuando se otorgo el inscribi la segunda escritura. Ciertamente en esta segunda escritura hay una clusula resolutoria por falta de pago del precio, pero consideramos que no constando nada ms, no hay que presumir que esta condicin se haya llegado a ejercer y haya dado lugar a la revocacin del negocio. Es por este motivo que debe estimarse el recurso contenciosoadministrativo planteado. CUARTO.-.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicacin del artculo 139 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso -administrativa, no procede su imposicin a ninguna de las partes, por no darse circunstancias de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y dems de pertinente aplicacin,

FALLO

1- Estimamos el recurso contencioso-administrativo planteado. 2 - Anulamos la resolucin del Tribunal Econmico-administrativo de Castilla-La Mancha de 25 de septiembre de 2006, por la que se estim parcialmente la reclamacin econmico-administrativa num. NUM000. 3.- Anulamos las liquidaciones complementarias, por el concepto de impuesto de actos jurdicos documentados , nmero NUM001 y NUM002, giradas, respectivamente, por el concepto de "extincin de pro indiviso" y de "segregacin", en relacin con la escritura pblica de fecha 8 de julio de 2001. 3- No ha lugar a hacer imposicin de las costas. Notifquese, con indicacin de que contra la presente sentencia no procede la interposicin de recurso ordinario alguno.